Santarelli Año 2018

Facultad de Derecho
Universidad Austral
CONTRATO Y MERCADO
Autor: FULVIO G. SANTARELLI
Director: José W. Tobías

Tesis para optar al título de
Buenos Aires
2018
ÍNDICE
Prefacio...................................................................................................................... XI
Capítulo I
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO
A TRAVÉS DE LOS TIEMPOS
I. De lo instantáneo a lo programado, de lo típico y formal a lo consensual: des-

de sus orígenes el contrato presenta dilemas similares..................................... 1
II. Hacia la conformación de los conceptos fundamentales. La pretención dog-
mática................................................................................................................ 4
III. El sujeto se enfrenta al ordenamiento............................................................... 6
IV. El ambiente metodológico e interpretativo desarrollado a la par del proceso
codificador......................................................................................................... 9
V. La cuestión de los valores y el contrato............................................................ 12
VI. La ciencia jurídica, su evolución y su influencia en el contrato........................ 17
1. Del extremismo conceptual a una síntesis práctica....................................... 17
2. Los principios en el área del contrato........................................................... 21
3. Contrato, causa y principio........................................................................... 22
VII. La superación del concepto de causa omnipresente: los principios contrac-
tuales.................................................................................................................. 26
1. Principio de racionalidad de las asignaciones patrimoniales........................ 28
2. El principio de conservación del contrato..................................................... 29
3. El principio de la buena fe............................................................................ 29
4. Principio de equidad..................................................................................... 33
VIII. Principios e interpretación................................................................................. 33
IX. Síntesis: desde la causa a los principios............................................................ 35
Capítulo II
EL ÁMBITO DEL CONTRATO:
CONTRATO, MERCADO Y CONSTITUCIÓN
I. El contrato al compás de los modelos de riqueza.............................................. 39

1. El mercado como ámbito del contrato.......................................................... 40
Fulvio G. Santarelli
2. La ampliación del mercado........................................................................... 42

a) El desvanecimiento de la figura del comerciante...................................... 42
b) ¿El totalitarismo del acto de comercio hizo desaparecer al derecho
comercial?................................................................................................ 46
c) El consumidor como centro de la regulación del mercado: la síntesis de
la debilidad jurídica a la búsqueda de “alternativas satisfactorias”.......... 49
d) La protección del consumidor es protección del mercado: la debilidad
jurídica no se agota en el consumidor...................................................... 51
e) Un mercado segmentado impone soluciones contractuales apropiadas... 52
II. El modelo social contemporáneo: libertad, debilidad y globalidad.................. 54
III. Mercado y Constitución: La reconstrucción normativa y valorativa del mercado. 55
1. Un deslinde necesario: autonomía negocial e iniciativa privada.................. 60
IV. El contrato en una economía social de mercado............................................... 61
1. ¿El contrato hace al mercado o el mercado al contrato?............................... 62
2. El tercer contrato: el desafío de la protección eficiente................................ 64
Capítulo III
EN LA BÚSQUEDA DE CONTRATOS EQUILIBRADOS
I. Introducción...................................................................................................... 67
II. Un intento por ordenar ideas acerca del desequilibrio contractual................... 68
III. ¿Hay un concepto sustancial de contrato justo, o la justicia contractual es un
principio susceptible de optimización?............................................................. 71
Primera Parte
LA ACTUALIDAD DE LOS INSTITUTOS CLÁSICOS DEL CONTRATO.
LA PROTECCIÓN POR EL DERECHO COMÚN
I. La capacidad...................................................................................................... 72
1. Capacidad de ejercicio y equilibro contractual............................................. 75
II. El abuso en el derecho privado......................................................................... 75
1. El abuso en la juridicidad.............................................................................. 75
2. Concepto fundamental del abuso.................................................................. 77
3. Evolución legal del abuso del derecho en la Argentina................................ 79
III. El orden público o del interés general en el contrato........................................ 84
1. Aproximación conceptual............................................................................. 84
IV
Contrato y mercado
2. El orden público: de normas mínimas inderogables a manifestación del

poder organizador del Estado........................................................................ 86
3. La constitucionalización del derecho privado y el orden público................. 87
4. De la excepción a la regulación.................................................................... 88
5. Orden público y normas imperativas............................................................ 90
6. ¿El fin del carácter supletorio de las normas de la tipicidad contractual?.... 91
IV. El orden público y el fraude a la ley.................................................................. 93
1. Actos contra legem, actos in fraudem legis.................................................. 94
2. Casuística en el Código Civil y Comercial................................................... 95
V. Voluntad, declaración y ley como contenidos del negocio jurídico.................. 96
1. Voluntad y ley............................................................................................... 96
2. Voluntad y declaración.................................................................................. 97
3. Naturaleza del contenido de la voluntad declarada. Esencia del debate
acerca del negocio jurídico........................................................................... 99
4. Manifestación y declaración......................................................................... 101
5. El acto voluntario.......................................................................................... 101
VI. La calidad del consentimiento. Los vicios de la voluntad................................. 102
1. Evaluación actual de los vicios. El error....................................................... 102
2. El dolo como vicio de la voluntad................................................................ 106
3. El ámbito del dolo vicio................................................................................ 107
4. La violencia o intimidación.......................................................................... 110
5. De la violencia al abuso de dependencia o de la debilidad ajena................. 112
6. La lesión........................................................................................................ 114
7. La lesión en el Código Civil y Comercial de la Nación............................... 116
a) Ámbito de aplicación................................................................................ 116
b) Elementos de la lesión.............................................................................. 117
VII. Conclusión de la primera parte.......................................................................... 119
Segunda Parte
LA ESTANDARIZACIÓN CONTRACTUAL
Y EL CONSENTIMIENTO POR ADHESIÓN
I. El contrato de adhesión incluye en su concepto una visión del poder en el

mercado............................................................................................................. 123
II. El contrato de adhesión en el Código Civil y Comercial. Identificación.......... 124
III. La tutela............................................................................................................. 125
V
Tercera Parte
EL CONTRATO DE CONSUMO
I. Introducción...................................................................................................... 127
II. La legislación en materia de consumo.............................................................. 128
1. El ámbito del contrato de consumo. La expansión del estatuto de protección. 129
2. La definición de consumidor y el Código Civil y Comercial....................... 129
III. La figura del consumidor final. El consumidor como protagonista del mercado 131
IV. El consumo final, sinónimo de no profesionalidad........................................... 132
V. El consumidor persona física o jurídica: la preeminencia de los elementos
objetivos por sobre los subjetivos..................................................................... 133
VI. Desde el consumo para fines domésticos hacia el profesional que consume
fuera de su competencia específica................................................................... 134
VII. Servicios de uso promiscuo............................................................................... 136
VIII. El profesional. El otro polo de la relación de consumo.................................... 138
IX. En busca de la nota distintiva de la profesionalidad......................................... 138
X. Gratuidad u onerosidad..................................................................................... 141
XI. El “consumidor expectante”: el control de la oferta por parte del consumidor... 142
Cuarta Parte
EL TERCER CONTRATO:
¿NUEVAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES
O NUEVAS PATOLOGÍAS GENERALES?
I. De la “debilidad” hacia la asimetría del poder contractual............................... 143

II. Acerca de las categorías contractuales.............................................................. 144
Capítulo IV
HACIA UNA FISONOMÍA DEL MERCADO. ÁMBITO DEL CONTRATO.
LO QUE SE DIGA DEL MERCADO ES ANTICIPO DEL CONTRATO
I. Introducción...................................................................................................... 145
II. La idea de organización del mercado en Europa............................................... 146
1. Los primeros pasos....................................................................................... 146
2. El desarrollo de la idea de posición de dominio en Europa.......................... 147
3. La influencia alemana: las normas del BGB abiertas al mercado................. 149
4. El derrame de la normativa comunitaria en los demás países...................... 151
VI
Contrato y mercado
a) Italia ......................................................................................................... 151

1. El marco normativo.............................................................................. 151
2. Características de la fattispecie “abuso de dependencia económica”... 153
b) Francia...................................................................................................... 157
c) España....................................................................................................... 160
d) Inglaterra................................................................................................... 165
5. Conclusiones de la revista a las normas europeas........................................ 167
6. Conclusión.................................................................................................... 168
III. El derecho de la competencia en el ámbito nacional........................................ 168
1. Competencia y concurrencia......................................................................... 170
IV. El derecho de la competencia a la luz de la legislación nacional. Objetivos y
herramientas...................................................................................................... 171
V. El ejercicio del poder de mercado. La posición dominante en las normas con-
currenciales........................................................................................................ 174
VI. La posición dominante y el equilibrio económico del contrato........................ 177
VII. El diseño del mercado. Las concentraciones económicas................................. 178
VIII. Lealtad comercial y protección al interés económico del consumidor............. 179
1. Incrementan la información del consumidor................................................ 180
2. Procuran una elección de consumo reflexiva................................................ 180
Capítulo V
EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. DEL MERCADO
HACIA EL CONTRATO
I. El abuso de posición dominante en el Código Civil y Comercial..................... 181

1. Un confronte de los conceptos: abuso de posición dominante y abuso de
dependencia económica................................................................................ 183
2. Conclusión: el rol del abuso de posición dominante en el mercado y sus
efectos ......................................................................................................... 187
II. ¿Encuentra el abuso de la dependencia económica algún cobijo en el ordena-
miento privado nacional?.................................................................................. 190
1. Contrato e integración. Los elementos caracterizantes de la dependencia
económica..................................................................................................... 190
2. La determinación del abuso en la dependencia económica.......................... 195
3. El abuso de dependencia económica implica un cambio en el objeto del
control: del control del reglamento contractual hacia el control del com-
portamiento en la ejecución del contrato...................................................... 197
VII
a) Carácter plástico de la dominación........................................................... 198

b) El ámbito de la dominación...................................................................... 200
c) Quid de la “alternativa suficiente”............................................................ 200
4. Hacia la reformulación del concepto de “contrato de adhesión”.................. 202
a) La “desdramatización” del momento de la formación del contrato.......... 202
1. Abuso y buena fe.................................................................................. 203
2. Adhesión, dominación y abuso............................................................. 208
3. Una figura clave: el contrato de duración............................................. 210
3.1. Tiempo, expectativas y contrato................................................... 212
3.2. Tiempo vs. duración...................................................................... 213
3.3. No sólo es cuestión de tiempo, también es el objeto del contrato..... 214
3.4. Un concepto de contrato de duración............................................ 215
3.5. Duración e integración.................................................................. 218
b) El contrato de adhesión en clave de dominación...................................... 218
1. La duración y la integración conllevan la adhesión............................. 219
2. Adhesión y duración conforman la estructura básica del “tercer
contrato”............................................................................................... 219
Capítulo VI
LOS REMEDIOS. HACIA UN NUEVO PANORAMA,
DESDE LA INEFICACIA HACIA LAS TÉCNICAS DE ADECUACIÓN
CONTRACTUAL
I. Introducción...................................................................................................... 221
II. Un breve contexto dogmático: la ineficacia...................................................... 221
1. El cuadro de ineficacias en el Código Civil y Comercial............................. 222
a) La categorización de nulidades absolutas y relativas............................... 224
b) La nulidad parcial y total.......................................................................... 225
2. Quid de la inexistencia.................................................................................. 226
III. Factores de la metamorfosis del sistema de la ineficacia.................................. 227
1. El mercado propende a subsanar y continuar............................................... 227
2. Del control en la formación del contrato hacia el control de la ejecución.... 228
3. Nuevos aires en la concepción de la nulidad: no se trata de una sanción..... 228
4. De la tipicidad de los vicios a la atipicidad de la situación abusiva............. 230
a) La tutela frente al abuso............................................................................ 230
b) La readecuación del contrato por vía autónoma o heterónoma................ 230
1. La acción de readecuación.................................................................... 231
VIII
Contrato y mercado
2. Una tendencia en el derecho extranjero............................................ 232

3. Las manifestaciones del principio de conservación del acto jurídico. 235
4. El contenido de la acción de renegociación...................................... 237
5. Acción de readecuación o reajuste equitativo, y acción de renego-
ciación............................................................................................... 238
6. La sobreviniencia contractual atípica y problema de renegociación 239
IV. Un replanteo de la ineficacia a la luz del mercado............................................ 240
1. Algunas precisiones sobre sus efectos y funcionamiento............................. 241
Conclusiones.............................................................................................................. 247
Bibliografía ................................................................................................................ 255
IX
Prefacio
CONTRATO Y MERCADO.
DEL CONTROL DEL ABUSO EN EL MERCADO A TRAVÉS DEL CONTRATO
Los dos sustantivos de la primera frase del título tienen por finalidad establecer el
punto de mira de la realidad negocial; en la segunda frase se connota la consecuencia de
aquella observación. La mirada fue atraída por las modificaciones operadas en aquéllos
desde los años 1990 en adelante, las cuales reconocen como columna vertebral a la le-
gislación del consumidor; pero de ningún modo se agotan allí y culminan con el nuevo
Código Civil y Comercial. La alusión a hitos legislativos nacionales ancla los efectos
prácticos a la jurisdicción nacional; sin embargo, análogos movimientos se viven en la
Europa de la Unión Económica 1. La primera y gran conclusión de esta prieta síntesis
es la presencia estelar del abuso, y este protagonismo, como ocurre en esta clase de re-
presentaciones, en ocasiones eclipsa a otras figuras, resignifica a figuras afines u otorga
fundamento para nuevos roles. En definitiva, ésta es una tesis que señala convergencias
a partir de las cuales es dable reconocer su emergente en el abuso, el cual suscita aco-
modamientos en otras figuras afines y potencia soluciones a patologías existentes, pero
no reconocidas todavía.
Se ha elegido una concepción simple para sendos términos; ambos refieren a una
esfera de regulaciones: el contrato, a las normas que los rigen, comúnmente las conteni-
das en los Códigos sustantivos, las de índole general del contrato, las más genéricas aún,
propias de todo acto voluntario y, naturalmente, las particulares de la tipificación contrac-
tual, que, miradas en conjunto, otorgan también un panorama general; el mercado alude
a las regulaciones destinadas a ordenar la relación entre los oferentes, a las normas de la
competencia o las interdicciones a conductas desleales entre quienes ocupan una misma
posición. Es claro que la diferenciación efectuada es la que esta tesis da por superada, en
la convergencia que significa la integración entre mercado y contrato, pero los extremos
conceptuales marcan el punto de partida del análisis 2. Actualmente, ambos conforman un
1
En efecto, en aquellos sitios, la referencia temporal se extiende desde la década de los ’70 del
siglo pasado, aunque tanto el Código Civil alemán como el posterior Código Civil italiano de 1942 pre-
anunciaban estas tendencias. El primero de los mencionados, como se verá más adelante, plantea, con total
franqueza, la relevancia de la posición en el mercado en relación con el contrato.
El inicio de estas cavilaciones se suscitó en oportunidad de analizar la temática de la publicidad
2
comparativa, con señeros fallos que dan cuenta de la tajante división existente entras las realidades de “los
espacio 3 común, con sus consecuencias, de las cuales se ha intentado dar cuenta. El mer-
cado siempre connota una idea naturalística de fuerzas; por lo tanto, se convoca —casi
con igual espontaneidad— la idea del abuso para su neutralización 4. Empero, el abuso
no es sino un emergente del plexo dogmático privatista preocupado por la idea de equi-
librio; en la convergencia apuntada se verifica un aporte decisivo hacia la búsqueda del
equilibrio, ya no sólo prestacional, sino en el ambiente o continente del negocio jurídico.
Esta convergencia no es confusión en una integridad. Cada uno mantiene su iden-
tidad. Lo que se denomina aquí “convergencia” fue planteado en diferentes términos:
¿El contrato hace al mercado o el mercado hace al contrato? 5. La pregunta invita a la
circularidad, de la cual no parece que puedan extraerse respuestas; sin embargo, el verbo
“hacer” alude a la conformación de uno y de otro, y, en lo medular, a la realidad “norma-
tiva” de cada uno. ¿Son las reglas del contrato —la autonomía privada— las que edifican
al mercado, o son las de éste las que hacen o modelan el contrato, limitando a aquélla?
La protección al débil ¿es una premisa inherente al contrato o al mercado? ¿O acaso la
protección al débil cede espacio ante la reivindicación de un principio general de propor-
cionalidad de las prestaciones en el ámbito del mercado? 6.
Algunas respuestas pueden avizorarse desde una apropiada perspectiva del con-
trato, que involucra dos esferas: por un lado, la singular, que observa la composición de
derechos de la típica bilateralidad, el sinalagma; por el otro, se reconoce la dimensión del
contrato como acto del mercado; esta dimensión proyecta las conductas de los contrayen-
oferentes” respecto del mercado en general. Ver Santarelli, Fulvio G., “Bases para la admisión de la pu-
blicidad comparativa”, RCyS 2005-487.
3
La preocupación que guía a estas conclusiones es de índole práctica jurídica, pero no se descono-
cen los sustratos teoréticos; en efecto; mirada la cuestión desde la antropología, se da cuenta de que se
pretende encontrar los fundamentos de la conducta humana, en una búsqueda que trasciende lo racional; se
procura hallar las normas y reglas que, más allá del plano consciente, determinan al hombre a actuar en un
sentido u otro. En el siglo XX ha tenido gran predicamento el estructuralismo como forma de explicar la
conducta humana a partir de la comunicación lingüística; sin embargo, éste ha sido superado por la lógica
del intercambio de bienes; la lógica del mercado podría explicar las tendencias, las regularidades del com-
portamiento humano (se le atribuye a Pierre Bourdieu la crítica al estructuralismo, señalando que la idea
de mercado aprehende mejor la cuestión del poder. Ver Supiot, Alain, Homo juridicus, 2a ed., Siglo XXI,
Buenos Aires, 2012, ps. 100/110).
4
La referencia a las regulaciones tanto del mercado como del contrato avientan toda idea de
creación espontánea y natural; ambas son realidades que reconocen —necesariamente— la referencia a un
tercer garante. La fuerza de la palabra empeñada estaba garantizada por la omnipresencia divina, luego
sustituida por el Estado, en el reconocimiento de la fuerza de la ley de lo pactado, y el mercado reconoce su
estructura institucional en un ámbito que hace posible reconocer sus reglas de juego (conf. Supiot, Alain,
Homo juridicus, cit., ps. 138/139).
Oppo, Giorgio, en Azzaro, Andrea M. (a cura di), Contratto e mercato, Giappichelli, Torino, 2004, p. 7.
5
Se destaca una aguda observación: “…una legislación privatística reguladora del mercado”
6
(Goldenberg, Isidoro ‒ Tobías, José W., “Abuso de posición dominante”, LL 2005-D-1002).
XII
Contrato y mercado
tes, a la vez que dentro de la legalidad del reglamento singular, en el plano de las reglas
concurrenciales. Mientras se observa una progresiva utilización de instrumentos ofreci-
dos por la disciplina del contrato para regular el mercado 7, alguna doctrina se inquieta
frente a la posibilidad de que un ilícito concurrencial pueda ser invocado en el ámbito
del contrato, y viceversa, si la inequidad del contrato particular puede ser invocada por el
competidor como contraria a las normas del mercado 8. Sin embargo, la simbiosis entre
contenido —el contrato— y continente —el mercado— se va confundiendo en solucio-
nes, cuyo denominador común habrá aún que dilucidar.
El contrato —en verdad— es el modo de actuación del mercado; los protagonistas
del mercado actúan a partir del contrato. Por ello, éstos deben alinearse a los fines y
valores de aquél.
En este orden de ideas, se erige como vértice común de la apertura entre normas
del contrato y del mercado la figura del consumidor, menesterosa de protección, no sólo
porque es protagonista de la relación de tipo económico que se ubica al final de la cadena
de valor de un producto o servicio, sino porque el cuidado de las relaciones intermedias
de aquella vida del producto o servicio es vital para que el peso de la protección al consu-
midor no resida exclusivamente sobre la normas de consumo, que sólo dan una solución
parcial y poco satisfactoria, además de gravosa no sólo para el afectado, sino para la
sociedad toda. Ergo, si el consumidor es el centro del mercado, todo se ordena hacia
él: las normas singulares del contrato de consumo; las normas singulares de los contra-
tos inherentes a la cadena de producción y distribución que sobrecargan riesgos durante
aquel trayecto económico; el modo en que se compite —léase, el catálogo de conductas
tolerables entre los oferentes—; y, finalmente, la estructura o modelo de mercado que se
va delineando. En todo ello reside el fundamento de la procura del equilibrio contractual.
En definitiva, cabe descartar que pueda hacerse referencia a contratos equilibrados, sin
considerar las normas del mercado.
Estos movimientos no fueron independientes ni antojadizos, sino que encuen-
tran una concatenación histórica, que fue construyendo un modelo de contrato permeable
a principios; en definitiva, en el cap. I se da cuenta de la evolución que la teoría jurídica
ha mostrado y la influencia que ella significa para la teoría del contrato. En paralelo a la
evolución señalada en el párrafo anterior, se aprecia una metamorfosis en el derecho consti-
tucional, por la cual los Textos Fundamentales se abren más allá del diseño de los Estados,
de su Administración —“Constitución política”— y de los derechos y garantías de
los individuos, y avanzan en otras pretensiones; así, toma relevancia la denominada
7
Gabrielli, Enrico, “Mercato, contratto e operazione económica”, en Azzaro, Andrea M. (a cura
di), Contratto e mercato, cit., p. 63.
8
Oppo, Giorgio, en Azzaro, Andrea M. (a cura di), Contratto e mercato, cit., p. 7.
XIII
“Constitución económica”, la cual presenta la impronta de vértice común entre las

normas del contrato y las del mercado. En el cap. II se da cuenta de esta convergencia.
Por otra parte, en el mismo lugar se analiza como corolario el enaltecimiento de la figura
del consumidor, que fue superadora de una visión binaria, en su hora impuesta como mi-
crosistema para el desarrollo de la actividad mercantil: comerciante-no comerciante, o,
si se prefiere desde un ángulo objetivo, se dirá que el acto de consumo superó —tal vez
por absorción— la calificación de acto de comercio. Así, lo que presentaba una realidad
bifocal 9: el derecho civil y el comercial, en la actualidad conforma un derecho privado
patrimonial, que navega sobre un mismo plexo de principios y valores.
En otros términos, en los dos primeros capítulos se analizan las “conversaciones”
que en paralelo tienen las diferentes esferas del pensamiento jurídico que se han tratado
de hilvanar para arrojar el precipitado de las conclusiones que esta tesis sustenta.
Se hizo mención a la presencia estelar del abuso, como emergente de las conver-
gencias que se plantean. Esta irrupción del género abuso y su eventual predicamento
en distintas áreas y con distintos matices —en ocasiones, bajo el concepto de “cláusula
abusiva”, en otras como “abuso de posición dominante” o como “abuso de dependencia
económica” o de “cierta debilidad”— plantea la necesidad de analizar su convivencia
con otras figuras que pueden presentar similitudes. En efecto, en el cap. III se tomó la
senda de hacer un breve tratamiento de los institutos clásicos que pudieran guardar alguna
afinidad con aquél, naturalmente tomando como base la fisonomía que el Código Civil y
Comercial le dispensó, lo que constituye un contexto necesario para resaltar su impronta
y las características que explican aquel caracterizado rol.
Es en los caps. IV y V que se presentan las figuras del derecho de la competencia, en
particular el abuso de posición dominante y la dependencia económica; allí, a partir de la
experiencia extranjera más relevante, se permite apreciar el modo en que se fue configu-
rando una suerte de aplicación directa de las normas del mercado en el contrato, a partir
del vector de la figura del abuso. Análisis que no puede acometerse sin recorrer tópicos
cuales: la comparación entre ambas figuras aludidas; su comparación con otras figuras; la
trascendencia de la inclusión en las normas del derecho privado del abuso de posición do-
minante. Estas consideraciones llevan a ricas conclusiones, que si bien fueron transitadas
por el derecho foráneo, en el ámbito nacional aparecen aún inexploradas.
Finalmente, en el cap. VI se afrontan las consecuencias que todo este movimien-
to trae aparejadas en el sistema de ineficacias del derecho privado; el abuso le da forma
a un tipo de ineficacia, y es menester poner atención a si éste se adecua bien a aquél
o si tal vez deba ser a la inversa; lo cierto es que la atipicidad del abuso en función
9
Se recurre a este vocablo porque describe dos focos de atención distintos, con objetivos distintos,
y cada uno de ellos con sus propias prioridades para atender.
XIV
Contrato y mercado
descalificadora de la parcialidad de un acto reclama —al menos— el análisis mínimo

que se ha abordado.
No guían a estas primeras palabras sino pretensiones explicativas de qué es lo que
se ha visto y qué es aquello que ha llamado la atención durante el trayecto del intento de
entendimiento; se ha mantenido siempre presente la voluntad conclusiva, que no es sino
un derivado de cierta atracción por tomar riesgos.
Y, al correr de estas palabras, se advierte que, a fin de cuentas, todas estas páginas
no hablan de otra cosa que del riesgo, de aquel que es válido trasladar hacia otro y de
aquel que es justo absorber.
XV
Capítulo I
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO
A TRAVÉS DE LOS TIEMPOS
I. DE LO INSTANTÁNEO A LO PROGRAMADO, DE LO TÍPICO Y FORMAL

A LO CONSENSUAL: DESDE SUS ORÍGENES EL CONTRATO PRESENTA
DILEMAS SIMILARES
El contrato, tal cual es conocido hoy en el derecho continental o civil law, es fruto de
una evolución de más de dos mil años que envuelve tanto el desarrollo del derecho privado
en sí mismo como también la metodología de la ciencia jurídica, bajo la cual se fueron ab-
sorbiendo y moldeando los intereses sociales y políticos a través de la historia.
En el caso particular del contrato, ha pasado por varios estadios: de mimetizarse
con el mero intercambio de cosas por cosas y el intercambio de cosas por dinero a la
aparición del intercambio programado, donde el momento del consenso se separa del de
la ejecución, lo que requiere la fijación del consentimiento como momento distintivo para
ser contrapuesto al de la ejecución y determinar si se cumplió con lo debido; aparece así
la forma ritual a modo de intento de fijar en la realidad lo acordado. De allí al contrato
consensual, donde el solo consenso obliga, al punto de que lo convenido es ley para las
partes. Para llegar a este punto la dogmática ha dado sustento a la estructura del contrato,
forjándolo de elementos que den certeza acerca de su eficacia.
Mientras tanto, a la par, la figura contractual ha desarrollado cierta versatilidad
frente a los fines sociales y económicos que le ha tocado protagonizar. Tan pronto como
los Estados se fueron fortificando, y centralizando en ellos los resortes de la política
económica, se discurrió entre actitudes más liberales y otras más intervencionistas, tem-
peramentos que danzan al ritmo no sólo de las ideologías, sino también de fines prácticos
concretos, como los tuitivos, sea por las características subjetivas de uno de los contra-
tantes o bien por la significación social del objeto del contrato. En lo sucesivo se tratará
de abordar este derrotero.
Se da cuenta de que la versión más realística del contrato es la de la Grecia prerro-
mana, donde el intercambio, entendido como el desplazamiento de cosas de un patrimonio
a otro, es la razón que genera el deber equivalente de restitución; en este esquema factual,
la ley o la voluntad no son determinantes, ya que lo mismo da si una persona le presta su
escalera a su vecino o bien si éste la toma prestada; en ambos casos nace el deber de la
conducta recíproca de devolver la cosa 1.
Situados ya en Roma, se ha dicho respecto de la evolución del contrato que si bien
es posible formular una teoría al respecto, es un ámbito donde la conjetura presenta un an-
cho margen 2; sin perjuicio de ello, encontraremos pistas de un decurso que cooperará en
la comprensión de ciertas cuestiones: entre ellas, el rol de la voluntad; si bien no es dable
reconocerle un señorío tal como aquel del que gozó a partir de la cultura jurídica decimo-
nónica, tuvo su protagonismo en la convención, sustrato básico de la especie contractual 3.
No se duda acerca de la voluntad como motor iniciático del instituto contractual;
a ella venía el urgente auxilio de la solemnidad que la encausaba hacia determinados y
típicos efectos. Desde fines de la República, en Roma, pueden advertirse las cuatro cate-
gorías contractuales: los contratos verbis (con su subtipo estelar, la stipulatio); el contrato
literis; el real, y los consensuales. Es apresurado decir que las categorías se diferencian
por la forma de celebración; más bien, se verifica una adecuación de la formalidad al tipo
de obligaciones que está destinado a engendrar el vínculo. La solemnidad no sólo atiende
a alertar a los contratantes de la trascendencia del trato naciente, sino también a dejar
evidencia de los alcances de las obligaciones contraídas. Fuera de estas formas conven-
cionales, “el solo consenso no obligaba”; empero, este aserto merece sus aclaraciones:
i) Probablemente sea vacua la fórmula; ¿a qué otros consensos cabe referirse? En rigor,
la historia muestra que, presentada la necesidad práctica de otros pactos, el catálogo se
fue ampliando en la medida de lo que se juzgaba útil y necesario. De hecho, “el número
de convenciones sancionadas se ha encontrado, en el último estado del derecho romano,
singularmente aumentado…” 4. ii) La afirmación encuentra mayor exactitud en la medida
en que se la referencia a la formalidad, de modo tal que el solo consenso no obliga, si no
se concibe alguna solemnidad para su validez; de hecho, el consenso fue ganando espa-
cio, a punto tal que “se podía hacer obligatoria una obligación cualquiera revistiéndola
de las formas de la estipulación” 5. Así, pues, la afirmación de que el mero consenso no
obligaba en Roma tiene el alcance de hacer referencia a un estado de situación de la juri-
dicidad estrecho 6, que, en principio, no se mostraba propicio a recrear una figura a partir
López Santa María, Jorge ‒ Elorriaga

1
de Bonis, Fabián, Los contratos. Parte general, 6a ed.,
Thomson Reuters, Santiago, 2017, p. 19.
Petit, Eugène, Tratado elemental de derecho romano, trad. de José Ferrández González, 9a ed.,
2
Albatros, Buenos Aires, 1961, nro. 269, p. 373.

3
Petit, Eugène, Tratado elemental..., cit., nro. 268, p. 371.
4
5
6
La referencia pretende significar el alcance de lo justiciable, de la realidad jurídica, aquello que
está dentro de la juridicidad y lo que ésta deja fuera de su alcance. A lo largo de la historia, y por motivos de
2
Contrato y mercado
de sus elementos diferenciales; es decir, se desinteresaba de la formulación de una teoría

general de la figura contractual edificada a partir de la voluntad.
Lo que interesa rescatar es la mecánica de evolución y formulación de una teoría del
contrato que fue viajando a lo largo de dos mil años, desde la práctica hacia la dogmática;
así, los siguientes ejemplos explican bien el aserto: i) el contrato de compraventa, en tanto
la moneda era desconocida, no se practicó más que a través del cambio inmediato, efectua-
do mediante una doble traslación de la propiedad. Con la aparición de la moneda aparece
la idea de precio, elemento distintivo del mero intercambio de cosas, y con tal aparición
se desvanece la inmediatez del intercambio “de contado” y la estipulación se convierte en
vehículo del consenso: uno se obligaba a la datio y el otro al pago del precio. De tal modo,
se transita de un intercambio de índole meramente fáctica a una estructura más sofisticada
de la transacción 7. ii) El mutuo tuvo en Roma la mayor relevancia; era concebido como
aquel contrato por medio del cual una parte transfiere a otra la propiedad de cierta cantidad
de cosas, con la finalidad de restituírselas al cabo de cierto tiempo, en igual especie y ca-
lidad. El mutuo traslada en propiedad las cosas objeto del contrato, y ello le otorga plena
disposición de las cosas mutuadas. Esta circunstancia justifica, en su caso, la obligación de
intereses, que es el precio de la utilidad del uso de las cosas del que el prestamista se priva y
del cual goza el mutuario 8. Además, fue computada como relevante la circunstancia de que
el préstamo era habitualmente destinado al consumo, ello sumado a que los intereses exigi-
dos por los acreedores eran exorbitantes 9. Aparece entonces la cuestión de la medida de los
intereses y su decisiva influencia en la validez del pacto, aun cuando, huelga decirlo, la tasa
de interés, en sus principios, no tenía regulación alguna, sino hasta el siglo III cuando, luego
de una revuelta de plebeyos, la Ley de las XII Tablas pone un límite a la medida del interés;
en el año 407 se reduce aquel límite a la mitad, llegando en el 412 a prohibirse el pacto de
intereses. Pero fue Justiniano el que puso orden a la cuestión, con criterios que llegan hasta
la actualidad, limitando la tasa de interés; para ello atendió a circunstancias tanto subjetivas
como objetivas del mutuo. En efecto, distinguió a los comerciantes, para quienes toleró una
tasa máxima del 8% frente al común del 6%, y a las personas de “rango elevado”, quienes
distinta índole, los alcances del derecho han sido cambiantes; empero, el advenimiento del Estado ha susci-
tado un claro ensanchamiento de tales márgenes. La fórmula del art. 19 de la Constitución Argentina: “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”, constituye un límite
a la juridicidad, el cual ha visto —de acuerdo a los tiempos de las ideas— alterado su ámbito.
7
8
9
Lévy, Jean-Philippe ‒ Castaldo, André, Histoire du droit civil, 2a ed., Dalloz, Paris, 2010, nro. 455,
p. 704.
3
no podían estipular en su favor más del 4% 10. iii) Aun a riesgo de sobreabundar, pueden
computarse antecedentes similares, un tanto más sofisticados, como el concepto de “precio
serio” en la compraventa; tal adjetivo atendía a su veracidad, para eludir la simulación encu-
briendo una donación. Aparece con Dioclesiano y Maximiliano la atención a la entidad del
monto, permitiéndole al vendedor la rescisión de la venta si el precio era menor a la mitad
del valor de la cosa al momento de contratar. Ésta es la lesión de ultramitad, tal el nombre
que recibió de los comentaristas 11.
De lo reseñado se colige que el contrato, en sus primeros pasos, ya presentaba los
problemas más acuciantes que aún en la actualidad lo acompañan: el del rol de la volun-
tad y su eficacia para obligar, el de la justicia o equilibrio de sus prestaciones y el de la
finalidad de los acuerdos.
II. HACIA LA CONFORMACIÓN DE LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

LA PRETENSIÓN DOGMÁTICA
Aun cuando los antecedentes reseñados en el apartado anterior, y tantos otros más,
reclaman precaución a la hora de las conjeturas, ya que se corre el riesgo de hacer una
simplificación fruto de mirar el proceso histórico del desenvolvimiento del contrato ais-
lando partes de aquél a la luz de los problemas o cuestiones actuales, lo cierto es que
los antecedentes romanos —inspirados en la práctica y analizados por una suerte de
“corporación de jurisconsultos”, que no abogaban en auxilio de una parte en una causa,
sino que eran “pretores de la justicia”, y cuyo oficio no se reducía a poner fin a un litigio
sino a formular soluciones justas para un conjunto de casos semejantes 12— son elocuen-
tes para señalar los temas preocupantes de la materia acerca de los cuales luego se teori-
zaría, construyendo los pilares básicos de la dogmática contractual.
A esta evolución pretoriana del derecho privado, propia del período clásico romano,
le sucede el período denominado del Bajo Imperio, situado ya en la era cristiana, entre los
años 284 y 565. Es la era de las compilaciones, y se explica:
“A mediados del siglo III… la decadencia de la jurisprudencia clásica estaba ya consumada.

En lugar del arte de creación del derecho a la luz de los problemas vivos de la práctica, comienza
a dominar una teoría del pensamiento jurídico sin fuerza vital; la originalidad se deja vencer por la
dependencia a las obras de los autores antiguos; el dominio de la materia jurídica muy diversificada
10
Lévy, Jean-Philippe ‒ Castaldo, André, Histoire du droit civil, cit., nro. 455, p. 704.
11
12
Villey, Michel, Philosofie du droit, Dalloz, París, 2001, nro. 172, p. 206. En igual sentido, Jors,
Paul ‒ Kunkel, Wolfgang, Derecho privado romano, trad. de L. Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1937,
nro. 6, p. 11.
4
Contrato y mercado
en ramas, ya no existe y la necesidad de simplificar y compendiar se hace sentir cada vez con más
intensidad” 13.
Así se suceden el Código Teodosiano en el año 438 y, un siglo más tarde, la compi-
lación Justinianea 14. Lo que se conoce como tal es un emprendimiento jurídico complejo,
el cual fue desarrollándose a través del tiempo, en varias fases: primeramente se encaró la
tarea de compilar las instituciones imperiales (año 528); dos años más tarde, en el 530, se
constituyó una comisión de maestros del derecho, para que compusiera una “compilación
de la literatura jurídica”, es decir, una recopilación de derecho doctrinal.
En las primeras centurias de nuestra era, el centro científico del Imperio estuvo en
Occidente; así, en el siglo XI, en Pisa, norte de Italia, aparece el manuscrito del Digesto
(nombre con el que se conoce al conjunto formado por la compilación de las instituciones
imperiales y la recopilación de derecho doctrinal, referidas en el párrafo anterior). Este
hallazgo se produce en medio de un renacimiento científico y cultural que dio pie a una
época de intenso estudio del derecho, con epicentro en Bolonia, donde aparecen los glo-
sadores, estudiosos que adicionan a los textos romanos notas aclaratorias o explicativas,
con estilo de comentario exegético. Este proceso tiene lugar entre los siglos XI y XIII, en
Italia, para pasar a Francia y España, y en el siglo XIV llega a Alemania. La propagación
del Digesto y, de su mano, del derecho romano tuvo como impulso, además del momento
cultural mencionado, a la Iglesia, la cual se regía por las normas del derecho canónico.
Esta obra jurídica pronto comenzó a condensarse con las soluciones jurídicas de los de-
rechos locales, y ello, por sobre todo, fue obra de los posglosadores, comentaristas del
Digesto, que en Italia combinaron su ciencia y las soluciones prácticas, transformando las
soluciones del Digesto. Este proceso se repitió en los demás países y conformó —básica-
mente— el “derecho común” hasta el advenimiento de la codificación 15.
El proceso histórico relatado muestra el modo en que una compilación de soluciones
prácticas fue tomada por un conjunto de comentaristas, quienes procuraron extenderlas a so-
luciones generales y teorizar al respecto, de modo de formular premisas generales; así apare-
ce la pretensión teorética, la dogmática, la cual presentaba un tinte exegético e historicista 16.
13
Jors, Paul ‒ Kunkel, Wolfgang, Derecho privado romano, cit., nro. 21, p. 51.
14
Es interesante observar cómo este proceso compilador de leyes que promueve el emperador Justi-
niano se da cuando éste busca superar un proceso de crisis interna del Imperio, emprende un renacimiento
y la reunificación (conf. Jors, Paul ‒ Kunkel, Wolfgang, Derecho privado romano, cit., nro. 25, p. 62). La
similitud con el proceso francés encabezado por Napoleón seguramente dista de ser casual.
15
Jors, Paul ‒ Kunkel, Wolfgang, Derecho privado romano, cit., nro. 30, p. 70.
“Toda ciencia del derecho es también hija de alguna filosofía. La historia demuestra la dependen-
16
cia de nuestras definiciones técnicas con relación a los grandes sistemas generales de filosofía”; Villey,
Michel, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Ghersi, Buenos Aires, 1980, p. 26.
5
III. EL SUJETO SE ENFRENTA AL ORDENAMIENTO 17
Del contrato preso en el numerus clausus de la tipicidad, concebido análogamente al

que gobierna los derechos reales, a la fuerza creadora y generativa de la voluntad, el hito es
la equiparación de la voluntad privada con la fuerza obligatoria de la ley. Es evidente que la
trascendencia de tal concepción no vino sino desde fuera del contrato; es más, el contrato y
su autonomía son el testimonio de un movimiento cultural, político y económico de la época.
La autonomía es una búsqueda, ante todo, de la persona respecto del poder; forma parte de
una concepción de época, de la cual el contrato es tributario.
Entre el contrato condensado en el corpus y el hito codificador napoleónico,
Europa desarrolló su mercantilización e incipiente industrialización; sin embargo, el
contrato estaba ceñido al pacto y centrado en la tipicidad, y lógico es que la categoría que
ganaba utilidad fuera la de los innominados. Empero, ¿cómo justificar que un contrato
innominado es un pacto, si no existía una categorización del concepto, de las condiciones
generales para que un acuerdo fuera considerado contrato? La abstracción conceptual no
existía. Es el trabajo de los prácticos de la época, quienes van dando justificaciones teó-
ricas a figuras contractuales reclamadas por las necesidades negociales, lo que va dando
“vestimenta” teórica al pacto 18. Se da cuenta de Donello (quien viviera entre los años
1527 y 1591) como el autor del primer intento teórico de sistematización del contrato,
donde la categoría general del contrato encuentra su definición como sigue: “el contrato
es el acuerdo de las partes dirigido a constituir una obligación de hacer o de dar, apro-
bado por el ordenamiento” 19. La definición no es significativa más que por el hecho de
marcar el punto de avance de una sistemática que no procura el lucimiento dogmático,
sino la eficacia jurídica del acuerdo. El quid de la cuestión radica en la obligatoriedad del
acuerdo, más allá de los tipos contractuales vigentes; esa preocupación se evidencia en la
definición de Donello, en la referencia a la aprobación del ordenamiento.
En otros términos, la cuestión puede formularse de diversa manera: el foco de
tensión entre el individuo y el ordenamiento, entre lo público y lo privado, allí empieza
17
Se explica desde la antropología: “Con el derecho el hombre se vuelve artífice de sus propias
leyes… como sujeto soberano, tiene el poder de vincularse mediante palabras por las que deberá responder.
La fuente de su responsabilidad se apoya pues, en principio, en su libre albedrío… La prescripción divina
que le encomendaba al hombre que se adueñara del universo fue llevada entonces hasta su término lógico:
el retiro de Dios y la monopolización por parte del hombre de la cualidad del sujeto en un mundo regido
por él y colmado de objetos modelados a su imagen”; Supiot, Alain, Homo juridicus, Siglo XXI, 2a ed.,
Buenos Aires, 2012, p. 51. En definitiva, el sujeto y la palabra modelan su mundo.
18
Birocchi, Italo, “Autonomia privata tra ordini e mercato: leggendo a Rolandino, Domat e Porta-
lis”, en Macario, Francesco ‒ Miletti, Marco N. (a cura di), Tradizione civilistica e complessita del siste-
ma. Valutazione storiche e prospettive della parte generale del contratto, Giuffrè, Milano, p. 102.
19
Birocchi, Italo, “Autonomia privata...”, cit., p. 115.
6
Contrato y mercado
a debatirse; claro que la técnica de resolución napoleónica fue terminante al darle a la

reglamentación emanada de la autonomía privada fuerza de ley, pero esta elección se
da dentro de un entorno donde se subrayan los deberes de conducta. En efecto, la in-
fluencia de Domat fue decisiva en el carácter fuertemente obligacional del contrato 20, el
paradigma contractual de la compraventa, en el cual el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de la cosa y deja a ésta en segundo plano para poner sobre el tapete la conducta
debida por el vendedor 21. En su Traité des lois, Domat preconiza la necesidad del compor-
tamiento de buena fe y corrección 22, pero las innovaciones del autor galo no se agotan allí,
sino que en su fórmula de la convención vinculante combina otros elementos: introduce,
además, la causa 23 como condición indispensable de la eficacia de la convención; extien-
de el contenido contractual más allá de lo que las partes expresaron hacia los confines de
la equidad, los usos y la ley. La relación entre convención y ley asume un carácter, más
que de subordinación, de armonía, no sólo con sus términos positivos, sino con las valo-
raciones ético-políticas expresadas en el orden de la sociedad 24.
En el énfasis en la autonomía de la voluntad confluye muy decisivamente la moral
cristiana, y son los teólogos 25 de la época quienes teorizan acerca de los efectos de los
pactos nudos, en tanto tributo a la regla moral del respeto a la palabra empeñada 26.
Estos elementos comenzaban a jugar su rol en un espacio social que buscaba la
igualdad de los particulares; como corolario de ello, el Estado se retira a una función sólo
vigilante. La evolución social era confiada a la iniciativa particular, en tanto buscaran sa-
tisfacer sus necesidades, con lo cual la propiedad pierde su sentido estático, propio de los
antiguos estadios sociales, y se dinamiza, poniéndose en valor más su uso y goce que su
simple tenencia. El intercambio asume su valor y reclama su seguridad; a partir de esta pre-
tensión, el acento es puesto en la prestación obligacional. A su vez, comienza a visualizarse
Seguramente a través de Portalis, conocedor de la obra de Domat. Ver Birocchi, Italo, “Autono-
20
mia privata...”, cit., p. 125.

21
22
23
Se ha reparado muy poco en la doble significación del término francés “cause”. En efecto, además
del sentido de origen de un efecto, el verbo francés “causer” significa tanto como “hablar, charlar, con-
versar”: se lee en el Diccionario Larousse: “S’entretenir familièrement avec quelqu’un sur un sujet quel-
conque: As-tu causé avec lui de cette affaire? Familier. Parler à quelqu’un: Je ne le connais pas, je ne lui
ai jamais causé. Familier. Parler de quelqu’un avec malignité, indiscrétion; jaser”.
24
Birocchi, Italo, “Autonomia privata...”, cit., ps. 121/122.
25
Se asigna a la escolástica franciscana la exaltación de la voluntad como formadora del contrato
social, del cual la visión voluntarista, subjetivista, se traslada a la idea de contrato; en efecto, son los
monjes Duns Scoto y Ockham quienes, apartándose del realismo tomista, construyen las bases de la idea
del derecho subjetivo, fruto del reconocimiento de dos caracteres del individuo: poder y libertad. Conf.
Villey, Michel, Philosophie du droit, cit., nro. 182, p. 221.
26
Ghestin, Jacques, Droit civil. La formation du contrat, 3a ed., LGDJ, París, 1993, nro. 56, p. 38.
7
un concepto de mercado, en cuanto ámbito en donde se balancean necesidades y ex-

pectativas; así, el contrato era el vehículo de este equilibrio, en tanto importaba reglas
simples, iguales para todos 27. Por lo demás, ese ámbito era de libre entrada y salida;
la iniciativa de contratar era absolutamente voluntaria; los términos contractuales no
complacientes podían ser ignorados, en tanto no se correspondían con los intereses
de los iguales. Voluntad y sujeto subían a lo más alto de la consideración; el señorío
y el albedrío eran los mejores árbitros que regulaban el juego de aquel mercado. ¡Qué
más seguridad podría dispensarse a la expectativa de la prestación, a la obligación, en
tanto fundada en el propio interés de quien voluntariamente se obliga!
Este fervor libertario dio sustento también a la no limitación de los tipos contractua-
les; la necesidad y los intereses de los particulares podían requerir formas contractuales
que la ley no podría prever; en esta consideración se hace presente también la pretensión
vitalicia del Código naciente.
En síntesis, la concepción consensualista del contrato posibilitaba su primigenia
configuración como tal: espacio de libre intercambio de bienes, con protagónica y protei-
ca presencia del señorío individual, al punto de la idea —totalmente revolucionaria— de
que la búsqueda de la satisfacción de los propios intereses materiales es una forma per-
fectamente legítima de conducta humana 28.
La voluntad era el instrumento de aquella búsqueda, y el consenso, la voluntad mu-
tua, centro del contrato, era pues la herramienta a enaltecer. En el “Discurso preliminar”
que acompañó al proyecto del Código Civil francés, presentado por la Comisión designa-
da por el gobierno consular, se señaló:
“En general, los hombres tienen que poder tratar libremente todo lo que les interesa. Sus ne-
cesidades los acercan; sus contratos se multiplican tanto como sus necesidades. No hay legislación
en el mundo que haya podido determinar la cantidad y establecer la diversidad de las convenciones
de las que son susceptibles los asuntos humanos. De ahí la cantidad de contratos conocidos en las le-
yes romanas bajo el título de contratos innominados. La libertad de contratar sólo puede ser limitada
por la justicia, las buenas costumbres y la utilidad pública” 29.
27
Di Raimo, Raffaele, “Dichiarazione, ricezione e consenso”, en Macario, Francesco ‒ Miletti,
28
Marco N. (a cura di), Tradizione civilistica e complessita del sistema. Valutazione storiche e prospettive
della parte generale del contratto, Giuffrè, Milano, 2006, p. 159.
29
“Discurso preliminar”, trad. de Silvia de la Canal, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 35.
8
Contrato y mercado
IV. EL AMBIENTE METODOLÓGICO E INTERPRETATIVO

DESARROLLADO A LA PAR DEL PROCESO CODIFICADOR
Desde esta perspectiva, debe repararse en el estado de situación del pensa-

miento jurídico que inspiró el movimiento codificador europeo que dio a luz al Code.
Los movimientos culturales y filosóficos son nutridos por varios pensadores; así, v.gr., el
germen de la positividad del derecho, es decir, la nota de arbitrariedad, en tanto impuesta
por el hombre, se encuentra lejanamente en Hobbes; pero el protagonista de la exposición
y desarrollo de estas ideas durante el siglo XVII fue Pufendorf (y en su camino se rela-
cionaron Thomasius, Barbeyrac, Burlamaqui y Voltaire). Por su parte, Leibniz y Wolff
fueron portadores de la pretensión sistematizadora del derecho 30.
El pensamiento de Pufendorf se caracteriza por los siguientes elementos:
a) Voluntarista: El derecho es voluntad de la autoridad suprema 31. Consecuencia de
ello es también su mutabilidad. Claro está, en tanto cambia aquella voluntad soberana.
Esta idea redunda en la intención de hacer un derecho nuevo 32. La codificación posibilita
la ruptura del orden existente. Otra consecuencia de este elemento es que si el derecho es
la manifestación de la voluntad soberana, ello conduce a la uniformidad de reglas dentro
de determinado territorio, contribuyendo a la idea de Estado, como expresión de unifica-
ción de regionalidades.
b) Imperativismo: El otro ingrediente de la ideología pufendorfiana es corolario
del elemento anterior: si el derecho es voluntad de la autoridad, sus precisiones son
mandatos. Para que éstos puedan ser cumplidos —y exigidos— aparece la necesidad de
que el derecho sea comunicado. Consecuencia de ello es el recurso a la ley-documento,
por sobre las otras fuentes del derecho, como la costumbre y la praxis judicial 33. Así, la
condensación de normas en un Código escrito es perfectamente funcional a los postula-
dos en tratamiento.
Conf. Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y política del derecho, trad. de Isidro Rosas Alvarado,
30
Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 41.

31
Este sesgo voluntarista es afirmado: “no obstante haber confiado Pufendorf el derecho natural a
la razón, su racionalismo es puramente metodológico, la posición pufendorfiana, ecléctica e incierta, está
en realidad más cerca del voluntarismo que del racionalismo. En efecto, la ley es para Pufendorf voluntad
de un superior por la cual impone a los que dependen de él la obligación de obrar de una cierta manera que
él les prescribe”; ver Vigo, Rodolfo L., Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1984, p. 84, con citas de Guido Fassó y Guillermo Fraile.
32
Señala Tarello que el principio de interpretación según el cual, en caso de conflicto entre leyes,
prevalece la ley nueva, si bien ya era conocido por los juristas de la época, alcanzó la máxima potencialidad
bajo el influjo de la teorías pufendorfianas; Tarello, Giovanni, Cultura jurídica..., cit., p. 41.
33
Tarello, Giovanni, Cultura jurídica..., cit., p. 42.
9
c) El tercer elemento de la idea Pufendorf está dado por su psicologismo, también

derivado de la idea voluntarista, ya que se conoce el derecho a partir del conocimiento
de la “mente del legislador soberano”, elemento que alcanzó su mayor influencia una vez
producida la codificación, como herramienta de interpretación.
Leibniz y Wolff, en cambio, desarrollaron conceptos que influyeron decisivamente
en la ciencia del derecho, a través del costado gnoseológico: “el derecho es un dato, como
todos los otros datos de la realidad; por lo cual el conocimiento del derecho es conoci-
miento totalmente idéntico a todos los demás conocimientos y el método del conocimiento
del derecho es el método del conocimiento en general, o mejor, el método general de
conocer” 34. Aparece así el problema de la respuesta correcta: “Cada problema jurídico
debe encontrar una respuesta cierta, y la respuesta cierta consiste en una solución deriva-
da, según las reglas de la lógica, de premisas ciertas” 35. Corresponde ahora sintetizar los
elementos de la ideología leibniziana:
a) El descriptivismo: frente al imperativismo pufendorfiano emerge el descriptivis-
mo, fruto de la gnoseología de la ciencia del derecho antes mentada: “el derecho consiste en
proposiciones jurídicas, que son tales no ya en cuanto mandadas y queridas, sino en cuanto
verdaderas” 36. De aquí se obtienen tres derivaciones: la coherencia del derecho, en donde
no puede haber contradicción entre proposiciones verdaderas; entre las proposiciones se
establecen relaciones lógicas; y de tales relaciones se obtiene el derecho aún no conocido.
b) El segundo elemento es el sistematicismo: las proposiciones jurídicas se dispo-
nen de acuerdo a un orden de axiomas generales 37.
34
35
Tarello, Giovanni, Cultura jurídica..., cit., p. 43. En igual sentido expresa Vigo: “Leibniz in-
tentará desarrollar una teoría jurídica rigurosamente idealista y que tenga el rigor de las matemáticas…
y refiriéndose a la justicia… pueden extraerse consecuencias seguras, según las leyes inquebrantables
de la lógica…” (Vigo, Rodolfo L., Visión crítica..., cit., p. 90). La problemática actual de la juridicidad
desmiente esta pretensión; en efecto, la aparición de conflictos y cuestiones que emergen —v.gr., por la
biotecnología— suscita dilemas que no permiten anticipar una respuesta, sino, en el mejor de los casos,
principios rectores que puedan guiar una solución; estas cuestiones ponen en primer plano el rol del juez
por sobre el legislador, circunstancia que escapa a la voluntad de éste, ya que es ordenada por innovado-
res intereses y pretensiones sociales que no pueden ser anticipadas por el ordenamiento legal.
36
37
El tinte sistematicista del derecho permanece con fuerza en la doctrina jurídica alemana. Para
ampliar sobre el particular, puede remitirse a Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2a
ed., trad. de Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1980, cap. II; y en especial a los desa-
rrollos que realiza comentando la escuela de la “Jurisprudencia de conceptos”. La pretensión sistemati-
cista, aunque tal vez justificada, se mantiene en gran parte de los autores alemanes frente a la polémica
presentada por la visión tópica de Viehweg, sobre la que se volverá; no obstante, es oportuno presentar
una visión más actual de la mentada tendencia sistematicista: “La función del sistema en la jurispru-
dencia consiste en presentar y realizar la coherencia valorativa y la unidad interna del ordenamiento
jurídico. Así el pensamiento jurídico sistemático obtiene al mismo tiempo su justificación, justificación
que de esa forma se puede derivar mediatamente de los supremos valores jurídicos”; Canaris, Claus-
10
Contrato y mercado
c) El conceptualismo es el tercer elemento de la teoría de Leibniz. Este elemento

—cuyas consecuencias redundarán, más que en el proceso de codificación, sobre el uso
de los Códigos— consiste en someter las dudas jurídicas a los predicados del derecho
establecido; extender las conceptualizaciones a supuestos novedosos que se presentan, de
modo de ir extendiendo las diferentes soluciones normativas. El modelo de desarrollo del
derecho es llevado a cabo a partir del derecho viejo, descubriendo las siempre posibles
nuevas implicancias que de aquél podrían derivarse. El típico producto de estas ideas está
dado por las producciones precodificadoras “sistemático-conceptuales”. Así, el modelo
de interpretación de los Códigos irá desde “el descubrimiento de la voluntad del legisla-
dor”, al recurso a los “requerimientos del sistema”, conformados por los dogmas 38.
Estas determinaciones ideológicas se conjugan en el precipitado “movimiento de la
codificación” 39, corporizado —primero— en el Código Civil francés; estas concepciones
permitieron luego el desarrollo interpretativo de la denominada Escuela de la Exégesis,
cuyas notas caracterizantes son:
a) Idea positivista del derecho, en tanto el derecho es creado por el legislador en su
totalidad 40.
b) El sentido de la justicia y de la equidad era el dado y determinado por el legislador.
c) Las soluciones dadas por los Códigos eran suficientes para dar respuesta a todo
conflicto posible.
d) El modelo exegético era funcional al concepto de división de poderes, no debien-
do añadir el juez nada a la voluntad del legislador.
e) Desconfianza por el proceso evolutivo del derecho, el cual descansa en la inves-
tigación del legislador histórico 41.
Wilhelm, El sistema en la jurisprudencia, trad. de García Amado, Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, 1998, p. 175.
38
39
Es claro que la referencia a un movimiento codificador es —de nuevo— una forma de abreviar
procesos soslayando matices, ya que dicho movimiento se inicia con el Código Civil francés y continúa,
con atenuaciones, matices y riqueza conceptuales diferenciadores, en el Código alemán de 1900, y su
inercia se hace sentir, a su turno, otra vez con matices y sus peculiaridades, en el Código Civil italiano
de 1942. Así, se explica que la traducción italiana de las Pandectas de Windscheid realizada por Fadda
y Bensa tuvo por objeto la precisa operación cultural destinada a sustituir el modelo literario presentado
por la escuela civilista francesa formada sobre el Código napoleónico por un modelo literario diferente,
exhibido por la civilista alemana. Ver Tarello, Giovanni, Cultura jurídica..., cit., p. 63.
40
Explica Tarello que frente a la tradición naturalista del derecho existían dos respuestas posibles
por parte de la Escuela de la Exégesis: “la respuesta según la cual derecho es todo y sólo aquello creado por
el legislador, porque no existe otro derecho y en particular no existe la entidad llamada derecho natural y la
respuesta según la cual todo y sólo el derecho creado por el legislador es, él mismo el derecho natural”. Ver
41
Similares características han sido señaladas respecto de la fisonomía general de la teoría jurí-
dica de los siglos XVIII y XIX, la cual establecía —en calidad de dogmas— los siguientes postulados:
11
Como corolario de lo expuesto, es pues un sistema jurídico asido al valor seguridad

que otorga a la norma escrita la delimitación de la juricidad, relegando a la jurisprudencia
como fuente del derecho a un plano secundario.
V. LA CUESTIÓN DE LOS VALORES Y EL CONTRATO
Mientras Napoleón y Portalis miraban desde los balcones de las Tullerías a la

burguesía festejar la libertad que expresaba el contrato, se reservaron para el Estado la
posibilidad del control del intercambio privado, entronizando la causa; a partir de ella
es posible gestionar el sistema de libertad contractual, de conformidad a la utilidad
pública y las buenas costumbres. De tal modo, la causa asume una función rectora de
la autonomía privada, de modo de asegurar el respeto del orden público 42. La razón de la
causa se centra en la justificación del nacimiento de un vínculo obligatorio, en la tutela
de quien asume una obligación 43; de este modo, el campo de acción de la causa era —en
Roma— sede de los pactos innominados. Así, la causa era la “vestimenta” justificadora
que hacía al contrato vinculante; es que representaba la contraprestación idónea para
satisfacer el interés del obligado 44. El control del comportamiento correcto en el contrato
era vigilado mediante la exceptio doli, una herramienta pretoriana que funcionaba ante
cualquier circunstancia, aun sobreviniente, que hiciera aparecer contrario a la buena fe
el insistir del actor en el reconocimiento de la pretensión hecha valer por éste en juicio 45.
La causa va sustituyendo a la exceptio doli, encontrando aplicación incluso en los con-
tratos nominados, y es Baldo, el canonista, que la enraíza con la idea del sinalagma, en
donde el concepto se “espiritualiza”, no sólo adquiriendo una función de garantía del
“a) el derecho se manifiesta casi exclusivamente en la ley escrita; b) esas leyes, obras de la razón natural,
son, en particular, a partir de la codificación napoleónica, un derecho perfecto, construido definitiva-
mente; c) esas leyes, actos de sabiduría, de justicia y de raciocinio, deben ser generales, impersonales e
irretroactivas; d) el fiel cumplimiento de la ley asegura el bien común y la justicia; e) al Poder Judicial,
como poder extraño al legisferante, le corresponde sólo la aplicación de la ley; y f) la aplicación de la
ley es concebida como una actividad meramente lógica, de subsunción del hecho bajo la norma legal,
operación que se traduce en un silogismo, en el que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho y la
conclusión la sentencia del juez”; Mosset Iturraspe, Jorge, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires,
1978, p. 11.
42
Di Raimo, Raffaele, “Dichiarazione, recezione e consenso”, cit., p. 161.
43
Navarretta, Emanuela, “Le ragioni della causa e il problema dei rimedi. L’evoluzione storica e
le prospettive nel diritto europeo dei contratti”, en Macario, Francesco ‒ Miletti, Marco N. (a cura di),
Tradizione civilistica e complessita del sistema. Valutazione storiche e prospettive della parte generale del
contratto, Giuffrè, Milano, 2006, p. 207.
44
Navarretta, Emanuela, “Le ragioni della causa...”, cit., p. 208.
45
Viaro, Silvia, “Abuso del diritto ed eccezione di dolo generale”, en L’eccezione di dolo generale,
a cura di Luigi Garofalo, Cedam, Padova, 2006, p. 40.
12
Contrato y mercado
cumplimiento material de la prestación del contratante, sino como fundamento racional

del acuerdo, su poder vinculante y su inspiración de justicia 46.
La evolución de la causa fue por demás sinuosa, al punto de dividir aguas en térmi-
nos de “causalismo” y “anticausalismo”; describe un sendero repleto de resignificaciones,
que buscaban en ella nuevas y proteicas utilidades. Asimismo, se ha discutido su sede: si
es la obligación, el contrato o el negocio jurídico en general; y ha suscitado también los
más decididos embates preconizando su inutilidad absoluta. No viene al caso relatar este
inacabable derrotero, que sólo aporta confusión y perplejidad, pero sí vale rescatar que la
necesidad de la causa es advertida por todos los ordenamientos jurídicos que pretendie-
ron dar eficacia al consenso, en cuyo caso se presupone que media una causa suficiente,
razonable y justa que justifique aquel consenso 47.
La amplitud del concepto causal no es patrimonio de la juridicidad, sino que
es importado de la filosofía; ya la afirmación “todo lo que se dice en algún senti-
do causa, se dice también en tal sentido principio” 48 demuestra que el concepto es
portador de elementos valorativos, dogmáticos, lo que le otorga una plasticidad que
atenta contra su utilidad. Esta versatilidad es, para una opinión, lo que ha perjudica-
do al concepto de causa por su excesiva proyección en el tema de la relación entre
autonomía negocial y ordenamiento jurídico, que termina por atraer el elemento a un
plano totalmente ideológico; así, la causa se desplaza de la relación particular, en rol
protector del obligado, para ocuparse de la relación entre voluntad y norma, o bien
para ejercer el control social de la autonomía privada 49. En este sentido, la causa como
elemento de los contratos revela la vocación de los juristas de incidir y controlar la
justicia de las asignaciones patrimoniales 50, lo que implica reconocerle la posibilidad
de realizar un juicio de valor respecto del contenido del contrato, justificando —a
su turno— determinadas herramientas de justicia contractual 51. Tal vez por razón de
esta impronta valorativa, la doctrina universal no pudo formular siquiera un concepto
46
Navarretta, Emanuela, “Le ragioni della causa...”, cit., p. 208.
47
Alpa, Guido, Le stagioni del contratto, Il Mulino, Bologna, 2012, p. 54.
48
Aristóteles, Metafísica, VI, 1013 a 1018 y ss.
49
Navarretta, Emanuella, “Le ragioni della causa...”, cit., ps. 219/220.
50
“La figura de la causa ha ido especializándose como un medio para delimitar la esfera de la auto-
nomía de la voluntad, y evitar así que la protección jurídica se ponga al servicio de algo que repugne a la
conciencia social”; De Castro, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, reimpr. 1997, parág.
247, p. 186.
51
Esta preocupación no cede siquiera en los denominados “negocios abstractos” (por defini-
ción, considerados negocios “sin causa”), ya que en estos casos aparece en auxilio de la equidad la
acción de enriquecimiento sin causa. Ver Santarelli, Fulvio G., “El enriquecimiento sin causa”, en
Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.), Código Civil y Comercial comentado, com. a
los arts. 1794-1795, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. VIII, p. 475.
13
unívoco de ella; los debates se alimentaron, además, por la distinta actitud asumida
por los nuevos ordenamientos civiles, que fueron jalonando la historia del derecho
privado continental 52. A estos desencuentros conceptuales tampoco fue ajena la expe-
riencia jurídica del common law, respecto de la cual, si bien se conformó en rededor
de la consideration 53 un plexo dogmático jurisprudencial coherente, la doctrina no ha
dejado de polemizar 54.
En el mundo —mientras tanto— se asiste a un intento de homogeneizar las nor-
mas contractuales, para cuyo fin varias entidades académicas han elaborado proyectos de
regulación de los contratos 55, labores éstas que constituyen piezas de considerable valor
52
Que los vaivenes de la causa van estrechamente ligados al modelo metodológico imperante
queda claro, a partir de la explicación que suministra Federico de Castro: “El invento del negocio
abstracto, es un producto natural del movimiento ideológico dominante en el siglo XIX alemán; positi-
vismo normativista, preferencia de la declaración sobre la voluntad, de la forma sobre la buena fe, del
fin jurídico (puro) sobre el resultado social propuesto”; De Castro, Federico, El negocio jurídico, cit.,
parág. 359, p. 294.
53
Se ha emparentado a la consideration inglesa con el requisito de la causa del civil law; empero, tal
cercanía conceptual es problemática. En efecto, es menester principiar por aclarar que en el derecho inglés
la existencia del consenso no importa de por sí obligatoriedad, sino en la medida en que cada una de las
prestaciones a cargo de cada una de las partes intervinientes tenga como contrapartida (es decir, se realice
en consideración de…) una ventaja o sacrificio de la otra parte, económicamente significativo. Así, sinté-
ticamente expuesto, se obtiene que la consideration tiene por función la caracterización del “contract”,
entendiéndose por tal a aquella relación que presenta prestaciones recíprocas, justificadas recíprocamente
por las ventajas constituidas por la contraprestación de la otra parte. Corolario de lo expuesto es que sin
consideration no hay contrato; no existe la categoría de contratos unilaterales ni gratuitos (ampliar en Cris-
cuoli, Giovanni, Il contratto nel diritto inglese, 2a ed., Cedam, Padova, 2001, ps. 32/61). Así, este instituto
presenta funciones de justificación que permiten la asimilación a la causa, ya que, sea para justificar una
atribución patrimonial o bien para volver vinculante una promesa, el common law requiere de una “con-
sideration” apreciable, la que puede consistir en una ventaja o compensación para el promitente, o en un
correspondiente sacrificio, asumido o ya soportado por el destinatario (conf. Betti, Emilio, Teoría general
del negocio jurídico, 2a ed., trad. de Martín Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, parág. 20,
p. 135, nota 1). Empero, aquella asimilación con la causa resulta procedente sólo si se tiene presente un
concepto de causa identificado en la objetividad de la contraprestación, en donde sólo presenta la utilidad
de reconocer que una prestación funda su razón en la prestación a cargo de la contraparte, lo que resulta
insatisfactorio.
54
Así, ya Federico de Castro expresaba: “…al admitirse la eficacia de la consideration formal (por ejem-
plo, entrega de un dólar por lo que vale un millón) se niega al juez la posibilidad de contrastar si la contrapresta-
ción tiene verdaderamente significado de tal”. Y continúa: “La doctrina no se muestra satisfecha con el sistema…
la consideration está necesitada de urgente reforma…” (De Castro, Federico, El negocio jurídico, cit., parág.
227, p. 174). Es del caso rescatar que las eventuales prédicas doctrinarias tendientes a modificar la concepción de
la consideration no han fructificado hasta el presente (ver Criscuoli, Giovanni, Il contratto..., cit., ps. 32/61).
55
Se trata de los “Principios de los contratos comerciales internacionales”, conocidos en 1994,
realizados en el seno de Unidroit (Instituto Internacional por la Unificación del Derecho Privado; se trata
de una organización intergubernamental con sede en Roma, fundada en 1926). En el más circunscripto
ámbito de la Unión Europea ha trabajado —a partir de 1980— una comisión de estudio presidida por el
jurista danés Ole Lando, la cual ha fructificado en los denominados “Principios del derecho europeo de los
contratos”, aparecidos, en una primera fase, en el año 1995; su segunda fase apareció en el año 1999, y la
14
Contrato y mercado
dogmático. El resultado para este elemento, otrora esencial, fue negativo, ya que para
algunos autores su ausencia en las enumeraciones de los requisitos de los contratos ha
determinado su muerte. Coherente con esta evolución, la reforma al Code ya no refiere a
la causa como elemento del contrato 56; en efecto, el novel art. 1128 ordena que el contrato
debe tener un contenido lícito y cierto 57, sin mención de la causa. No obstante, se sostiene
que las exigencias relativas al contenido del contrato en las antiguas nociones de objeto y
causa deben tenerse por contenidas en el nuevo texto al referirse a la licitud 58; en análogo
sentido se explica que aun cuando la causa no es más una condición para la formación
del contrato, un contrato a título oneroso sería nulo si la contraprestación convenida es
ilusoria (art. 1169, CCiv.) 59, lo que equivale al concepto ahora ausente 60.
En análogo sendero, Giovanni Battista Ferri 61 preconiza “la invisible presencia de
la causa del contrato” 62; luego de justificar su omisión en que todas las tradiciones jurí-
dicas representadas en aquellas comisiones de estudio no pueden alcanzar un concepto
unívoco de causa, observa su pervivencia en todas aquellas menciones a la buena fe, al
comportamiento correcto (corretezza), a la razonabilidad; en especial, en tanto éstos se
convierten en atributos del comportamiento de los sujetos, relacionados con la finalidad
que la reglamentación dada por los particulares procura alcanzar. Este argumento es “re-
versible”; en efecto, la “fungibilidad” de tales conceptos demuestra que le han socavado
a la causa el protagonismo de otrora, demostrando una mejor adaptación a las cambiantes
situaciones que presenta la realidad contractual actual.
tercera vio la luz en el 2002. Sin perjuicio de ello, existen otros intentos en igual dirección, como el de la
Academia de Iusprivatistas Europeos, con sede en Pavia, presidido por el profesor Giuseppe Gandolfi, y
la redacción de obras como el “Contract Code” elaborado por Harvey Mc Gregor, como intento de acer-
camiento entre el sistema del common law y el del civil law. Los Principios redactados por la Comisión
Lando han recibido mayor tratamiento doctrinario.
56
El antiguo art. 1108 del Código de Napoleón decía: “cuatro condiciones son esenciales para la
validez de una convención: el consentimiento de las partes que se obligan; su capacidad para contratar; un
objeto cierto que forme la materia del compromiso; una causa lícita en la obligación”.
57
“La validité du contrat. Art. 1128. Sont nécessaires à la validité d’un contrat : 1° Le consentement
des parties; 2° Leur capacité de contracter; 3° Un contenu licite et certain”.
58
Fabre Magnan, Muriel, Droit des obligations, 4ª ed., PUF, París, 2016, nro. 386, p. 421.
El artículo expresa: “Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la
59
contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire”.

60
Malaurie, Philippe ‒ Aynes, Laurent ‒ Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, LGDJ,
París, 2016, nro. 604, p. 346.
61
Ferri, Giovanni B., L’invisible presenza della causa del contratto, Giuffrè, Milano, 2002, p. 897.
Se refiere a los “Principios de derecho europeo de los contratos” (de la denominada Comisión Lan-
62
do), como a los Principios Unidroit, así como al proyecto de Code Européen des contrats realizado por la
Academia Europea de Iusprivatistas, documentos todos que —como se dijo supra— no mencionan a la causa
como elemento necesario de los contratos.
15
La causa, pues, no ha muerto 63, sino que se ha resignificado, ha operado una mutación
en su contenido y ha tomado una impronta principista que se derrama en otras normas que la
transfiguran, singularizan o concretizan 64. Y ello en razón —primordialmente— del cambio
metodológico operado en la ciencia del derecho, la cual ha brindado un mayor cobijo a las
valoraciones que penetran en las distintas instituciones jurídicas cabalgando sobre los “prin-
cipios” que se detectan, regulando tanto el sistema jurídico en general como, asimismo, los
“microsistemas” constituidos por las diferentes parcelas que nos presenta el panorama del
derecho; de tal modo, las virtualidades funcionales de la causa hoy se eclipsan, dejando
paso a la operatividad de otros institutos inspirados en su impronta.
Así, siendo la causa de los contratos un elemento siempre sensible a los aspectos va-
lorativos concernientes a la justicia contractual, requiere hoy de una nueva dimensión fun-
cional, ya que muchas de las situaciones que se resolvían bajo sus dominios, hoy permiten
ser visualizadas y definidas bajo la aplicación directa de los principios contractuales.
63
El Código Civil y Comercial le reserva a la causa un rol de utilidad, en un doble sentido: i) por un lado,
para otorgarle relevancia a los motivos y propósitos de las partes en el acto; y ii) por el otro, de índole dogmática,
para enhebrar la regulación de los actos abstractos; en efecto, en la Sección 2a del capítulo correspondiente a los
actos jurídicos establece: “Art. 281: Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico
que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos
y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes”. “Art. 282:
Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe
lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”. “Art. 283:
Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no
se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”. A su turno, se explicita el concepto de causa fuente: “Art. 726:
Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de confor-
midad con el ordenamiento jurídico”. La causa en el contrato concretiza las estipulaciones del acto jurídico antes
referidas (art. 1012), pero avanza en efectos propiamente contractuales; así: “Art. 1013: Necesidad. La causa debe
existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da
lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato”; no sólo sienta el principio de necesidad
de causa, sino que es capaz de sostener el remedio de la “adecuación del contrato”, lo que implica acomodar sus
efectos al interés de las partes durante su ejecución. Finalmente: “Art. 1014: Causa ilícita. El contrato es nulo
cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han
concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral,
no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de
cumplir lo que ha ofrecido”. En definitiva, se ha sabido encontrar un concepto de causa, que en buena medida ha
acotado su ambigüedad, y ha recuperado la utilidad que le fue reconocida, en cuanto vehículo del interés particu-
lar y social en el acto en cuestión.
64
En el informe al presidente de la República de Francia se dice: “El aporte de la reforma sobre este
punto consiste pues en la supresión de la referencia a la causa, al consolidar en la ley todas las funciones
que la jurisprudencia le había asignado”, transcripto por Mallet-Bricout, Blandine, “2016. O el año de la
reforma del derecho francés de los contratos”, RDPyC 2016-3-51.
16
Contrato y mercado
VI. LA CIENCIA JURÍDICA, SU EVOLUCIÓN Y SU INFLUENCIA

EN EL CONTRATO
1. Del extremismo conceptual a una síntesis práctica
El siglo XX se caracterizó por la contraposición entre una metodología jurídica

naturalista o realista y el denominado positivismo jurídico; las discusiones alcanzan al
propio concepto del derecho, pero los términos de aquélla exceden los fines de este desa-
rrollo. Sin embargo, es útil, al menos, presentar una semblanza del debate, ya que desde la
perspectiva del derecho privado, se involucra la cuestión de las fuentes de la juridicidad.
En efecto, un concepto estrecho de las fuentes implica un derecho regido por la exégesis,
no sólo de la ley, en sentido formal, sino de su análogo, el contrato.
La primera mitad de aquella centuria se inicia con muy buenas razones para el
florecimiento de teorías con una conceptualización estrecha del derecho, en el sentido de
limitarlo exclusivamente a la fuente que se encuentre bajo el dominio de los individuos;
es decir que el manejo de la determinación de lo que es derecho es sujetado a la voluntad
de los hombres sin límite alguno 65. A ello se suma la pretensión cientificista de razonar
las ciencias bajo el modelo de las disciplinas duras; aparece, de este modo, el sentido
positivista, como pretensión de reducir el campo de análisis a lo dado, a lo palpable, en-
tendiendo al derecho como un hecho de la realidad sensible 66, de modo de posibilitar el
desarrollo de una verdadera ciencia del derecho, al estilo de la ciencia natural 67.
65
La discusión histórica entre positivismo y naturalismo se ha explicado con sintético sentido pedagógico
en términos del siguiente interrogante: “si el hombre puede disponer libremente sobre el derecho o si en la creación
del derecho se le imponen límites. Hemos usado para la primera calificación el nombre de positivismo jurídico;
para la segunda, el de derecho natural”; ver Kaufman, Arthur, Filosofía del derecho, trad. de Luis Villar Borda
y Ana María Montoya, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 63. Es que la ciencia ocupa el
lugar de la religión, como instancia de la verdad; el Estado es el nuevo sujeto omnipotente, fuente viva y suprema
de las leyes; no es más que el proceso de laicismo de la sociedad. Ver Supiot, Alain, Homo juridicus, cit., p. 43.
66
El dilema acerca de dónde hallar lo justo, si en la naturaleza, ajena o connatural al hombre, o
bien en lo dado o creado por éste, ha estado presente desde la Antigüedad: la línea de pensamiento aristo-
télica-tomista que informó el pensamiento de gran parte de la historia de la humanidad, sustentada en una
cosmovisión realística, en donde las normas fundamentales del derecho aparecen indicadas por el ente,
en términos de que lo natural constituye la mejor condición de éste, se vio interpelada por movimientos
nominalistas que —básicamente— desconocen categorías universales dentro de las cuales subsumir reali-
dades; así, tales universales desaparecen, la realidad pasa a ser efímera y parcelada, no pudiendo obtener
consecuencias valederas de su observación. Bajo esta última óptica no puede darse un derecho natural
universal existente en la realidad; lo que éste contiene en normas universales no es dado precedentemente
—indisponible—, sino que es una generalización realizada por la ciencia, por la filosofía del derecho. La
brecha con la filosofía tomista de la escolástica se va acentuando no sólo a partir del nominalismo reseñado,
sino que contribuyen, además, el idealismo kantiano y la idea de la uniformidad de Hegel, quien construye
como ideal el concepto de Estado —como realidad más perfecta—, desembocando en la idea de un derecho
único (ya no más un derecho natural y otro derecho positivo) dictado y establecido por el Estado.
67
Kaufman, Arthur, Filosofía del derecho, cit., p. 50.
17
Los postulados positivistas de la ciencia en general fueron recibidos por la ciencia

jurídica y consolidaron el denominado positivismo jurídico 68.
El proceso histórico del nazismo y el casual cobijo que encontró en la metodología
imperante en la ciencia jurídica dieron cuenta de una ciencia del derecho desinteresada de
los contenidos, meramente formalista, absolutamente divorciada de toda idea moral, “aler-
tando a los juristas sobre los peligros de creer que el derecho es una especie de receptácu-
lo capaz de juridizar cualquier contenido, todos igualmente válidos, reconociendo en su
coercibilidad, garantizada por el poder estatal, la nota esencial y definitoria del derecho” 69.
Así, pues, tratando de leer el proceso histórico del pensamiento iusfilosófico desa-
rrollado a partir de aquellos años, se ha postulado que entre la concepción naturalista y
la positivista “no existe la relación de alternativa excluyente” 70; emergen corrientes de
pensamiento que si bien no postulan la posibilidad de reconocer —a priori— todo el con-
tenido del derecho, estiman que pueden determinarse ciertos principios básicos, o bien
consagran postulados que desconocen la validez del derecho evidentemente injusto 71.
He aquí, pues, la bisagra de la historia en el pensamiento iusfilosófico que per-
mite la apertura del sistema a considerar que la juridicidad está dada por “algo más”
68
Como se advierte, el precipitado “positivismo jurídico” se nutre de ideologías surgidas en el
campo de la filosofía general, de la teoría del conocimiento, de la ciencia política, de la ciencia moral, de la
filosofía del derecho, pudiendo resaltar las siguientes características:
- Sólo es racional y comprensible lo que pueda verificarse lógicamente. Todo lo demás está fuera del
análisis científico; entre lo que se encuentra excluido están las valoraciones.
- El objeto de la ciencia jurídica de cuño positivista está dado por las estructuras formales de las normas
jurídicas, no por sus contenidos. El postulado último de la ciencia del derecho es obtener la pureza metodológica.
- De los dos postulados anteriores se denota un fuerte relativismo valorativo-ético. El reduccionismo
de la ciencia del derecho al análisis de las estructuras formales normativas descarta —por innecesario y
sobreabundante— el juicio crítico valorativo.
Es decir, hay tres características de toda postura positivista: 1) todo derecho es creado y aniquilado
por medio de actos humanos; 2) escéptica en lo ético, o bien impregnada de una concepción no cognosci-
tivista de valores; 3) tajante distinción entre la descripción y la valoración, entre la ciencia del derecho y
la política jurídica, entre el conocimiento y la creación del derecho. Ver Nino, Carlos S., Introducción al
análisis del derecho, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, ps. 30/50.
69
Vigo, Rodolfo, Visión crítica..., cit., p. 168.
70
Kaufman, Arthur, Filosofía del derecho, cit., p. 93.
71
Estas corrientes vienen a conformar un “tertium genus” dentro de aquella alternativa de hierro
que se considera superada; se caracterizan por el siguiente denominador común: “coinciden en negar que el
derecho sea aquello que el Estado sanciona como tal, cualquiera sea su contenido, es decir que admiten que
el derecho positivo no es el arbitrio absoluto del legislador sino que por el contrario su capacidad creadora se
encuentra objetivamente condicionada o limitada por normas o derechos inscriptos en la naturaleza humana,
datos de la realidad, existencias reveladas por Dios o criterios axiológicos o estimativos, sobreviniendo en el
derecho positivo que violente esas determinaciones: falsedad, ilicitud, injusticia, pérdida de validez o efica-
cia”. Estas teorías cuestionadoras del positivismo jurídico no son de sencillo encasillamiento, ya que provie-
nen de diversas fuentes del pensamiento filosófico, lo cual obsta a rotularlas como iusnaturalistas; por ello se
ha propuesto denominarlas como “objetivismo jurídico”; conf. Vigo, Rodolfo, Visión crítica..., cit., p. 169.
18
Contrato y mercado
que la formalidad normativa o la posibilidad de la coerción estatal 72, ingresando así

la consideración de la cuestión valorativa en la determinación de la juridicidad. Como
corolario de lo expuesto, se puede preconizar “la separación de los derechos respecto de
la ley” 73, en tarea que se le asigna al constitucionalismo contemporáneo, que ha distin-
guido a la ley, como regla establecida por el legislador, y a los derechos humanos, como
pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas, con independencia de la ley 74.
Preconizar la existencia de principios jurídicos importa concebir —antes que nada—
una apertura de las fuentes del derecho, ya que ellos son continentes de valoraciones con
natural aptitud resolutoria de casos difíciles, dada la validez que cabe reconocerles, con-
forme a la virtualidad de su contenido.
Ahora bien, para su conceptualización, se ha recurrido a la distinción entre reglas
(normas) y principios; así, se asegura que es posible distinguir entre normas que son prin-
cipios y normas que son reglas, por lo cual la cuestión se traslada a señalar sus diferencias,
de cuyo análisis se obtendrá la caracterización de las normas que reúnen la impronta prin-
cipista 75. El carácter de los principios deriva en una aplicación distinta a la propia de las
normas, ya que en lugar de proponer la prescripción concreta de una conducta, modelan
un comportamiento óptimo que sirve de justificación para avalar o reprochar la conducta
bajo juzgamiento: por ello se le asigna a los principios una capacidad justificadora, en tér-
minos de convertirse en un punto de arranque del razonamiento jurídico frente al caso 76.
Es que presentan un contenido eminentemente deóntico, el cual los vuelve aplicables por
su propio peso, sin necesidad de cuestionar su origen o su validez, ya que no aceptan el
72
Kaufman menciona como integrantes de este grupo de pensamiento a la filosofía del derecho de
Radbruch; la hermenéutica jurídica; la teoría de la argumentación jurídica; la teoría de los general principles
of law y la escuela de los critical legal studies (ver Filosofía del derecho, cit., p. 93). Vigo menciona a Rudolf
Stamler en Alemania, a Geny en Francia y a Del Vecchio en Italia, como las voces más significativas de las
teorías superadoras de la idea positivista (ver Visión crítica…, cit., ps. 169 y ss.). Este último autor citado,
en La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), Facultad de Derecho-UBA ‒ La Ley, Buenos
Aires, 2004, trata el pensamiento de los autores alemanes del título, posicionándolos en una esfera del pen-
samiento jurídico no positivista, en tanto son capaces de reconocer que existe una juridicidad que excede a la
positividad, apareciendo en el juego de aquella juridicidad el panorama de los valores.
73
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón, 6ª ed., Trotta, Madrid, 2005, p. 47.
74
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, cit., p. 47.
75
Se ha ejemplificando de la siguiente manera: “‘Norma 1: Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral’; ‘Norma 2: Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente
por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal…’. Ambas normas
forman parte de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Norma 1 es un principio, la 2, una
regla”; ver Cianciardo, Juan, “La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios”, ED 182-693.
76
Sobre la base de lo expuesto, se expresa que los destinatarios de los principios son los órganos
encargados de la adjudicación de derechos (Vigo, Rodolfo, Los principios jurídicos. Perspectiva jurispru-
dencial, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 13).
19
test de origen propio de una norma común 77. Tal contenido moral 78 no es expresado sino
como una máxima de superación, una meta, que en verdad se cumple con un aceptable
grado de optimización. Se trata de una dimensión normativa que establece un punto de
fuga en el horizonte ético, de modo de optimizar comportamientos 79.
Con ingredientes similares a los mencionados se ha alcanzado la siguiente definición:
“Entendemos en general por principios las ideas ético-jurídicas y fundamentales para un

grupo social, poseedoras de un mayor o menor grado de generalidad y abstracción, sirviendo a la
solución de conflictos, vigentes con independencia de su textualización, y que actúan como criterios
valorativos abiertos y flexibles de orientación, guía e interpretación para los particulares y el juez,
poseyendo carácter basilar, informador, respecto de diversas materias jurídicas, constituyendo un
límite a lo arbitrario” 80.
Puede reconocerse a los principios varias funciones; la más evidente tiene que ver
con la tarea integradora, como clausura del sistema que “barre” con las lagunas que el
panorama normativo puede acarrear. Así, se han reconocido las siguientes funciones: in-
terpretativa, en cuanto aportan al esclarecimiento del sentido de otras normas; integra-
dora, en cuanto proporcionan criterios para resolver ante las lagunas del ordenamiento;
directiva o programática, en cuanto proveen de directivas a los órganos de aplicación
del derecho para resolver los casos; limitativa, en cuanto establecen los cauces para el
77
Así como es posible en la norma determinar su proceso de creación, la autoridad emisora, su
competencia, ámbito de aplicación y vigencia, ello no puede determinarse de los principios, y ello como
consecuencia de su contenido valorativo. Corolario de ello es lo que Vigo mencionaba como identificación;
así, en las normas es hipotéticamente posible brindar una nómina de ellas y formularlas en forma pres-
criptiva; lo que no puede predicarse de los principios, ya que éstos carecen de un acto de incorporación al
ordenamiento (ver Los principios jurídicos..., cit., p. 12).
78
Corresponde sólo enunciar que en la definición de los contenidos morales juega el concepto de
bondad, y concerniente a la determinación de lo bueno es la búsqueda de los contenidos éticos, en donde
aparecen las teorías objetivas de la ética, enfrente de las concepciones procesalistas o formales, o bien de
idealismos que preconizan la existencia de ideas innatas de aquélla; problemática que supera los límites
de este trabajo.
79
Ello, naturalmente, lo diferencia netamente de las normas comunes, las cuales no sólo son de
cumplimiento total posible, sino que se caracterizan por ser pautas que exigen tal cumplimiento com-
pleto. Se han sintetizado los criterios utilizados para su distinción del siguiente modo: a) el carácter
hipotético-condicional propio de las reglas, en la medida en que condicionan su aplicación, en tanto que
los principios sólo indican el fundamento que ha de utilizar el aplicador para encontrar la regla aplicable
al caso concreto; b) corolario de ello es el modo de aplicación, en general, absoluto de la regla, en con-
traposición al modo tendencial de optimización del principio; c) finalmente, la colisión entre reglas se
soluciona —normalmente— mediante un juicio de validez, en tanto que la de los principios invita a una
preponderancia en términos no derogatorios uno del otro. Ver Ávila, Humberto, Teoría de los principios,
trad. de Laura Criado Sánchez, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 36.
80
Rezzónico, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999,
párr. 25, p. 57.
20
Contrato y mercado
ejercicio de ciertas competencias; fundamentadora del ordenamiento, en cuanto legiti-

man o reconocen la validez de otras fuentes del derecho; y sistematizadora, en cuanto
posibilitan la estructuración del material jurídico 81.
2. Los principios en el área del contrato
Si bien se ha postulado que las reglas informan prevalentemente las precisiones le-
gislativas y los principios serían objeto de las Constituciones 82, ello no parece de recibo sin
más. En efecto, pueden distinguirse principios de distinto alcance y niveles; concretamente,
es posible identificar principios generales referidos a los valores básicos de la persona o de
la sociedad, y otros que refieren a un sistema, como en materia de derecho privado pueden
serlo los referentes a la responsabilidad civil, los derechos personalísimos o el contrato. Es
decir que pueden distinguirse principios que contienen la máxima generalidad y principios
que —al estilo de un subprincipio—se refieren a un sector más limitado del espectro jurídi-
co 83. Así, es dable distinguir entre principios básicos o fundamentales, que constituyen los
principios jurídicos en sentido estricto (v.gr., derecho a la vida), y principios secundarios,
o derivados de aquéllos. En efecto, estos últimos adquieren juridicidad a partir de los prin-
cipios originarios, siendo derivación razonada de aquéllos, circunstanciados con las alter-
nativas que determinaron su reconocimiento o consagración autoritativa (v.gr., el ejercicio
de la legítima defensa es derivado del principio fundamental del derecho a la vida). Como
se aprecia, estos derechos derivados constituyen manifestaciones, proyecciones o medios
inmediatos de aquellos derechos fundamentales 84.
Para hacer más nítida esta delimitación, cuadra adunar que los principios funda-
mentales, básicos, originarios, se vinculan directamente con la juridicidad, ya que su des-
conocimiento reniega del concepto mismo del derecho; en cambio, en los denominados
derivados, su reconocimiento o desconocimiento no compromete a la juridicidad toda,
aunque sí refiere la calidad de determinado derecho.
Lo expuesto permite visualizar que los principios derivados se encuentran vincu-
lados con actos autoritativos; es decir que —en general— son reconocidos a partir de la
positivización del ordenamiento jurídico, con lo cual se requiere una tarea interpretativa,
no sólo para su descubrimiento, sino para la delimitación de sus alcances, ámbito de
Vigo, Rodolfo, Los principios jurídicos..., cit., p. 17. El autor citado se refriere aquí al ciclo mar-
81
cado por Esser respecto de la evolución del derecho: en todas las culturas jurídicas se repite el mismo ciclo:
descubrimiento de problemas, formación de principios y articulación de un sistema.
82
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, cit., p. 109.
83
Rezzónico, Juan C., Principios fundamentales..., cit., párr. 25, p. 57.
84
Vigo, Rodolfo, Los principios jurídicos..., cit., p. 67.
21
actuación, etc. Cabe incluir dentro de este conjunto de “subprincipios” a las denominadas
cláusulas generales, consideradas como normas legislativas indeterminadas, de conteni-
do variable, por consentir el ingreso —en el mundo del derecho— de valoraciones prove-
nientes de otros sectores de la realidad 85. El juego de estas cláusulas generales emplazado
en un “estamento” menor que los principios es compartido por Mayo, quien precisa:
“Tampoco pueden confundirse las cláusulas generales con los principios. A estos últimos se
hace referencia cuando se indican los valores fundantes de un ordenamiento o de una parte de aquél.
En este sentido las cláusulas generales no son principios, más bien son destinadas a operar en el
ámbito marcado de los principios” 86.
La exaltación metodológica de los principios, la distinción de sus categorías, el auge

de las cláusulas generales, no fueron indiferentes al convulsionado desarrollo del concep-
to de causa. Es que al estar compuesto en buena medida con elementos valorativos, todas
las teorías que se han vertido acerca de su conceptualización (causalismo subjetivista,
anticausalismo, neocausalismo, causalismo objetivista, etc.) en verdad discurrían acerca
de aquel contenido, con posturas tan extremas y radicalizadas que conformaron a la causa
como una materia tan poco asible, escurridiza, imprecisa, que ha conspirado —en muchas
ocasiones— con la determinación de su utilidad. Y ello es así en virtud —se reitera— de
que en su seno residen valoraciones que a partir de la sistematización de los principios
encuentran un juego propio, independizado del concepto de causa, con lo cual estos des-
gajamientos del contenido causal crean la sospecha de la muerte de este elemento 87.
3. Contrato, causa y principio
Si bien el derecho romano no pudo exhibir una conceptualización del elemento

causal, tal vez por ser ella innecesaria a partir de la exacerbación del elemento formal 88
85
Mayo, Jorge A., “Sobre las denominadas cláusulas generales. A propósito de la buena fe, el daño
y las buenas costumbres”, LL 2001-E-1146.
86
Mayo, Jorge A., “Sobre las denominadas cláusulas generales...”, cit., p. 1146.
87
Las distintas posturas que se vierten respecto de la causa implican exaltar ciertos elementos cons-
titutivos de su concepto y, además, implican una toma de posición respecto de los demás elementos del
negocio jurídico. En efecto, ya explicó Bueres que “la causa se encuentra en relación cuantitativa inversa
con el objeto”, y en la medida en que se le reconozca un mayor predominio funcional, el otro se verá más
acotado; similar relación puede predicarse entre la voluntad y la causa (Bueres, Alberto J., Objeto del
negocio jurídico, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 59). Estas distintas posturas predican —en-
tonces— acerca de su ámbito de actuación, empero, desde “dentro” de la teoría del negocio; los principios,
en cambio, constituyen una amenaza desde fuera de la teoría de los elementos del negocio, desde el ámbito
metodológico, que penetra en la teoría del acto por la ventana de la interpretación.
Conf. Terré, François ‒ Simler, Philippe ‒ Lequette, Yves, Droit civil. Les obligations, 6ª ed.,
88
Dalloz, París, 1996, parágr. 316, p. 270. La forma en Roma no funcionaba, como en los ordenamientos
22
Contrato y mercado
—“el contrato era válido por fuera de cualquier referencia a su causa” 89—, sin embargo
reconocía el correctivo para el deudor que se veía forzado al cumplimiento de un com-
promiso tomado sin razón que lo justifique, consistente en una acción no contractual de
repetición 90; la invocación de esta acción se le permitía a través de la condictio, en sus dos
variantes: condictio sine causa y condictio ob turpem vel iniustam causam 91.
Capitant, sin embargo, cree que el concepto de fin perseguido por las partes o, en su
sentido más amplio, por cualquiera que se obliga voluntariamente, se introdujo en el de-
recho romano como correctivo necesario del sistema de los actos abstractos, adquiriendo
importancia en la medida en que se amplió el campo de actuación de la voluntad.
El análisis de lo ocurrido en Roma no adquiere relevancia sino como presupuesto
explicativo de la actividad de los canonistas, quienes influyeron decisivamente en Domat
para establecer el carácter obligatorio de la causa en las obligaciones contractuales, doc-
trina luego plasmada en el Code 92. En efecto, el carácter eminentemente solemne de la
contratación romana condujo a la pregunta: ¿toda palabra obliga al que la pronuncia? 93
Luego, en el campo de los contratos sinalagmáticos, la entronización de la causa —por
parte de los canonistas— fue más sencilla; es que las formalidades propias de los ritos
contractuales no les impidió advertir que la manifestación de la voluntad de un contra-
actuales, como exigencias rituales establecidas por el legislador que se injertan a un negocio dado, sino que
la forma es “la expresión necesaria del negocio mismo”.
Larroumet, Christian, Teoría general del contrato, Temis, Bogotá, 1993, vol. I, parágr. 442, p. 351.
89
En igual sentido, Terré, François ‒ Simler, Philippe ‒ Lequette, Yves, Droit civil…, cit., parágr. 316, p. 270.
90
Larroumet, Christian, Teoría general del contrato, cit., vol. I, parágr. 442, p. 351.
Larroumet, Christian, Teoría general del contrato, cit., vol. I, parágr. 442, p. 351. Ésta es la fuen-
91
te del moderno enriquecimiento injustificado o sin causa. Conf. Díez-Picazo, Luis, Dos estudios sobre el
enriquecimiento sin causa, Civitas, Madrid, 1988, p. 71.
92
Para sentar como punto de partida del concepto dogmático de causa, es útil exponer el pensamien-
to de Pothier, que respecto de la causa enseña: “Es de esencia en las obligaciones, 1) que exista una causa
de donde nazca la obligación; 2) personas entre las cuales se haya contratado; 3) que alguna cosa haya sido
objeto de la misma”. Más adelante se refiere al “defecto de causa en el contrato”, y expresa: “todo compro-
miso ha de tener una causa honesta. En los contratos interesados, la causa del compromiso que contrata una
de las partes, está en lo que la otra parte le dé, o se comprometa a darle, o en el riesgo de que se encargue. En
los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercer para con la otra es una causa
suficiente del compromiso a que se compromete para con ella”. Así delimitado el concepto de causa como
requisito del contrato, aparece la sanción para el caso de su no configuración: “Cuando un compromiso no
tiene causa o, lo que es la misma cosa, cuando la causa por la cual ha sido contratado es una causa falsa, el
compromiso es nulo y el contrato que la contiene es nulo también”. Como se ve, el autor citado alterna los
conceptos de causa-fuente y de causa final, en donde se enlazan la razón y las miras del por qué se obliga,
con el acto que le da nacimiento a ese compromiso.
93
Hacia el siglo XIII imperaba el siguiente principio: “La carta, que dice que yo debo cierta cantidad
y no hace mención de por qué debo, es sospechosa de malicia, y si tal carta viene en corte, debe saber el
juez de dónde procede tal deuda, antes de exigir que pague”; Esmein, Los contratos en el derecho antiguo
francés, citado por Capitant, Henri, De la causa de las obligaciones, trad. de Eugenio Tarragato y Contre-
ras, Góngora, Madrid, 1992, parágr. 67, p. 141.
23
tante se justifica en la contraprestación del otro, hallando en esa dinámica una relación
de causa a efecto. A la inversa, advirtieron que la obligación de uno pierde su causa en el
caso de que la correlativa no se cumpla. De este principio los canonistas derivaron fruc-
tíferas consecuencias: por un lado, la exceptio non adimpleti contractus y, por el otro, la
resolución por incumplimiento 94.
Como se advierte, con aquella pregunta se abre la cuestión del contenido del deber
y sus razones, y la cuestión valorativa ingresa rápidamente detrás de aquéllas, habida
cuenta de que la averiguación de las razones supone analizar su validez.
Estas valoraciones no necesariamente radican en la causa; en efecto —como ya se
explicara—, para quienes la causa no ha logrado independizarse del consentimiento 95, o
bien del objeto del acto jurídico 96, es evidente que, o bien las niegan de plano en el ámbito
de los elementos del contrato, o las localizan en algunos de los sectores mencionados. Sin
perjuicio de ello, para aquellos que reconocen cierto rol a la causa, veremos que según
si sus concepciones son de índole objetiva o subjetiva, aquéllas gozarán de un mayor o
menor campo de dominio.
Excede el marco del presente reseñar todas las posiciones que se han expuesto res-
pecto de la causa 97; sólo serán elegidas aquellas relevantes para demostrar el rol que les
cabe a las valoraciones y cómo el concepto de causa es sensible a las elecciones metodo-
lógicas de la ciencia del derecho.
Así, se impone valorar una concepción de ella, nacida en Italia, bajo la inspiración
del Código Civil de 1942 (cuyos arts. 1343 y 1418 rescatan el carácter necesario de la
causa en los contratos), que tuvo gran acogida y prestigio durante la segunda mitad del
siglo XX. Esta versión es la desarrollada por Emilio Betti, quien mantiene una concepción
absolutamente abstracta, e identifica a la causa con el tipo legal contractual; así, rescata
el fin práctico económico-social del negocio tejido por las partes, y al recibir acogida en
94
Capitant, Henri, De la causa..., cit., parágrs. 69 y 70, ps. 145 y ss. Es interesante describir el fun-
cionamiento de esta resolución en sede canónica: funcionaba cuando el vendedor o el comprador no podían
obtener de la otra parte la prestación prometida; así, se les confería un derecho de opción: elegir la ejecución
de la prestación o bien su equivalente, o bien solicitar a los jueces eclesiásticos que les devolvieran la libertad;
entendida ésta como liberarlo de la palabra, promesa o juramento empeñado que quedaba sin sentido ante el
incumplimiento de la otra parte. En definitiva, se advierten en las opciones reseñadas cómo actúan los efectos
de las obligaciones y luego los efectos que las vicisitudes de éstas sufren en la consideración contractual.
V.gr., Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 6a ed. actual. por Patricio Raffo
95
Benegas, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, t. I, nro. 44; Galli, Enrique V., El problema de la causa y el
Código Civil argentino. Homenaje a Vélez Sarsfield.
Spota concibe la finalidad dentro del concepto de “objeto-fin” con cabida dentro del texto del art.
96
953, CCiv. Ver Spota, Alberto G., Contratos. Instituciones de derecho civil, 2a ed. actual. y ampl. por Luis
Leiva Fernández, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 566.
Cabe remitir a Videla Escalada, Federico, La causa final en el derecho civil, AbeledoPerrot,
97
Buenos Aires, 1968, parágr. 118, p. 50.
24
Contrato y mercado
alguno de los tipos legales (o sociales) preestablecidos, supone la realización de aquellos

fines merecedores de juridicidad 98. Esta concepción, además de resultar criticable por
poco fructífera, ya que conduce a una concepción sumamente abstracta, divorciada del
contrato particular en consideración, se caracteriza por llevar la justificación al campo de
lo legalmente establecido.
Esta asimilación es consecuencia directa del predominio de un criterio estricto del
concepto de derecho, ligado a una impronta positivista legalista 99; la tarea justificadora de
los desplazamientos patrimoniales es conducida a través del estrecho margen de las ma-
nifestaciones jurídicas positivas: la ley o la costumbre; por ello, en la medida en que el
negocio anudado por las partes coincida —en abstracto— con alguna de aquellas manifes-
taciones positivas, estará ya justificado. De este modo, el elemento causal ha pasado de ser
un elemento justificador de los desplazamientos patrimoniales a un elemento de control de
la autonomía privada 100.
Esta mimetización ha vaciado de contenido al elemento causal 101, lo que parece muy
dificultoso poder reconstruir a nivel de este elemento, sino en todo caso en otro lugar.
Para superar la crítica a aquella postura objetiva y abstracta de la causa, se propone
adoptar una postura también objetiva, en cuanto continúa descartando la trascendencia de
los motivos de los particulares; empero, brega por una consideración del fin práctico, no ya
en miras de la tipificación legal de la figura, sino de un análisis concreto y casuista del con-
trato singular 102. Sin perjuicio de este y otros intentos conceptualizadores de la causa, tema
98
Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, trad. de Martín Pérez, 2ª ed., Revista de De-
recho Privado, Madrid, 1959, parágr. 21, p. 142, donde expresa: “la causa del negocio es, propiamente, la
función económico-social que caracteriza el tipo de negocio como acto de autonomía privada (típica en este
sentido) y determina su contenido mínimo necesario”.
99
La conexión de vasos comunicantes existente entre el concepto de derecho y el de causa es ex-
presada por Federico de Castro en éstos términos: “La [concepción] subjetivista atiende al propósito de
quien o quienes han dado lugar al negocio. La objetivista es seguida por los que consideran el requisito del
hacerse una prestación o del conformarse el negocio a una estructura típica. La dirección subjetiva al valo-
rar principalmente la voluntad individual ha podido ser motejada de individualista y liberal mientras que la
objetivista, es calificada de legalista (grata al positivismo, a los partidarios del poder fuerte del Estado)…
Mas, de hecho, lo que las separa prácticamente es la amplitud que una deja al control judicial para calificar
el carácter del negocio y que la otra procura limitar al máximo”.
100
Vicenzo Roppo expone que el problema de la causa pone en evidencia un debate entre una postura
dirigista o liberal de la actividad privada, en la cual la primera, al reconducir la justificación de aquella vo-
luntad privada a la coincidencia abstracta con una manifestación positiva de la juridicidad, cercena el poder
creativo a la determinación del derecho objetivo; la segunda, en cambio, sólo reacciona frente a la causa
ilícita, contraria a las normas imperativas o a la moral y buenas costumbres (Roppo, Vicenzo, “Il contratto”,
en Iudica, Giovanni — Zatti, Paolo, Trattato di diritto privato, Guiffrè, Milano, 2001).
101
Por vaciamiento debe entenderse que la concepción que se critica ha evacuado del concepto de
causa a todas aquellas valoraciones distintas de las formuladas por el sistema positivo dado.
102
Roppo, Vicenzo, “Il contratto”, cit., nro. 3, p. 364.
25
que —se insiste— auspicia debates interminables, que detonaron la ablación del elemento
por polémico, parece razonable preguntarse hacia dónde viajan los conceptos que otrora
nutrieron a este elemento 103, o bien si —en alguna medida— el concepto de causa no se
encuentra sistematizado bajo otros principios, o, en sentido más práctico: si las soluciones
que otrora el operador jurídico resolvía gracias al elemento causal hoy no las resuelve
gracias al imperio de los principios o cláusulas generales.
VII. LA SUPERACIÓN DEL CONCEPTO DE CAUSA OMNIPRESENTE:

LOS PRINCIPIOS CONTRACTUALES
El concepto causalístico ha presentado una impronta justificadora de solucio-

nes a ciertas cuestiones funcionales de los contratos, y —se postula aquí— esta tarea
103
No parece justo continuar esta elaboración sin antes precisar una conceptualización de causa
actual, ajustada a las previsiones del Código Civil y Comercial en materia de causa en el contrato. Sin
que pretenda ser un desarrollo exhaustivo, al menos corresponde precisar sus caracteres diferenciadores:
en la actualidad se hace referencia a la causa de las prestaciones contractuales; que corresponde desterrar
del concepto de causa todo lo concerniente a “la causa subjetiva”, conformada por los motivos particu-
lares o psíquicos (intereses, necesidades, motivos impulsorios) considerados por los contratantes al mo-
mento de su celebración; como así también toda referencia a la “causa objetiva abstracta”, en concepción
Bettiana, que referencia el fin económico-social del tipo contractual establecido por el ordenamiento
objetivo. Así, merecerá la consideración de causa del contrato aquel elemento que, si bien originado en
el aspecto volitivo de los contratantes, se independiza de aquel subjetivismo, para objetivizarse, no en
identificaciones objetivas abstractas establecidas por la legislación, sino en las concretas y particulares
circunstancias del contrato de que se trata. Es menester alguna precisión. Causa del contrato es el mo-
tivo del contrato. Ahora bien, pregonar una motivación subjetiva significa que el control de juridicidad
que importa el desarrollo y relevancia de la causa transcurre por valorar las motivaciones subjetivas del
contratante, situación que pone en vilo al valor seguridad de los contratos, que se verían condicionados
al cumplimiento de aquellos motivos particulares. Por tanto, el quid de la cuestión pasa por determi-
nar cómo y de qué manera se identifica el motivo que puede adquirir el carácter causal. Naturalmente,
corresponde descartar aquellas situaciones en donde las partes convierten a sus motivaciones en condi-
ciones del negocio contractual, en donde, por imperio de su propio mecanismo y finalidad, el problema
aparece resuelto, con la inclusión de aquella modalidad contractual. Para adquirir aquella relevancia
causal, tampoco es suficiente que la otra parte conozca las motivaciones subjetivas de su contratante;
ello de por sí no objetiviza el motivo impulsorio del contrato; tal objetivación aparece con la elevación
del motivo o interés particular a una causa concreta y común, de modo que los contratantes la comparten
como objetivo concreto y común. Hay una suerte de colectivización del motivo, originariamente —tal
vez— en mente de una de las partes. Esta comunidad en el interés, que lo convierte en objetivo común
del negocio contractual emprendido, puede determinarse a partir —se insiste— de las circunstancias
objetivas, empíricas, que rodean a la convención particular de que se trata, además, claro está, de toda
expresión contractual al respecto. Dicho en otros términos, la comunidad de motivos, que determina su
individualización en carácter causal, debe apoyarse en circunstancias empíricas y objetivas del contrato,
no bastando la mera cognoscibilidad del motivo, sino la aceptación de aquél como “empresa común”.
Esta concepción es coherente con un concepto estricto del objeto del acto jurídico, el cual comprende a la
realidad material (hechos y bienes) sobre la cual el acto opera (ver Bueres, Alberto J., Objeto del negocio
jurídico, cit., p. 59). Así conceptualizada la causa, cabe reconocerle un fructífero ámbito de actuación en
el ámbito de contratos en fraude a la ley y la causa ilícita.
26
Contrato y mercado
es hoy ejercida con mayor precisión por los principios. Esta demostración requerirá
de la breve mención y descripción de la función que les cabe a los principios se-
leccionados, pero —se adelanta— ello no significa que la lista se agote en los aquí
tratados, sino que —se estima— son los que guardan mayor pertinencia con la función
del principio causal. Si bien los principios, por definición, trascienden el derecho obje-
tivo, el cambio legislativo operado en el derecho privado ha consagrado expresamente
a muchos de ellos, presentando ahora una autonomía y preponderancia que los aleja de
aquel fundamento primero —la causa— en el cual reconocen, empero, su abolengo.
Finalmente, es menester dejar sentado que en la determinación del contenido de
los principios interviene el pensamiento tópico 104, impronta que se presenta a partir de la
fuerte carga valorativa que éstos acarrean.
104
Theodor Viehweg desarrolló el pensamiento tópico como método de obtención del derecho inde-
pendiente de la ley. Este movimiento ideológico se inscribe dentro de quienes reaccionaron en contra de la
jurisprudencia de conceptos y adscribieron a la jurisprudencia de valores, sosteniendo que el juez, al dictar
sentencia, obtiene la resolución del caso independientemente de las soluciones suministradas por la legisla-
ción, y sólo recurre a ella para comprobar su compatibilidad. Si esto es realmente así, corresponde hallar el
método que indique cómo encontrar la solución al caso. El autor citado recurre al “pensamiento tópico”, en
donde la tópica —como la retórica— constituye un procedimiento especial de discusión de problemas basado
—primeramente— en la determinación de ciertos puntos de vista (topoi) desde donde observar el problema
en discusión, y desde donde se lo pone en crisis. El punto de partida del pensamiento tópico debe ser siempre:
“¿qué es lo justo en cada caso?” (ver Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona,
1980, ps. 151/155). Viehweg define al problema como “toda pregunta que aparentemente admite más de una
respuesta”, y frente a estas cuestiones propone el “proceso tópico” para llegar a la solución correcta. Corres-
ponde aludir a aquel proceso y a lo que se considera solución correcta: i) El método tópico era aludido por
Aristóteles en el área de los “juicios dialécticos”; este tipo de juicios —contrariamente a los juicios “apodícti-
cos”, que se obtienen de premisas comprobables— se extraen a partir de lo opinable, es decir que no pueden
ser categóricamente demostrados; he aquí la tópica aristotélica, que funciona en la obtención de estas premisas
de los juicios apodícticos. ii) El juicio de corrección de tales premisas está fundamentado por la denominada
communis opinio, es decir, por lo que la mayoría de los sabios reconocían como tal. Esta matriz metodológica
es la adaptada por Viehweg al pensamiento jurídico; así, los topoi son puntos de vista empleados en la discu-
sión de lo opinable, que cuentan con una aceptación generalizada (ver Canaris, Claus-Wilhelm, El sistema
en la jurisprudencia, cit., ps. 154/159). Se le critica a la tópica no realizar una adecuada distinción entre las
tareas legislativas y las de la jurisprudencia, no contemplando el rol primordial de la última de realizar las
valoraciones establecidas en el sistema jurídico; por ello, acertadamente, se le reconoce a la tópica un fecundo
campo de acción en supuestos en donde no existan valoraciones jurídico-positivas, como es el caso de las
lagunas del derecho, y en las denominadas “cláusulas generales”, necesitadas de complemento valorativo,
en donde el pensamiento tópico tiene una ardua tarea de determinación del contenido de estas normas de
clausura (comportamiento de buena fe; comportamiento correcto; conductor razonable, etc.), en especial la
tópica orientada a la equidad, es decir, “a la tendencia individualizadora del principio de justicia”, en donde
“la tópica representa un procedimiento adecuado para una argumentación de equidad, orientada a un problema
singular formulado con la mayor precisión posible, orientada al caso concreto, procedimiento en el que ningún
punto de vista susceptible de discusión puede ser de antemano rechazado por inadmisible, tal como sí ocurre
típicamente en un pensamiento sistemático que tiende a la abstracción y que se apoya en la tendencia siste-
matizadora del concepto de justicia” (Canaris, Claus-Wilhelm, El sistema en la jurisprudencia, cit., p. 170).
La cita textual permite ver no sólo el campo de actuación de la tópica, sino además la correcta actuación de la
pretensión sistemática orientada a valores seguida por Larenz y Canaris en las sendas obras citadas.
27
1. Principio de racionalidad de las asignaciones patrimoniales
En el panorama del derecho privado la causa adquiere relevancia al menos en dos hipó-
tesis distintas: a) la causa del contrato analizada hasta aquí; b) el análisis de la causa como fun-
damento de la prestación analizada en forma individual —independientemente del contrato—
como modo de neutralizar el denominado enriquecimiento injustificado; se trata de la causa y
su ámbito en el acto solutorio, o acto de cumplimiento, determinando la función de la dación
en términos de hallar la causa solvendi. El primer supuesto conduce a la inexistencia del acto
o contrato por falta de un elemento esencial; el segundo supuesto conduce a la eventual aplica-
ción de la acción in rem verso, o bien, según el caso, la acción de repetición del pago indebido.
Si bien es cierto que se trata de la causa en diferentes facetas y ámbitos de aplicación
también distintos, cabe reconocer un nexo sistemático y conceptual común, que deriva del
principio de racionalidad de las asignaciones patrimoniales, que consiste en que ninguna asig-
nación patrimonial puede producirse o considerarse firme si no es sostenida por una adecuada
razón que la justifique 105. Constituye la manifestación de este principio, en estos diferentes
sentidos: “Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo
para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico” (art. 726, CCCN), y su coro-
lario, el art. 282, CCCN: “Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto
se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa
expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”. Asimismo, la causa encuentra su
lugar en el contrato: “Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante
su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a
la nulidad, adecuación o extinción del contrato” (art. 1013, CCCN). El cap. II del Título V del
Código Civil y Comercial es rico en concreciones de estas referencias a la causa, tales como
los arts. 1785 106, 1794 107 y 1796 a 1799, CCCN (referentes al pago de lo indebido) 108.
105
Roppo, Vicenzo, “Il contratto”, cit., nro. 5, p. 368, in fine.
106
“Gestión conducida útilmente. Si la gestión es conducida útilmente, el dueño del negocio está obli-
gado frente al gestor, aunque la ventaja que debía resultar no se haya producido, o haya cesado: a) a reembol-
sarle el valor de los gastos necesarios y útiles, con los intereses legales desde el día en que fueron hechos; b)
a liberarlo de las obligaciones personales que haya contraído a causa de la gestión; c) a repararle los daños
que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya sufrido en el ejercicio de la gestión; d) a remunerarlo, si la
gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional, o si es equitativo en las circunstancias del caso”.
107
“Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está
obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enrique-
cimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste
en su poder al tiempo de la demanda”.
108
Este principio también sustentaba variadas soluciones legales del Código Civil de Vélez, tales
como: i) la del art. 728, CCiv., que autoriza al tercero que pagó en contra de la voluntad del deudor a recla-
mar de éste sólo lo que le hubiese reportado utilidad al deudor; ii) similar criterio inspira a los arts. 2301
28
Contrato y mercado
2. El principio de conservación del contrato
Este principio atañe a la esfera de los efectos de los contratos, y postula la pervi-
vencia de los efectos de los contratos intentando minimizar las hipótesis de ineficacia.
Este principio hace sentir su influencia —primordialmente— en el marco de los contratos
de duración, más específicamente, de índole relacional 109, y en situaciones en donde se
presenta la alternativa resolutoria como consecuencia de la alteración contractual sobre-
viniente, en cuyo caso el principio alcanza relevancia justificadora de las soluciones que
propugnan la revisión y readecuación del contrato 110, por sobre la resolutoria 111.
3. El principio de la buena fe
Para caracterizar la semblanza del principio de buena fe, corresponde consignar que
la doctrina suele reconocer dos facetas: la objetiva y la subjetiva. Si bien esta distinción
es criticada 112, reconoce abolengo en la doctrina alemana y ha sido tomada por la abruma-
dora mayoría de los autores que pretenden lograr algún criterio de precisión para obtener
consecuencias prácticas de aquél. Así, se explica:
“Una postura parte de la base que se está ante institutos bien distintos y autónomos, no obs-
tante la parcial identidad de la nomenclatura. En el derecho germánico la distinción se apoya en
las palabras mismas, ya que buena fe como guter Glauben comprende el aspecto subjetivo (como
la ignorancia o el error; por ejemplo el poseedor de buena fe), mientras que la expresión Treu und
y 2302 en cuanto limitan los derechos del gestor a la utilidad reportada al gestionado; iii) las hipótesis de
pago indebido, arts. 784 a 798, CCiv.
109
En los caps. V, pto. II.4.a).3, y VI, pto. III.4.b), se profundiza acerca de este principio y los con-
tratos de duración.
110
La última coyuntura emergencial que ha vivido nuestro país nos ha suministrado la inmensa
oportunidad de ver aplicado lo que se sostiene en el texto. De todos modos, cuadra remitirse a un muy bien
fundado fallo de otro momento de nuestra historia, que versaba sobre la revisión de un mutuo comercial,
en el que se decidió: “Corresponde, habiéndose demandado el reajuste del contrato de mutuo hipotecario, y
por aplicación de lo dispuesto por los arts. 953 y 1071, CCiv. (ADLA XVIII-B-1799), la revisión del contra-
to y no su lisa y llana nulidad, no sólo por tratarse de lo pedido por los actores, sino por resultar la solución
que más consulta el principio de la conservación del contrato, que en materia de mutuo adquiere especial
significación, puesto que de lo contrario, nulificada hipotéticamente una convención de tal objeto, no serían
posibles las restituciones recíprocas que manda el art. 1052 del CCiv.” (del fallo de primera instancia);
“Redelico, F. y otra c/Fondo Popular Hipotecario de Ahorro y Préstamo”, LL 1985-D-357.
111
Repárese en que se ha reconocido a la causa un rol justificador, no sólo de la resolución por la rup-
tura del equilibrio contractual sobreviniente, sino también del pacto comisorio, de la excepción de incumpli-
miento contractual (conf. Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, cit., conclusión 38, p. 242).
Ferreira Rubio, Delia M., La buena fe. El principio general en el derecho civil, Montecorvo,
112
Madrid, 1984, ps. 87 y ss.
29
Glauben alude al lado objetivo, es decir, a la buena fe como regla de comportamiento legal entre
contratantes” 113.
El aspecto subjetivo de la buena fe atiende —sobre todo— al aspecto psicológico

del individuo, acentuando la relación entre él y la situación jurídica en la cual se encuen-
tra, la cual sólo mediatamente refiere a terceros; en cambio, la buena fe objetiva concierne
en forma inmediata a la relación intersubjetiva, al modo en que se desenvuelven las con-
ductas de uno y otro en relación con valores de lealtad y corrección.
Es evidente que si la buena fe presenta serias dificultades de ser definida o atrapada
por un concepto satisfactorio, aparece como temerario arremeter la tarea clasificatoria.
No obstante, tal emprendimiento no es sino una imposición de la realidad práctica, en
donde pueden apreciarse los distintos usos. Por ello, las referencias que aquí se realizan
se enmarcan dentro de la faceta objetiva de la buena fe.
Como se dijo, la aprehensión del significado preciso del principio de buena fe apa-
rece indócil, por lo cual es aconsejable comenzar consignando que no asume un contenido
preestablecido, sino que requiere diversos comportamientos en determinadas coyunturas
del iter contractual 114.
Se ha propuesto desentrañar el concepto de buena fe a partir de la idea de fides 115, es
decir, fe o creencia, que suscita a cierta persona determinada actitud de otra; de la mano
de esta creencia, aparece la confianza. En efecto, los actos de los demás, por imperati-
vo de convivencia, generan la expectativa de determinada conducta. Así, la buena fe se
traduce en la lealtad que se impone a los participantes de las relaciones obligatorias, que
se concreta como respeto a la recíproca confianza 116. Es que “comportamiento correcto”,
“conducta leal”, son términos que configuran el concepto de buena fe y se traducen en
conductas de cooperación entre las partes de un contrato; requieren de un contratante
sensible a las razones del otro, atento a la salvaguarda de los intereses del otro (si es que
ello no impone un sacrificio desmesurado de su parte), etc.
Corresponde revisar las virtualidades asignadas a la buena fe, de modo de ensayar una
conclusión respecto de su función en el ámbito de los contratos. Así, la buena fe impone 117:
113
Rezzónico, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, cit., nro. 352, p. 511.
114
Bianca, Cesare M., Diritto civile. Il contrato, 2ª ed., Giuffrè, Milano, 2000, nro. 253, p. 502.
115
Rezzónico, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, cit., parágr. 328, p. 484.
116
Bianca, Cesare M., Diritto civile. Il contratto, cit., nro. 253, p. 503.
117
De manera general, se le adjudica a la buena fe: “Son tres los grandes campos aplicativos de la
obligación de buena fe: la buena fe como fundamento de obligaciones colaterales; la buena fe como límite
al ejercicio de un derecho; y por fin, la buena fe como fundamento de la teoría de la base negocial”; Kind-
ler, Peter, Il ricorso dei guidici alle clausole generali in germania, Cedam, Padova, 1998, p. 666.
30
Contrato y mercado
- Ejecución de prestaciones no previstas en el contrato. Una de las partes está

precisada a realizar aquellas prestaciones que se vuelven necesarias para salvaguardar la
utilidad del otro contratante en la ejecución del convenio; naturalmente, siempre que no
se trate de un sacrificio apreciable para el primero. Un ejemplo concreto de esta idea pue-
de presentarse con la obligación de renegociar los contratos afectados por causas sobre-
vinientes a las partes, que importan cierto desequilibrio en las prestaciones, en donde un
comportamiento leal impone la obligación de renegociar, entendida como actitud franca
encaminada a la búsqueda de propuestas para reencausar el equilibrio prestacional 118. Es
más, la difusión del recurso al principio de la buena fe se lo sitúa en la Alemania hiperin-
flacionaria de la década del ’20 de pasado siglo, considerando a este principio el funda-
mento de la teoría de la base del negocio jurídico y de la teoría de la imprevisión 119. En
otro orden de ideas, es menester incluir aquellas situaciones que —aun a falta de expreso
acuerdo— imponen al contratante la obligación de avisar, comunicar o informar acerca
de determinadas circunstancias, de modo de prevenir consecuencias negativas para los
intereses de los contratantes 120.
- Tolerancia de las modificaciones de las prestaciones del contratante. Siempre
con el límite del significativo sacrificio, los contratantes en virtud del principio de buena
fe se encuentran precisados a consentir ciertas modificaciones en el cumplimiento de las
prestaciones contractuales, tales como el cambio en el lugar de cumplimiento de la pres-
tación o el servicio, siempre que tal cambio implique salvaguardar los intereses del otro
contratante 121.
118
Ver Tobías, José W. ‒ De Lorenzo, Miguel F., “Revisión del contrato”, Suplemento Especial
de la Revista Jurídica La Ley, febrero/2003, p. 31. Ariza, Ariel, “Revisión judicial de los contratos en la
emergencia económica”, JA del 4/12/2002, Número Especial, LexisNexis, Buenos Aires, p. 18. Nicolau,
Noemí, “Emergencia y revisión de los contratos”, JA, Número Especial, LexisNexis, Buenos Aires, 2002,
p. 5. Santarelli, Fulvio G., “El legado de la emergencia económica”, Revista Notarial del Colegio de Es-
cribanos de la Provincia de Buenos Aires, nro. 944, año 109, 2003, p. 21.
119
Abas, Piet, La funzione limitativa della buona fede oggetiva nel diritto privato olandese e in que-
llo italiano?, Cedam, Padova, 2002, p. 768.
120
Cuadra ejemplificar con el debate que suscitó en su hora el art. 509, CCiv. (según ley 17.711),
en cuanto al régimen aplicable a la mora en las obligaciones de plazo incierto, en donde la buena doc-
trina —aunque minoritaria y no atendida por la jurisprudencia— preconizó el deber de anoticiar de tal
circunstancia al deudor que verosímilmente pudo no haber tomado conocimiento del acaecimiento del
hecho que constituye el plazo; esta postura compatibiliza el estricto régimen de la mora con el princi-
pio de la buena fe (conf. “Conclusiones”, II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, cit. por Alterini,
Atilio A. ‒ Ameal, Oscar J. — López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones..., cit., párr. 402,
p. 171). No obstante el dictado del nuevo Código Civil y Comercial, el particular no tuvo solución
satisfactoria, conforme al juego de los arts. 871, inc. b), y 886, y el silencio al respecto en las excep-
ciones del art. 887, CCCN.
“Si pese a lo pactado, en la práctica todos los pagos se efectuaron en el domicilio del deudor,
121
adonde el acreedor concurría a ese efecto —a punto tal que ningún pago se efectivizó en el domicilio del
vendedor—, debe entenderse que ha mediado una implícita modificación de lo convenido por escrito en
31
- Mantenimiento de una conducta coherente. De modo de no sorprender a la otra

parte en la confianza creada por los actos precedentes. Éste es el fundamento de la regla
que veda argumentar en contra de los propios actos, de la cual la jurisprudencia realiza
una fecunda aplicación.
- Veda para tratar a una parte en un modo injustamente discriminatorio respecto
de otros contratantes en situaciones análogas. Sin perjuicio del difundido campo de
aplicación de este principio —por ejemplo, en el ámbito del contrato de trabajo—, se
postula el reconocimiento cada vez con más amplitud de la existencia de un principio de
igualdad en el mundo del contrato, en especial en contratos que tienen por efecto definir la
pertenencia del contratante a una comunidad 122. Como ejemplo de este tipo de contratos,
además del ya citado contrato laboral, en donde el trabajador ingresa a la comunidad que
conforma “la empresa”, se encuentra el contrato de sociedad, en donde le cabe a la buena
fe un fecundo campo de aplicación, inexplorado en nuestro medio 123.
- Morigeración de cláusulas contractuales. Esta función limitativa de la buena
fe impone restricciones al ejercicio de ciertos derechos por parte de los contratantes;
así, morigera la cláusula penal excesiva; permite revisar las cláusulas exonerativas o
limitativas de responsabilidad, etc. En general se reconocen situaciones en donde el
principio funciona como límite al ejercicio de un derecho, neutralizando comporta-
mientos desleales o irregulares, evitando situaciones de abuso del derecho 124. No pue-
de desconocerse que de este concepto troncal ha derivado toda la construcción de las
denominadas cláusulas abusivas en materia de contratos celebrados con consumidores
(ver art. 37, ley 24.240).
Como se aprecia en los supuestos expuestos, el principio de buena fe constituye
—en la construcción del contrato— un prisma que permite iluminar ciertas vicisitudes
contractuales, pudiendo determinar la conducta correcta a partir de una perspectiva ética
del comportamiento honesto. Así, la buena fe se convierte en un portal por donde ingresan
los valores tanto de quienes deben juzgar las situaciones ocurridas, como de aquellos que
previamente debieron actuar y discernir el comportamiento a seguir.
cuanto al domicilio del pago. Luego, si el acreedor dejó de concurrir a cobrar como ya era costumbre, mal
puede pretender que el solo transcurso del tiempo coloque a su co-contratante en situación de moroso, sin
violar la norma medular de la buena fe que debe presidir la celebración, interpretación y ejecución de los
contratos” (C. Nac. Civ., sala G, 2/11/1981, “Solá, Esteban J. c/Chávez, Juan M.”). Ver, al respecto, Al-
terini, Atilio A. ‒ Ameal, Oscar J. ‒ López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones..., cit., parágr.
404, p. 172, y doctrina y jurisprudencia allí citadas.
122
Roppo, Vicenzo, “Il contratto”, cit., p. 497.
123
Al respecto, ver Kindler, Peter, Il ricorso del giudici..., cit., p. 665.
124
Roppo, Vicenzo, “Il contratto”, cit., p. 497. Kindler, Peter, Il ricorso del giudici..., cit., p. 667.
32
Contrato y mercado
Es del caso señalar que varias de las virtualidades reconocidas al principio de la

buena fe también le son atribuidas a la veda del abuso del derecho; convalidar comporta-
mientos contrarios a la buena fe importa sustentar conductas abusivas 125.
4. Principio de equidad
Un tratamiento de la problemática de la equidad en el contrato demandaría una ocu-

pación —en tiempo y en espacio— que excede las finalidades de este ensayo, y ello así
en virtud de la difusión del concepto, sus vinculaciones con la justicia, la determinación
de si la equidad constituye un principio contractual en términos de imponer un equilibrio
uniforme de los contratos, o bien aquélla se satisface con la equidad proporcionada a la
relación contractual por las partes, en el ejercicio de su autonomía; todo ello vuelve a la
cuestión en extremo complicada.
No obstante, cuadra marcar aquí las relaciones —conceptuales y funcionales—
que presentan la equidad y la buena fe. El principio de equidad en el contrato —en
función de integración de las reglas contractuales— es aquel que autoriza al juez a
determinar aspectos no regulados por las partes, ni por la ley, ni por los usos, en las
relaciones contractuales, teniendo en cuenta para ello las circunstancias concretas en
presencia de las cuales el contrato ha sido dado; tales determinaciones deben ajustar-
se al equilibrio contractual de conformidad al reparto de intereses establecido en el
convenio bajo análisis 126. A partir de lo expuesto, es posible realizar un distingo entre
equidad y buena fe, en los siguientes términos: la equidad tiene una función determi-
nativa de lo que le es debido a un contratante; en cambio, la buena fe adquiere una
función instrumental de indicar el modo en que una de las partes debe proceder para
dar aquello que le es debido al contratante. Esta distinción, en la aplicación práctica,
pierde buena parte de su dimensión, integrándose ambos conceptos para realizar la
justicia contractual en el caso particular 127.
VIII. PRINCIPIOS E INTERPRETACIÓN
No es posible referirse a principios sin hacer una referencia a la interpretación,

ceñida, al menos, a la distinción de las tareas que involucra habitualmente en materia
contractual. En general, la interpretación jurídica trata de determinar con qué contenido
125
Se vuelve a las relaciones entre abuso y buena fe infra, cap. V, pto. II.4.a).1.
126
127
33
debe regirse una regulación jurídica 128. Este primer aserto presenta una cierta ambigüedad
conceptual, que impone distinguir: por un lado, involucra a la interpretación de la ley;
el texto legal es impersonal y está inmerso en un orden, lo cual exige un mérito del con-
texto con el que se relaciona, requiriendo una interpretación sistemática; por otro lado,
los ordenamientos presentan la particularidad de que los principios que los informan van
mutando, o bien ciertas normas que rodean a otras van cambiando, lo que requiere una
interpretación evolutiva, con lo cual es posible que un mismo texto legal acepte más de
una interpretación. Asimismo, comprende la interpretación de la voluntad negocial, la
cual refiere a una voluntad puntual (no general), es decir, propia de un agente en una
determinada situación 129. Finalmente, cabe otro matiz relacionado con la calificación de
la relación jurídica, que es una operación consistente en determinar el valor jurídico del
acto 130. La calificación del contrato sigue a su interpretación; luego de ello, en su caso,
sigue la integración.
Indagar en el contenido negocial no persigue determinar aquello que pudo haber
sido la intención o el objeto íntimamente perseguido por uno u otro contratante, sino que lo
que se debe determinar es lo querido, tal cual es traducido por la declaración negocial; es
decir, es menester determinar cuál es la voluntad que se revela del comportamiento exte-
rior de los contratantes 131. En efecto, el contrato se presenta como un acuerdo, es decir, un
recíproco consenso, y por tanto el significado del contrato debe responder a aquello
que las partes han intentado establecer; la expresión que trasunta el acuerdo es
aquella que presenta ahora la relevancia social 132.
Por ello es que la interpretación no aparece sólo con la controversia, sino que
el acuerdo, como tal, se independiza de las partes a las que gobierna como una ley;
cuando no discuten el sentido es porque están conformes en darle una determinada
interpretación; pero el acto de interpretar es distinto al contrato mismo. Es más, en
ocasiones las partes añaden un acuerdo de determinación, para dar certeza a ciertos
alcances del contrato 133. Hecha esta salvedad, atinente a lo medular del concepto de
interpretación, queda claro que a los fines prácticos, la interpretación del contrato ad-
quiere relevancia cuando una de las partes pretende fundar en cierta versión la razón
de su comportamiento y que la otra no encuentra igual asidero. Para estas situaciones,
128
Flume, Werner, El negocio jurídico, 4ª ed., trad. de José M. Miquel González y Esther Gómez
Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998.
129
Trabucchi, Alberto, Instituzioni di diritto civile, 39ª ed., Cedam, Padova, 1999, nro. 287,
p. 674.
130
Bianca, Cesare M., Diritto civile..., cit., nro. 206, p. 411.
131
Trabucchi, Alberto, Instituzioni di diritto civile, cit., nro. 287, p. 674.
132
Bianca, Cesare M., Diritto civile..., cit., nro. 205, p. 408.
133
López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 245.
34
Contrato y mercado
los ordenamientos legales confieren pautas de interpretación. Ahora bien, siendo que el
juez es el último intérprete del contrato, ¿es él el destinatario de esas premisas legales?
La cuestión no es estéril en consecuencias prácticas. Ante todo, en forma indirecta el juez
siempre es destinatario de las normas, ya que es el agente llamado a dirimirlas, con lo cual
constituyen una directiva para su labor; empero, v.gr., en la manda de la interpretación de
buena fe, es un mandato ante todo para las partes, y la función del judicante es evaluar
si la interpretación sobre la cual el peticionante basa su derecho es acorde con aquélla 134.
Más precisamente, las normas de interpretación tienen como destinatarios primordiales a
las partes para que ciñan su comportamiento de conformidad a ese sistema de “lectura”
del reglamento contractual 135.
Se ha distinguido la integración de la interpretación, aun cuando se les reconoce
analogías a ambos conceptos; se ha considerado interpretación integradora a la que, si
bien no le atribuye a la declaración un sentido más extenso que aquello que la intención
de las partes le otorgó, le agrega lo que por voluntad extraña, pero ineludible, debe con-
siderarse incluido en ella. Por otro lado, se hace referencia a la integración del contrato,
cuando ya no se trata de determinar el alcance de su contenido, sino que en el ámbito de
sus efectos se verifica la existencia de lagunas; de tal modo, se hace emanar del contrato
ciertos efectos, que por obra de la pura y simple interpretación, y por la interpretación
integradora antes mencionada, no hubiesen surgido 136.
Se ha criticado la distinción precedente, desde la perspectiva de que la interpre-
tación siempre es integración; y ello así desde que los términos contractuales nunca se
interpretan solos, sino en relación con un contexto y circunstancias. En este orden de
ideas, la legislación supletoria formaría parte de este contexto. Así, pues, la declaración
contractual y la legislación que le es aplicable conforman un conjunto interpretable, for-
mando un mismo discurso, influyéndose recíprocamente 137.
IX. SÍNTESIS: DESDE LA CAUSA A LOS PRINCIPIOS
Como se aprecia de las precisiones realizadas en cuanto a las funciones concretas

de los principios enunciados, gran parte de los contenidos útiles y prácticos del concepto
causal son aprehendidos por el principio de la buena fe, por el que se vedan las conductas
134
Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, 3a ed., trad. de Fontanarrosa, Sentís Melen-
do y Volterra, ARA Editores, Lima, 2007, ps. 524/525.
135
De hecho, las “lecturas” del reglamento contractual que sólo miran el interés del actuante, despre-
ciando el interés de la otra parte, constituyen, por lo general, el sustrato fáctico de las conductas abusivas
en la fase de ejecución del contrato; con mayor amplitud, ver cap. IV.
136
Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, cit., p. 556.
137
López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, cit., p. 252.
35
abusivas en el contrato, que se mixtura con el anterior, o con la idea de cooperación que
sustenta el principio de conservación del contrato. En definitiva, combinaciones todas que
conducen a nutrir el principio de justicia contractual.
De la demostrada preeminencia de los principios frente al desvanecimiento del ele-
mento causal, se siguen las siguientes consecuencias:
- De la nulidad a la responsabilidad. Si, por hipótesis, muchos de los supuestos
otrora eran resueltos a partir del remedio del defecto causal, siendo éste un elemento
esencial de los contratos, la reacción del ordenamiento es su nulidad. En cambio, las pro-
blemáticas expuestas presentan soluciones diversas: o excitan mecanismos contractuales
como la resolución, o bien acarrean la nulidad parcial; se advierte —además— que en for-
ma subsidiaria late siempre la acción resarcitoria, de conformidad a la eventual presencia
del daño. Paralelamente, se procura la continuidad del vínculo contractual, ahuyentando
la frustración que acarrea la extinción del vínculo; de este modo se pretende maximizar
la calidad de las soluciones expurgando los focos de injusticia y salvaguardando el con-
trato 138. Estas tendencias, naturalmente, impiden considerar a la nulidad como solución
fructífera, prefiriéndose alcanzar un modelo de justicia contractual, mediante la detección
en el contrato de deberes de conducta que obligan a las partes a actuar en su salvaguarda,
intentando el mantenimiento del vínculo y del interés de las partes. Estos deberes —im-
puestos por el principio de la buena fe y modelados por la finalidad económica de la
operación convencional—, de ser inobservados, disparan la responsabilidad del contra-
tante a cargo de ellos, pudiendo justificar la resolución por incumplimiento, además de la
reparación del daño ocasionado 139.
- El concepto causalístico no muere, se resignifica en otras soluciones normativas
u otras categorías dogmáticas. La idea que inspiró a la entronización del concepto causal
en el derecho difícilmente desaparezca del universo jurídico, ya que está comprometida con
valores vitales de la juridicidad, lo que no obliga a mantener los cánones decimonónicos
del concepto, que ha evolucionado sustancial y prácticamente. El desarrollo de modelos de
justicia contractual específicos, la mirada de los operadores jurídicos a “microclimas”
contractuales (ejemplificativamente, ya no resulta suficiente referir a la “contratación de
consumo”, sino que es menester distinguir allí dentro: “contratos celebrados fuera del
138
Tobías, José W. ‒ De Lorenzo, Miguel F., “Revisión del contrato”, cit., p. 31. Ariza, Ariel, “Re-
visión judicial de los contratos...”, cit., p. 18. Nicolau, Noemí, “Emergencia y revisión de los contratos”,
cit., p. 5.
139
En referencia al rol de la buena fe en el derecho europeo de los contratos —en ocasión de
analizar los documentos unificadores ya mencionados— se ha sostenido que una de las consecuencias
del rol protagónico que desempeña la buena fe en la contratación actual es que la inobservancia de sus
dictados no determina directamente la invalidez del vínculo, sino que corrige y supera el rigor formal
de este instituto, confrontándolo con la regla de la responsabilidad (conf. Vettori, Giuseppe, Buona
fede e diritto europeo dei contratti, Giuffrè, Milano, 2002, p. 925).
36
Contrato y mercado
establecimiento comercial”), exigen la creación de reglas que se dirijan a construir aquel

modelo, siendo insuficiente el concepto causal tradicional para tales fines. Por ello, es dable
realizar un parangón entre el proceso de “decodificación” de las soluciones del derecho
privado a manos de las disciplinas fundantes de estatutos particulares, y el desmembra-
miento del concepto causal, que —a su turno— se resignifica en estos nuevos modelos
regulatorios, bajo otras figuras. Por otra parte, el derecho —siempre menesteroso de criterios
generales, con carácter fundante de marcos conceptuales generales— ha dimensionado la
regla de la buena fe, sobre la base de un concepto fundado en la detección de la conducta co-
rrecta en cabeza de los contratantes ante determinada vicisitud contractual, de modo que se
presenta como una cláusula general que determina contenidos contractuales que permiten
juzgar y asignar responsabilidades según modelos de conductas por él impuestos. Se
advierte que la buena fe adquiere un campo de actuación superlativo, no sólo a la hora de
interpretar el contrato, sino a la hora de hacer mérito de las conductas contractuales, con
lo cual aparece la función integradora de la regla contractual. Esta elongación —en tanto
dirigida a salvaguardar la justicia de las convenciones privadas— debe ser bien recibida;
empero, no puede dejar de levantar alguna luz de precaución en su utilización, que termine
por desacreditar los honrosos fines que hoy la justifican 140.
- La causa se desvanece al compás del dogma exegético. Mientras todo ello ocurre
en la superficie del océano del derecho práctico, el mar de fondo que originó esta evolu-
ción es el cambio metodológico desde el dogmatismo positivista de la exégesis hacia el
auge de los principios.
140
“Tanto la consideration como la causa del civil law son consideradas relevantes, en el curso del
tiempo como el vehículo de un control general sobre la misma juridicidad u obligatoriedad del vínculo asu-
mido, y esto, al lado (sin perjuicio) de los límites constituidos por el respeto a las normas imperativas y de las
buenas costumbres. En tal caso el concepto de causa y/o de la consideration puede convertirse en un elemento
peligroso en las manos de los jueces, como instrumento de control del mérito (meritevolezza) del contrato de
sus particulares cláusulas en él contenidas. Esto puede haber ocasionado dificultades o inconvenientes en los
contratos internacionales. Mejor entonces ignorar la existencia que recibirlo en términos que puedan aparecer
contradictorios o ambiguos que puedan llevar a entender que la función de la causa pueda superponerse con
otros conceptos como por ejemplo aquellos de la buena fe o gross disparity”; Di Majo, Adolfo, I principi dei
contratti commerciali internazionali del Unidroit, Cedam, Padova, 1996, p. 293.
37
Capítulo II
EL ÁMBITO DEL CONTRATO: CONTRATO, MERCADO
Y CONSTITUCIÓN
I. EL CONTRATO AL COMPÁS DE LOS MODELOS DE RIQUEZA
La organización social construye sus instituciones —en gran medida— conforme

al modelo de riqueza del cual se vale. En el ámbito jurídico, los institutos más estrecha-
mente relacionados con la actividad económica van tomando la significación que más se
adecua a su modo de producción de riqueza.
Así, el derecho privado romano estaba dominado por la idea de la propiedad, en
una sociedad que anhelaba la seguridad y la estabilidad, intentando garantizar el goce de
la riqueza. El contrato, en tal orden, era concebido como un medio para disponer de la
propiedad 1. A partir de la edad moderna, el industrialismo va provocando el desacople
entre propiedad y contrato, tomando éste vigor propio como instrumento característico
de la actividad empresaria dirigida a la producción y a la circulación de riqueza: por su
intermedio el empresario se provee de la maquinaria, el capital, los recursos humanos y
las materias primas necesarias para su producción; a su turno, se vale de aquél para llegar
hasta al consumidor, organizando la cadena de distribución de su producción 2.
La propiedad económica —a diferencia de la tradicional— se presenta con una rea-
lidad evolutiva, necesitada de un derecho viviente; se traduce no en el “poseer”, sino en el
poder de dirigir y controlar la actividad de múltiples sujetos económicos, con los cuales
no es necesario establecer vínculos de pertenencia sino de coordinación/subordinación; en
definitiva, de interdependencia económica, de modo de obtener de las relaciones intersub-
jetivas el beneficio buscado, el cual ya no se encuentra en la propiedad del bien principal 3.
Por lo cual se desvanece el protagonismo del contrato de intercambio de cosa
por precio; es que —en rigor— se aprecia que esta evolución está signada por la des-
materialización de la riqueza, lo que conlleva la aparición de sofisticados mecanismos
1
Galgano, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2007, p. 1.
2
Galgano, Francesco, Il contratto, cit., p. 3.
3
Monticelli, Nicola, Dall abuso del diritto all abuso di dipendenza económica, Libreria Forense
Editrice, Roma, 2006, p. 69. Es revelador que la regla tradicional de distribución de los riesgos de la cosa
transita por la propiedad: las cosas se pierden para sus dueños. Por lo tanto, el aprovechamiento de los be-
neficios a partir de la actividad de los demás descarga de tal regla de atribución de riesgos.
contractuales que constituyen la riqueza en sí misma: aquel contrato nacido para permitir
la circulación de la riqueza ahora la crea 4.
1. El mercado como ámbito del contrato
El punto de partida de la idea de mercado finca en la autonomía, que alude a la libertad

de cada sujeto para concluir el contrato; es decir, cuando un proyecto contractual es compar-
tido por otro y aceptado, ambos tienen el albedrío de comprometerse —dinámica de oferta
y aceptación—. La mentada autonomía, que involucra a la elección, se da respecto de todo
el proyecto contractual: cosa, precio y demás condiciones. El ejercicio de la autonomía por
parte de un conjunto de sujetos hará que unos se comporten como oferta de ciertos productos
y otros como demanda; este encuentro provoca la tensión sobre las condiciones; quien ofrece
el producto más demandado tendrá la oportunidad de elevar sus pretensiones. Para este jue-
go, pues, se dan dos presupuestos: autonomía y concurrencia. A la dinámica de la oferta y la
demanda, en condiciones de concurrencia y autonomía, se la denomina mercado 5.
La dinámica de la oferta y la demanda genera una lógica, en la cual el más eficiente
desplaza al otro, generando ella misma una limitación de la concurrencia; parece ser que
el mercado presenta una lógica fagocitante. Empero, la fisiología del mercado es que el
concurrente desplazado en determinada operación mejore su oferta de modo de mante-
nerse en la concurrencia, de forma tal que el juego permanente de los oferentes termine
siendo beneficioso para todos quienes concurren en este mercado.
La necesidad de la “fisiología del mercado” es menester leerla en forma desinteresada
y con el grado de objetividad más elevado posible; es que no escapa a esta cuestión cierta
inocencia, que se vuelve indecencia, cuando se postula al mercado como mecanismo de las
operaciones económicas; pero no cabe hesitar al sostener que tiene —además de un valor
práctico aplicable a buena parte de los contratos— un fin modélico a partir del cual comenzar
la discusión de las intervenciones —es decir, excepciones a la dinámica de la concurrencia—
que el sistema reclama. En el capítulo anterior se aludió a la tarea de integración judicial,
lo que se profundiza en los capítulos subsiguientes. Cuadra adelantar que la integración es
una de las herramientas de intervención recién aludidas; en efecto, la integración supone
la ineficacia de una regla de la autonomía, para ser llenada por la autoridad con un criterio
equitativo. Ahora bien, ¿qué es lo que informa a ese criterio equitativo de la autoridad in-
tegradora? Acaso para dar respuesta a ello no debería apreciarse “el precio del mercado” 6.
4
5
Sacco, Rodolfo ‒ De Nova, Giorgio, Il contratto, 3ª ed., UTET, Torino, 2004, t. I, ps. 18 y ss.
6
Tómese como ejemplo la previsión del art. 771, CCCN: “Facultades judiciales. Los jueces pueden
reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin
40
Contrato y mercado
El discurso simplón sobre los supuestos de intervención en el contrato, desinteresada del

criterio de la integración, es trasladar el problema hacia un ámbito menos visible, pero igual
de trascendente.
Lo expuesto no debe entenderse como una manifestación de fe a la autonomía, sino
como un reconocimiento a un punto de partida del análisis; es que no cabe sostener que
aquélla es garante de la justicia del contrato. Los monopolios u oligopolios, sean públicos
o privados; las posiciones de dominio logradas a partir de quienes pueden ejercer prácti-
cas restrictivas de su competencia o agudizar la necesidad de sus productos; la carteliza-
ción, constituyen patologías tan naturales como el paradigma relatado supra.
El derecho continental europeo ha ido reaccionado contra la denominada injusticia
en el contrato, básicamente, con la forma propia de la lesión: el manejo del binomio vi-
cio-desproporción en las prestaciones, o elemento subjetivo-objetivo. Sin embargo —se
verá—, hay dos procesos en paralelo: por un lado, el mecanismo recién descripto sigue
funcionando, ampliando sus confines —cabe anticipar, de la mano del abuso—; y, por el
otro, la doctrina entendió que los Códigos que regulan el derecho privado no alcanzan,
apelando a mecanismos de índole constitucional que aseguren el ámbito del mercado.
Esta búsqueda es absolutamente necesaria para poder salir del círculo vicioso que en-
cierran las afirmaciones realizadas en los párrafos anteriores. En efecto, el art. 332 expresa:
“Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación… Los cálculos deben hacerse
según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El
afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio…”.
La desproporción entre las prestaciones, ¿contra qué referencia se hace?; el reajuste,

¿sobre qué parámetro se ofrece o se considera satisfactorio? Es evidente que no se puede
tratar una patología —del contrato— recurriendo a otra —del mercado—; el remedio está
tan inoculado como la enfermedad misma. De tal modo, luchar por la justicia contractual
significa luchar por la justicia del mercado 7.
Esta búsqueda explica la cercanía o, más intensamente, la mixtura, entre dos órde-
nes normativos diversos: el derecho de la competencia y el derecho privado; a su turno,
infra, caps. IV y V, se profundizará al respecto; empero, más allá de atendibles reparos
metodológicos, la tendencia no sólo parece imponerse, sino que además es auspiciosa.
justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el
lugar donde se contrajo la obligación…”; qué es el costo medio del dinero, sino el valor de mercado.
7
Sacco, Rodolfo ‒ De Nova, Giorgio, Il contratto, cit., p. 26.
41
2. La ampliación del mercado
Es preciso hacer referencia al ámbito en el cual se desenvuelve el contrato, esta-

bleciendo una relación de continente —el mercado—, al cual el contenido se adapta con
cierta plasticidad. Por ello es menester recorrer los contornos normativos del mercado e ir
descubriendo los términos de la simbiótica relación entre uno y otro.
a) El desvanecimiento de la figura del comerciante
Hasta la sanción del Código Civil y Comercial, el derecho objetivo vigente mues-
tra la existencia de normas especiales destinadas a regular la actividad del comerciante,
entendida como un emplazamiento subjetivo que justificaba diferencias respecto del dere-
cho común. Se trataba de un derecho de excepción, que reclamaba agilidad, flexibilidad,
especialidad. Los comerciantes hicieron su ley y tuvieron sus propios tribunales 8. Esta
segregación normativa importaba confinar el concepto de mercado al conjunto de usos y
prácticas que se desenvolvían entre sus participantes, cuyas condiciones de pertenencia
están predeterminadas 9.
La apertura de las distintas economías a una escala de masas —a partir de la Re-
volución Industrial— no soporta aquella visión restrictiva, de modo tal que la normati-
va especial contemplaba mecanismos para alcanzar a los no comerciantes. Testimonio
Alterini, Atilio A., “Bases para armar una teoría general del contrato en el derecho moderno”,
8
LL 1998-B-1172.
9
Entre sus primeros ocho artículos se destacan —para caracterizar al comerciante y determinar “su
ley”—: “Art. 1: La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contra-
tar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”. He aquí la regla general;
luego: “Art. 5: Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción,
reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio,
salvo la prueba en contrario”. “Art. 7: Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayen-
tes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de
los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para
quien tiene el acto carácter comercial”. Y finalmente, el art. 8, que terminaba, mediante una enumeración, de
dar acabada cuenta del acto de comercio: “La ley declara actos de comercio en general: 1) Toda adquisición
a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en
el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; 2) La transmisión a
que se refiere el inciso anterior; 3) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; 4) Toda negociación
sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 5) Las
empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas
por agua o por tierra; 6) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; 7) Los fletamentos,
construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 8) Las
operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne
al comercio del negociante de quien dependen; 9) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros
empleados de los comerciantes; 10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación
comercial; 11) Los demás actos especialmente legislados en este Código”.
42
Contrato y mercado
de ello es el art. 7 del Código de Comercio, que establecía: “si un acto es comercial
para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él sujetos a la
ley mercantil” 10.
En verdad, para la “clase” mercantil se fue reduciendo la cantidad de negocios que
le podrían ser indiferentes.
Este proceso de expansión del derecho estatutario mercantil, que puede verse bajo
el prisma de “la comercialización del derecho civil”, no se agota en la extensión de sus
límites subjetivos, sino que sus principios y conceptos invadieron al derecho común 11.
La tendencia se consolidó en la reforma al Código Civil por parte de la ley 17.711: intro-
duciendo la mora automática en el nuevo art. 509; generalizando el pacto comisorio en
los términos del art. 1204; otorgándole a los usos el carácter de fuente, conf. art. 17; la
preponderancia de la buena fe (art. 1198, CCiv.); de la apariencia (art. 1051); la trascen-
dencia de las bases del negocio a partir de la adscripción de la teoría de la imprevisión en
el art. 1198, párr. 2° 12.
Otros hitos legislativos, como la ley 24.522 que modificó el régimen de concursos
y quiebras, demuestran que ciertos fenómenos de la vida del comerciante amplían sus do-
minios hacia las personas físicas que no necesariamente revisten tal calidad. Hoy no es
discutible que la insolvencia es una eventualidad generalizada que obliga a extender sus
soluciones, bien que adecuada a la índole del sujeto que cae en ella. De la mano del régimen
legal de la insolvencia que amplió su espectro, decayó el protagonismo de ciertos regímenes
—como el de los privilegios—, diseñados para las relaciones patrimoniales de las personas
físicas, como lo era el del Código Civil derogado, aserto que se corrobora en el Código Civil
y Comercial al establecer un sistema de privilegios análogo al del derecho falencial 13.
La ya apuntada producción en masa importó mirar a la sociedad toda como de-
mandante de esos productos; la oferta masiva conlleva la contratación masiva, y tal
10
La expansión también se manifiesta en el Código de Comercio francés de 1807, en el inc. 3 del art.
631, y en el art. 277 del Código de Comercio alemán de 1861. Ver Alterini, Atilio A., “Bases para armar una
teoría general...”, cit.
López Cabana, Roberto, La demora en el derecho privado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1989, p. 31.
11
12
En la misma dirección, se ha referido a la unidad del derecho privado, que se ha venido forjando
a partir de la reforma al Código Civil de 1968; se enumeran como hechos que jalonaron esa evolución:
la incorporación del abuso del derecho y de la lesión; la ley de protección al consumidor; la extensión y
los límites de la autonomía de la voluntad; la generalización del principio de buena fe; la imprevisión; las
normas sobre la concurrencia; el abuso de posición dominante; la figura del contrato de adhesión; la teoría
de conservación del contrato; conf. Alegria, Héctor, “Humanismo y derecho de los negocios”, LL 2004-
E-1206. También se inscribe en esta idea la expresión de Tobías: “…la temática del mercado circunscripta
en un tiempo al análisis casi exclusivo de los estudiosos del derecho comercial, es hoy también, reclamada
como contenido del derecho civil”; Tobías, José W., “Persona y mercado”, LL 2012-B-632.
13
Santarelli, Fulvio G., com. a los arts. 2573 a 2586, en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio
(coord.), Código Civil y Comercial comentado, 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 2016.
43
circunstancia presionó al contrato de “factura artesanal”, es decir, aquel construido so-

bre el molde de la negociación, entendida ésta con impronta transaccional, en donde las
concesiones recíprocas dan cuerpo a un reglamento de conductas, y aun cuando puedan
suponerse distintas habilidades y fortalezas negociales, aquéllas no eran reputadas de
importancia como para fundar una intromisión heterónoma a la autonomía de las partes,
salvo en supuestos estrictamente tipificados, considerados con fuerza negadora de aquella
autonomía recién referida. Producción y oferta masiva conllevan un contrato de impronta
reglamentaria, pero ahora redactado sólo por una parte, por la oferta. Es que las alterna-
tivas aparecen uniformadas; el objetivo de eficiencia conlleva el concepto de lo seriado.
La apuntada búsqueda de la eficiencia de los procesos de producción y comercia-
lización convive con la innovación; en efecto, los ciclos de vigencia de los productos en
el mercado se acortan en la vorágine creadora de nuevas necesidades 14, a la par de las
nuevas utilidades; esta escalada de eficiencia de cara a los procesos propios de la oferta,
y la búsqueda de la “sorpresa innovativa” de frente a la demanda, han posibilitado que en
los últimos 50 años la humanidad haya sofisticado su modo de vida habitual, como nunca
antes en toda su historia.
Este proceso que se viene señalando de eficientización de los procesos de
producción, que da lugar a la necesidad de distinción en la innovación, se potencia con
la inversión, la cual proviene de los capitales obtenidos con la penetración masiva en
el mercado de esos mismos productos. El catalizador de esta dinámica es el crédito, el
cual juega su rol en el ámbito de la inversión necesaria tanto para el montaje de sistemas
de producción como para la investigación e inversión en desarrollos tecnológicos que
sostienen la innovación; asimismo, potencia el consumo, acelerando el proceso, de
modo tal que la incentivación del consumo por parte de la demanda permite el regreso
pronto de la inversión realizada por la oferta.
El desarrollo del crédito genera, por un lado, el desenvolvimiento de la financiación
de proyectos de envergadura, que da pie al denominado “mercado de capitales”, el lugar
en donde el ahorro —y, en ocasiones, fondos de apoyo a la producción e innovación
provenientes de Estados o instituciones intergubernamentales— se reúne para potenciar
la innovación y la producción; por el otro lado, el desarrollo del crédito al consumo, me-
diante la expansión del fenómeno de bancarización de las personas, que hace accesible la
financiación para sus necesidades personales.
La dinámica expuesta puede presentar cierta heterodoxia desde la perspectiva
económica; empero, cabe asignarle la virtud de darle un sentido a ciertos emergentes
conceptuales y problemáticas aún no resueltas en su totalidad, entre las cuales cabe subrayar:
Cathiard, Audrey, L’abus dans les contrats conclus entre professionnels: l’apport de l’analyse
14
économique du contrat, PUAM, Aix-en-Provence, 2006, nro. 54, p. 70.
44
Contrato y mercado
i) El denominado “consumo sustentable”, como forma de conexión entre el sistema de pro-

ducción y el consumo del medioambiente, y de preservación de la persona frente a la
seducción consumista. ii) Otra patología vertiente de la dinámica antes señalada es el
endeudamiento del consumidor que sucumbe a la tentación consumista, financiando, las
más de las veces, un gasto poco productivo, efímero, pero que compromete su supervi-
vencia bajo el agobio de las deudas.
Otro factor impulsor de este proceso —aun cuando no pueda distinguirse si es causa
o efecto— es el protagonismo tomado por la organización de la empresa 15 y la actividad del
individuo de organizarse de modo de combinar y potenciar los factores de la producción,
lo cual cooperó con el desarrollo del mercado en los términos que se venían exponiendo,
cuyo corolario es que las operaciones se complejizan, ingresan otros oferentes que se com-
binan en el cometido de ampliar el consumo; los servicios financieros se conjugan con el
comerciante; una simple operación de venta de un bien de consumo aparece intermediada
por el crédito, convertido hoy en medio de pago directo. El comerciante minorista “fiaba”,
financiaba; el sistema de las tarjetas de crédito ha reemplazado a aquella intermediación
personal basada en la confianza que suscitaba el cliente habitual. Son las consecuencias de
la economía de masas, que se vuelve anónima, impersonal. Y para el derecho ello implicó
ingentes esfuerzos en concebir soluciones para los efectos perniciosos que tales situaciones
pudieran acarrear; incluso, en algunos casos se exceptúan principios tradicionales de la dog-
mática contractual y obligacional, como, v.gr., ocurre con los efectos personales del crédito
y la figura de los “contratos conexos” 16. En similar sentido, es demostrativa de cómo esta
impronta evolutiva del mercado va presionando sobre el sistema jurídico, provocando
revolucionarias reformas, la aparición de herramientas de acotamiento de la responsa-
bilidad patrimonial. En efecto, la acentuación de los elementos de innovación, capital y
crédito tiene como correlato el aumento del riesgo; asimismo, la economía actual genera
la posibilidad de nuevos emprendedores. Es que la idea innovativa es un centro de atrac-
ción de capital, lo que acentúa el riesgo; no es sino dentro de este contexto que hay que
15
Se ha propiciado que la idea de la empresa o, más apropiadamente, el derecho del individuo que
acomete una tarea empresaria y las relaciones de empresarios entre sí son el pivote que designa el marco de
alcance del denominado derecho mercantil, Sánchez Calero Guilarte, Juan ‒ Sánchez Calero, Fernando,
Instituciones de derecho mercantil, t. I, 37a ed., Aranzadi, Pamplona, 2015.
16
En efecto, la figura está prevista en el art. 1073, CCCN, en estos términos: “Hay conexidad cuan-
do dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común pre-
viamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado
perseguido…”, y el art. 1075 determina los efectos de la figura: “Según las circunstancias, probada la co-
nexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación,
la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común”.
45
comprender la aparición de la figura del fideicomiso 17, o de figuras no asociativas 18 que

permiten la ruptura del esquema “una persona, un patrimonio” y lo duplican, para sólo
poner en juego una parte del patrimonio personal.
Cabe sumar otro emergente de este proceso: el contrato y el producto ofrecido se
mimetizan; uno y otro son ofrecidos en conjunto y puestos a consideración de la demanda
para su aceptación o rechazo. El contrato es producto, define servicios, concede ventajas
competitivas de acceso a un producto o servicio, construye estructuras financieras, de de-
sarrollo, sostiene emprendimientos, se vuelve inalcanzable para la negociación; el contrato
es ley, pero no sólo por su fuerza obligatoria, sino por su intangibilidad. Esta función pro-
tagónica del contrato como creador de estructuras que en sí mismas son un negocio y que,
por tanto, desemboca en la intangibilidad de sus normas, se termina por cristalizar en la am-
pliación del catálogo de los derechos reales del Código Civil y Comercial. La “realización”
de estructuras con carta de ciudadanía contractual, es decir, en la organización de derechos
personales, procura su máxima certeza en las estructuras férreas de la dogmática realista; en
tal sentido, no cabe sino remitir al Título VI del Libro IV del Código Civil y Comercial 19.
b) ¿El totalitarismo del acto de comercio hizo desaparecer al derecho comercial?
La unificación de la legislación civil y comercial argentina aparejó temores respecto

de dónde quedaría el derecho comercial, dudas sustentadas en un claro sesgo estatuario
17
El art. 1685, CCCN, dispone: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario…”; y el art. 1686: “Los bienes fi-
deicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden
agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de in-
eficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su
deudor”. Estos conceptos ya modelaban la figura en la ley 24.441, que introdujo la figura en el medio nacional.
18
La reforma al art. 1 de la ley 19.550, operada por la ley 26.994, admite las personas jurídicas
unipersonales, a partir de la siguiente redacción: “Habrá sociedad si una o más personas en forma orga-
nizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La
sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede
constituirse por una sociedad unipersonal”. Asimismo, esta tendencia se ratificó en el Título III de la ley
27.349, que crea las sociedades por acciones simplificadas.
19
Allí se encuentran regulados los derechos reales de los conjuntos inmobiliarios, definidos por
el art. 2073: “Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques in-
dustriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del
destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos
asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas
locales”; asimismo, el tiempo compartido, art. 2087: “Se considera que existe tiempo compartido si uno
o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, tu-
rismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino”. Finalmente, los
cementerios privados encuentran su consagración real en el art. 2103: “Concepto. Se consideran cemente-
rios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos”.
46
Contrato y mercado
que conserva la materia; así, se ha denunciado “la difuminación de la comercialidad” 20

a partir de la carencia de una definición del acto de comercio, aunque termina hallando
el estatuto dentro del nuevo plexo legal 21. No parece apropiado teorizar en términos
de desaparición; como se viene diciendo —por el contrario—, se ha comercializado el
derecho privado 22, en generalización que hace sobreabundante la lógica delimitativa.
En un régimen en donde todo aquel que gestione un interés ajeno debe rendir cuentas 23,
o bien llevar la contabilidad por el simple hecho de realizar una actividad económica 24,
no tiene ya sentido intentar calificar el acto, con una restricción que ya no era tal; cabe
convenir que la generalización de la naturaleza comercial implicó su banalización. Ha
mediado, pues, una transformación y es inútil pensarla desde la conservación de las
categorías decimonónicas 25; el mercado ha avanzado y hay que modelar el derecho
para su regulación. Es tan anacrónico referirse al derecho comercial como al civil: hay
Junyent Bas, Francisco, “La difuminación de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y

20
Comercial y la necesidad de una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer
mercantil”, DCCyE 2012-3.
Favier Dubois, Eduardo, “La derogación del derecho comercial por el nuevo Código Civil:
21
apariencia y realidad”, LL 2015-A-1104.

22
Idéntico proceso se ha puesto de manifiesto en Italia, luego de la unificación de las esferas civil
y comercial en el Códice de 1942: “…los principios propios de las obligaciones comerciales se con-
virtieron en principios del derecho común de todas las obligaciones”; ver Di Majo, Adolfo, “Delle ob-
bligazioni in generale”, com. a los arts. 1173-1176, en Commentario al Codice Civile Scialoja-Branca,
Zanichelli ‒ Foro Italiano, Roma ‒ Bologna, 1988, p. 11.
Art. 860: “Obligación de rendir cuentas. Están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia ex-
23
presa del interesado: a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio; b) quienes son parte en
relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio; c) quien
debe hacerlo por disposición legal. La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que
debe ser realizada ante un juez”.
24
Art. 320: “Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas
jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa
o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar
contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros,
como se establece en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan
excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesio-
nes liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa.
Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos
agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden
ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente
sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local”.
25
Explica Adolfo di Majo que la existencia de una obligación civil, fundada en la propiedad fundi-
aria, en el marco de una economía agrícolo-ganadera, y la comercial, basada en la economía del intercambio
y de los valores mobiliarios, han sido superadas; el pasaje de una economía prevalentemente agraria a otra
comercial e industrial importó el abandono de la dualidad obligacional mencionada; Di Majo, Adolfo, “Delle
obbligazioni in generale”, cit., ps. 12 a 30.
47
un derecho privado patrimonial teñido por el mercado, lo que autoriza a sostener que ha
operado una transformación que genera una nueva dinámica y nuevos principios 26.
El emergente sector del derecho privado patrimonial 27 constituye la herencia de dos
sistemas que estaban basados en una realidad económica ya desaparecida, fundada en la
propiedad fundiaria, agrícola-ganadera y de las profesiones liberales —Código Civil—,
y otra fundada sobre el crédito, las relaciones de intercambio y la riqueza mobiliaria —el
Código de Comercio— 28.
Esta “mercantilización” de las operaciones patrimoniales aparejó —a su turno—
sus propios emergentes; el más evidente es que permitió un “mismo campo de juego” a
profesionales y comunes; en efecto, la calificación del comerciante, como intento cate-
gorizador de un conjunto de operaciones a realizarse entre sí mismos, perdió relevancia
en relación con las operaciones con los “comunes” —acaso el concepto visceral de lo
civil—. La polaridad ya no es “comerciante o no”, sino “oferente y consumidor”.
La irrupción de la “sociedad de consumo” rompe la evolución que se venía descri-
biendo. En efecto, se refería supra a la mercantilización del derecho civil; manteniendo
dicha perspectiva, podría sostenerse la actual comercialización del derecho privado; sin
embargo, la realidad se muestra más disruptiva aún con el protagonismo central del con-
sumidor, que no sólo instaura en la consideración macroeconómica un estatuto de protec-
ción, sino mucho más que eso: delinea un nuevo orden del mercado 29.
26
Giorgio Oppo, el “egregio” ¿comercialista? italiano de, huelga aclarar, la tierra de los Vivante,
Asquini y tantos otros, fuentes de la doctrina comercial vernácula, luego de un proceso de unificación si-
milar al operado por el nuevo texto legal, expresa que hay que pensar al derecho de mercado como aquel
que toma el lugar del derecho comercial, y que a este nuevo esquema ya no hay que pensarlo en términos
de corporativismo ni de legislación de clase; Oppo, Giorgio, “Principi”, en Buonocore, Vincenzo (dir.),
Trattato di diritto commerciale, Giappichelli, Torino, 2001, sezione I, t. I, p. 37.
27
En una ya clásica obra de derecho mercantil se da cuenta de este proceso: “Una de las cuestiones
primeras que se han de exponer es la delimitación de la parte del ordenamiento jurídico que calificamos
como derecho mercantil. Parte que corresponde a un ordenamiento unitario, que se divide en diversas ra-
mas con criterios no siempre coincidentes. Además, en el caso del derecho mercantil, dados los profundos
cambios que ha sufrido como nos muestra la exposición de los trazos esenciales de su evolución, la nota de
la historicidad de todo el derecho aparece con relación a nuestra disciplina de forma más acusada que en
otras, particularmente comparada con el derecho civil, con el que siempre ha estado vinculado, en especial
porque mientras que éste ha sido considerado como el derecho privado común, el derecho mercantil se
ha calificado como derecho privado especial, cuyo contenido es variable de acuerdo con los cambios del
ordenamiento jurídico, que se ve condicionado por la evolución de los hechos económicos y sociales que
regula. De lo que se deduce que la investigación del concepto del derecho mercantil se efectúa conforme
a un determinado ordenamiento jurídico en un concreto momento histórico”, Sánchez Calero Guilarte,
Juan ‒ Sánchez Calero, Fernando, Instituciones de derecho mercantil, cit., t. I, cap. II, pto. I.D.
Di Majo, Adolfo, “Delle obbligazioni in generale”, cit., p. 12. Tobías, José W., “Persona y mercado”, cit.
28
29
En este sentido, se ha sostenido: “La atenuación de los confines entre derecho mercantil, como
derecho de la empresa, y el derecho civil, como derecho del sujeto sin calificaciones particulares, tiende
a realizarse en un proceso de aparente predominio de las razones de la empresa, que resuelve en realidad,
48
Contrato y mercado
c) El consumidor como centro de la regulación del mercado: la síntesis de la

debilidad jurídica a la búsqueda de “alternativas satisfactorias”
La tradición jurídica observaba el fenómeno de la debilidad a través de la posición

del deudor; el horizonte estaba acotado a la obligación, urgido por la fuerte impronta sub-
jetiva que el vínculo obligacional presentaba. La perspectiva desde el consumidor tras-
lada la cuestión al marco del contrato, detectando la debilidad en la posición contractual
más que en la idea del débito. En efecto, la búsqueda del “contrato justo o equilibrado”
traslada la discusión de la “justicia de las relaciones patrimoniales”, otrora en sede obli-
gacional, a la sede del contrato.
Y en sede del contrato la trascendencia de la regla interpretativa confluye en la equi-
dad 30. Empero, el concepto del favor debitoris cobija un valor que es preciso rescatar: su
conexión con el favor libertatis 31; liberación en términos del cerrojo obligacional, desde
que el ligamen implicaba un recorte a la libertad de hacer, de no hacer, de un individuo.
Hoy, emplazada la relación entre fuertes y débiles en el marco contractual, éste no es sino
un reflejo de la realidad del mercado. Dicha polaridad, leída en términos de “liberación” de
la “opresión”, hoy debe entenderse en términos de falta de alternativas satisfactorias en el
mercado. Es decir, la existencia de alternativas constituye el presupuesto fáctico del ejer-
cicio de la opción, de la posibilidad real de elección. El presupuesto de toda posibilidad de
autonomía contractual transita por la posibilidad de elección, lo cual requiere opción.
La preservación de la existencia de alternativas altera el orden de prioridades de las
miradas preocupadas por el equilibrio del contrato, que posaban la mirada —preeminen-
temente— en el favor debitoris o en la teoría general de los vicios, de modo de ampliar
sus horizontes conceptuales clásicos y de comprender nuevas formas de inequidad; o, en
el derecho del consumidor, dotándolo de garantías, que en algún punto se vuelven piro-
tecnia estéril, si es que no se comienza por la protección de la existencia de alternativas y
opciones reales de contratación.
Así, es necesario llenar de sentido a la regla de “protección de los intereses econó-
micos del consumidor” 32, la cual se define por la posibilidad de una elección de consumo
en una tentativa de sustancial respeto de las razones del consumidor a la búsqueda de un equilibrio que
favorezca tanto la producción como el consumo”; Perlingeri, Pietro, “El derecho civil en la legalidad
constitucional”, trad. a la 3a ed. italiana por Luna Serrano, Agustín y Maluquer de Montes y Bernet, Carlos,
Dykinson, Madrid, 2008, p. 360.
30
Ver Casiello, Juan J., “La regla de interpretación favor debitoris”, LL 1985-C-1227.
31
Schipani, Sandro, “Principios y reglas relativos a la deuda externa. Perspectiva romanista-civilis-
ta”, Suplemento Especial “Deuda externa”, diciembre/2004, La Ley, Buenos Aires.
32
La reglamentación de la protección de los consumidores y usuarios tiene en los ordenamientos
jurídicos europeos y latinoamericanos un eje de protección similar, variando en su intensidad y eficacia; no
obstante, propende: 1) a la protección de los derechos económicos del consumidor en la contratación; para
49
eficiente, en relación con sus necesidades e inquietudes. La acentuación de esta perspec-

tiva se ve ratificada por legislación internacional y nacional, las que cabe presentar: en
efecto, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11/5/2005, en
su art. 1 establece como finalidad:
“…O contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel
de protección de los consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, regla-
mentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que
perjudican a los intereses económicos de los consumidores”.
El art. 5 considera una práctica como desleal si:
“…a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y b) distorsiona o puede distor-

sionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico
del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo,
si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. 3. Las prácticas
comerciales que puedan distorsionar de manera sustancial, en un sentido que el comerciante pueda
prever razonablemente, el comportamiento económico únicamente de un grupo claramente identifi-
cable de consumidores especialmente vulnerables a dichas prácticas o al producto al que se refieran,
por padecer estos últimos una dolencia física o un trastorno mental o por su edad o su credulidad,
deberán evaluarse desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá sin per-
juicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmacio-
nes respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal”.
Queda claro que el valor a preservar por esta Directiva es la necesidad de resguardar un
espacio de decisión del consumidor, a lo cual confluyen el deber de información y la transpa-
rencia del mercado, pero, antes de ello, la existencia de opciones y alternativas en la oferta.
ello establece el deber de información en la etapa de formación del contrato; reglamenta la publicidad; resta-
blece ciertas formalidades en la contratación como modo de asegurar el consentimiento del consumidor;
otorga la facultad de arrepentimiento de éste según el modo en que accede al consumo; régimen de cláusulas
abusivas, entendido como un sistema de expurgación de las consecuencias del desequilibrio contractual, etc.;
2) a la protección de la integridad física del consumidor y de su grupo familiar estableciendo un régimen de
responsabilidad por productos elaborados, el cual básicamente se asienta en la accesibilidad a la reparación
mediante la tendencia a la objetivación de la responsabilidad de todos aquellos que intervinieron en el proceso
de elaboración, manufactura, comercialización y transporte del producto que daña al consumidor; 3) a orga-
nizar modos alternativos de acceso a la justicia, es decir, implementar procesos, sea en sede administrativa,
creando organismos con fines de defensa del consumidor, o en sede judicial, creando tribunales especiales o
adecuando los procesos ordinarios a este tipo de contiendas y sus particularidades (implementando tribunales
de menor cuantía, o bien adecuando los procesos al fenómeno de las demandas colectivas); en este marco
también se inscribe la acogida que los ordenamientos otorgan a las asociaciones de consumidores y usuarios
como vehículos de control de cumplimiento de las normas de protección y de los intereses de la colectividad;
4) otro punto de preocupación lo constituye la implementación de políticas de educación al consumidor.
50
Contrato y mercado
Este mismo sentido cabe asignarle a las normas que el Código Civil y Comercial dedica a las
prácticas comerciales desleales, y en especial al principio establecido en el art. 1099 33.
d) La protección del consumidor es protección del mercado: la debilidad jurídica

no se agota en el consumidor
La enumeración de tópicos que comprenden los ordenamientos de defensa del con-

sumidor sirve para destacar que en ellos no se agota la protección. Los ordenamientos
protectorios, en verdad, no lo son “del consumidor contra el mercado”, sino que los re-
gímenes de defensa del consumidor constituyen un nuevo diseño del mercado que reco-
nocen al consumidor como participante protagónico, adecuando sus normas de juego de
conformidad a su inclusión 34. La mirada adversarial del binomio mercado versus consu-
midores es —además de contraproducente y estéril— incorrecta desde la mirada de una
economía social de mercado 35, lo que lleva a la conformación estatutaria del derecho del
consumidor, integrándolo no sólo dentro de la normativa privatística, sino también en
aquellas que regulan la competencia.
El fortalecimiento de este núcleo normativo es la única respuesta a la erosión de las
regulaciones de derecho público que ha ocasionado la globalización económica, idóneas
para ordenar los grandes poderes económicos trasnacionales, quienes se mueven por los
mercados imponiendo su propia ley conforme a sus intereses 36.
La realidad normativa nacional, y en ocasiones la autoral y jurisprudencial, no
dan cuenta de la comprensión de este fenómeno, pero resulta anacrónico que ciertos
fenómenos del mercado se sigan analizando desconociendo cabalmente la integración e
interacción del consumidor en ellos 37.
La conformación del estatuto del consumidor impone un nuevo prisma de interpre-
tación a la legislación que involucra, superando la visión de estatuto protectorio particular
de una especie de contratante; ahora comprende a las normas que refieren a la organiza-
ción del mercado en su conjunto, haciendo eje en la protección del consumidor, enancan-
do a este segmento normativo sobre el derecho público y el privado.
33
Art. 1099: “Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de con-
tratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición
simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo”.
34
Alpa, Guido, La stagioni del contratto, Il Mulino, Bologna, 2012, p. 119.
35
Ver infra, pto. III del presente capítulo.
Ferrajoli, Luigi, “Democracia y derechos fundamentales frente al desafío de la globalización”,
36
LL 2005-F-1199.
Vale enumerar: la publicidad, el régimen de la competencia, el control de fusiones y adquisiciones, etc.
37
51
De este modo, el art. 3 de la ley 24.240 38 admite una doble lectura: por un lado,
como pauta de interpretación en la aplicación de la normativa del consumidor, en térmi-
nos de integración de las normas dictadas en el presente en el área de la competencia y
de la lealtad comercial; pero por otro lado constituye una norma fundacional de la nece-
saria cosmovisión del concepto de mercado. En efecto, es una pauta para el legislador de
avanzar hacia una protección efectiva del consumidor, ahondando en normas protectorias
de la transparencia del mercado en las adyacencias del contrato, permitiéndole a éste con-
certarse en un campo más fértil.
e) Un mercado segmentado impone soluciones contractuales apropiadas
La práctica contractual, en tanto reitera modelos convencionales con similar estruc-

tura y destinados a análogas funciones, suele presentar también semejantes patologías.
Esta circunstancia bien puede justificar el esfuerzo por desarrollar una clasificación
de los contratos que las contemple; pero no se trata ahora de abordar este tópico, sino de
demostrar de qué modo el ámbito en que el contrato se desenvuelve genera funciones
económicas típicas que terminan reclamando la necesidad de ciertas soluciones legales;
y, de otro lado, la regulación de los derechos del consumidor en la forma explicada en el
apartado anterior implicó un inicio de la regulación del mercado que presiona al derecho
privado para la búsqueda de soluciones similares en otra clase de contratos.
En efecto, si se repara —esquemáticamente— en el modo en que el régimen de
defensa de los derechos del consumidor concibe al mercado, se aprecia una concepción
simple y vertical, que comienza con la etapa de elaboración del producto, luego transita
por una intermedia, de comercialización del producto, hasta su tramo final, del consumo
para uso personal. Es en este último tramo negocial donde se concentra el menciona-
do régimen de protección, el cual —para ser eficaz— reclama que las desigualdades
contractuales sean neutralizadas también en los contratos relacionados con la cadena de
valor. De lo contrario, no proveer una solución a situaciones de desigualdad que, v.gr., se pue-
den producir en un contrato de distribución —más apropiado a la terminología del Código
Civil y Comercial sería referirse al contrato de concesión 39— importará el “traslado” de
38
En su parte pertinente, dispone: “…Las disposiciones de esta ley se integran con las normas gene-
rales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de Defensa de la Com-
petencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre
la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor…” (art.
sustituido por art. 3, ley 26.361, BO del 7/4/2008).
39
En efecto, el art. 1502 define a la concesión como una de las formas contractuales que organizan
la comercialización: “Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta
propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para co-
mercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios
según haya sido convenido”.
52
Contrato y mercado
aquella inequidad del distribuidor hacia el segmento siguiente —tal vez sus minoristas— y
sucesivamente repercutirá en el consumidor final. Por tal razón es que cabe sostener que no
alcanza, frente a la inequidad contractual, con proteger al último eslabón de la cadena, sino
que es menester recrear dispositivos de protección apropiados a cada segmento 40.
En este orden de ideas, es dable pensar —v.gr.— no sólo en situaciones de co-
rrección convencional ex post contrato, sino en el recurso a mecanismos de prevención
que, además, tienen la impronta de la autorregulación de un sector. En efecto, es sabido
que los criterios de conjunto son variados; esto es, la delimitación de sectores donde se
reiteran las tipologías contractuales presenta no sólo complejas alternativas, dadas las
más de las veces por el tipo de actividad, sino además una acelerada mutabilidad. Desde
esta perspectiva, es dable diseñar un esquema propicio para generar acuerdos colectivos
idóneos para delimitar marcos normativos que sean fuente de integración de los contratos
singulares de cada sector, de modo de intervenir en ellos con pautas que obturen los su-
puestos de abuso o las cláusulas perjudiciales para el contratante débil 41.
Esta dinámica convencional no es nueva; en la regulación del mercado de trabajo la
dinámica de la convención colectiva goza del reconocimiento legal de fuente del derecho
de esa disciplina 42, y le es dable reconocer como función a imitar la traducción de los
principios que rigen la materia a las particularidades que presenta cada actividad.
En buena parte, estas ideas fueron seguidas por el Código Civil y Comercial argen-
tino, que presenta al contrato con impronta segmentada; en efecto, por un lado, regula al
contrato paritario (arts. 957 y ss.), para calificar luego —en lo concerniente a la forma-
ción del consentimiento— al contrato de adhesión a cláusulas predispuestas (art. 984) y,
finalmente, en los arts. 1092 y ss. depara normas para el contrato de consumo. Es sabido
que no todo contrato de adhesión es de consumo, dejando abierta, de tal modo, una bre-
cha para un contrato entre no consumidores, que puede valerse del instituto de la cláusula
abusiva, conforme a lo dispuesto por el art. 988 43. De tal modo, esta normativa —sobre
40
En este sentido, se le ha asignado al Estado social la característica de fracturar la concepción
unitaria del individuo como sujeto de derecho abstracto dotado de capacidad negocial, para concebir a una
persona situada concretamente en sus relaciones económico-sociales. Conf. Rodrigues Martins, Fernando,
Principio da justica contratual, 2ª ed., Saraiva, San Pablo, 2011, p. 153, con cita de Negreiros, Teresa,
Teoria de los contratos: novos paradigmas, Renovar, Río de Janeiro, 2002.
41
En este sentido, se ha hecho referencia a la especie de “contratos colectivos”; Lorenzetti, Ricardo L.,
Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 732; y en particular se ha auspiciado
su aplicación como medio de prevenir situaciones contractuales abusivas; ver Santarelli, Fulvio G., “La regula-
ción del mercado a través del contrato. Una propuesta para la protección del empresario débil”, LL 2007-C-1044.
42
Conforme al art. 1, inc. c), ley 20.744.
43
Art. 988: “Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renun-
cia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas
supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.
53
la cual se volverá con más detalle— reconoce que la debilidad ya no se limita al rol de
consumidor, sino que se irradia a otros segmentos contractuales.
II. EL MODELO SOCIAL CONTEMPORÁNEO: LIBERTAD, DEBILIDAD

Y GLOBALIDAD
Si hay un legado del marxismo, concebido, más que como una idea política, como
una concepción filosófica del materialismo histórico, es el cambio de mira respecto de “la
fuente de todos los males”, que en el Estado liberal era el Estado; en cambio, a partir de
Marx, lo es la economía, el mercado, en definitiva 44. Estas concepciones, otrora extremas,
desde la segunda mitad del siglo XX se presentan como ingredientes de una misma realidad
política y económica.
Desde la sociología se explica que la versión moderna de la libertad está marcada
por su íntima relación con la economía de mercado 45; en efecto, éste necesita de aquélla,
al menos en lo concerniente a la elección de producción y consumo. El protagonista es el
individuo, quien racionaliza sus elecciones con el criterio de la ecuación costo-beneficio,
único dogma predominante en la sociedad moderna 46. Es más, el capitalismo proporciona
condiciones prácticas para aislar la conducta de elección libre fuera de toda otra conside-
ración diferente de aquélla: es decir, desvincula la actividad económica de todas las demás
instituciones y funciones sociales 47. Se observa que el capitalismo, en su fase de consumo,
abrió a la mayoría de la gente la posibilidad de ejercer su ingenio, su voluntad y su juicio
en una medida antes desconocida 48. Así pues, parece que la sociedad actual se constituye a
partir del juego libre en sociedad del individuo soberano. Empero, el rol del individualismo,
entendido en clave de una sociedad de mercado, conduce al juego de la competencia, inte-
ractuando en un mercado libre y en relación de equilibrio. Sin embargo, se ha planteado que
la soberanía del individuo cede ante la lógica de la competencia de eliminación que se da en
el juego moderno; en el juego de competencia en condiciones de equilibrio, los jugadores
tienden a acumular poder, de modo de competir contra menos jugadores, cambiando la rela-
ción de equilibrio original, concentrándose, proceso que marca la tendencia al monopolio 49.
44
Rodrigues Martins, Fernando, Principio da justica contratual, cit., p. 119.
45
Bauman, Zygmunt, Libertad, trad. de Antonio Bonanno, Losada, Buenos Aires, 2006, p. 92.
Se describe que “la ideología económica vigente, se basa en la creencia de que el ser racional
46
es un mero ser de cálculo, y que por lo tanto su comportamiento puede ser a su vez calculado y progra-
mado; pero para calcular es preciso poder olvidar la diversidad de las cosas y los seres y sólo extraerles
aquella característica elemental que constituye su valor cardinal”; Supiot, Alain, Homo juridicus, 2a ed.,
Siglo XXI, Buenos Aires, 2012, p. 14.
47
Bauman, Zygmunt, Libertad, cit., p. 113.
48
Bauman, Zygmunt, Libertad, cit., p. 136.
49
Elias, Norbert, cit. por Bauman, Zygmunt, Libertad, cit., p. 140.
54
Contrato y mercado
Este proceso se vio favorecido por la tendencia a las desregulaciones, que —con
cierta ingenuidad— se dirigían a dotar de mayor soberanía a los actores individuales en el
mercado, construyendo las bases de la concentración antes aludida. Esta dinámica no reco-
noce fronteras; como se decía anteriormente, el fenómeno capitalista despegó la cuestión
económica de toda otra consideración institucional, ética, religiosa y naturalmente de la
política, entendida ésta como el arte de la conducción no sólo del gobierno de la sociedad,
sino también de los límites entre las comunidades; el movimiento es planetario; la cultura
occidental se va ensanchando, exportando su modelo. La concepción global del planeta
conllevó una uniformidad en la implantación del modelo social, frente al cual las institu-
ciones no fueron ajenas; en particular, la legislación civil se vio forzada a salir de su alveo
storico y lo ha llevado a una dinámica del mercado 50.
Este movimiento se aprecia con particular énfasis en el ámbito del contrato, cuya
reglamentación presenta una impronta cada vez más publicista. Es decir, el ordenamiento
privatístico comienza a rodearse de normas de otros órdenes, y ello no sólo proviene de la
vertiente del derecho del consumidor, cuyas determinaciones, es sabido, son de orden pú-
blico, sino que la relevancia del contrato como modo de regulación de la economía reclama
su cercanía con ordenamientos como el que regula la competencia, tomando esta relación
(contrato y competencia) un decisivo protagonismo para el ordenamiento de la economía.
La doctrina, en verdad, ya dio cuenta de estos movimientos al preconizar la consti-
tucionalización del derecho privado 51.
III. MERCADO Y CONSTITUCIÓN: LA RECONSTRUCCIÓN NORMATIVA

Y VALORATIVA DEL MERCADO
El mercado, ante todo, constituye un orden de intercambio de bienes y servicios; por

tanto, requiere de normas que lo organicen, es decir, que lo doten de ciertas regularidades 52,
50
Monticelli, Nicola, Dall abuso del diritto all abuso di dipendenza economica, Libreria Forense
Editrice, Roma, 2006, p. 68.
51
También se lo ha denominado de forma inversa, haciendo alusión a que las normas constituciona-
les han “bajado” a intervenir en el derecho privado, tomando este último carácter. En particular, cabe ver el
proceso como una elección de normas clave para definir modelos de sociedad que, para que cumplan con tal
fin, deben tener carácter constitucional; en definitiva, no se trata sino de un proceso de constitucionalización
de normas que otrora pertenecían casi únicamente al derecho común; dicho de otro modo: los Códigos de
fondo han perdido la centralidad y el protagonismo excluyente de su carácter de fuente del derecho. Cabe
remitir infra, al cap. III y las consideraciones allí vertidas respecto del orden público.
52
Se lee: “La existencia misma del mercado depende de una precisa elección de política legisla-
tiva que, dentro de los límites que imponen el resguardo de los principios prejurídicos de la libertad y la
propiedad, opta por un determinado sistema económico respecto de otro posible y regula su funcionamiento
mediante normas que, entre otros aspectos, aseguren la concurrencia e impidan abusos resultantes de una
relevante disparidad de poder contractual. Es ilusorio suponer que basta recurrir al orden ‘natural’ de las
55
de modo de volver previsible el comportamiento de los individuos que en él actúan 53.

En la determinación de este ordenamiento intervienen normas de la más diversa estirpe
(constitucionales, tratados internacionales, normas del derecho común, las regulatorias
de los derechos de propiedad intelectual, etc.) que, por diseminadas, hacen desaparecer la
visión orgánica de la regulación del mercado.
Con la referencia al “mercado” se entiende designar a un ámbito ideal en el que no
sólo se desarrollan las actividades de consumo, entre los oferentes de bienes y servicios
y los consumidores, sino que comprende a las transacciones de quienes actúan en calidad
de fabricantes, importadores, proveedores, distribuidores, intermediarios, minoristas y
todos aquellos que participan de la cadena de valor y comercialización de los productos
transados en determinado núcleo social.
No obstante, puede intentarse obtener una visión sistemática del orden normativo del
mercado que no se agota en las disposiciones legales con directa incidencia en él —como las
mencionadas en el párrafo anterior—, sino que resulta prioritario discernir los parámetros valo-
rativos sobre los cuales el legislador ha estructurado el mercado a partir del texto constitucional,
dilucidando lo que se ha dado en llamar la “Constitución económica” 54, conformada
por el conjunto de preceptos de rango constitucional sobre la ordenación de la vida
económica 55; o, más sencillamente expuesto, “Se califica con el término de Constitu-
ción económica (que se emplea a veces como sinónimo de orden público económico) la
fijación en las normas fundamentales de un país de un régimen económico concreto” 56.
Estas ideas preliminares parecen suficientes para ahuyentar cualquier prejuicio res-
pecto de una idea de mercado despreocupada de su organización, aunque es menester
desterrar al menos dos preconceptos:
i) No existe mercado sin regulación; tal error ya lo señaló Carlos S. Nino, quien
sostuvo que suponer que el orden del mercado es espontáneo es un grave error:
reglas de la economía para alcanzar el bienestar común. En rigor, así como es cierto que un mercado en-
tendido como lugar de encuentro de personas dispuestas a intercambiar bienes y servicios, está presente
en todos los sistemas económicos históricamente existentes, también lo es que un mercado libre de reglas
jurídicas no existe ni ha existido”; Tobías, José W., “Persona y mercado”, cit.
53
Irti, Natalino, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, ps. 11 y ss., quien en la obra
citada demostró la falsedad del concepto “naturalístico” del mercado como creación espontánea, advirtien-
do la importancia de la elección del modelo de mercado que cada sociedad se da a sí misma.
54
Es el sentido en el que utiliza el término “Constitución económica” Irti, Natalino, L’ordine giuridi-
co..., cit., p. 15.
55
Dalla Via, Alberto R., Derecho constitucional económico, LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2006, p. 43.
56
Sánchez Calero Guilarte, Juan ‒ Sánchez Calero, Fernando, Instituciones de derecho mercantil,
cit., t. I, cap. II, pto. III.
56
Contrato y mercado
“Nada más lejano de la verdad, en primer lugar, el orden del mercado está basado en la
estructura de la propiedad privada, la cual, como es obvio, está establecida por medio de leyes es-
tatales deliberadamente sancionadas y hechas cumplir, que convalidan ciertos actos de posesión y
transferencia de bienes… El mercado opera a través de contratos, los cuales para ser hechos cumplir
también requieren de la existencia de leyes, tribunales, fuerza de policía y de impuestos para pagar
los rubros anteriores. De hecho a una mayor extensión de la libertad contractual corresponde una
mayor intervención estatal para hacer cumplir los contratos…” 57.
ii) Esta premisa descarta que pueda pensarse en un mercado del dejar hacer, dejar
pasar; dicho en otros términos, el mercado siempre es intervenido, lo relevante es deter-
minar y, en todo caso, consensuar el sentido de tal intervención; por tal motivo la refe-
rencia es a los aspectos valorativos constitucionales de la regulación del mercado para
ordenar la interpretación de las normas a tal télesis.
El centro de interés —a los fines de esta sistematización— deja de lado los as-
pectos de la organización fiscal del Estado, es decir, lo relativo a las finanzas públicas,
de modo de escoger sólo aquellas orientadas a pautar la vida de los negocios entre los
particulares.
Es menester anticipar que este concepto de “Constitución económica” no estuvo
desde siempre presente en los movimientos constitucionales, más preocupados en sus
albores por controlar a las fuerzas políticas, relegando el tratamiento de las cuestiones
sociales y económicas; en efecto, centrado en el movimiento constitucional latinoameri-
cano, se ha dicho: “Fue explícita, durante el primer siglo del constitucionalismo regional,
la pretensión de mantener limitados los derechos políticos. Se mantuvo al margen, por
lo tanto, la atención a los problemas sociales ya presentes…” 58. Fue México quien en
1917 sancionó la primera Constitución en el mundo que contenía un extenso catálogo de
derechos sociales y económicos, sendero que luego siguieron Brasil, en 1937; Bolivia,
en 1938; Cuba, en 1940; Ecuador, en 1945; Argentina y Costa Rica, en 1949 59. El hito
mexicano importó, a la vez que la inauguración de un nuevo estilo constitucional y con el
emergente de las garantías sociales y económicas, el dejar atrás un modelo de tratar a las
garantías como un modo de “obligación de no hacer” por parte del Estado, de modo de no
entorpecer los derechos individuales 60.
Se atribuye el concepto de Constitución económica ya mentado a la escuela neolibe-
ral de Friburgo, en el sentido de “decisión global sobre el orden de la vida económica de una
57
Nino, Carlos S., Una teoría de la justicia para la democracia, Siglo XXI, Buenos Aires, 2013, p. 228.
58
Gargarella, Roberto, en Gargarella, Roberto – Guidi, Sebastián, Comentarios de la Constitu-
ción de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 28.
59
Gargarella, Roberto, Comentarios..., cit., p. 29.
60
Gargarella, Roberto, Comentarios..., cit., p. 30.
57
sociedad” 61; de este modo, esta línea de pensamiento preconizaba un modelo capitalista
con un tinte social, que tuvo directa influencia en el desarrollo europeo posterior a la
Segunda Gran Guerra del pasado siglo y que inspira el actual modelo de derecho de la
competencia en el derecho continental europeo 62.
Así, pues, es menester visualizar los valores constitucionales respecto del merca-
do, y pueden sintetizarse de la siguiente manera: “La Constitución Argentina histórica de
1853-1860 presentaba una ideología demo-liberal; con algunos ingredientes cristianos;
pero esa ideología ha recibido influencias del denominado constitucionalismo social en
la reforma de 1957, que se han profundizado con la reforma reciente de 1994” 63. En efec-
to, el constitucionalismo social argentino se desenvuelve dentro del esquema racional
del Estado liberal 64, reafirmando el principio de competencia propio de una economía de
mercado de tinte liberal. En similar sentido, se lo ha caracterizado con estos ingredien-
tes: “Otra característica del capitalismo social es su modo de funcionamiento, que com-
bina la iniciativa del mercado y del Estado, negociación de los sectores del capital y del
trabajo; relevancia del rol de la educación y de la salud” 65. Así, el concepto de economía
social de mercado “supone la compatibilidad de un mercado libre con un Estado social-
mente consciente”, promoviendo una economía “basada en los principios de la libertad
personal y de la responsabilidad social” 66.
En los arts. 14 y 19, CN, se halla “la piedra angular del sistema liberal, paradigma
que debió armonizarse, más tarde, con la incorporación del constitucionalismo social” 67.
Es que el sistema de mercado tiene la ventaja de que “concuerda con las libertades justas
y con una justa igualdad de oportunidades” 68.
La aludida armonización de derechos fundamentales provenientes de diferen-
tes “momentos constitucionales” conforma un proceso de convergencia ideológica que
ha sido explicado con la siguiente lógica: “...el convencional constituyente de 1994
61
Dalla Via, Alberto R., Derecho constitucional económico, cit., p. 44.
62
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia,
Heliasta, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 87.
63
64
65
Conf. Cárcova, Carlos, La opacidad del derecho, 2ª ed., Trotta, Madrid, 2006, p. 50.
66
Sola, Juan V., Constitución y economía, LexisNexis ‒ AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2004,
p. 285.
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 3ª ed.,
67
La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 72/73.

Rawls, John, Teoría de la justicia, trad. de María Dolores González, 2ª ed., 3ª reimpr., Fondo de
68
Cultura Económica, México, 2002, p. 255.
58
Contrato y mercado
reglamentó, con la inclusión de los nuevos derechos y garantías, los derechos liberales de
la Constitución Nacional” 69.
En efecto, precisando tal dinámica al ámbito específico de la libertad contractual,
la cual no encuentra en el texto fundamental consagración explícita, pero es derivación
de los derechos fundamentales del art. 14, CN (derecho de trabajar, de comerciar, de
ejercer industria lícita, de disponer de la propiedad) por ser el medio por excelencia para
ejercerlos, corresponde modular aquella libertad teniendo en miras los derechos de los
consumidores, a quienes el art. 42, CN, les confiere el derecho a la protección de sus dere-
chos económicos, a ser informados adecuadamente y, lo que resulta de mayor relevancia
a los fines de esta elaboración: “a la libertad de elección y a condiciones de trato digno y
equitativo”. Interesa rescatar que la preocupación constitucional de dotar al contrato de
un contenido más equitativo no se agota en preconizar valores de equidad, sino que la
manda obliga a considerar —y menciona expresamente— herramientas tanto de índole
singular —es decir, que atañen a la relación entre particulares: deber de seguridad, deber
de información, condición de trato digno—, como de índole general, tendientes a dotar
al ambiente del contrato de las condiciones más favorables para que aquellas condiciones
singulares se desenvuelvan con mayor facilidad, y ello es evidente en el segundo párrafo
del art. 42, CN 70.
La relevancia de esta norma es manifiesta:
“La declaración y reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores implicó

una modificación sustantiva en la ideología liberal de la Constitución histórica de 1853..., dado
que además de nuevos derechos la reforma amplió el alcance del amparo y puso en cuestión la
categoría de derechos subjetivos, interés legítimo e interés simple...; implicó algo más que una
mayor protección de facultades personales o colectivas... Los nuevos derechos... encierran una
idea diferente de la persona humana, del Estado, de las corporaciones y de las relaciones entre
todos ellos” 71.
Ha de subrayarse esta parte final de la cita, ya que constituiría un grave error ob-
servar sólo la cuestión desde la mira del consumidor; la valoración del constituyente
lo trasciende, para efectuar una valoración del mercado en general, razón por la cual la
constitucionalista citada acierta cuando refiere que la norma encierra una idea diferente
de interacción entre todos los actores sociales.
69
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina..., cit., p. 73.
70
Estos valores y principios son los que —se ha preconizado— iluminan al derecho privado; ver
Alegria, Héctor, “Humanismo y derechos de los negocios”, cit.
71
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina..., cit., ps. 88/89 y 458.
59
Es entonces a partir del art. 42, CN 72, cuando comienza la regulación del mercado
y se establecen sus valores, y a partir de estos compases deben interpretarse las normas
que a él se refieren 73.
1. Un deslinde necesario: autonomía negocial e iniciativa privada
Ya se dijo que la referencia al mercado no implica hacer referencia a un espacio sin

reglas; por el contrario, se señaló la relación entre mercado y contrato, el cual es fuente
de obligaciones; asimismo, se hizo referencia a una regulación del mercado integral
que tienda a la organización en pos de la protección de la debilidad contractual. De
tal modo, la autonomía negocial, entendida como la posibilidad de los particulares de
darse sus propias reglas, es un instrumento no absoluto; aparece con mayor o menor es-
pacio, de acuerdo al modo en que es utilizado. Es menester realizar una lectura práctica,
no impregnada de prejuicios dogmáticos, acerca de la autonomía de la voluntad. Ya no
se verifican —detrás de la discusión de su ámbito— los modelos sociales que se ponían
en juego otrora 74; muchos de quienes veían en la autonomía la piedra basal de las socie-
dades, tal vez renegarían del rol que hoy se le asigna en materia de autonomía personal
—v.gr., en el principio de autonomía progresiva en relación con la minoridad—, o bien
en orden a la autonomía reconocida para las relaciones patrimoniales del matrimonio y
la posibilidad de selección del régimen al cual sujetarlo. En igual sentido, el Código Ci-
vil y Comercial administra las dosis de autonomía que considera necesarias, de acuerdo
a ciertas tipologías que, en materia contractual, se presentan a modo de tríptico básico,
en donde es arbitrario reconocer la preeminencia de alguna de ellas, ya que no se trata
sino de categorías con aptitud para recibir la realidad negocial.
Así es que “el elemento constante de la teoría de los actos y la actividad de los sujetos es
la iniciativa, no la autonomía negocial, ya que en concreto la autorregulación puede faltar” 75.
En esta misma dirección, son considerados hitos legislativos antecedentes del art. 42, CN: la
72
ley 22.262 de Defensa de la Competencia, la ley 22.802 de Lealtad Comercial y la 24.240 referida a
los derechos del consumidor; conf. Tarzia, María V., “Modelo regulador, servicios públicos y derechos
de usuarios y consumidores en la Constitución Nacional”, en Gargarella, Roberto ‒ Guidi, Sebastián,
Comentarios…, cit., t. II, p. 795. Es interesante cómo, desde la mirada constitucional, es tomado como
punto de referencia el mismo triángulo normativo aludido en el art. 3 de la ley 24.240, tomado aquí como
piedra angular de conexión entre mercado y derecho privado.
73
El art. 42 implicó categóricamente “la inclusión de la noción de mercado” en el concierto con-
stitucional, y un reconocimiento expreso al funcionamiento de la economía de mercado y sus formas de
organización. Tarzia, María V., “Modelo regulador, servicios públicos...”, cit., p. 795. Cabe remitir al
cap. III, Primera Parte, pto. III.
Ver Risolía, Marco A., Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, AbeledoPerrot,
74
Buenos Aires, 1958.

75
Perlingeri, Pietro, “El derecho civil en la legalidad constitucional”, cit., p. 326.
60
Contrato y mercado
La mención e insistencia en el derecho de la concurrencia impone enfocar en la

cuestión de la libertad de iniciativa, la cual, se impone 76, debe ser garantizada. La ini-
ciativa privada es la fuerza motora de la economía y es la que nutre de participantes al
mercado. No hay mercado sin iniciativa privada. Tal premisa no descarta el rol estatal al
respecto, en la medida en que fomente la concurrencia, organice y asegure condiciones
iguales para el ejercicio de cierta actividad, etc. Empero, existe una relación directa
entre libre concurrencia, transparencia en el mercado y equilibrio de las relaciones
contractuales que se dan en él; y ello no es una petición de principios, sino que la razón
es que la concurrencia otorga mayores alternativas a cada uno de los contratantes que
participan —en los distintos niveles— en las diferentes cadenas de valor que confor-
man una economía.
IV. EL CONTRATO EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
Naturalmente, las valoraciones efectuadas introducen nuevos condimentos en

la realidad contractual; es que en el esquema de la economía social de mercado “se
intenta conciliar una lógica económica de mercado con principios redistributivos de
equilibrio y solidaridad, hay espacios para la coexistencia de reglas de enjuiciamiento
de matriz liberal y de matriz social. Así, en el ámbito de las reglamentaciones de las
relaciones de mercado el principio de la autonomía de la voluntad permanece en vigor,
aunque esté ahora subordinado y mitigado por los principios del derecho social” 77. En
este contexto, el Estado abandona el rol de mero gendarme que hacía descansar en la
sociedad las chances de superación económica de los particulares, para ir hacia un
modelo de intervención que asegure a todos un plafón mínimo de tutela de la igualdad
de oportunidades. De tal modo, no parece razonable delegar en los particulares y en el
mecanismo contractual natural la capacidad de autoequilibrio. Tal concepción impone
a los Estados introducir racionales normas reductivas de la libertad de contratar en pos
del reequilibrio deseado 78.
Perlingeri, Pietro, “El derecho civil en la legalidad constitucional”, cit., p. 510. Tobías, José W.,
76
“Persona y mercado”, cit.

77
Porto Macedo Jr., Ronaldo, Contratos relacionales y defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires,
2006, p. 43.
78
Calvo, Roberto, La radici del moderno diritto privato europeo con riguardo al controllo sul
contenuto del contrato standard, Cedam, Padova, 2001, ps. 545/548. El debate entre modelo económico y
modelo de contrato remite a las diferentes escuelas del pensamiento político y económico, y la forma en que
éstas relacionan a la intervención del Estado. Para analizar esta problemática cabe remitir —entre otros— a
Porto Macedo Jr., Ronaldo, Contratos relacionales..., cit.
61
De este modo, la tutela de la libertad concurrencial, como la libertad de iniciativa

económica y la libertad contractual, encuentran sus fundamentos no en las percepciones
o teorías económicas, sino en un “vértice normativo” compuesto de valores y principios
que sólo una Constitución puede contener 79.
1. ¿El contrato hace al mercado o el mercado al contrato?
El mercado contiene al contrato y éste se adapta a sus contornos, bien que la ducti-
lidad del contenido también da forma al mercado. Cabe explicar: el mercado presenta una
realidad mutante que influye en los contenidos contractuales, a la vez que la sumatoria de
lazos convencionales constituye el mercado; la realidad del mercado está dada por deter-
minadas modalidades contractuales.
Esta relación permite que el mercado sea controlado desde el contrato, al promover
o prohibir determinadas prácticas contractuales. La normativa del consumidor es un cla-
ro ejemplo de ello: segmentando dentro del universo de contratos a aquellos realizados
con el consumidor, establece reglas de intervención que —a la par de su protección—
propenden a imponer prácticas de mercado. Si se repara en las premisas de consumo
seguro e información al contratante consumidor, y se tiene presente la legitimación de
todos quienes intervinieron en la cadena de comercialización para ser pasibles de tales
exigencias, dicha expansión no sólo debe ser considerada como garantía del derecho
del consumidor, sino como deber que se expande más allá de los contratantes hacia las
relaciones negociales anteriores. Es que no puede el último de la cadena de valor dar
acabado cumplimiento a obligaciones semejantes si las relaciones anteriores carecen de
la debida transparencia o equidad.
Dicho en términos más comprensivos, la referencia a la debilidad jurídica no es
sólo la mirada compasiva al sometido, sino que constituye una herramienta para de-
terminar un más justo tráfico y distribución de la riqueza, funcionando como dique de
contención al poder de imposición de contenidos contractuales. La detección de focos
de debilidad jurídica y la intervención en los contenidos contractuales tienen dos efec-
tos: el inmediato, de remediar la situación del perjudicado, y el mediato, de crear las
condiciones para evitar futuras ocasiones de sometimiento mediante la erradicación de
prácticas contractuales.
Clásicamente el contrato era regulado por normas del derecho privado; la disci-
plina está inspirada en la libertad individual que se expresa en la autonomía privada y
la función del derecho contractual es integrar y suplir la voluntad de los contrayentes
79
Vettori, Giuseppe, “Contratto e concorrenza”, en Concorrenza e mercato. Le tutele civili delle
imprese e dei consumatori, Cedam, Padova, 2005, p. 14.
62
Contrato y mercado
y, excepcionalmente, se recurre a la norma imperativa para corregir aquella autonomía

privada. Paralelamente, el fenómeno económico (el mercado) es disciplinado por nor-
mas antitrust, cuyo objetivo es la protección del consumidor. Ahora, el paralelismo se
transforma en interferencia, en estos puntos 80: el mercado no es sino la sumatoria de
contratos: “El mercado es un proceso dinámico de agregación de contratos” 81.
El derecho antitrust se ha ampliado hacia la regulación de las relaciones entre las
empresas, y éstas no son sino relaciones contractuales. Es decir que un derecho antitrust
debe regular las contrataciones entre empresas para cumplir con sus objetivos: otro punto
de interferencia entre contrato y normas reguladoras del mercado 82. Asimismo, la entroni-
zación del consumidor como sujeto de protección tanto del mercado como de la relación
contractual constituye otro punto de contacto entre las disciplinas.
En definitiva, el reconocimiento de que la debilidad de los sujetos en el contrato
reconoce su causa en el mercado y la elaboración de mecanismos de protección al débil
necesitan involucrar en las soluciones herramientas de regulación del mercado.
Ello contribuye a que el nuevo derecho de los contratos esté asumiendo su posible
rol regulatorio como medio para “sanar o recrear condiciones aceptables de supervivencia
de los sujetos en el mercado” 83.
De este modo, la finalidad de protección al débil lleva a prevenir situaciones de
mercado desfavorables para alguna de las partes contractuales y la técnica para ello la
constituye la aplicación de normas imperativas también en los contratos entre empresas 84,
de modo de prevenir en esa relación contractual particular y evitar situaciones de “injus-
ticia en cascada”.
Lo expresado conduce a involucrar dentro de la teoría del contrato acciones y re-
medios frente a la inequidad, siendo el punto de contacto los valores de la Constitución
económica 85. De este modo, el acto de autonomía no puede ser considerado aislado, sino
como fragmento de una actividad de mercado, y tal acto se encuentra “modelado” por el
contexto económico y por la estructura del mercado. Así, no parece posible pensar que los
problemas de los contratos sean ajenos al mercado y viceversa.
En rigor, este trasvasamiento de la técnica de protección al débil, que migra desde
normas particulares de protección hacia normas que regulan el marco económico en el
cual se da el contrato, no es nuevo. En efecto, el derecho laboral marcó el camino, desde
80
Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, Giuffrè, Milano, 2007, p. 73.
81
Cita de Pardolessi, en Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., p. 74.
82
Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., ps. 74/75.
83
Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., p. 75.
84
85
Vettori, Giuseppe, “Contratto e concorrenza”, cit., p. 40.
63
normas que inicialmente regulaban las instituciones propias del contrato individual del
trabajo (el salario, el descanso, la resolución del vínculo, etc.) hacia normas que regulan
el ámbito colectivo, destinadas a recrear un ambiente propicio para una mejor negocia-
ción individual.
Se apunta que el paralelismo es mayor aún, en particular, en la protección de los
sujetos dependientes, que tiene una fuerte similitud con la técnica de protección al tra-
bajador; máxime cuando se está en presencia de sujetos sólo aparentemente autónomos.
Así, se aprecia que los puntos de control de las relaciones contractuales que generan
dependencia (contrato de distribución, franquicia, etc.) 86 tienen una matriz semejante a la
protección laboral: trato igualitario, organización del receso contractual, preaviso, dura-
ción, etc.
2. El tercer contrato: el desafío de la protección eficiente
La expresión “derecho de contratos” ha sido modificada por el transcurso del tiem-

po, en su comprensión monolítica tradicional. El área de los contratos de consumo ha
adquirido una dimensión que justifica un tratamiento distinto a la tradicional categoría
del derecho civil. De este modo, “la expresión ‘contratos del consumidor’ no identifica un
sistema verdadero y propio, sino la integración del mercado, el valor que las instituciones
comunitarias asumen como brújula en el proceso normogenético” 87.
Ahora bien, además de aquellos contratos en los cuales una de las partes es consu-
midor, y aquellos que son concertados entre comerciantes, existen razones para creer que
es relevante, al menos, una ulterior hipótesis de contratos entre profesionales, entre los
cuales uno de ellos sea merecedor de protección 88.
Es que el abuso, otrora concentrado en las facultades del dominus, se traslada
ahora al poder derivado del control de aquellas relaciones contractuales 89, por lo que
es menester poner la mira en la detección de situaciones contractuales que permitan
aquel control.
Claro que debe tenerse presente la eficiencia, la cual impone un límite a la debili-
dad del empresario; quien —fuera de las situaciones anómalas— no pueda alcanzar las
potencialidades necesarias como para negociar adecuadamente sus propios asuntos no
debe ser recipiendario de un régimen tuitivo 90. Para apreciar la magnitud de la cuestión,
86
Fabbio, Philipp, L’abuso di dipendenza económica, Giuffrè, Milano, 2006, p. 74.
87
88
Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., p. 3, nota a pie nro. 5.
89
Monticelli, Nicola, Dall abuso del diritto..., cit., p. 69.
90
Monticelli, Nicola, Dall abuso del diritto..., cit., p. 69.
64
Contrato y mercado
es menester atender a que propiciar la protección del desvalido, o la preeminencia de

la equidad en las relaciones contractuales, rápidamente concita la adhesión del jurista;
empero, en materia contractual, es necesario reconocer también la trascendencia del
principio de obligatoriedad de lo acordado (pacta sunt servanda), ya no en obediencia
al dogma de la voluntad como tal, sino por sólidas razones que lo justifican, de índole
económica, social y jurídica: la fluida circulación de la riqueza; honrar la legítima
expectativa del cumplimiento del comportamiento prometido; la transparencia de las
relaciones comerciales; el dinamismo económico eficiente, con el menor grado de in-
tervencionismo; en definitiva, se trata de una adecuada distribución del riesgo acerca
del cual versa todo contrato.
Es que el voluntarismo en el contrato gozará de la misma vigencia que se le otorgue
al siguiente aserto: cuando alguien decide algo con respecto a otro, existe siempre margen
para la injusticia; en cambio, éste desaparece cuando un sujeto decide para sí mismo 91. Si
bien lo expuesto aparece como el fundamento más extremo del dogma de la voluntad,
vale apresurarse a aclarar que en tal concepto está también la justificación a la protección
de la parte débil en los contratos no negociados, en los cuales se entiende que no existió
autorregulación, sino limitada. Desde otra perspectiva, se cree ver en las proposiciones
de readecuación contractual a las vicisitudes sobrevinientes una ruptura del dogma de la
voluntad, cuando en verdad se postula una suerte de negociación permanente en torno
de la relación económica que envuelve al contrato: la confianza en la readecuación y
el papel preponderante de sus protagonistas encubre una fuerte dosis de confianza en
la voluntad.
En efecto, la observancia del dogma también se presenta como un método para
asegurar un correcto y eficiente intercambio de la riqueza, fin último del contrato, como
herramienta de la economía, ya que su destierro conlleva la protección de negocios de
quienes no lo merezcan.
Una primera conclusión parece desembocar en una obviedad: los ingredientes enu-
merados reclaman su presencia; el problema pues se traslada a su justa medida.
He aquí el dilema que presenta la teoría general del contrato.
91
Benítez Caorsi, Juan J., La revisión del contrato, Amalio Fernández, Montevideo, 2008.
65
Capítulo III
EN LA BÚSQUEDA DE CONTRATOS EQUILIBRADOS
I. INTRODUCCIÓN
Durante el siglo XX, en el contexto de una economía de masas, afloran roles tales
como empresarios, consumidores, trabajadores, que atentan contra el paradigma parita-
rio sobre el que se basaban los Códigos decimonónicos; el emergente de estas distintas
clases subjetivas no tiene otra entidad más que representar determinado tipo de intereses
de cierta homogeneidad en el mercado que se fueron imponiendo, generando relaciones
contractuales desequilibradas. No es que tal desequilibrio no existiera con anterioridad;
empero, en el marco de una sociedad artesanal, fisiocrática, aquél era propiciado por la
ventaja que en el marco de lo singular un contratante podría obtener del otro. Sin embar-
go, en la actualidad la desigualdad es de grupos; tiene una impronta colectiva, como una
patología estandarizada, la cual comienza a ser advertida desde que se desarrolla la idea
de mercado, porque es éste el que pone en evidencia —por la comparación que permite—
los desequilibrios y las consecuencias perjudiciales de éstos.
Es decir que al lado del conocido desequilibrio singular, la sofisticación del
mercado apareja desequilibrios que son homogéneos en ciertas clases de actores;
vale decir, se habla de “profanos” y “profesionales”, “empleadores” y “trabajadores”,
“productores” y “distribuidores”, todos géneros que encubren dinámicas de poder con-
tractual signadas por la particularidad de cada mercado.
El desequilibrio del que se habla está dado por la capacidad de imposición de reglas
en el contrato; en lugar de un contrato construido por la negociación, de índole transac-
cional, el reglamento aparece impuesto por una de las partes. El contratante que ostenta
el factor preponderante (la marca de prestigio, el know how, la tecnología, el poder de
compra o el poder de colocación en el extranjero, el soporte financiero, etc.) es el que
detenta el poder de imposición contractual, que no sólo redacta reglamentos, sino que da
la fisonomía a cierto negocio. La sofisticación de la economía multiplica los sectores con
poder de imposición y otras tantas categorías de sujetos con debilidad en sus posibilida-
des de imposición de reglas de intercambio.
Estas circunstancias hacen sentir sus efectos en las herramientas jurídicas que
procuran manejar estos efectos perjudiciales, los que no sólo se proyectan al contratante,
sino al mercado todo.
En este capítulo se recorrerán las soluciones clásicas que procuran custodiar el

equilibrio contractual, para entender su lógica, su mecánica, y apreciar más tarde que las
normas del Código Civil y Comercial han significado un acelerador de un proceso virtuoso
de relacionamiento de soluciones propias del ordenamiento privado singular y de las
normas del mercado.
II. UN INTENTO POR ORDENAR IDEAS ACERCA DEL DESEQUILIBRIO

CONTRACTUAL
El intento de una idea de justicia contractual, si acaso es posible, debe partir de

la congruencia de ingredientes que la historia social del contrato le ha adicionado a sus
espaldas; de modo tal que, aunque los tiempos y las ideas cambien, quedan en sus alfor-
jas, contribuyendo a formar la idea que se pretende asir. En efecto, la evolución que ha
experimentado la noción de contrato se ha producido en relación con la concepción de su
función en el medio económico y social. De tal modo, la concepción del contrato como
medio de intercambio, propio de la Edad Media, y la concepción aristotélica-tomista de
la justicia reclamaban equidistancia en el cambio recíproco de bienes; es decir que la
equivalencia de los valores en intercambio será, pues, la pauta del contrato justo. A su
turno, y más cerca de nuestros tiempos, el equilibrio objetivo recién descripto se reviste
del “acuerdo de voluntades”; el concepto de equilibrio pierde su carácter objetivo y se
transforma en equilibrio de lo querido, la voluntad se enaltece hacia su soberanía.
Esta evolución trae aparejada una consecuencia: el derecho se centró en proteger a
la voluntad y se desinteresó de la cuestión de la fijación de precios, considerándola como
materia de la economía y del mercado 1. Así es como el paradigma de la codificación
decimonónica se interesó por proteger la voluntad, despreocupándose del desequilibrio
objetivo del contrato, lo que se demuestra en la poca o nula relevancia atribuida a la lesión
en la época 2. Repárese en que —ejemplificando con el Código de Vélez Sarsfield— los
institutos de “justicia contractual” pivoteaban sobre la voluntad: la veda de la dispensa
anticipada del dolo, la que, de permitirse, sólo es compatible con una marcada debilidad
voluntarística de quien acepta tal exoneración (art. 507 de aquel Código); el régimen de
los vicios redhibitorios es elocuente del modo en que la normativa que lo informa supone
situaciones subjetivas de superioridad e inferioridad; así, el art. 2170, CCiv., liberaba de
responsabilidad por los vicios ocultos al vendedor, en tanto el adquirente debía conocer-
los en virtud de su profesión y oficio. Y con idéntica lógica, a su turno, el art. 2176 le
asignaba al vendedor, que “por razón de su oficio o arte” debía conocer los vicios ocultos
Camiletti, Francesco, Profili del problema dell’equilibrio contrattuale, Giuffrè, Milano, 2004, p. 3.
1
2
V.gr., en el Código Civil francés de 1806.
68
Contrato y mercado
de la cosa vendida, una responsabilidad mayor. Los Códigos decimonónicos dan cuenta,
básicamente, de una desigualdad que reconoce su causa en la necesidad de uno de los
contratantes, como condicionante de la voluntad —lo que se evidencia en rededor de las
regulaciones del mutuo, la usura, etc.—, o bien en el desnivel informativo, como los casos
recién citados.
La mirada sobre la calidad del acto voluntario ha legado el concepto del equilibrio
normativo del contrato.
Esta idea aparece desafiada por el advenimiento del industrialismo, en contraste con
un modo de producción artesanal; produjo la concentración de los medios de producción
en rededor de la organización empresarial; el capital y el trabajo fueron sus protagonistas
excluyentes. Desde la perspectiva jurídica, esta tensión no sólo provocó la emergencia
de una nueva normativa del contrato de trabajo, que en los tiempos de la codificación
—coherente con el tinte artesanal— no tenía entidad propia, sino que se encontraba
subsumido en el género de las locaciones 3. El desequilibrio en las relaciones laborales
se pone de manifiesto en el tipo de prestación que pone en juego el trabajador, la que
involucra su sustento económico; se ve constreñido a aceptar condiciones contractuales
desfavorables 4. Por otro lado, es estructural, en tanto el modo singular y atomizado de
la negociación contractual determina una desventaja mayor que sólo se atenúa en ca-
sos de capacidades singulares del trabajador. Dicho de otro modo, la fungibilidad de la
prestación laboral, en la mayoría de los casos, determina un poder de estandarización
por parte del dador de trabajo que redunda en proposiciones adhesivas, más atentas a las
necesidades de quien emplea. Por ello, la herramienta más significativa de reequilibrio
contractual fue la organización de las asociaciones sindicales, pero, por sobre todo, el
consiguiente poder de negociación de las condiciones colectivas de trabajo 5.
Esta dinámica no es privativa del derecho del trabajo, sino que se ha extendido a la
economía toda.
La empresa implicó una concentración del capital y el conocimiento en el proceso
de producción, pero también se concentró en el desarrollo de técnicas comerciales para
la penetración de sus productos en el mercado. La empresa desenvolvió la demanda,
segmentó, clasificó clientes, matizó sus propuestas; en fin, perfiló la actual sociedad de
consumo, generando otro tipo de desigualdad, la del consumidor frente a los oferentes.
3
Más precisamente se explica que, en la Argentina, las relaciones individuales de trabajo se ri-
gieron durante el siglo XIX por las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio; les eran
atinentes las normas de la locación de servicios, o bien las normas sobre el factor de comercio, el Código
de Minería, etc. Conf. Vázquez, Gabriela A., El regreso al derecho civil para la protección jurídica del
trabajador, Educa, 2004, p. 16.
4
Vázquez, Gabriela A., El regreso..., cit., p. 19.
5
Ghestin, Jacques, Droit civil. La formation du contrat, 3a ed., LGDJ, París, 1993, nro. 66, p. 46.
69
Aquel mismo escenario, dentro de la realidad empresaria, profesional, presen-

ta otra realidad de desequilibrios contractuales: aquellos de los contratos denominados
“integrados”, que son las relaciones entre empresarios, en las cuales uno de ellos es tri-
butario —para su existencia y permanencia en el mercado— del contrato establecido con
otro, siendo este último, por esta misma circunstancia, quien posee una situación de privi-
legio en la posibilidad de imposición contractual 6. Esta nota de dependencia trasunta una
variada gama de actividades de la producción y comercialización, tomando en cada caso
particularidades distintivas; así, se verifica esta integración en la distribución comercial,
en los contratos de franquicia y otros análogos; en el ámbito de la producción, el género
de la subcontratación, la producción agrícola y ganadera, etc. 7.
Se ha distinguido entre contratos desequilibrados “en valor” y aquellos desequi-
librados “en poder”. Los primeros presentan una grave inequivalencia entre el precio
convenido por las partes y el valor del bien o servicio objeto del contrato: son ejem-
plos, por un lado, los contratos gratuitos, en donde la finalidad liberatoria justifica la
desigualdad; y, por otro, los conmutativos, en cuyo caso la seguridad jurídica aconseja
limitar la intervención de reequilibro del contrato 8. Son ejemplos de herramientas de
intervención el instituto de la lesión y la teoría de la imprevisión, bien que por razo-
nes distintas, pero reaccionan ante un desequilibrio extraordinario de las prestaciones
contractuales. El desequilibrio en el poder contractual se caracteriza por la posibilidad
de uno de los contratantes de imponer su voluntad y la correlativa sumisión de la otra
parte, basada en una necesidad o condicionamiento de variada índole. Este poder uni-
lateral de imposición puede justificarse en la finalidad del contrato; no obstante, denota
un desequilibro en el contrato, aun cuando no trasunte un desequilibrio en el valor de
las prestaciones comprometidas 9.
Estas precisiones tienen utilidad para concluir que el desequilibrio contractual es con-
secuencia de una desigualdad de los sujetos, desigualdad que cada vez se caracteriza menos
por determinadas cualidades subjetivas particulares, sino que va ganando en “objetividad”
Virassamy, Georges J., Les contrats de dépendance. Essai sur les activités professionnelles exer-
6
cées dans une dépendance économique, LGDJ, París, 1986.

7
Se ha denominado a este tipo de contratos como de dominación; y se los ha caracterizado a partir
de la cláusula de exclusividad que suelen presentar, a favor del partenaire privilégié; esta dominación suele
traducirse, además, en la obligación de adoptar sistemas contables, auditorías y controles periódicos por parte
del dominante, quien además provee —en ocasiones— los sistemas de soporte a la información contable.
Asimismo, se concierta lo referente a publicidad, modo de presentación de los productos, precios, ofertas y
modalidades de financiación de los productos (ver Martorell, Ernesto E., Los contratos de dominación em-
presaria y la solidaridad laboral, Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 74/75). En definitiva, el negocio aparece
modelado por el dominante, el cual determina el margen de ganancia de su contratante.
8
Lasbordes, Victoire, Les contrats déséquilibrés, PUAM, 2000, t. I, nro. 199, p. 201.
9
Lasbordes, Victorie, Les contrats déséquilibrés, cit., t. I, nro. 424, p. 378.
70
Contrato y mercado
—objetividad dentro de la subjetividad—, de acuerdo a estamentos del mercado, es decir

que una determinada posición de mercado determina un poder de imposición contractual.
Asiduamente, el contrato es mirado desde la perspectiva de la justicia conmutativa,
es decir, en tanto tiende a preservar el equilibrio en las prestaciones; pero, además, el con-
trato es alcanzado por consideraciones desde la justicia distributiva cuando la patología
de aquél pone en riesgo a los miembros de la sociedad o a los fines del bien común 10. Esta
realidad es la que presentan los desequilibrios contractuales; en efecto, en la cláusula
abusiva o en una decisión deficiente que un consumidor toma sobre la base de una infor-
mación distorsionada, por ejemplo, no sólo se afecta a éste, sino también al competidor
honesto del reticente, perjudicando, en última instancia, al mercado en su conjunto, ya
que si el abuso o la deformación informativa no son corregidos, el oferente honesto que-
dará desplazado por la sumatoria de decisiones erróneas.
Con lo cual se verifica una insuficiencia del tratamiento de lo desigual, desde una
consideración singular, reclamando la perspectiva colectiva.
III. ¿HAY UN CONCEPTO SUSTANCIAL DE CONTRATO JUSTO,

O LA JUSTICIA CONTRACTUAL ES UN PRINCIPIO SUSCEPTIBLE
DE OPTIMIZACIÓN?
No es el objeto que se persigue hallar una fórmula o definición del contrato

justo, en virtud de que su evolución a través de su historia y, en particular, la ace-
lerada metamorfosis que experimentara desde la codificación decimonónica hasta
estos días dan sustento suficiente al pesimismo, si es que se pretende una definición
útil, con sentido práctico y comprensiva de las alternativas respecto de la obtención
de aquel objetivo.
Con similar nivel de convicción puede sostenerse que la justicia contractual se
define a partir de una idea de equilibrio de las prestaciones, que transita más por lo
procedimental que por lo sustancial. El punto de partida de un contrato equilibrado
es la similitud en el poder negociador de cada una de las partes; esta idea es la que la
juridicidad ha venido protegiendo: con la construcción de los vicios de la voluntad, el
reconocimiento de la debilidad situacional o permanente del sujeto. Desde esta pers-
pectiva, conduce a equívocos referirse a la voluntad, en razón de que parece que sólo se
exalta su aspecto individual, en el sentido liberal del término; por el contrario, es me-
nester leer la referencia a la paridad voluntarística en términos de poder de imposición.
Y ello es así, aun cuando el paradigma de la voluntad es fuertemente interpelado por
10
Rodrigues Martins, Fernando, Principio da justica contratual, 2ª ed., Saraiva, San Pablo,
2011, p. 58.
71
las nuevas formas de contratación, que desvanecen el protagonismo de la negociación,

frente a la cual los ordenamientos, o la jurisprudencia, impusieron requisitos formales a
la vez que sugirieron pautas interpretativas en favor de la voluntad, que se vio impedida
de jugar su rol. Estos métodos, otrora revolucionarios, rápidamente se amortizaron y
los ordenamientos fueron creando estatutos particulares de protección al consumidor, al
empresario débil, etc., con distintos criterios de protección a ciertos sujetos.
Con todo, pueden establecerse estas premisas respecto de la justicia contractual:
i) Lo justo, o equilibrado, constituye un principio de optimización; es decir, es un
objetivo que es menester alcanzar y siempre es perfectible.
ii) Esta circunstancia determina que bajo el concepto de equilibrio o justicia con-
tractual no se haga referencia sino a términos procedimentales, es decir, se alude a institu-
tos y mecanismos cuya aplicación propende a neutralizar un poder de imposición.
iii) La pretensión de justicia contractual fue tributaria del debate epistemológico
que, expresado en términos de feliz síntesis, consistió en el traspaso de la interpretatio
legis a la interpretatio juris 11, lo que catalizó la apertura de la fuentes jurígenas con aquel
fin. Cabe explicar que en el pasado el recurso a las cláusulas generales (buena fe, abuso
del derecho, etc.) importó la apertura de estándares de conducta con impacto en el reequi-
librio contractual; en la actualidad, este proceso transita por la integración normativa de
las normas del mercado en el derecho privado, tal como se verá en lo sucesivo.
Desde este miraje, es menester encarar las vías tendientes asegurar contratos equi-
librados, un repaso sumario de las alternativas que la práctica contractual presenta y las
herramientas que se han utilizado para su mitigación.
Primera Parte
LA ACTUALIDAD DE LOS INSTITUTOS CLÁSICOS DEL CONTRATO.
LA PROTECCIÓN POR EL DERECHO COMÚN
Pueden sistematizarse las instituciones por las patologías o por los remedios. Lo
segundo sería más sintético, pero a la vez más denso, lo que compromete la claridad
expositiva y presenta el riesgo de una incompleta clasificación. Por lo que se seguirá el
método clásico.
I. LA CAPACIDAD
Cierto es que se muestra anacrónico presentar al instituto de la capacidad junto al

elenco protectorio, desde que se pone de resalto su virtualidad como protector de patri-
Rodrigues Martins, Fernando, Principio da justica contratual, cit., p. 155.

11
72
Contrato y mercado
monios, mientras que en la actualidad se ha enfocado en la protección de la persona 12, tal

como ya lo habían puesto de manifiesto la ley 26.657 y luego el Código Civil y Comercial.
Por otra parte, la capacidad está en dirección a actuar como atributo de la personalidad,
en tanto que es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas 13. Pero
también lo es que, a la vez que potencia la actuación en derecho, cuando la limita, lo
hace en virtud de reconocer —de modo general y abstracto— una insuficiencia en cier-
tas categorías de sujetos, v.gr., la incapacidad de hecho por edad. En otras situaciones,
detecta relaciones patrimoniales reñidas con la moral (v.gr., arts. 1001 y 1002, CCCN)
y establece una incapacidad de derecho, en donde el mentado carácter moralizador se
informa de contenido tuitivo.
El sistema de protección se coordina con el principio de autonomía, el cual propen-
de a salvaguardar el mayor grado de participación posible del incapaz en la vida social,
evolucionando, en la medida de lo posible, desde la figura del curador —que totalizaba la
sustitución en el accionar del incapaz— hacia la técnica de los apoyos, que refiere a una
asistencia puntual en ciertos actos de la vida de relación (conf. art. 31, CCCN). En efecto,
por apoyo debe entenderse:
“Cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite
la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general… Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de
sus derechos” (art. 43, 1° y 2° párrs., CCCN).
El mismo principio se hace evidente en el art. 26, CCCN, en el cual se explicita el

margen de acción del menor de edad, luego de establecer que éste ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales; sienta el principio de reconocimiento de la autono-
mía en la medida de su madurez, al punto que transitados los 16 años será considerado un
adulto respecto de las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo 14. Se reconoce
12
Jean Carbonnier señala la cuestión de pertenencia del derecho de la capacidad al civil o, más
precisamente, al derecho a la salud, o directamente informa un derecho a la persona. Ver Carbonnier, Jean,
Droit civil, PUF, París, 2004, nro. 290, p. 539.
Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, actual. por Patricio Raffo Benegas,
13
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, t. I, nro. 558, p. 370.

14
Este concepto de progresiva autonomía aparece ratificado, v.gr., en el art. 677, CCCN: “los proge-
nitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente
cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada”. Incluso, el menor puede iniciar un juicio contra un tercero con la
oposición de sus padres, bien que requiere la autorización judicial para ello (art. 678, CCCN), autonomía
que alcanza a la posibilidad de entablar acciones contra sus progenitores, de conformidad a las pautas del
art. 679, CCCN.
73
la emancipación sólo por razón del matrimonio celebrado antes de los 18 años (art. 27,
CCCN); asimismo, el menor de edad con título profesional habilitante tiene capacidad
para ejercer por cuenta propia sin necesidad de autorización previa; adquiere, además, la
administración y disposición de los bienes adquiridos por su profesión y puede estar en
juicio por cuestiones vinculadas a ella (art. 30, CCCN).
Empero, en orden a la capacidad de ejercicio del menor, es menester completar el
esquema legal con las previsiones de los arts. 677 y ss., CCCN. En efecto, es allí donde se
encuentra la posibilidad de que el menor desarrolle actividades empresariales o comerciales
(la era tecnológica vuelve menos exóticos los casos de jóvenes que inician exitosos empren-
dimientos); el ordenamiento parece situarlos en una encerrona, ya que no existe la emancipa-
ción dativa del viejo Código; carecen de título habilitante que les permita la administración
de cierto patrimonio, como se ha relatado supra. Con todo, parece una inconsecuencia del
régimen que quien muestre ciertas habilidades, si también exhibe una correlativa madurez,
debería encontrar espacios en la capacidad de ejercicio como para desarrollar aquel espíritu.
Sin embargo, el art. 683 “…presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún empleo,
profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión o industria...”. A su turno, el art. 686, inc. a), CCCN,
exceptúa de la administración parental a los bienes adquiridos por el hijo mediante trabajo,
empleo, profesión o industria, y confiere una solución, si bien parcial, ya que no le permite
—a diferencia del supuesto del art. 30— la disposición de los bienes.
En los contratos de escasa cuantía se encuentra otro espacio de capacidad de ejerci-
cio por parte de los menores adolescentes por vía de la presunción —iure et de iure— de
ser realizados con la conformidad de los progenitores.
Además de la limitación de la capacidad de ejercicio por razones de edad, se regula
el instituto de la inhabilitación por la causal de prodigalidad —art. 48, CCCN—, que
es definida como la gestión patrimonial que pone en riesgo a su grupo de convivencia
(cónyuge, hijos, convivientes), en tanto lo expone a la dilapidación del sustento del grupo.
La declaración de este tipo de inhabilitación importa la designación de un apoyo “que
debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los
demás actos que el juez fije en la sentencia” (art. 49, CCCN); a diferencia del régimen
derogado, la continuidad de la inhabilitación no está sujeta a plazo 15.
Esta reseña es suficiente para marcar el sesgo del nuevo orden, inspirado más por
una versión holística de la persona que por la mirada focalizada en la administración y
15
Resulta llamativo que el art. 48, al regular la inhabilitación por prodigalidad y describir al grupo
conviviente con el pródigo, suministre un concepto de discapacidad, cuya utilidad trasciende este singular
marco: “…a estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica des-
ventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral…”.
74
Contrato y mercado
disposición de su patrimonio. En tal sentido, se ha resaltado un matiz diferenciador en-

tre lo que es un reconocimiento de la ley a cierta aptitud del joven para el cuidado de su
propio cuerpo y una capacidad para contratar, el cual se refleja en un práctico ejemplo:
el adolescente tendría aptitud para decidir sobre una cierta práctica médica, pero no ca-
pacidad para contratar los servicios profesionales del caso 16. No es sino una concepción
más rica de los intereses de la persona; hay un ensanchamiento de la comprensión de los
intereses que atañen a la persona.
1. Capacidad de ejercicio y equilibro contractual
La relación entre la búsqueda de un equilibrio de las prestaciones y el instituto de la

capacidad es estrecha, por ejemplo, en Francia, cuyo art. 1149 concede al menor incapaz
la posibilidad de anular sus actos por la “simple lesión”, giro gramatical que marca la
diferencia de la lesión enorme. Para comprender su campo de acción, es menester tener
presente que el art. 1148 de aquel Código reconoce a toda persona incapaz de ejercicio la
posibilidad de realizar actos corrientes, permitidos por la ley o los usos; actos éstos que se
encuentran bajo una mirada más estricta a través de la figura de la simple lesión, la cual
es caracterizada como una acción de nulidad residual que tiene por finalidad verificar la
utilidad que tal tipo de contratos revisten para el incapaz 17.
II. EL ABUSO EN EL DERECHO PRIVADO
Se viene sosteniendo que el abuso es la figura por medio de la cual las normas del
mercado, comenzando por las mandas constitucionales y siguiendo con las normas de
protección a la competencia y de defensa del consumidor, permean en el derecho privado
patrimonial, y en particular en el derecho de los contratos. De tal modo, es imperativo
analizar la figura del abuso del derecho.
1. El abuso en la juridicidad
La consulta al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española

demuestra que el sentido técnico-jurídico del abuso no le ha dejado lugar a significados
vulgares. En efecto, connota —en el siguiente orden— el abuso de autoridad: “el que
16
Nicolau, Noemí L. ‒ Hernández, Carlos A., Contratos en el Código Civil y Comercial de la Na-
ción, La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 76.
17
Chantepie, Gaël ‒ Latina, Mathias, La réforme du droit des obligations, Dalloz, París, 2016, nros.
360 y ss., ps. 295 y ss.
75
comete un superior que se excede en el ejercicio de sus atribuciones con perjuicio a un

inferior”; el abuso de confianza: “infidelidad consistente en burlar o perjudicar a alguien
que, por inexperiencia, afecto, bondad o descuido, le ha dado crédito. En derecho es cir-
cunstancia agravante de la responsabilidad penal”; en tercer lugar, refiere al abuso de de-
recho: “ejercicio de un derecho en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio
ajeno”; seguidamente, refiere al abuso de posición dominante: “en el derecho de la com-
petencia, actuación comercial prohibida, realizada en perjuicio de otras empresas o de los
consumidores, que se prevale de una situación de ventaja”; luego describe el abuso de
superioridad: “circunstancia agravante determinada por aprovechar en la comisión del
delito la notable desproporción de fuerza o número entre delincuentes y víctimas”; y,
finalmente, refiere al abuso sexual: “delito consistente en la realización de actos atentato-
rios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie
consentimiento”. En la acción de abusar —siguiendo el mismo compendio terminológi-
co— aparecen las ideas del “mal uso”, “uso excesivo”, “injusto”, “impropio”, “indebido”
de algo o de alguien. Y en su segunda acepción: “Hacer objeto de trato deshonesto a una
persona de menor experiencia, fuerza o poder”.
El abuso se presenta con una impronta “tentacular” calificando, en cada rama del
derecho, diversas situaciones de inequidad o injusticia, y probablemente ello se deba a
que el abuso se sitúa como vigía en la frontera del ejercicio de las libertades 18, enten-
diéndose por tal las prerrogativas de acción que cada derecho subjetivo otorga 19. Estas
razones hacen presente la esencia misma del abuso, pero con distintos trajes en diversas
disciplinas, como el derecho civil, en general, pero con “carta de ciudadanía” en el
derecho real de dominio, en el derecho de la competencia, en el procesal, en el ámbito
societario, en el derecho falencial, etc. Y, por sobre todo, “está claro que una comprensión
a fondo del abuso del derecho, nos lleva a la teoría general del derecho” 20.
La figura del abuso exhibe —en sus debates iniciales— cierta dosis de irraciona-
lidad, propias de las discusiones que involucran cuestiones de alto voltaje valorativo,
ideológico o político, desde que, v.gr., en sus albores parecía cuestionar el dominio, gran
conquista de la novel burguesía. Sus ataques están repletos de frases que a la modernidad
le resultan vacías, tales como: “quien se convierte en juez del abuso, también lo es de su
uso” 21. De seguir el mismo criterio, acaso, ¿no podría haber un juez de lo ilícito porque
Cathiard, Audrey, L’abus dans les contrats conclus entre professionnels: L’apport de l’analyse
18
économique du contrat, PUAM, Aix-en-Provence, 2006, p. 15.

19
Alterini, Atilio A. ‒ López Cabana, Roberto M., “Abuso del derecho”, en Responsabilidad civil,
Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1995, p. 27.
20
Vigo, Rodolfo, “Consideraciones iusfilosóficas del abuso del derecho”, RDPyC, nro. 16, p. 311.
21
Alterini, Jorge, “Relatividad de los derechos en concreto. Antijuridicidad circunstanciada. Quid
del llamado abuso del derecho”, LL 2014-C-1012.
76
Contrato y mercado
sería de lo lícito también?, y ¿dónde radicaría el escándalo, si es que el derecho no se di-

rige sino a modelar conductas? 22. Pero en el mismo Código francés se destacan supuestos
que reciben la idea del abuso: rezaba el art. 1869: “La disolución de la sociedad por la
voluntad de una de las partes no se aplica sino a las sociedades cuya duración sea ilimita-
da, y se produce por una renuncia notificada a todos los socios, con tal que esa renuncia
sea de buena fe y no hecha a destiempo” 23, y el art. 1870 precisaba: “La renuncia no es de
buena fe cuando el socio renuncia para apropiarse por su dolo del beneficio que se habían
propuesto retirar en común los socios…” 24.
2. Concepto fundamental del abuso
La idea del abuso del derecho no cabe sino en el ámbito de los derechos subjeti-
vos. La idea de los derechos subjetivos es esclarecida al contrastársela con la idea de ius
romana, la cual, aplicada al individuo, significaba la parte que a él le debía ser atribuida;
es decir, predicaba algo respecto de su relación para con los demás. El subjetivismo,
en cambio, concibe al derecho en términos de prerrogativa, facultad del hombre por el
mero hecho de ser tal 25. Por ello, en el derecho romano, una figura de este género era
funcionalmente innecesaria 26. La figura del abuso surge como una creación jurispruden-
cial y doctrinal francesa a mediados del siglo XIX, lo que no es casual, ya que aparece
como una reacción a dos características de la cultura jurídica inaugurada por el Código
de Napoleón: el formalismo legal 27 y el absolutismo de los derechos, en particular, el de
propiedad. El art. 544 lo define como “el derecho de gozar y disponer de las cosas de
la manera más absoluta”. En este contexto, son elocuentes dos sentencias: una de la
Corte de Colmar del 2/5/1855, en la que se afirma que el ejercicio del derecho de pro-
piedad “debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo” 28, y otra del
Tribunal de Compiegne del 19/2/1913 —caso “Clément Bayard”—, en el que se dice
que el titular de un derecho no puede ejercerlo “para un fin distinto de aquel para el
22
Alterini, Jorge, “Relatividad de los derechos…”, cit.
23
Interesante la referencia al vínculo jurídico de duración; ver infra, análisis del art. 1011, CCCN,
cap. V, pto. II.4.a).3.
24
Mazeaud, Henri ‒ Mazeaud, Léon ‒ Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabili-
dad civil delictual y contractual, trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, supervisado por Santiago Sentís
Melendo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1977, nro. 558, t. I, vol. II, p. 242.
25
Villey, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, París, 2001, nro. 80.
26
Atienza, Manuel ‒ Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Trotta, Madrid, 2000, p. 33.
27
Ver supra, cap. I, pto. IV.
28
Se consideró ilícito el hecho de un propietario de levantar una falsa chimenea, sin utilidad para él,
con el solo fin de quitar luz al vecino, ordenando el tribunal su destrucción.
77
que le ha sido reconocido por el legislador”. En ellas aparece la problemática nuclear

del abuso, que puede formularse así: el uso de las permisiones que la titularidad de un
derecho implica puede, en determinados casos que presenten propiedades no previstas
por el legislador, encontrarse fuera del alcance justificador de los principios que sus-
tentan las permisiones 29. En términos más generales, se trata de una cláusula general de
excepción al alcance de las reglas que califican como permitidos los actos de ejercicio
de un derecho subjetivo 30.
Siguiendo esta vía, vale reafirmar lo mismo de otro modo: “quien usa de su dere-
cho no causa daño a nadie”; es decir, no hay lesión injusta en el ejercicio de un derecho.
Empero, esta determinación resulta lata y aparece la necesidad de “modalizar” aquel ejer-
cicio. Pero esta necesidad refiere a una evolución en la concepción de la figura. En efecto,
del punto de partida del ejercicio del derecho como causa de justificación, los juristas
medievales reconocieron a los “actos de emulación”, comprendiendo a los actos que, aun
siendo realizados en el ejercicio de un derecho, se efectúan con la intención manifiesta de
causar daño a otro, lo que excluye el amparo de la licitud 31. Así, pues, el detonante de la
ilicitud es el particular componente subjetivo: el dolo, para cuya prueba se recurre a cues-
tiones objetivas que lo hacen presuponer, como es la ausencia de utilidad en el titular del
derecho. Así, el dolo surge del contraste del perjuicio al tercero contra la falta de utilidad
de su titular 32.
El derrotero del abuso del derecho como figura no fue pacífico, y en los encendi-
dos debates que provocó se fueron superando versiones y encontrando su configuración.
Frente a los primeros esbozos del concepto, se lo acusó de contradictorio en sus mismos
términos, ya que si hay abuso, no puede haber derecho, o viceversa, por lo que hay una
incompatibilidad lógica en la coexistencia de ambos conceptos 33. Para algunos autores
esta objeción es irrefutable 34. Sin embargo, fue largamente superada, con una simple
29
Atienza, Manuel ‒ Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, cit., p. 35.
30
Atienza, Manuel ‒ Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, cit., p. 34.
31
Este último es el rasgo fundamental que vincula a los actos de emulación con el abuso, vinculación
que implica familiaridad y no identidad. Ver Prieto Molinero, Ramiro J., Abuso del derecho, La Ley, Buenos
Aires, 2010, p. 83.
32
Díez-Picazo, Luis ‒ Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, 11ª ed., Tecnos, Madrid, 2005,
vol. I, p. 436. La cuestión del factor de atribución es polémica; se advierten consideraciones de índole sis-
témica, en tanto que el sistema general de la responsabilidad en el derecho nacional es subjetivo, pero se
hacen concesiones ficcionales con el recurso a la culpa in re ipsa. La conjunción de los elementos perjuicio
a tercero y ausencia de interés del titular del derecho se ha terminado por imponer como suficiente para
la responsabilidad basada en el abuso. Ver Alterini, Atilio A. ‒ López Cabana, Roberto M., “Abuso del
derecho”, cit., p. 26.
33
Planiol, Marcel, Traité élémentaire du droit civil, IX ed., París, 1923, t. II, nro. 871, p. 287.
34
En la Argentina, Orgaz, Alfredo, La ilicitud, Lerner, Córdoba ‒ Buenos Aires, 1973, p. 78.
78
Contrato y mercado
distinción de planos y precisión terminológica; en efecto, es cierto que un acto no puede

ser lícito e ilícito al mismo tiempo, pero es que la trampa radica en la ambigüedad de los
términos “derecho” y “licitud” 35. El abuso del derecho refiere a tal en sentido objetivo,
como precepto legal, y la “abusividad” se da a nivel de la conducta que se ejerce al su-
puesto amparo de aquella disposición 36.
Admitida la veda del accionar abusivo, es menester reparar en que la estructura de
tal prohibición no es autosuficiente en sí misma, sino que reclama otra norma, a la que
reconoce la facultad de que es ejercida en forma abusiva; por tal razón, se ha sostenido
que se trata de una norma de competencia, en tanto no prescribe (permite o prohíbe)
sobre la base de un presupuesto de hecho delimitado por la misma norma, sino que la
complementa 37. Esta dinámica se aprecia en las relaciones entre el abuso y la equidad:
en rigor, la situación abusiva aparece cuando un sujeto pretende usufructuar contra otro
la ventaja que le otorgó una situación inequitativa; así, el abuso se ubica en un plano
lógico de segundo grado frente a la inequidad.
Este panorama autoriza a sostener que el abuso es un modo de resolver los
conflictos entre los diferentes usos que admite un mismo derecho, tal como una
regla que arbitra entre distintos intereses que cada individuo reconoce como prerroga-
tiva legal 38.
3. Evolución legal del abuso del derecho en la Argentina
El Código de Vélez se asentó sobre la regla según la cual “el ejercicio de un

derecho propio o el cumplimiento de un deber legal no puede constituir como ilícito
ningún acto” (art. 1071), la que concordaba con otras referentes al dominio, tal como
el art. 2513, en cuya redacción original se leía: “es inherente a la propiedad el derecho
a poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la volun-
tad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla…”. Dan cuenta
de la filiación del codificador al espíritu de la codificación francesa, en la cual, en el
derecho de dominio, se plasmaba toda la importa “liberadora” del poder que se le daba
León, Pedro, “La teoría del abuso en el ejercicio de los derechos”, Revista de la Universidad Nacio-
35
nal de Córdoba, julio-agosto/1831, p. 14, reeditada en Tinti, Guillermo P. (coord.), El abuso en los contratos,
Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 46.
36
Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad extracontractual, La Ley, Buenos Aires, 2010, nro. 158,
p. 383.
Carrasco Perera, Ángel, Tratado del abuso de derecho y del fraude a la ley, Civitas, Madrid,
37
2016, p. 51.
Jeantin, M., Droit a réparation, abus de droit. Notion, cit. por Cathiard, Audrey, L’abus dans les
38
contrats…, cit., nro. 180, p. 171.
79
a la persona en la idea del derecho subjetivo. No obstante lo terminante de las normas

citadas, la doctrina matizaba, con mayor o menor convicción, sus términos. Ya Macha-
do admitía la posibilidad de responder por el ejercicio de un derecho si mediaba culpa 39.
Entre tanto, la jurisprudencia resolvía situaciones con el espíritu de la veda del abuso;
en efecto, se consideraba abusiva la conducta de quien había tolerado la invasión de su
espacio aéreo por la propiedad vecina y luego demandaba su demolición, sin utilidad
concreta 40.
El panorama legislativo cambia radicalmente con la reforma a la Constitución Na-
cional del año 1949, que, aunque con vigencia efímera, ya que fue derogada en 1956, era
categórica: en su art. 35 expresaba: “…los abusos de los derechos… configuran delitos
que serán castigados por las leyes”; con lo que no sólo dio respaldo a la jurisprudencia
que se venía insinuando, sino que se consolidó la tendencia. Claro está que los debates
—al igual que en Francia 41— con fuerte carga ideológica entre liberales 42 y “dirigistas” o
“socializantes” 43 se daban con virulencia, matizada aquí por componentes propios de los
movimientos políticos de la época.
Sin embargo, en la primera mitad del siglo XX se forjó una idea jurídica sobre
postulados de índole sociológica y económica, tal vez superados, pero que aún marcan
un modo de concebir el instituto del abuso, singularmente en el ámbito del derecho
privado, el cual parte de una concepción constructivista de la sociedad, en la cual el
accionar de los individuos coopera hacia un fin social que el grupo va edificando y el
Estado dirigiendo. Así, el derecho reconoce el accionar libre individual, pero controla
los fines de este accionar, en orden a la finalidad social 44. El valor “solidaridad” es
también tributario de esta idea de “congregación” hacia objetivos compartidos. Así es
39
Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, Lajouane, Buenos Aires,
1898, t. III, p. 351, nota al art. 1071.
40
JA 27-751.
41
Debates protagonizados por Duguit, Gény y Ripert, entre otros, acerca del carácter del derecho
subjetivo. Ver Mazeaud, Henri ‒ Mazeaud, Léon ‒ Tunc, André, Tratado teórico y práctico..., cit., nro. 553,
t. I, vol. II, p. 239.
42
V.gr., Bibiloni, en cuyo proyecto consagró en el art. 411 la regla de que “…los derechos pueden
ser ejercidos en la extensión de sus límites legales, aunque de ellos resulte perjuicio a tercero”. Risolía,
Marco A., Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1958,
ps. 149 y ss.
43
Debajo de estas etiquetas se encuentra la idea del “constructivismo social”. Tanto en economía
como en sociología existía la pretensión de la construcción de un orden social; así, las ideas de “fines”
sociales dan pie a un “solidarismo” en pos de aquél. En este esquema, el derecho tiene la finalidad instru-
mental de legitimar acciones de conformidad a estos fines. Así, puede hablarse de la función social de los
derechos subjetivos (conf. Stoffel-Munck, Philippe, L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie, LGDJ,
París, 2000, nros. 511/526).
44
Stoffel-Munck, Philippe, L’abus dans le contrat…, cit., nro. 517.
80
Contrato y mercado
que aparece un “derecho-función”; las prerrogativas son reconocidas en virtud de un fin

práctico social 45. Aplicando estas ideas al ámbito del derecho privado, el denominado
“orden público de dirección” constituye la pretensión de encausar la acción individual
de los sujetos, que si bien se concibe en un marco de libertad contractual, no es sino
vigilada por el orden social que informa el contenido del “abuso” en cuanto disconfor-
midad con los fines 46.
De todos modos, la practicidad evadía las disputas ideológicas o las interpretaciones
acerca de si los textos legales vigentes eran permeables o no a recibir la figura del abuso 47;
y tanto en Francia como en la Argentina la válvula de escape fue la culpa, que como “error
de conducta puede ser cometido por hasta el que ejercita un derecho”, y para que sea así el
cartabón para apreciarla es que “pueda ponerse de relieve en su conducta la ausencia de las
precauciones que la prudencia de un hombre atento y diligente le habría inspirado” 48.
Así, se llega al año 1968 y a la reforma al Código de Vélez mediante la ley 17.711,
quedando el art. 1071 redactado en estos términos:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no

puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
También el art. 2513 recibió un nuevo texto: “Es inherente a la propiedad el dere-
cho a poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio
regular”. En definitiva, para caracterizar la conducta abusiva se ha adoptado un criterio
finalista, con remisión a pautas de la buena fe, la moral y las buenas costumbres, las que
servirán para interpretar la conducta del titular en todos los casos, incluso en el dominio;
en este sentido, el art. 2514 complementa las demás normas, estableciendo como regla
que las facultades que emergen de ese derecho no pueden ser restringidas en tanto no
fueren abusivas 49.
Estos preceptos caen dentro de un ambiente que les precede, en el que se discutía
la naturaleza del acto abusivo y si para su determinación se requería algún elemento
45
46
47
Por ejemplo, Llambías preconizaba que la ausencia de un principio general que recibe la veda del
abuso del derecho puede ser sorteada por una lectura de los principios de los arts. 2618, 2619, 2514, 1739,
1978, 1638, 1644 y 1620 del Código velezano. Ver Llambías, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., nro. 1277.
48
Mazeaud, Henri ‒ Mazeaud, Léon ‒ Tunc, André, Tratado teórico y práctico..., cit., nro. 579, t. I,
vol. II, p. 258. En la Argentina, ver Orgaz, Alfredo, La ilicitud, cit., p. 88.
49
Moisset de Espanés, Luis, en Tinti, Guillermo P. (coord.), El abuso en los contratos, cit., p. 39.
81
subjetivo por parte del abusador. En este orden, se distinguieron tres posturas: una sub-
jetiva, en donde se permite la imputación de daños al sujeto obrante si actuó con dolo;
o bien, es bastante el obrar negligente, despreocupado por el perjuicio ajeno; y, por
último, versiones con tendencias objetivas, o basadas en la “culpa in re ipsa”, en donde
un ejercicio sin utilidad o interés hace inferir el elemento subjetivo 50. Estas posturas
demuestran haber asumido que el campo del acto abusivo es el de la ilicitud o antiju-
ridicidad. Por otra parte, cabe remarcar que el art. 1071 estaba ubicado en el segmento
dedicado a los actos ilícitos. Y el abuso se acomodó bien allí, porque fue protagonista
del debate “subjetivistas” vs. “objetivistas” de la responsabilidad, porque también re-
fiere a la función de la indemnización como reparadora de daños comprensivos de in-
tereses peculiares, como los incluidos en el ámbito del “exceso de la normal tolerancia
entre los vecinos”.
En cuanto a sus efectos, el art. 1071 —según ley 17.711— callaba; empero, se lo
consideraba como un acto ilícito, por lo que le eran aplicables los arts. 1109, en cuanto a
la obligación de reparar el daño causado, y 1083, en cuanto al principio de reparación en
especie, lo que en el particular fundamenta el desmantelamiento de los efectos del acto
ejercido en abuso del derecho. Cabe acotar que la asimilación al acto ilícito es más un
recurso a la analogía que de subsunción al régimen, ya que queda claro que la categoría
de acto abusivo ha tomado una impronta proteiforme, que presenta matices distintivos,
como se verá seguidamente. Es oportuno aquí preguntarse: ¿hay en la teoría del abuso del
derecho algo sustancialmente diverso?, y se responde: “si bien es cierto que el acto abu-
sivo suele ser ilícito, no se requiere indispensablemente que estén presentes en todos los
casos el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto exceda objetivamente los límites
fijados por el art. 1071” 51.
La fórmula, tan tautológica como didáctica, del viejo Código austríaco es elocuente
en mostrar la esencia del abuso y aquello que resulta de distinción en la figura. “El ejer-
cicio de un derecho no puede ser contrario al derecho, y no obliga a la reparación en nin-
gún caso”. La contradicción al derecho proviene —ahora en términos del régimen legal
argentino— de la contradicción a la moral, a la buena fe, al sentido y función social de las
normas. Empero, la distinción relevante a hacer para conceptualizar el abuso es entre el
derecho subjetivo y la facultad jurídica, que no son sino las manifestaciones del derecho
mismo, en tanto el derecho otorga facultades. Se suele llamar “derecho” a estas faculta-
des, pero no es lo preciso 52. Siendo esto así, aquello a lo que se llama “abuso” no es del
50
Carranza, Jorge A., El abuso del derecho en la reforma al Código Civil, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1970, p. 27.
51
Moisset de Espanés, Luis, en Tinti, Guillermo P. (coord.), El abuso en los contratos, cit., p. 39.
52
Trabucchi, Alberto, Instituzioni di diritto civile, 39a ed., Cedam, Padova, 1999, nro. 21, p. 52.
82
Contrato y mercado
derecho, sino que es el uso desviado de las facultades jurídicas que otorga cierto derecho.
Por ello es que los síntomas que dan cuenta de un posible acto abusivo comienzan con
el daño que el ejercicio de cierta facultad jurídica causa a terceros y los parámetros de
regularidad, funcionalidad o conformidad con la moral y las buenas costumbres son un
calibre para balancear si el daño es tolerable —en cuyo caso el derecho que cobija a la
facultad que se ejerce en su nombre funcionará como causa justificadora del daño— o de
lo contrario se advertirá que la facultad, del modo dañoso como fue ejercida, no alcanza
a ser cubierta por la juridicidad, siendo derechamente ilícita.
Sin duda, el hito más trascedente en lo concerniente a la difusión del abuso del
derecho en el contrato fue la introducción de la cláusula abusiva en el art. 37 de la ley
24.240 53, la cual se fue expandiendo al punto de convertirse en la herramienta de control
del contenido contractual en los contratos con consumidores por excelencia. Pero el
Código Civil y Comercial es donde la figura del abuso alcanza su máxima potencialidad
al inspirar una interesante cantidad de normas 54. Es que la idea del abuso resultó seduc-
tora como modo de limitar los derechos, y más aún cuando el que lo ejerce ostenta una
posición de fuerza, ventaja o poder; y ello hace que su campo se difunda: en el derecho
de la competencia se hace referencia al abuso de posición dominante en el mercado; a
las cláusulas abusivas, con partida de nacimiento en el derecho de consumo; la idea del
abuso del proceso y de la conducta procesal abusiva también ha fecundado 55; el abuso
de la personalidad jurídica y, dentro de ella, se habla de abuso de mayorías y minorías en
las sociedades anónimas 56, etc.
53
“Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas
que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra
parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión
del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la
competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la
de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato,
si ello fuera necesario”.
54
La presencia como principio general que veda el ejercicio abusivo de los derechos, la intro-
ducción del abuso de posición dominante, la exaltación de las prácticas abusivas en el mercado se
suman al sistema de neutralización de las cláusulas abusivas en el contrato; de sus consecuencias tratan
los caps. IV y V. Respecto del rol del abuso en el contrato que le dispensa el Código Civil y Comercial,
ver Nicolau, Noemí, “La lesión y la prohibición del abuso del derecho en la contratación”, RDPyC
2016-3-201.
55
Peyrano, Jorge, “Abuso del proceso y conducta procesal abusiva”, RDPyC, nro. 16, p. 67.
56
Alegria, Héctor, “El abuso de mayoría y minoría en las sociedades anónimas”, RDPyC, nro. 16, p. 319.
83
III. EL ORDEN PÚBLICO O DEL INTERÉS GENERAL EN EL CONTRATO
1. Aproximación conceptual
El orden público es una manifestación de una realidad fluyente que está dada por el
interés general 57 y que tiene por efecto volver imperativa a una norma, en determinado caso
concreto, por sobre otras, que aparecen también aplicables. Se nutre de una impronta autorita-
tiva del derecho, que declara la sustracción de ciertas reglas de la disponibilidad de los parti-
culares; de allí que exhibe cierta sencillez describirlo funcionalmente, pero es más dificultoso
de asir en pos de calificar qué normas o en qué situaciones una regla se impone como de orden
público. De tal modo, las dificultades teóricas relacionadas con el concepto 58 no recaen sino
sobre la determinación de los intereses que informan al instituto 59. Esta óptica, si bien no aho-
rra problemas, los traslada desde el ámbito teórico al práctico. Es que la catalogación de cierta
regla como de orden público resulta casuista, en tanto a tal norma se la reconozca portadora
de intereses que la vuelven imperativa ocasionalmente. Es que el orden público ya no sólo es
interpretado por el legislador en un momento fundacional de una comunidad, o como fruto de
la actividad normativa, sino que es definido y resignificado permanentemente en el devenir
jurisprudencial, doctrinal y legislativo 60. He aquí la dificultad: los intereses públicos se han
complejizado, a la par que las sociedades presentan mayor variedad de intereses, y a su turno
mayor pugna por la protección de unos por sobre otros. Cada colectivo clama por la imperativi-
dad de los principios, normas y reglas que los representan; los intereses se atomizan y hallar el
“interés general” se vuelve tarea ciclópea 61.
Así, entonces, el interés general, a la vez que da fundamento a la calificación de
una norma como de orden público y le otorga imperatividad, constituye el objeto del
derecho y lo legitima 62; dicho de otro modo, las manifestaciones del derecho hallan su
justificación en la medida de su conformidad con el interés general. El denominado “in-
57
Ghestin, Jacques, La formation…, cit., p. 86.
Piñón, Benjamín, “El orden público en la Constitución, en la ley y en el derecho”, RDPyC 2007-
58
3-7; Saux, Edgardo I., “Orden público en la teoría general de las personas”, LL 2015-F-574.
59
Busso, Eduardo, Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, com. al art. 21, nro. 16, p. 189.
60
“El derecho cambia y todo está transformado o, mejor dicho, el derecho cambia porque
todo está transformado”; Alterini, Atilio A., “Presentación introductoria”, en Código Civil siste-
matizado, La Ley, Buenos Aires, 2011. Es la distinta conformación del interés general lo que va
reconfigurando la juridicidad.
61
Es que los ordenamientos democráticos ya no procuran crear un sistema que represente un tipo u
otro de moral social, sino que plantean un pluralismo de valores que configura una verdadera “metaética
de Babel”, que invita a construir cooperativamente un derecho fluido. Prieto Sanchís, Luis, “Presupuestos
neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación jurídica”, en Gascón Abellán, Marina (coord.),
Argumentación jurídica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, ps. 17 y ss.
62
Mekki, Mustapha, L’intérêt général et le contrat, LGDJ, París, 2003, nro. 378, p. 232.
84
Contrato y mercado
terés general” se encuentra tamizado por el componente axiológico, es decir, los valores
fundamentales de una sociedad, que permiten jerarquizar aquel interés de la comunidad,
lo que importa conciliar intereses individuales, sociales, colectivos, etc.; en esta necesi-
dad ordenadora, el derecho positivo resguarda su función de “indicador indispensable”
para guiar en la tarea interpretativa.
Una herramienta ordenadora, nacida de la contraposición entre lo público y lo
privado, el espacio de la autonomía y el límite de lo indisponible.
El art. 6 del Código Civil francés reza: “No se puede derogar, por convenciones
particulares, a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres”. A su
turno, en el “Discurso preliminar” al Code se lee: “La libertad de contratar sólo puede ser
limitada por la justicia, las buenas costumbres y la utilidad pública”, y se leen clásicas
definiciones tales como: “No pueden derogarse las leyes por las convenciones particula-
res cuando ellas establecen un derecho público que concierne más a los bienes de todos
los ciudadanos que al interés de los particulares” 63. Estos textos muestran la contraposi-
ción entre un grupo de normas imperativas, de las diversas fuentes jurígenas que el de-
recho francés reconocía en aquel momento 64, y el ámbito de la disponibilidad particular,
en donde los ciudadanos podían ejercer su autonomía. Es que el derecho civil francés
—afluente decisivo en la formación del derecho nacional 65— ha planteado la dicotomía
de ambas esferas, primordialmente en el contrato, para asegurar el valor de la autono-
mía 66. La asociación entre el concepto de “público” como sinónimo de “indisponibilidad”
aparece en el “Discurso preliminar” del Code también en relación con el matrimonio: “Lo
público entonces siempre es parte en las cuestiones de matrimonio... El consentimiento
mutuo no puede entonces disolver el matrimonio, aunque pueda disolver cualquier otra
propiedad”. Este último caso resulta revelador y sumamente pedagógico, ya que el insti-
tuto matrimonial, sea por valoraciones de índole social —como base de la conformación
de la comunidad y el desarrollo—, sea por valoraciones de índole religiosa, o por simple
63
De Ferrier, Claude J., en Lévy, Jean P. ‒ Castaldo, André, Historie du droit civil, 2a ed., Dalloz,
París, 2010, nro. 569.
64
El mentado “Discurso preliminar” da cuenta de que Francia, hasta la Revolución, estaba dividida
en “…países de costumbre y en países de derecho escrito… entre numerosas costumbres… Hemos re-
nunciado sólo a aquellas cuyo espíritu desapareció ante otro espíritu, cuya letra no es más que una fuente
cotidiana de controversias interminables, y que repugnan tanto a la razón como a nuestras costumbres”.
65
Sin embargo, se ha connotado que “mientras en el derecho francés el orden público es apenas un
límite a la omnipresente autonomía de la voluntad… el derecho nacional tiene la impronta del pensamiento
clásico para el que la sociedad no es una suma de individualidades, sino un organismo que funciona como
un todo y tiende hacia el bien comunitario, que no coincide necesariamente con el bien de la mayoría”;
Basset, Ursula, “Peculiaridades del orden público en el régimen argentino”, RDPyC 2007-3-455.
66
Sozzo, Gonzalo, “Pasado, presente y futuro del principio de orden público referido a los bienes
colectivos”, RDPyC 2007-3-351.
85
pretensión ordenadora, ha pasado de estar sustraído de la esfera voluntaria, para —en la

actualidad— volverse un acto propio de la esfera de la autonomía, lo que explica y evi-
dencia las características fluyentes del orden público. Ello puede expresarse en términos
de regla: el efecto del orden público limita la disponibilidad en la autorregulación cuando
la creación normativa privada deja de pertenecer sólo a los particulares 67.
El orden público conecta al ordenamiento positivo con los valores sociales econó-
micos y morales.
Lo expuesto en el apartado anterior refiere a una confluencia entre el orden público
y el interés público, en el orden positivo. Esto es, el legislador designa el orden público,
a partir de que se erige en representante del interés público. Tributaria de esta idea era la
corriente de pensamiento que distingue a las normas de orden público como una especie
de las normas imperativas, en donde las primeras eran caracterizadas por la contempla-
ción del interés general, y no sólo un interés individual 68; tal concepción padece de las
mismas objeciones que cabe formular a la clasificación del orden público que más abajo
se trata. Empero, la confusión entre orden público e interés no se justifica 69. En efecto, el
orden público es la herramienta con poder invalidante que permite el desenvolvimiento,
en un caso dado, del interés público. Así, cabe reconocer al orden público una tarea orde-
nadora del interés general, comprometida en la interpretación contractual, a través de los
valores en juego; no es sino una integración normativa del orden jurídico respecto de un
contrato dado, otorgando preeminencia a una norma u otra, en la medida en que aquélla
mejor represente al valor involucrado, que es el que —en el supuesto hipotético— ha
sido seleccionado para actuar. El concepto de orden público, concebido de este modo, es
recipiente de los fines e intereses de la comunidad, a la vez que garante de la legitimación
axiológica del derecho en el contrato; es —además— un conciliador de fuentes, cuando
éstas pugnan por hacerse valer, ya que es la razón y el argumento para dirimir.
2. El orden público: de normas mínimas inderogables a manifestación del poder

organizador del Estado
El orden público no sólo reconoce su fuente en la ley, sino que como realidad fluyente
que expresa el interés general se nutre de todas las fuentes de la juridicidad, sea para que una
67
Esta idea llevó a identificar al orden público con el derecho público, conexión sólo entendible en
el contexto histórico que se menciona y merced a cierta vaguedad terminológica, ya que “derecho público”
denota aquello que interesa directamente a la sociedad. Ver Nieto Blanc, Ernesto E., Orden público, Abe-
ledoPerrot, Buenos Aires, 1976, p. 13.
68
Busso, Eduardo, Código Civil anotado, cit., t. I, com. al art. 21, nro. 21, p. 190.
69
Se ha postulado la sinonimia entre ambos conceptos. Ver Busso, Eduardo, Código Civil anotado,
cit., t. I, com. al art. 21, nro. 32, p. 191.
86
Contrato y mercado
regla adquiera ese carácter, o bien se vaya relativizando una declaración legal de orden pú-
blico hasta perderse. La cuestión de la fuente del orden público, como se aprecia, se vincula
con la preeminencia de las fuentes del derecho a través de los tiempos, en la medida en que,
v.gr., la jurisprudencia va siendo preponderante y la doctrina jurisprudencial va invistiendo
a las normas de aquel carácter 70. Por su parte, los tratados internacionales asumen rele-
vancia argumentadora para delinear instituciones jurídicas, más allá de su “positivización
interna” 71; es que —en ciertos temas— el concepto de “comunidad” a que hace referencia el
interés general se ve ampliado más allá de las fronteras 72. Por otro lado, los Códigos Civiles
de la generación del siglo XIX son los que se preocupan por establecer las normas de esta
naturaleza, y ello, en parte, se debe a que la preocupación central de las Constituciones de
su época fincaba en la organización estatal y de gobierno, sin perjuicio de lo cual a mediados
del siglo pasado ya se postulaba que “el primer texto que debe consultarse para hallar los
principios del orden público es la Constitución Nacional” 73. Retomando, con la llegada del
siglo XX aquellos Códigos comenzaron a convivir con Constituciones “programáticas” que
avanzaron en las bases del desarrollo social y económico de las comunidades. En conclu-
sión: la preeminencia de las fuentes dependerá de cuál de ellas está en mejores condiciones
de captar los valores de diseño que la sociedad reclama en cada momento.
Las normas imperativas de orden público parecen perennes, pero lo son sólo en la
medida en que se mantengan las circunstancias que le dieron origen; es que el orden pú-
blico decimonónico presentaba una impronta piramidal, en lo concerniente al orden nor-
mativo, lo que hoy —en cambio— se presenta como una red normativa que recobra vigor,
ordenándose frente al caso. Es la consecuencia del fenómeno denominado “pluralidad de
fuentes”, “diálogo de fuentes”: toda aquella locución que apunta a explicar la dificultad
en reseñar un catálogo apriorístico y cerrado de normas de orden público.
3. La constitucionalización del derecho privado y el orden público
Durante el siglo XX la dicotomía entre el programa político —a cargo de las Cons-

tituciones— y el programa económico-social —a cargo de los Códigos— se rompió
a manos de la visión solidarista que alcanzó a las estructuras de los Estados liberales
70
Se ha connotado que es admisible la idea de un orden público virtual o implícito, en cuya virtud
los jueces pueden conferir el carácter de orden público aun en el caso del silencio de la ley, en tanto estimen
que está en juego la salvaguarda del interés de la sociedad. Conf. Terré, François ‒ Simler, Philippe ‒
Lequette, Yves, Droit civil. Les obligations, 6ª ed., Dalloz, París, 1996, nro. 350.
71
Ver Alegria, Héctor, “El orden público y los contratos internacionales”, RDPyC 2007-3-322.
72
“La sustancia del orden público se encuentra cada vez más seguida en los textos internacionales”
(Flour, Jacques ‒ Aubert, Jean L. ‒ Savaux, Éric, Droit civil. Les obligations. L’acte juridique, 13a ed.,
Dalloz, París, 2008, nro. 278, p. 239).
73
Busso, Eduardo, Código Civil anotado, cit., t. I, com. al art. 21, nro. 51, p. 194.
87
decimonónicos 74. Desde la perspectiva privada, aparecen las clasificaciones del orden
público de dirección, de coordinación, de protección y demás subclases, que sólo eviden-
cian los distintos intereses en juego, los cuales fueron encontrando respaldo en las normas
superiores. Si bien este proceso comienza con la protección al trabajador, contemplada en
las Constituciones sociales más importantes, la revolución no termina de estallar sino con
el ingreso del reconocimiento de los derechos del consumidor o los del medioambiente,
protección a los bienes culturales, etc., los cuales, por su capacidad de irradiación, no
dejan de hacer sentir su incidencia sobre el derecho privado patrimonial en su totalidad 75.
Esta ampliación —y decodificación— de intereses que reclaman acciones y dan
sustento a reivindicaciones varias recurre en auxilio permanente de esta herramienta
que tiene por efecto asegurar la imperatividad de aquéllos, generándose una dinámica
interpretativa, en la cual el orden público termina por erigirse en un mecanismo de
jerarquización de normas, principios, valores, que se presentan comprometidos en
determinadas situaciones, exigiendo establecer, en el caso particular, un orden de vigen-
cia de aquéllos 76. En definitiva, el orden público es una herramienta de jerarquización de
intereses públicos y privados 77.
4. De la excepción a la regulación
Si el orden público se identifica con los principios fundamentales de la organización

de una sociedad, es decir, con los valores que en un momento dado se estiman básicos para
un orden social 78, o bien para mantener la cohesión de una comunidad 79, se puede apreciar
que así como se nutre de diversos matices conceptuales, ello redunda en variadas funciones.
74
Sozzo, Gonzalo, “Pasado, presente y futuro...”, cit., ps. 372/373.
75
Este fenómeno es enmarcado en un proceso de cambio en materia constitucional, denominado
“neoconstitucionalismo”, el cual —entre otras notas— se caracteriza por la “rematerialización constitu-
cional”; esto describe la incorporación al texto constitucional no sólo de normas de índole formal —v.gr.,
normas de competencia de los poderes y el modo de su ejercicio—, sino de normas sustantivas que predican
acerca de qué es lo que debe mandarse y/o qué puede mandarse; es decir, se evoluciona desde un modelo
constitucional que se limitaba a determinar “quién” debe “mandar” y “cómo”, hacia otro que agrega el
“qué”. Este proceso ha hecho que las cuestiones sustantivas dejen de ser patrimonio exclusivo de los Códi-
gos de fondo, de modo tal que cualquier cuestión medianamente trascendente en materia, v.gr., de derecho
privado, trae involucrada una cuestión constitucional. Prieto Sanchís, Luis, “Presupuestos neoconstitucio-
nalistas...”, cit., ps. 17 y ss.
76
En efecto, se explica que esta característica “conflictivista” jerarquiza los principios y las reglas
según el caso a resolver; de allí que se recurre a una suerte de “jerarquía móvil”, en donde el derecho se
ordena al caso. Prieto Sanchís, Luis, “Presupuestos neoconstitucionalistas...”, cit., ps. 17 y ss.
77
Mekki, Mustapha, L’intérêt général…, cit., nro. 346, p. 216.
78
Piñón, Benjamín, “El orden público...”, cit., p. 8.
79
Ghestin, Jacques, La formation…, cit., nro. 125, p. 107.
88
Contrato y mercado
Así, puede reconocerse un orden público dirigido a salvaguardar de la autonomía privada

ciertos valores de índole ética o moral; un orden público institucional, concerniente a la
organización política, y un orden público de laya económica y social. Esta ampliación
se origina en una evolución respecto del rol del Estado, del guardián del laissez faire a
otro activo en la promoción del progreso social, cuyos contenidos comienzan a poblar
los textos constitucionales y los estatutos particulares. De tal modo, los Códigos deci-
monónicos quedan en medio de dos movimientos: por un lado, las Constituciones, con
precisiones normativas de situaciones jurídicas cada vez más particularizadas; y, por el
otro, el derecho estatutario, que en cada caso va construyendo un subsistema de intere-
ses a preservar, que obliga a ciertas normas codificadas a tomar una impronta abierta,
principista, que con criterio tópico obliga a reconstruir un sistema valorativo del interés
general ante cada caso.
Se ha procurado sistematizar las manifestaciones del orden público, carac-
terizando el tinte proteccionista de ciertos individuos en ciertas situaciones —de
protección—, y otro —de dirección— que expresa la indisponibilidad de ciertas
disposiciones en razón de un orden económico o del diseño de políticas públicas 80.
Se ha señalado que el orden público económico es el más nuevo 81, y ello es así en el
contexto del rol activo de los Estados —en particular los europeos— en la regulación
económica; no obstante, los Códigos decimonónicos contenían normas que busca-
ron modelar la economía de su época, en contraste con el ancien droit 82. En el Código
Civil de Vélez encontramos el régimen de la legítima hereditaria, el numerus clausus
de los derechos reales, el régimen monetario, entre otros. Las denominaciones que
el orden público recibe de acuerdo a su función (de coordinación, de dirección o de
protección) tienen más valor didáctico que práctico 83, pero, por sobre todo, no re-
sultan estáticas. Lo que comienza por ser un régimen protectorio de cierta cualidad
de sujetos luego se vuelve político, lo que requiere de coordinación, y, finalmente,
se convierte en sistema caracterizante de determinadas comunidades. En efecto, la
defensa del consumidor, erigida primeramente como protectoria, en la actualidad
forma parte activa de un derecho de organización del mercado, por lo cual aparecen
80
Ghestin, Jacques, La formation du contrat, cit., nros. 136 y ss. Larroumet, Christian, Teoría
general del contrato, Temis, Bogotá, 1993, nros. 120 y ss. Terré, François ‒ Simler, Philippe ‒ Lequette,
Yves, Droit civil. Les obligations, cit., nros. 351 y ss., entre otros. Lorenzetti, Ricardo L., com. al art. 12,
en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. I, ps. 68 y ss.
81
Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Droit civil..., cit., nro. 280, p. 241.
82
Véase supra, cap. I, pto. IV.
83
Sin embargo, la irrupción de los intereses tan variados hace estéril la calificación de cierta tipolo-
gía, aunque puede guardar algún sentido argumentativo.
89
las notas de coordinación con el derecho de la competencia, con vértice en el art. 42,
CN, tal como quedó demostrado en el cap. II del presente.
5. Orden público y normas imperativas
Se ha discutido la cuestión de si los términos del título son sinónimos 84 o bien denotan
categorías distintas; así, se distingue en aquéllos una relación de género a especie, en donde
las normas de orden público serían una categoría dentro del género normas imperativas 85.
La cuestión, para dilucidarse, debe entroncarse dentro de una clasificación de las normas, no
sin antes formular las siguientes precisiones: se han dado incontables clasificaciones de la
ley, cuya recorrida excede el tópico central de tratamiento, pero se ha escogido la que mejor
captura los efectos prácticos del orden público, ya que: i) referir que en una norma está im-
plicado el interés general o el particular es una simplificación que conlleva una incorrección,
desde que toda ley, como tal, involucra al interés general o social; ii) por lo tanto, las normas
se diferencian en relación con el margen de autonomía que confieren a los individuos para
operar sobre los efectos que aquélla prevé 86. De tal manera, siguiendo a Borda, se distingue
—en lo que aquí interesa— entre leyes imperativas y supletorias: a) las primeras prevalecen
sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas. Dentro de estas leyes, di-
ferencia las leyes prescriptivas, cuyas disposiciones no pueden ser alteradas o dejadas de lado
por las convenciones particulares; pero una vez adquirido un derecho como consecuencia
de dichas disposiciones, la parte favorecida puede renunciar a él 87; b) son leyes supletorias o
interpretativas aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto.
Finalmente, es necesario distinguir, dentro de esta categoría de leyes que pueden ser dejadas
sin efecto por las partes, las llamadas dispositivas, en las cuales el legislador no se propone
interpretar la voluntad presunta de las partes, sino que más bien tiene en mira los intereses
generales. Pero ese papel de bien común se satisface por la sola circunstancia de servir como
regla general de las relaciones jurídicas; de tal modo, su cumplimiento y el respeto por las
partes no es tan esencial como en el caso de las leyes imperativas; de ahí que las partes
puedan en sus contratos regular de otro modo sus relaciones jurídicas 88.
84
Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, 10a ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, nro. 48.
85
Tobías, José W., com. al art. 12, en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.), Código
Civil y Comercial comentado, 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 94.
86
Coviello, Nicolás, Doctrina general de derecho civil, 4a ed., SEL, Milano, 1915, p. 14.
87
Borda, quien ejemplifica: Así, por ejemplo, no puede renunciarse por anticipado a la prescripción o a
la acción de nulidad por dolo o violencia. Pero el beneficiario puede no ejercer el derecho que la ley le brinda
o renunciar expresamente a él, una vez operada la prescripción o producido el acto doloso o intimidatorio.
88
El autor ilustra con el instituto de la mora: La mora automática en las obligaciones a plazo es un
sistema que tiene en mira la dinámica de los negocios en el mundo moderno, que satisface mejor las exigen-
cias de la buena fe y del exacto cumplimiento de la palabra empeñada. Es un sistema que la ley establece
90
Contrato y mercado
Estas disquisiciones iluminan la cuestión inicial, de tal modo que entre las nor-
mas que hacen al orden público existen diversas intensidades en lo concerniente al gra-
do de autonomía de los particulares frente a determinadas normas, y la clasificación
suministrada confiere un buen marco categorial para satisfacer inquietudes del modo en
que operan ciertos efectos prácticos. En efecto, esta clasificación interesa en razón de que,
entre los extremos de la imperatividad y la supletoriedad, aparecen dos categorías inter-
medias como variantes o matices de aquella dicotómica visión: dentro de la imperatividad
aparecen las normas prescriptivas, y dentro de la supletoriedad, las normas directivas.
Vale la pena correr el riesgo de cierta redundancia; empero, aun cuando se ha ma-
nifestado cierta irrelevancia en la clasificación del orden público 89, en el denominado
“orden público de protección” campean las normas imperativas, del tipo prescriptivas,
recién reseñadas, calificación que, como se verá en el cap. VI, pto. IV.1, alcanza meri-
diana trascendencia.
6. ¿El fin del carácter supletorio de las normas de la tipicidad contractual?
El debate toma sentido —además— en el texto del Código Civil y Comercial —en-
tre otros tópicos— por lo dispuesto por el art. 988, que considera abusivas las cláusulas
contractuales: “…b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias…”. Tal determina-
ción impone revisar la binaria concepción de las normas entre aquellas imperativas de orden
público y las supletorias, o también denominadas “interpretativas”, que son disponibles por
los particulares. En ciertas clases de contratos —de adhesión y de consumo— la mentada
supletoriedad ostenta un plus que es necesario definir. Es evidente que el orden supletorio
constituye un sistema de distribución de riesgos contractuales que propende a un orden
equitativo, desde que constituye un cuadro jurídico dentro del cual se desarrolla la mayor
parte de las convenciones y que constituye un componente fundamental del orden jurídico,
que refleja los principios y valores fundamentales del derecho privado 90. Así es que las
normas supletorias, a pesar de su derogación, pueden ser —por razones de orden público—
consideradas como imperativas para los contratos de adhesión 91.
teniendo en mira los intereses generales. Pero esos intereses se satisfacen por el solo hecho de la vigencia
de la regla general; y de tal modo que nada se opone a que en sus contratos, las partes establezcan de modo
expreso que al vencimiento del plazo, el acreedor deberá requerir al deudor el cumplimiento y que sin ese
requerimiento no habrá mora. Es un ejemplo típico de ley dispositiva.
89
Véase lo opinado supra, pto. III.4 de este mismo capítulo.
90
Nordmann, Philippe, Le contrat d’adhésion. Abus et remèdes, Université de Lausanne, Faculté de
Droit, Friburgo, 1974, p. 43.
91
Nordmann, Philippe, Le contrat d’adhésion…, cit., p. 44.
91
Aquí caben dos posturas: i) la norma citada se erige en una vara interpretativa de
las facultades que la tipicidad contractual de que se trate otorga al predisponente, las
cuales, si van más allá de la norma —supletoria—, ello puede dar lugar a la declaración
de abusividad, lo que en términos prácticos le otorga imperatividad —en los contratos de
adhesión y de consumo—, que autoriza a la sanción de nulidad relativa. O ii) se trata de
normas supletorias, de carácter interpretativo, que imponen una distribución del riesgo
contractual, para ciertas categorías contractuales, que sólo es posible ampliar —a fa-
vor del predisponente—, más allá del orden típico contractual, en la medida en que esta
ampliación de facultades se vea justificada en una ventaja de similar onerosidad para el
adherente o consumidor en la relación considerada en concreto.
Existen buenos fundamentos para sostener ambas ideas. Por empezar, se trata de nor-
mas que hacen al orden del mercado, protegido por la Constitución Nacional, con vértice
en la defensa del contratante débil, las que desde antaño vienen siendo calificadas como de
orden público 92; lo que daría sustento a la primera versión, que tiñe a las normas supletorias
de los tipos contractuales del carácter imperativo para las categorías contractuales referidas
en la norma. Empero, seduce la segunda variante, desde que la tipicidad contractual no pue-
de considerarse de por sí como una categoría cerrada, y esto entendido en un doble sentido:
i) en cuanto al catálogo de soluciones que confiere dentro de un tipo contractual dado; y ii)
en mira de los tipos contractuales en uso en la dinámica negocial. De tal modo, en la califi-
cación de normas antes seguida, las regulaciones legales que hacen a cada tipo contractual,
para los contratos de adhesión y de consumo, constituirían un grupo de normas supletorias,
pero dispositivas, en tanto son directivas de interpretación fuerte a la hora de determinar si
existe un desequilibrio contractual, entendido éste en los términos de la misma definición
de cláusulas abusivas; lo que no cabe confundir con la índole de las normas del derecho de
consumo y su carácter imperativo a que se hacía referencia en el apartado anterior.
Resulta oportuno poner de resalto una distinción: el tipo contractual no se confunde
con el concepto o definición de un determinado contrato; la definición se satisface reseñan-
do las notas definitorias de una determinada relación; en cambio, el tipo es una estructura
significante que no sólo connota distinciones, sino que las valora y sopesa. Esta diferencia-
ción hace del concepto una estructura cerrada en tanto al tipo le confiere una apertura en
cuanto a las cuestiones subsumibles en él 93. Es claro que la construcción del tipo se vale
de definiciones; la ley se vale de ellas para delimitar la realidad que se propone regular 94.
92
Colmo, Alfredo, Obligaciones, 3a ed. ampl. y corr. por Novillo Astrada, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1961, nro. 13, p. 11.
93
De Nova, Giorgio, Il tipo contrattuale, Cedam, Padova, 1974, ps. 126/127.
94
El Código Civil y Comercial ha tomado la tesitura metodológica de definir cada tipo contractual
a los fines mencionados en el texto.
92
Contrato y mercado
Empero, la noción del tipo no es el producto de una actividad teórica, especulativa, razona-
da, sino que es producto de la tradición de la figura y su confluencia en la práctica 95, y ello
así desde que el legislador debe regular realidades y no categorías conceptuales. Estas
precisiones alcanzan relevancia en la medida en que los contratos atípicos se exponen
como problema jurídico frente a la laguna que su reglamentación voluntaria presenta, la
cual tradicionalmente se ha resuelto con el proceso de “absorción” o “reconducción” del
contrato atípico a la figura contractual vecina más afín. En el tipo de contratos de que se
trata es necesario recurrir a estos procedimientos, de modo de sopesar el equilibrio con-
tractual teniendo presente la calidad de adherente a un contrato predispuesto o la calidad
de consumidor, según el caso.
IV. EL ORDEN PÚBLICO Y EL FRAUDE A LA LEY
El art. 12, CCCN, en su párr. 1, contiene la fórmula general, que expresa: “Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
está interesado el orden público”. Cabe observar que la referencia a las leyes es abarca-
tiva de principios, reglas y costumbres que expresen un interés general. A tal precepto
debe leérselo en consonancia con otras normas del mismo cuerpo legal, v.gr., en el
párrafo siguiente captura la idea del fraude a la ley, preservando el interés general, por
sobre el mecanismo legal utilizado en un caso dado para evadir alguna prohibición de-
terminada; o bien el art. 240, que al referirse a los bienes de incidencia colectiva y a los
límites al ejercicio de los derechos individuales sobre aquéllos, menciona una fuente
de intereses —el ambiente, los valores culturales, el paisaje, etc.— que dan sustento al
eventual juego del orden público.
Empero, merece la pena recalar en la idea del fraude a la ley, que constituye una eficaz
herramienta de detección de situaciones evasivas de la imperatividad propia de las normas
de orden público; el párr. 2 del art. 12, CCCN, se refiere al fraude a la ley en estos términos:
“El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir”. La condena del fraude a la ley es el correlato necesario para la protección del orden
público, desde que persigue desmantelar las arquitecturas jurídicas o el recurso a ciertos ne-
gocios, que si bien —prima facie— no presentan ribetes de ilicitud, se alinean para obtener
un fin práctico prohibido por las normas imperativas.
95
De Nova, Giorgio, Il tipo contrattuale, cit., p. 136.
93
1. Actos contra legem, actos in fraudem legis
La norma en análisis distingue los dos flancos por los cuales se pretende prote-
ger la imperatividad de las normas de orden público: por un lado, de las disposiciones
de los particulares que las desconocen; y, por el otro; del recurso a procedimientos
indirectos para lograr fines prácticos similares a los vedados. Este segundo supuesto
es el denominado fraude a la ley. Éste, como se aprecia —para su caracterización—,
requiere la interpretación de las normas imperativas, a la vez que del negocio actuado
por las partes, de modo finalístico, práctico; asimismo, requiere una “norma de cober-
tura” que le otorga el apoyo legal aparente 96. La idea de fraude a la ley se explica res-
pecto de aquel acto de autonomía privada que viola el espíritu de la ley, al tiempo que
respeta —en apariencia— su letra. La figura no ha estado exenta de embates: desde su
propio abolengo romano 97, hacía negar la diferencia entre actos contra legem e in frau-
dem legis 98, ya que, descubierta la maniobra evasiva de la prohibición imperativa, las
diferencias se desvanecen; o bien se sostenía que se trata de una cuestión de interpre-
tación del ordenamiento, por un lado, y del acto bajo análisis, por el otro; pero para la
interpretación del acto particular es útil la teoría de la simulación, lo cual permite resolver
satisfactoriamente estas situaciones 99.
El Código Civil italiano de 1942 —a diferencia de su antecesor de 1865— dio ca-
bida a la figura en el art. 1344, dentro de la regulación de la causa ilícita, y en referencia
al contrato, en estos términos: “Se reputa, asimismo, ilícita la causa cuando el contrato se
constituye en el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa”. La norma se
explica desde dos mirajes posibles: el subjetivo y el objetivo. Según la tesis subjetiva, el
fenómeno de fraude a la ley se configura cuando la actividad negocial de las partes conlle-
ve un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, además de lo cual exige
el componente subjetivo, consistente en la intención de las partes de otorgar el acto de
por sí lícito para eludir aquella prohibición 100. Para la tesis objetiva, alcanza con la equi-
paración del resultado análogo al prohibido, sin necesidad de indagar en la intención 101.
96
Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial..., cit., t. I, p. 70.
97
Leiva Fernández, Luis F. P., “Orden público y fraude a la ley”, LL 2015-F-596.
98
Carraro, Luigi, Il negozio in frode alla legge, Cedam, Padova, 1943, reimpr. por Edizione Scien-
tifiche Italiana, Universidad de Camerino, 2014, p. 16.
99
Calle, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 420, quien con estas razones justifica la ausencia
de regulación de la figura en el ordenamiento civil alemán.
A favor de la tesis subjetiva cabe computar la opinión de Aparicio, para quien el fraude a la ley es
100
un modo de reprobar móviles ilícitos. Ver Aparicio, Juan M., Contratos. Parte general, 2a ed., Hammurabi,
Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 515.
101
Rescigno, Pietro, Codice Civile, 9a ed., Giuffrè, Milano, 2014, com. al art. 1344, p. 2730.
94
Contrato y mercado
2. Casuística en el Código Civil y Comercial
Luego de que el art. 2482 establezca las personas que están inhabilitadas para suce-
der por vía testamentaria, el art. 2483 precisa:
“Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por
testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan
tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente
de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los
inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el
testador son considerados de mala fe”.
Por su parte, el art. 2568 dispone:
“Es nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una
de las partes el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un
fraude a las disposiciones legales relativas a la prescripción”.
Y en materia de derecho internacional privado, el art. 2598 establece:
“Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no dispo-
nibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la
aplicación del derecho designado por las normas de conflicto”.
Las normas citadas sugieren algunas conclusiones: i) el carácter objetivo del ins-
tituto, desde que el fraude se configura por la obtención de análogos fines prácticos de
la prohibición, y confronta el efecto que el acto reporta para la partes con los efectos
prohibidos de la norma imperativa 102; ii) la presunción irrefutable del art. 2483, en
cuanto la disposición testamentaria a los ascendientes —y demás parientes— de los
inhabilitados para heredar por vía testamentaria demuestra que no existe una diferen-
cia ontológica entre el acto contra legem y el acto en fraude a la ley, desde que puede
interpretarse que el art. 2483 importa tanto como ampliar el catálogo de inhabilitados
del art. 2482; el distingo es de índole práctica, en tanto reclama individualizar los ac-
tos y maniobras tendientes a obtener —por medio de la ejecución de actos negociales
no reprochables— fines vedados. El fraude a la ley constituye un instituto de alerta
al intérprete que pretende recostarse en el expediente de la exégesis normativa; iii) el
fraude a la ley participa de la idea sustancial del abuso del derecho, en el sentido de
que ambos institutos reaccionan frente a la manipulación normativa, sea extralimitán-
dola, desnaturalizándola, etc.; se verifica una instrumentalización de las normas al solo
102
Leiva Fernández, en apoyo a la consideración objetiva de la figura del fraude a la ley, recurre a la com-
paración con el fraude a los acreedores, en donde el efecto defraudatorio se impone frente a la actitud anímica de
quien defrauda para el andamiento de la acción revocatoria. Ver “Orden público y fraude a la ley”, cit., p. 596.
95
efecto de obtener fines prácticos de cuestionable “juridicidad”. Este matiz surge nítido
en el art. 2568, que advierte que la figura de la caducidad no puede ser utilizada para
desnaturalizar el instituto de la prescripción; iv) el fin práctico que conduce a resulta-
dos vedados convierte a todo el concierto de actos necesarios para obtenerlos en actos
contra legem, denominándose fraude a la ley al acto de elusión, que es un accionar
complejo y, en su individualidad, de aparente licitud.
Art. 152 ter: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse
en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extender-
se por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que
la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”.
V. VOLUNTAD, DECLARACIÓN Y LEY COMO CONTENIDOS

DEL NEGOCIO JURÍDICO
1. Voluntad y ley
“El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”; a partir de la definición
del art. 259, CCCN, se evidencian dos elementos: voluntad y norma. ¿Es la voluntad
un elemento natural del hombre y, como tal, anterior a toda juridicidad? Si la respuesta
es afirmativa, es que se reivindica una autonomía inherente a la libertad humana, que se
erige en causa de los efectos de esta capacidad de autorregulación; si la respuesta es ne-
gativa, es que entonces se le está negando a la voluntad aquella naturalidad prejurídica,
y que el poder de conferir energía jurídica a lo querido proviene del ordenamiento. Esta
dependencia normativa de la voluntad para generar efectos jurídicos reconoce matices: o
bien sólo requiere una norma general de autorización o delegación en los particulares para
engendrar negocios con efectos vinculantes; o bien reclama una más estricta autorización
legal de reconocimiento de efectos concretos 103.
Para ejemplificar, Andreas von Thur comienza su capítulo dedicado al negocio ju-
rídico expresando: “El derecho civil se basa en la opinión de que el orden más adecuado
para las relaciones jurídicas de los individuos es el que ellos mismos establecen y, por
tanto, en este sentido da amplia facultad a las interesados” 104. La frase, vista a partir
de lo expuesto en el párrafo anterior, puede ser leída en clave voluntarista, subjetivista,
103
Civil..., cit., p. 153.
Von Thur, Andreas, Teoría general de derecho civil alemán, trad. de Tito Ravá, Depalma, Buenos
104
Aires, 1946, t. II, vol. 3, p. 161.
96
Contrato y mercado
otorgando preeminencia a lo querido; por el contrario, puede interpretarse como un man-

dato al ordenamiento, en cuanto a que debe reconocer a aquella iniciativa, en lectura
objetiva o legalista. Este dilema parece haber perdido relevancia en la mayoría de los
actos jurídicos, como el contrato, en donde el reconocimiento a la autonomía privada
suele tener amparo en las normas fundamentales, luego es objeto de precisa regulación en
los Códigos e, incluso, la atipicidad encuentra referencias legales más o menos precisas.
Empero, la dialéctica autodeterminación privada-ley cobra relevancia en ámbitos como
el derecho de familia, decisiones sobre la propia vida, en los cuales el ámbito de la auto-
nomía estaba restringido 105.
2. Voluntad y declaración
La iniciativa particular se pone en marcha, en carácter de componente último, me-

diante la manifestación de la voluntad, entendida como acto del cual se desprende que el
agente procura un resultado: modificación o conservación de un estado de derecho. El de-
recho considera al actuar humano desde la razón práctica; por tanto, su material de trabajo
es la voluntad manifestada, y la voluntad no es relevante sino en tanto es la que emana del
accionar, es decir, la decisión interna que deja huella en el comportamiento exterior 106. Es
la tesis seguida por el art. 260, CCCN: “el acto voluntario es el ejecutado con discerni-
miento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”. La voluntad, bajo
el molde del derecho objetivo, opera sobre los derechos subjetivos.
En la noción del negocio jurídico 107 se destacan tres elementos: la voluntad, que de-
cide al que lleva a cabo el negocio; la exteriorización de esa voluntad para que trascienda,
y la determinación, en tanto elección de las consecuencias buscadas por el agente 108. La
piedra de toque está en la “voluntad jurídico-negocial”, giro que comprende la idea de una
intención dirigida a un determinado resultado garantizado jurídicamente 109.
Supiot, Alain, Homo juridicus, 2ª ed., Siglo XXI, Buenos Aires, 2012, p. 72, quien se refiere a este
105
fenómeno en el giro del cambio de la filiación por el contrato.

106
Von Thur, Andreas, Teoría general..., cit., p. 163.
107
“Los romanos acuñaron la expresión negocio… con el valor de referirse al actuar puramente
utilitario o económico, que era distinto del placer espiritual e incluso material del otium. En el derecho
moderno y en el actual, el afán abstracto ha hecho concebir una ‘teoría general del negocio jurídico’.
Nada más opuesto a la manera de pensar de los romanos. Los juristas romanos huyeron de las genera-
lizaciones abstractas. En cambio, estuvieron dotados de una especial inclinación para resolver los pro-
blemas concretos que se le presentaban tratando de encontrar la solución justa para el caso determinado.
De la mera lectura del Digesto, lo que surge no es una teoría, sino más bien un análisis de casos parti-
culares”. Di Pietro, Alfredo, Derecho privado romano, Depalma, Buenos Aires, 1996, párr. 297, p. 165.
108
Lacruz Berdejo, José L. ‒ Luna Serrano, Agustín ‒ Rivero Hernández, Francisco, Elementos de
derecho civil I. Parte general, 3a ed., Bosch, Barcelona, 1994, vol. III, “El derecho subjetivo”, párr. 46, p. 161.
109
Flume, Werner, El negocio jurídico, cit., p. 80.
97
La noción tuvo su origen en el fervor voluntarista savignyano, en el cual la voluntad

es una realidad anterior al derecho, y éste, en la medida de su declaración, debe recono-
cerle efectos. Así, la declaración, como hecho exteriorizador del querer, es el componente
operativo de la voluntad, el cual debe ser congruente con aquélla 110. El subjetivismo lato
tropieza con su vehículo, que no es otro que la exteriorización de la voluntad; todo aque-
llo que no se objetiviza en la declaración queda reducido a puro psicologismo. El acento
en el aspecto declarativo recibe fundada explicación:
“Quien al contratar suscite la apariencia externa de su voluntad de una manera que le pue-
da ser imputada, de modo que el otro contratante de buena fe crea y pueda creer haber adquirido
derechos por ello, no será oído en su alegación de que en realidad le ha faltado la correspondiente
voluntad. Responde por la apariencia externa de su voluntad precisamente, como efectivamente
hubiera querido” 111.
Esta visión es otra de las lecturas posibles que se edifica sobre la acentuación de otro
de los tres elementos esenciales del negocio; no obstante, la realidad es más ecléctica que la
dogmática, y así lo prueba la sanción del BGB, que, redactado en medio de la ebullición de
estas polémicas doctrinarias, tomó una solución “de compromiso”, y si bien los partidarios
de una y otra idea siguieron encontrando fundamento en él para sus disquisiciones, la dis-
cusión perdió todo sentido práctico, ya que las cuestiones encontraron su respuesta legal 112.
Análoga polémica aparece en la consideración de los vicios en su versión clásica:
cuando la declaración se aparta de la voluntad, aparece la corrección. Pero dicha correc-
ción puede leerse también en clave subjetiva u objetiva. En efecto, si la télesis de la co-
rrección es expurgar los efectos desviados de la voluntad del individuo, será una vuelta a
la voluntad originaria; será objetiva, si en rigor implica una relectura del acto voluntario
en términos abstractos de lo que un individuo “medio” querría. Como se dijo, voluntad
y declaración presentan una relación de utilidad y necesidad entre una y otra, y esto se re-
110
Lacruz Berdejo, José L. ‒ Luna Serrano, Agustín ‒ Rivero Hernández, Francisco, Elementos...,
cit., p. 161.
111
Párrafo de Bahr de 1875, citado por Flume, Werner, El negocio jurídico, cit., p. 84, quien señala,
acertadamente, cómo, si bien apaña la fuerza de la declaración que genera razonables expectativas, lo hace
a través de la ficción de la voluntad.
112
Flume, Werner, El negocio jurídico, cit., ps. 85/86. Lo relatado otorga razón a la siguiente afirma-
ción: “Desde antiguo, el estudio de la teoría del negocio jurídico llevó a la doctrina a proponer un criterio
antitético entre hecho psíquico y el hecho exterior (vale decir, entre voluntas y verba). Está claro que si se
siguen concepciones dogmáticas, las tesis voluntaristas y declaracionistas captadas singularmente no son de
recibo. Las primeras posibilitarían invalidar el negocio ante la falta de sustancia sin otras exigencias, mien-
tras que las segundas —por caso— no dejarían resquicio para aducir la existencia de vicios de la voluntad”
(Bueres, Alberto, “El vicio de error y los requisitos de excusabilidad y recognoscibilidad”, en Los vicios de
la voluntad, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2005).
98
Contrato y mercado
suelve en la idea de la voluntad significada, en donde la referencia a la voluntad se limita a

la cognoscible. Así, la conducta resulta expresiva de una voluntad negocial, de modo que
habrá declaración de voluntad relevante si la actuación del agente tiene aptitud para crear
en los otros la convicción —conductas con significación social— de sus propósitos, a los
cuales el derecho objetivo les reconoce efectos 113. El miraje de la cuestión desde el ángulo
de la responsabilidad negocial presenta similares preguntas: ¿se responde por lo hecho, in-
dependientemente de lo querido? La respuesta más adecuada también viene de la mano de
la idea de la declaración de voluntad significada 114, en tanto las conductas que la conforman
sean idóneas para generar en los demás comportamientos consecuentes con aquélla, de los
que deberá hacerse cargo el actuante, más allá de las vicisitudes de su querer. Esta idea de
voluntad hace de la psíquica y la externalizada “un todo”, que es confrontado por un quid
extrínseco de la confianza, según la cual la declaración —más allá de su coincidencia con la
voluntad— se la tiene por emitida tal como la pudo captar un destinatario diligente 115.
3. Naturaleza del contenido de la voluntad declarada. Esencia del debate acerca

del negocio jurídico
La declaración —preconizaba Savigny— está dirigida a la constitución, modificación

o extinción de una relación jurídica; a su vez, el jurista alemán, observando los actos so-
lemnes del derecho romano, subrayó la idea de que el contenido de ese acto de las partes
sea conocido por terceros, lo que lo llevó a pensar en términos normativos del contenido
del acto 116. En Italia los debates más profundos se dieron a partir de la sanción del Código
de 1942 y fueron sus protagonistas —entre muchos otros actores—: Betti 117 (a quien se le
reconoce el mérito de exaltar los avances de la doctrina alemana de su poca, y darle al nego-
cio una concepción normativa, a la vez que haber concebido a la autonomía negocial como
fenómeno social más que jurídico; asimismo, le dio preeminencia a la confianza suscitada
113
De Castro, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, reimpr. 1997, nro. 79, p. 63.
114
De Castro, Federico, El negocio jurídico, cit., nro. 81, p. 64.
115
Bueres, Alberto, “El vicio de error...”, cit., p. 65.
116
Flume, Werner, El negocio jurídico, cit., p. 86. El autor citado, en su versión castellana, se expresa en
términos de “vigencia”; no obstante, autoriza a referirse a contenido normativo el siguiente extracto: “El nego-
cio jurídico es por su contenido declaración de vigencia, porque por medio del acto jurídico negocial se instaura
o pone en vigor una reglamentación por la que una relación jurídica se constituye, modifica o extingue”.
117
“Característica del negocio es que ya su supuesto de hecho, antes aún que su efecto, prescriba una
reglamentación obligatoria, la cual, reforzada que sea por la sanción del derecho, está destinada a elevarse
a precepto jurídico. No es ya —como frecuentemente se repite— que la voluntad privada por sí sola, por
virtud propia, sea causa inmediata del efecto jurídico, que establezca un nexo funcional; tal efecto no es
siquiera concebible”; Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, trad. de Martín Pérez, 2ª ed., Re-
vista de Derecho Privado, Madrid, 1959, parágr. 16, p. 119.
99
por el comportamiento de los sujetos en el comercio jurídico, en caso de divergencia con

la voluntad interna), Stolfi (imbuido de la visión clásica de la voluntad y su preponderancia
frente al conflicto de la declaración) y Cariota-Ferrara (brindó una versión de “compromiso”
entre los intereses del autor del acto, por un lado, y las contrastantes lecturas y pretensiones
del destinatario del acto) 118.
La noción original de la figura consiste esencialmente en una declaración de voluntad;
la cual, de por sí, y tal como se vio, acarrea un primer problema: el de la divergencia entre lo
declarado y lo querido; además, la versión clásica reclama un interés práctico, el propósito:
¿debe estar dirigido hacia el efecto jurídico?, ¿o basta el fin dirigido hacia el fin práctico?;
un tercer problema es determinar si aquellas consecuencias prácticas del negocio son efecto
de la voluntad o de la ley 119. La noción del negocio pretendió ser un vértice dogmático que
explicara la actuación de la voluntad en todas sus formas; de tal modo, ciertos negocios —el
contrato, el testamento— son especies de aquel género. En efecto, “el concepto de nego-
cio ha sido construido de manera que cubriera por entero todo el ámbito dentro del cual la
constitución o la modificación o la extinción de las relaciones jurídicas queda, con distinto
alcance, a la libre determinación de los sujetos” 120. No obstante, se teoriza en términos de ne-
gocio jurídico, pero se piensa en el contrato, y ni siquiera en todos los contratos, sino en los
contratos de cambio 121. Empero, frente a la concepción preceptiva de Betti y Sconamiglio,
quienes asignaron a la autonomía privada el carácter de hecho social, generador de expecta-
tivas en los demás, la cual, a su turno, queda convertida en valor a preservar, consiguieron
no sólo sustraer a la voluntad del álveo psicologista, sino además ubicarla en un segundo
plano, en calidad de presupuesto del negocio, y no como elemento; de este modo, el nego-
cio se distingue por la capacidad de autorregulación de intereses. Ahora bien, poco queda
de aquella teoría del negocio nacida para la exaltación de la fuerza creadora de la voluntad,
pero no por ello puede ser reducido a hecho social, o a fenómeno de la vida en relación 122.
Así, la doctrina italiana observaba los conceptos de la dogmática alemana y la prácti-
ca gala, construyendo una suerte de síntesis de ambos pensamientos 123; en efecto, la teoría
del negocio fue ajena a la tradición doctrinaria francesa, al límite que influyó en la distinta
sistematización de su derecho civil 124. No obstante, se dieron similares debates en sede de
118
Rescigno, Pietro, “Prólogo” a Sconamiglio, Renato, Contribución a la teoría del negocio jurídi-
co, trad. de Leysser León, p. XXIV.
119
Sconamiglio, Renato, Contribución..., cit., p. 5.
120
Galgano, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2007, p. 55.
121
122
123
La ausencia de una teoría general del acto o negocio jurídico lleva al contrato los elementos y
124
conceptos habitualmente tratados en aquella sede, y en todo caso a los institutos particulares, como el tes-
100
Contrato y mercado
otro concepto tan polémico en su conceptualización como lo es el de la causa. En efecto,

asumiendo los riesgos de toda extrema simplificación, cabe observar que la teoría del nego-
cio basculó desde un extremo subjetivista, que enarbolaba la voluntad, en su versión psico-
logista del querer, hacia posturas objetivistas, que ponían el acento en la declaración, en la
voluntad allí patentada, cuya repercusión y legitimidad ya no estaban dadas por su origen y
abolengo (voluntad emisora), sino por su sentido y significación social (receptor). También
esa lógica pendular se dio en el concepto de causa: “cabe remarcar en el curso de la historia,
un perpetuo oscilar entre dos tendencias, la una objetiva u abstracta…, la otra subjetiva y
concreta, conducida a preguntarse cada vez si la voluntad ha sido atendida…” 125.
4. Manifestación y declaración
Se distingue entre la manifestación de la voluntad en sentido estricto y la declara-

ción; ésta constituye un hecho del lenguaje escrito, verbal o vertido por signos inequívo-
cos. La manifestación —stricto sensu— es un comportamiento material, neutro y —por
sí mismo— equívoco, dada la ausencia de lenguaje convencional, pero que, debidamente
circunstanciado, permite otorgarle una determinada significación 126. Sin embargo, se trata
de dos formas de exteriorización de la voluntad, una directa o expresa, en la que media
una declaración que constituye una expresión del lenguaje; y otra indirecta o tácita, que
se deduce o se apoya en comportamientos significativos 127.
5. El acto voluntario
“Es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un

hecho exterior”. La definición del art. 260, CCCN, consagra los componentes de la volun-
tad jurídica; se recalará brevemente en los elementos “internos” o “subjetivos” del acto
voluntario, para luego encarar lo concerniente a los vicios de la voluntad.
El discernimiento es la aptitud de apreciar las consecuencias de los propios actos; alu-
de a la madurez intelectual para razonar y valorar las consecuencias de los actos 128. Empero,
su consideración no trata de una potencialidad del individuo, como en el caso de la capaci-
dad, sino que es una apreciación particularizada, concreta para el acto en análisis.
tamento; metodología que se diferencia de nuestra tradición inaugurada por Vélez Sarsfield, al prever una
regulación de los hechos y actos jurídicos.
125
Lévy, Jean-Philippe ‒ Castaldo, André, Histoire du droit civil, cit., p. 556.
126
Tobías, José W., en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.), Código Civil..., cit., p. 165.
127
Lafaille, Héctor ‒ Bueres, Alberto J. ‒ Mayo, Jorge A., Derecho civil. Contratos, 2ª ed., La Ley
‒ Ediar, Buenos Aires, 2009, t. I, nro. 65 bis, p. 128.
128
Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 47.
101
La intención se configura con la idea de propósito, objetivo, pretensión —se agre-

garía aquí—, mientras que el discernimiento permite apreciar consecuencias; la intención
es el impulso direccionado para la concreción 129.
La libertad, como requisito del acto voluntario, no alude a un albedrío absoluto, sino
que reconoce a un individuo situado en su tiempo, en su medio social, condicionado por su
cultura, sus necesidades básicas, deberes y obligaciones en general, con lo cual la libertad se
define por la ausencia de una coacción concreta e ilegítima para la realización de determinado
acto; la ausencia de libertad es la carencia absoluta de opciones en la elección de la acción.
La disección de estos elementos del acto voluntario, y la pesquisa de su definición,
resultan altamente insatisfactorias, ya que se trata de elementos de imposible concreción
conceptual 130; pero resulta útil hacer apenas una semblanza, para comprender a partir de
qué lógica se han erigido los vicios de la voluntad. Con lo cual el sistema se completa
—pero no se cierra— con la consideración de los vicios.
VI. LA CALIDAD DEL CONSENTIMIENTO. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
Suele relacionarse a los vicios con la problemática entre la voluntad y la declara-

ción; sin embargo, la voluntad no se deduce sino de hechos exteriores, con lo cual el con-
flicto que tiende a resolver es que el declarante pretenderá que se le imputen los efectos
de la declaración que se corresponden con su pretendida voluntad 131, pero ello debe, a su
turno, visualizarse a través del prisma de que los actos humanos deben ser considerados
según un criterio de responsabilidad social, por la cual cada uno queda ligado a la previ-
sible consecuencia del contenido 132.
1. Evaluación actual de los vicios. El error
La teoría del error —nacida de la observación de la casuística romana a la luz de

la pretensión voluntarista 133— fue el principal banco de pruebas de las disputas acerca
129
Síntesis que emerge de los matices puestos de relieve por Tobías, José W., com. al art. 260, en
Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.), Código Civil..., cit., p. 162.
130
Buena parte de razón le asistió a Borda cuando preconizó que las tres condiciones internas de la
voluntad son subsumibles en la intención, pues no hay verdadera aptitud de dirigir o llevar a cabo un acto,
sin discernir y sin la posibilidad de actuar o no, o de hacerlo en un sentido u otro (libertad). Ver Borda,
Guillermo A., Tratado... Parte general, cit., t. II, p. 6.
131
Von Thur, Andreas, Teoría general..., cit., t. II, vol. 4, p. 237.
132
Trabucchi, Antonio, Instituzioni..., cit., nro. 69, p. 146.
133
Josserand recurre a Saleilles para encuadrar el tópico: “el error implica la falta de concordancia entre
la voluntad verdadera, esto es la interna, y la voluntad declarada”; Josserand, Louis, Los móviles en los actos
jurídicos de derecho privado, trad. de Sánchez Larios, Cajica, Puebla, México, 1946, nro. 30, p. 45.
102
Contrato y mercado
del negocio: pendulando desde un apego extremo a la voluntad, que determina un gene-
roso andamiento al error como obturador de los efectos de un acto no querido, hasta la
irrelevancia —cuando no disvalor, de cara a la seguridad del tráfico— que se le reprocha
por atender a un defecto imputable sólo al declarante 134. La dialéctica “voluntad declara-
da–voluntad interna” también hacía sentir sus influencias, y —en extremos— cualquier
divergencia entre ambas era catalogada como error 135. Es que en la resolución del vicio
del error yace la pregunta: ¿en qué casos es justo que el equivocado se desligue, y en qué
casos es justo que, pese a la equivocación, continúe vinculado? 136.
En lo que aquí interesa, la evolución que muestra el derecho argentino es elocuente
evidencia de la maduración experimentada por la teoría del acto, con repercusiones en
las especies de aquel género, y puede referenciarse como el paso de la excusabilidad a la
recognoscibilidad. Se sobrevolará la teoría del error, sólo para suministrar bases para la
conclusión posterior. Cabe anticipar que la teoría del error es inmensa, y vale más por lo
que predica acerca del acto que por sus implicancias prácticas 137.
El Código Civil y Comercial ha simplificado el debate; v.gr., en el art. 265 define
que el error, como vicio de la voluntad, para que determine la nulidad del acto debe ser
de hecho —lo que excluye al de derecho 138—, debe revestir carácter esencial y, para los
actos bilaterales, o los unilaterales recepticios, requiere ser reconocible por el destinatario
de la declaración.
134
De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, nro. 127, p. 104.
Es elocuente Danz, que se ve precisado a deslindar los campos del error y el de la interpretación,
135
pues postula: “la interpretación supone siempre un disenso entre las voluntades internas de las partes…”;
Danz, Erich, La interpretación de los negocios jurídicos, trad. de W. Roces, Analecta, Pamplona, 1926, p. 39.
136
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, 5a ed., Civitas, Madrid, 1996, t. I,
nro. 18, p. 177.
137
En otras latitudes, sin embargo, se manifiesta una abundante jurisprudencia, empero, en materia
que tiene una solución concreta y distinta, como lo es lo concerniente a los defectos de la cosa comprada;
en particular en Francia, referente a la adquisición de objetos de arte. Malaurie, Philippe ‒ Aynes, Laurent
‒ Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, 8a ed., LGDJ, París, 2016, nro. 497, p. 283.
138
Cabe señalar que los Principios Europeos de los Contratos, redactados por la Comisión presidida
por el Prof. Ole Lando, admite el error de derecho: Art. 4103: “Error esencial de hecho o de derecho. 1.
Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su con-
clusión si: a) i) el error se debe a una información de la otra parte, ii) la otra parte sabía o hubiera debido
saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o iii) la otra parte
hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de
conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente dife-
rentes. 2. No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: a) atendidas las circunstancias su error
fuera inexcusable, o b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las
circunstancias”. Por su parte, los Principios Unidroit también contemplan al error de derecho: Art. 3.2.1:
“El error consiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el derecho existente al momento
en que se celebró el contrato”.
103
A su turno, desvanece los efectos prácticos de la distinción que la teoría efectuaba

entre el error obstativo y el error vicio. El primero se gana el mote de “obstativo” o “im-
propio” o “error en la declaración”, porque en rigor no habría una voluntad viciada, sino
que, directamente, carecería de ella 139, corolario de lo cual no cabría sino considerar que
se está frente a un acto inexistente 140. No obstante, la difusión de la distinción ha perdi-
do —como se decía— toda relevancia desde que “no existen diferencias ontológicas…
en ambas situaciones, no hay coincidencia en el fuero interno de las partes y existe, por
ende, una voluntad viciada” 141; en tal sentido, el art. 270, CCCN, clausura la cuestión
estableciendo que las disposiciones sobre el error también “son aplicables al error en la
declaración de voluntad y en su transmisión”.
La distinción trascedente, pues, es la que diferencia el error esencial del accidental;
empero, no parece útil aquí aproximarse más que para rescatar que la esencialidad del
error está dada por que éste recaiga en los elementos básicos del acto 142. Para precisar
más el concepto, es menester considerar la legislación pertinente. Así, el art. 267 dispone:
“Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial cuando recae sobre: a) la natura-
leza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o
una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido
determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los
motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con
la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración”.
La fórmula es lo suficientemente amplia como para volver superfluo el debate acer-

ca de si la enunciación tiene carácter taxativo, ya que difícilmente puedan configurarse
circunstancias que reclamen una ampliación del catálogo expuesto.
Resta, a estos elementos, revestirlos de los requerimientos de admisibilidad de la
invocación de la ineficacia; el Código de Vélez en el art. 929 disponía: “el error de he-
cho no perjudica, cuando no ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando
la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”.
139
Es como si se distinguieran dos tramos del proceso volitivo, uno interno del declarante, que pre-
cisamente atendía a la correspondencia entre el querer y lo declarado —la diferencia en este tramo ideal
sería obstativa a la existencia del acto, porque la aquiescencia del receptor recaería sobre una declaración
no querida—; y el otro sitio del error sería en el querer errado, que se comunica como tal; este aspecto sería
el que atiende el dolo vicio.
140
Llambías, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., nro. 1720, p. 427.
141
Civil..., cit., p. 214.
142
Civil..., cit., p. 211.
104
Contrato y mercado
La “excusabilidad” no es más que un límite 143 a la posibilidad de alegar el error —que

Vélez tomó de Freitas 144—, ya que en Francia no mediaba un límite similar, sino que la
amplia posibilidad de alegar el error y la consecuente neutralización de los efectos del
acto dejaban abierta la puerta a la responsabilidad por los daños causados por el errante a
la otra parte del acto. Como se ve, el foco estaba situado sobre el errante. Con la exigencia
de la recognoscibilidad 145, la cuestión se traslada al destinatario, quien, si con la debida
diligencia que exigía el negocio debió o pudo haber advertido el error y no lo hizo, que-
dará alcanzado por la acción de invalidez del errante. El Código italiano, en su art. 1431,
es más expresivo: “El error se considera reconocible cuando, en relación al contenido, a
las circunstancias del contrato, o a la cualidad de los contrayentes, una persona de normal
diligencia habría podido relevarlo”. La cognoscibilidad se mesura en abstracto, pero, ade-
más, deben considerarse las circunstancias que rodean al contrato, la calidad de las partes
y, primordialmente, la buena fe 146. En definitiva, erigir la recognoscibilidad del error en
requisito para la procedencia de la acción de ineficacia consiste en determinar un índice
de inidoneidad de cierto acto jurídico para suscitar la confianza de cualquier persona de
ordinaria diligencia 147. La tutela se dirige a proteger la confianza que genera una declara-
ción que no presenta visos patológicos, lo cual es conteste con el art. 1067, CCCN.
Cabe acotar que la recognoscibilidad del error —en calidad de requerimiento legal,
no caben dudas, es propia del nuevo ordenamiento— no estaba ausente del juego del
error, ya que en la omisión dolosa, quien actúa viciosamente tuvo que haber reconocido
el error en que se encontraba su contraparte, para dejarlo en el estado de confusión, pre-
supuesto de su beneficio mal habido: debió haber desengañado y no lo hizo 148.
Así pues, se pone en valor la apariencia, empero, con el regulador omnipresente de
la buena fe (arts. 9 y 961, CCCN); en efecto, el error, aunque abstractamente irreconoci-
ble, si es efectivamente reconocido por uno de los contrayentes surte la ineficacia propia
de aquél 149; es que en tal hipótesis el error reconocido impone interpretar el acto: “…no
sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan con-
143
Se ha observado que la excusabilidad prescinde en el error obstativo de la voluntad; y, en tales
supuestos, a la ineficacia del acto le puede seguir el remedio de la responsabilidad por los daños ocasiona-
dos por el errante. Llambías, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., nro. 1738, p. 441. Spota, Alberto G.,
Contratos. Instituciones de derecho civil, 2a ed. actual. y ampl. por Luis Leiva Fernández, La Ley, Buenos
Aires, 2009, t. I, nro. 270, p. 629.
144
145
Expresa el art. 266: “Error reconocible. El error es reconocible cuando el destinatario de la decla-
ración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.
146
Sacco, Rodolfo – De Nova, Giorgio, Il contratto, 3ª ed., UTET, Torino, 2004, t. I, p. 528.
147
Rescigno, Pietro, Codice Civile, cit., com. al art. 1431, p. 2944.
148
López Olaciregui, cit. por Llambías, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., nro. 1758, p. 447.
149
Bianca, Cesare M., Diritto civile. Il contratto, 2ª ed., Giuffrè, Milano, 2000, nro. 348, p. 650.
105
siderarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obli-
gado un contratante cuidadoso y previsor” (art. 961, CCCN); es que el error es advertible
cuando media incoherencia entre las tratativas y la oferta negocial, o el conocimiento
previo entre los protagonistas del acto y del modismo del lenguaje de uno y otro; etc. 150.
El nuevo temperamento legal respecto del error no sólo enfatiza la declaración por
sobre los elementos subjetivos del errante —lo que destierra de la irrelevancia cierto psi-
cologismo reñido con el tráfico, su agilidad y seguridad—, sino que además, detrás de la
apariencia, resalta la alteridad, en el sentido de que la declaración se termina de completar
con la interpretación que de aquélla hace el destinatario, a los fines de determinar su al-
cance y, claro está, su validez. Así, el acuerdo atado mediante un error reconocible atenta
contra la buena fe y pretende obturar el aprovechamiento de quien advierte el error y, por
su propia conveniencia, actúa. Desde esta óptica, el instituto del error ratifica el carácter
docente que siempre le cupo, poniendo a la cabeza de los valores a la buena fe objetiva y
a la transparencia en las transacciones.
Este tinte —de cuño contractual— es conteste con el ámbito de aplicación que el or-
denamiento le reconoce al requisito de la cognoscibilidad del error, que queda desplazado
a manos de la excusabilidad tanto en materia matrimonial (conf. art. 427, CCCN) como
en el ámbito posesorio (art. 1918, CCCN). Con precisión, el art. 265, CCCN, establece el
campo de acción en los actos bilaterales y unilaterales recepticios.
En conclusión, la recognoscibilidad del error, en lo que al contrato atañe, rinde tri-
buto a la apariencia, y ésta, a su vez, a la seguridad jurídica. La apariencia, como valor, se
explica en una mirada del conjunto de transacciones, una mirada comprensiva de lo que
se denomina “mercado”, lo que importa que el cartabón de “justicia contractual” ya no se
edifica sobre la mirada exclusiva del contrato singular, sino en relación con el conjunto.
Esta concepción coopera a explicar la finalidad del deber de información —sea en cabeza
del contratante, sea en cabeza del Estado— en las relaciones de consumo, pero también
a identificar otras patologías de los contratos entre empresas, como, por ejemplo, la fran-
quicia (ver arts. 1514 y 1521).
2. El dolo como vicio de la voluntad
Por mucho tiempo, el error fue considerado como ausencia del consentimiento,
mientras que el dolo y la violencia eran concebidos como delitos 151; en efecto, Pothier lo
explicaba del siguiente modo:
150
Civil..., cit., p. 223.
151
Lévy, Jean P. ‒ Castaldo, André, Historie du droit civil, cit., nro. 556, p. 845.
106
Contrato y mercado
“Se llama dolo toda especie de artificio de que uno puede servirse para engañar a otro. Cuan-
do una de las partes se ha visto comprometida a contratar por el dolo de la otra… el contrato es vicio-
so… por cuanto infringe la buena fe que debe reinar en los contratos. Se debe mirar como contrario
a esta buena fe todo lo que se separa… de la sinceridad más exacta y más escrupulosa” 152.
Así pues, lo distintivo del dolo —como en la violencia— es el elemento subjetivo

de la culpabilidad, cuya exigencia vuelve insuficiente la sola consideración de la víctima
objeto de la acción dolosa. Es que es una especie del género dolo, que es una calificación
subjetiva del acto ilícito 153. Por ello, puede decirse que si en el error la mirada se posa en
la víctima, respecto de su posibilidad de reconocimiento, en el dolo se aprecia el actuar
intencionado respecto de un elemento vital del acto, para que el otro otorgue el consen-
timiento 154.
El art. 931 del Código de Vélez lo definía: “acción dolosa para conseguir la ejecu-
ción de acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”; tal concepto mereció una se-
vera crítica por superfluo: “se trata de un concepto de doctrina corriente que no puede dar
lugar a equívocos” 155; sin embargo, no es la precisión la mejor compañía del dolo vicio en
su longeva trayectoria, ya que el dolo fue el vehículo que permitió la exceptio doli “para
paralizar las acciones derivadas del acto producido por el engaño o aquellas cuyo mismo
ejercicio supone una conducta actualmente dolosa” 156. El Código Civil y Comercial, en el
art. 271, mantiene similares términos:
“Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo

verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La
omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado
sin la reticencia u ocultación”.
3. El ámbito del dolo vicio
El análisis del dolo presenta una cuestión crucial: ¿es el dolo un vicio que consiste
en ardid, manipulación o engaño, sólo para provocar error, o bien pueden reconocer-
se otras desviaciones de la voluntad cobijadas en tal idea? “El concepto de dolo, como
152
Pothier, Robert J., Tratado de las obligaciones, trad. de la ed. 1824, Heliasta, Buenos Aires,
1993, nros. 29 y 30, p. 28.
153
Trabucchi, Alberto, Instituzioni di diritto civile, cit., nro. 71, p. 160.
154
Fabre Magnan, Muriel, Droit des obligations, 4a ed., PUF, París, 2016, nro. 358, p. 389.
155
156
D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 10a ed., EUNSA, Pamplona, 2008, nro. 381, p. 468.
107
engaño que induce al error del declarante, ha sido aceptado de modo tan general, que
puede parecer temerario ponerlo en duda” 157; sin embargo, De Castro, en el art. 1269 del
Código Civil español, encuentra sustento para sostener: “…no requiere que se limite el
dolo a las maquinaciones que produzcan error” 158, y en el derecho nacional, igual tempe-
ramento, con el nuevo ordenamiento privado, ha seguido Tobías, para quien es “...exacta
la tesis que mantiene al dolo dentro del sector de los vicios de la voluntad, aunque amplía
su ámbito a otros supuestos ajenos al error” 159. Uno y otro autor, en términos prácticos,
enumeran distintos supuestos de dolo, que si bien no inducen a errar a la víctima, podrían
encontrar solución en esta sede: la captación, la sugestión, el infundir temor no grave, el
ejercicio de la violencia resistible, el aprovecharse de cierta debilidad física o mental 160.
De lo expuesto se aprecia que, a la vez que el dolo amplía sus fronteras, se convierte en
vehículo de solución para supuestos que quedan fuera de —por ejemplo— la violencia:
“la desvinculación del dolo de la teoría del error… permite una flexibilización del ins-
tituto que posibilita abarcar zonas ‘intermedias’ de comportamientos inmorales que no
podrían subsumirse en el error, la intimidación o la lesión” 161. La versión estricta para la
configuración del dolo requiere de la provocación del error en el otro; de lo contrario, no
habría “trampa” o ardid relevante, lo que impide tipificar el dolo vicio, y se ejemplifica
sobre la base de un antecedente de la Casación francesa: aquel que presiona a un deudor
al borde la quiebra está más cerca de la coacción que del dolo 162.
Otra controversia que acarrea el dolo, como vicio de la voluntad, es si es posible
incluir maniobras que puedan hacer caer a algún desprevenido en la red de una ventaja
157
158
159
160
De Castro, Federico, El negocio jurídico, cit., nro. 197, p. 149; Tobías, José W., en Alterini,
Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.), Código Civil..., cit., p. 275.
161
Tobías, José W., en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.), Código Civil..., cit., p.
280. Los Principios Unidroit parecen ir en esta dirección, desvincular al dolo del error: Art. 3.2.5: “Una
parte puede anular un contrato si fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte,
incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió dolosamente revelar circunstancias que debe-
rían haber sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial”. Sin embargo,
en los Principios Europeos, Comisión Lando, la relación dolo-error parece subsistir en la referencia al
engaño: Art. 4:107: “Dolo. 1) Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obteni-
do por medio de una actuación dolosa de la otra parte, de palabra o de acto, o porque la otra parte ocultó
maliciosamente alguna información que debería haber comunicado si hubiera actuado de buena fe. 2) La
actuación de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engañar. 3) Para determinar si, de acuerdo
con la buena fe, una parte tenía la obligación de comunicar una información concreta, deberán considerarse
todas las circunstancias, y en especial: a) si la parte tenía conocimientos técnicos en la materia; b) el coste
de obtener dicha información; c) si la otra parte podía razonablemente obtener la información por sí misma,
y d) la importancia que aparentemente tenía dicha información para la otra parte”.
162
Fabre Magnan, Muriel, Droit des obligations, cit., nro. 367, p. 399.
108
Contrato y mercado
especial para el contratante; se trata de una suerte de dolo eventual 163, supuesto que se
avecina más al —tradicionalmente denominado— dolo bueno, que no es otra cosa que
aquella especulación de un contratante con la carencia de habilidad del otro 164. También
se ha sostenido que en el caso de la omisión del deber de informar, se constituye un
supuesto de culpa en la observancia del deber, que encontraría cobijo en la figura del dolo,
más allá del componente subjetivo de la conducta del actuante.
La reticencia dolosa, entendida como la pasividad que no advierte, que se abstiene
de intervenir ante la inercia del engaño, se ha precisado que se vincula directamente con
el deber de informar y el deber de informarse, y su correlato, el derecho a la reserva 165. Sin
perjuicio de lo que se diga más adelante respecto del deber de información, cuadra adelantar
aquí que es indudable que la extensión de tal deber ha acotado el protagonismo del dolo
al respecto, ya que —y con sustento en la categorización actual del contrato— los deberes
de información dominan el campo de los contratos de consumo, de adhesión, en los cuales
existe un sujeto pasivo de tal deber claramente identificado; y en los contratos paritarios, la
buena fe no sólo impone el deber de informar, sino también el correlativo de informarse. Es
cierto que parece que se está asimilando a dos herramientas de diferente naturaleza; el dolo
vicio actúa con efectos invalidantes, mientras que el incumplimiento del deber de informa-
ción actúa como una acción de cumplimiento, que supone un acto válido. Sin embargo, la
evacuación de las cuestiones de reticencia por la vía de la acción de cumplimiento de un
deber de informar tiene —respecto del remedio invalidante— ventajas prácticas: conserva
el acto, permite el desenvolvimiento del contrato, restablece el perjuicio condenando a com-
pletar el objeto del contrato. También cabe acotar —más adelante se ampliará— que a la
mitad de los remedios —el de la ineficacia del acto y la acción del cumplimiento del deber
de informar— campea la cláusula abusiva, la que, en buena medida, absorbe la casuística
que otrora se ventilaba en sede de los vicios (ver abajo).
El dolo incidental —que es aquel que influye en la voluntad del modo en que la
víctima hubiere obrado el acto, pero en otras condiciones— no afecta la validez del acto
(conf. art. 273, CCCN), pero concede un derecho al resarcimiento; esta distinta técnica
frente a la misma naturaleza del defecto se explica por el diferente impacto producido.
En efecto, en el dolo principal, con efectos nulificantes, la víctima no hubiese realizado
el acto, de no mediar el dolo; en el caso del incidental, lo hubiese obrado pero de modo
diferente. Así, el remedio resarcitorio brinda la oportunidad de restablecer las condiciones
163
Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, p. 197.
164
Respecto de la intolerancia del denominado “dolo bueno” en materia de consumo, ver Santarelli,
Fulvio G., “La protección del consumidor frente a la publicidad engañosa en la República Argentina”, en Ameal,
Oscar (dir.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, p. 915.
165
Civil..., cit., p. 284.
109
normales del negocio. Entre los posibles ejemplos del dolo incidental pueden estar los
ardides relacionados con el precio del intercambio en determinados actos, en cuyo caso la
acción de daños —en relación con un precio excesivo— asimilaría el dolo a la lesión, ya
que en términos prácticos —la reducción de precio— no se diferenciaría.
El caso del dolo del tercero también evidencia diferentes herramientas de solución,
ya que si el dolo de aquél incidió de forma determinante en la realización del acto, el
perjudicado gozará de la acción de nulidad que podrá acumular a la de responsabilidad
contra el tercero 166, y si el dolo es incidental, sólo gozará del remedio resarcitorio.
Buena parte de todas estas patologías y variedad de remedios quedan subsumidos
en la contratación moderna, tan llena de sorpresas como de presiones de carácter social
y económico, que llevan a la mayor tutela posible del débil, a subsumirse en la cláusula
abusiva.
4. La violencia o intimidación
El dolo y el error se asimilan en que una de las partes no tiene una exacta represen-
tación de las ventajas y sacrificios del acto que encara; en cambio, en la violencia, la víc-
tima tiene clara idea de que está frente a un negocio inconveniente, pero, a fin de escapar
de un mal más grave, otorga aquel acto en virtud del miedo 167. Se trata del ejercicio de una
presión física o moral sobre una de las partes para obtener su consentimiento 168.
Comprende, pues, aquellas situaciones en que el sujeto manifiesta su voluntad con-
dicionada por la injerencia de una amenaza grave e inminente de sufrir un daño sobre
su persona, afectos o su patrimonio. En tal idea se hallan dos clases: la violencia física,
amenaza sobre la integridad corporal, y la violencia moral, también denominada intimi-
dación. En todos estos casos media voluntad; la víctima obra un acto constreñida por la
amenaza; empero, en la denominada vis absoluta o “fuerza irresistible” —terminología
que adopta el art. 276, CCCN— desaparece la voluntariedad del acto; no hay autoría 169.
Para otros autores, falta el consentimiento 170.
La tipología del vicio está definida en la norma antes citada: la fuerza irresistible y
las amenazas deben tener entidad para generar un temor de sufrir un mal grave e inminen-
166
Un ejemplo del dolo del tercero puede hallarse en la intermediación comercial, en cuyo caso, el
art. 1347, inc. b), CCCN, impone el deber de no inducir a error a las partes.
167
Flour, Jacques ‒ Aubert, Jean L. ‒ Savaux, Eric, Droit civil…., cit., nro. 216, p. 184.
168
Malaurie, Philippe ‒ Aynes, Laurent ‒ Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, cit., nro.
515, p. 297.
169
Tobías, José W., en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.), Código Civil..., cit.,
p. 301.
170
110
Contrato y mercado
te, elementos éstos que serán juzgados “teniendo en cuenta la situación del amenazado
y las demás circunstancias del caso” (art. 276, CCCN). Como vicio que pone en la mira
la libertad negocial, pone el foco en la evaluación de las alternativas por la cuales podría
haber optado la víctima para contrarrestar el inminente mal o para evitarlo, apreciación
también en concreto.
Este vicio pretende salvaguardar la libertad controlando las razones que determina-
ron a un sujeto a actuar; desde allí que pretende descartar las influencias de la amenaza
o la violencia que determinan un acto que se explica para evitar o cesar un daño en su
esfera de interés 171. El catálogo de situaciones se ha enriquecido, intentando seguir las
particularidades de la vida moderna, que ha dejado a la vis absoluta como una excepción,
pero no más coaccionante que otras formas más sutiles. Leído desde esta óptica, resul-
ta elocuente el Contract Code, el cual, luego de establecer como regla general que “el
contrato celebrado por una persona bajo intimidación o abuso de confianza o en circuns-
tancias tales que sufra coacción económica, no le es exigible…” (nro. 561), descarta del
efecto vinculado a los actos obrados por influjo de la intimidación, siendo tales aquellos
inducidos por:
“a) la violencia física real o temida o por la detención ilegal de una persona; b) por daños ilí-
citos en sus bienes reales o temidos, o durante su detención ilícita, así como por la retención ilícita de
bienes que se le deban; c) por amenazas de perseguirla, declararla en quiebra o instar la liquidación
de una sociedad con la que se identifica o por cualquier otro procedimiento, aunque no se relacione
con el objeto del contrato, y d) además por actos o amenazas semejantes de ejercer acciones contra
otra persona”.
Seguidamente, en el nro. 563 captura al abuso de confianza como influencia ilegíti-

ma, la cual aparece presumida cuando entre los contratantes se verifican vínculos de padre
e hijo, tutor y pupilo, abogado y cliente, médico y paciente, director espiritual y dirigido;
presunción que se termina con la prueba de que “se ha recibido consejos adecuados para
la conclusión del contrato”; y, por último, califica a la coacción económica: “…cuando un
contratante sabe que el otro está influido por las circunstancias para entablar una relación
contractual y se aprovecha de ellas para lograr condiciones manifiestamente injustas”.
Tradicionalmente se refiere que la amenaza debe ser injustificada, término que omite el
articulado actual, pero ello no empece a su consideración, ya que en rigor la naturaleza de
la amenaza califica el interés en el que actúa la víctima; en efecto, si se amenaza con el
ejercicio regular de un derecho, el destinatario de tal hecho estará actuando sobre la base
171
Concluye Josserand: “el móvil contractual determinante no puede ser el miedo —metus— inspi-
rado por la violencia, pues es éste un móvil que excluye el libre albedrío, fuera del cual no se concibe que
un acto jurídico pueda ser válido”; Josserand, Louis, Los móviles..., cit., nro. 90, p. 106.
111
de un interés útil —v.gr., satisfaciendo una deuda—; en cambio, si resulta sólo justificada
por la posición de fuerza del intimidante, el interés es el de evitar o cesar el daño. Este
miraje viene auspiciado por dos circunstancias: por un lado, si la víctima está privada de
discernimiento, la amenaza es ineficaz en quien no tiene voluntad; el vicio no reclama la
buena o mala fe del intimidante, sino que repara en el efecto que alcanza en el amena-
zado 172. Otro carácter que se le exige a la amenaza es la inminencia, la cual determina la
falta de opciones; el acto se explica sólo por la amenaza y se otorga para liberarse de su
efecto condicionante, y en este contexto la nota de inminencia exalta un criterio objetivo
que permita concluir que la situación particular de la víctima clausuraba alternativas 173.
Asimismo, son corroborantes de que la intimidación y la violencia tienen la finalidad de
fiscalizar el interés en el que actúa el agente, el hecho de que la vis absoluta o fuerza irre-
sistible y situaciones como la de hipnotismo y otras técnicas de captación de la conciencia
exceden el ámbito del vicio para asimilarlos a supuestos de falta de discernimiento.
5. De la violencia al abuso de dependencia o de la debilidad ajena
La violencia, como vicio, captura a la amenaza dirigida a la conclusión de un

negocio, lo que excluye la posibilidad de recurrir al concepto ante cualquier temor; sin
embargo, existen otras situaciones en donde la amenaza no transita sobre la pendencia
de un daño físico o moral, sino que se dirige hacia la provocación de un daño económico.
De tal modo, la víctima se ve precisada de otorgar un acto económicamente ruinoso a fin
de evitar una pérdida económica mayor.
Los Principios Unidroit, bajo el acápite de “excesiva desproporción” —en el art. 3.2.7—
autorizan a anular el contrato o cualquiera de sus cláusulas “…si en el momento de su cele-
bración el contrato o alguna de sus cláusulas otorgan a la otra parte una ventaja excesiva”,
y para proceder a ello “…se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores:
a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflic-
ción económica o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión,
172
173
Es la tesitura que sigue la intimidación en los Principios Unidroit: Art. 3.2.6: “Una parte puede
anular un contrato si fue inducida a celebrarlo mediante una amenaza injustificada de la otra parte, la cual,
tomando en consideración las circunstancias del caso, fue tan inminente y grave como para dejar a la otra
parte sin otra alternativa razonable. En particular, una amenaza es injustificada si la acción u omisión
con la que el promitente fue amenazado es intrínsecamente incorrecta, o resultó incorrecto recurrir a dicha
amenaza para obtener la celebración del contrato”; asimismo, los Principios Europeos: Art. 4:108: “Inti-
midación. Una parte puede anular el contrato cuando la otra ha conseguido que la primera preste su con-
sentimiento por la amenaza inminente y grave de un hecho: a) ilícito de por sí, b) o cuyo uso como medio
para lograr la conclusión del contrato es ilícito, salvo que en las concretas circunstancias la primera de las
partes hubiera tenido una solución alternativa razonable”.
112
Contrato y mercado
ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y b) la naturaleza y fina-

lidad del contrato…”. Por su parte, los Principios Europeos de los Contratos previenen
similar solución bajo el título “Beneficio excesivo o ventaja injusta”:
Art. 4:109: “Una parte puede anular el contrato si, en el momento de su conclusión: a) dependía
de la otra parte, tenía una relación de confianza con ella, se encontraba en dificultades económicas o
tenía otras necesidades urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante, inexperimentado
o carente de capacidad negociadora, y b) la otra parte conocía o debería haber conocido dicha situación
y, atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de ello de manera claramente
injusta u obtuvo así un beneficio excesivo”.
Las normas reseñadas muestran una mixtura entre las patologías de la lesión y de la
intimidación, yuxtaposición que se verifica en la desproporción —elemento objetivo—,
pero también en la falta de justificación.
La doctrina y la jurisprudencia francesas trabajaron la cuestión sobre la idea del
estado de necesidad, y la bibliografía coloca al salvataje marítimo en el origen de la evo-
lución de la figura 174. En su día, la Casación gala consideró que situaciones configurables
como de violencia económica podrían ser analizadas bajo el vicio de violencia del antiguo
art. 1111 del Código de Napoleón.
La denominada violencia económica consiste en reconocer si la presión de tal ín-
dole puede configurar una amenaza idónea de infundir un temor invalidante del acto que
se otorga a su amparo, cuya configuración no basta para la tipificación de la violencia,
sino que requiere además el aprovechamiento de tal circunstancia para obtener beneficios
abusivamente favorables 175. Así, el contratante amenazado se ve precisado de optar por
una mala solución a sus intereses frente a otra peor; la jurisprudencia francesa ha acu-
ñado la siguiente fórmula: “sólo la explotación abusiva de una situación de dependencia
económica, realizada por obtener un beneficio con la amenaza de un mal contra los inte-
reses legítimos de la persona, puede viciar de violencia su consentimiento” 176. Por tanto,
la situación de necesidad no aprovechada no constituye una causa de nulidad del acto 177.
Los elementos que se destacan son: i) la explotación y su caracterización de abusi-
va; ii) la amenaza sobre un interés legítimo del amenazado; iii) la ventaja excesiva a favor
del amenazante.
174
Chantepie, Gaël ‒ Latina, Mathias, La réforme…, cit., nro. 339, p. 278.
175
Flour, Jacques ‒ Aubert, Jean L. ‒ Savaux, Eric, Droit civil…, cit., nro. 224, p. 190.
176
177
Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
t. II, nro. 1374, p. 819.
113
El art. 1143 del nuevo Código Civil francés consagra la violencia económica en
estos términos: “hay igualmente violencia cuando una parte, abusando del estado de
dependencia en el cual se encuentra su cocontratante, obtiene de aquél un acuerdo que
aquél no hubiere suscripto en la ausencia de una tal amenaza y en obtener una ventaja
manifiestamente excesiva”. Se ha señalado que son dos los elementos: uno objetivo, la
ventaja excesiva; y el otro subjetivo, el estado de dependencia; y, además, que este estado
de dependencia no se refiere sólo a la económica, sino que comprende todas las hipótesis
de dependencia, tales como la jurídica —que se entabla, v.gr., en el contrato de trabajo—,
la afectiva, y las relacionadas con las adicciones 178.
El cuadro legislativo francés presenta, además de la reciente novedad aplicable a
los actos singulares, en el marco del derecho de la concurrencia, el hecho de que se anula
toda convención que entrañe una explotación abusiva de una posición dominante o de un
estado de dependencia económica (arts. 420.2 y 420.3, CCom.).
El estado de dependencia es aquel en el cual se encuentra una persona frente a otra,
respecto de la cual ha perdido su autonomía; la regulación gala no se refiere a la pérdida
de cualquier tipo de autonomía, sino de aquella que reconoce su origen en razones econó-
micas. Asimismo, se ha precisado que tanto la situación de debilidad como la posibilidad
de aprovechamiento deben ser obra de una persona y no de una mera cuestión situacional,
como puede ser la configuración de un estado de necesidad 179. Esta precisión es útil para
diferenciar el vicio del estado de necesidad como figura de justificación del daño, como,
asimismo, para restringir el concepto de dependencia o debilidad económica a situaciones
generadas “por el mercado”, “por el ambiente”, “la marginalidad”, “pobreza estructural”,
“subconsumidores” y demás categorías cuya solución no transita por este particular ins-
trumento.
6. La lesión
Se hace evidente la vecindad entre la dependencia económica y el instituto de la

lesión. Conviene continuar con el esfuerzo diferenciador que se hace en el derecho galo,
ya que —como se vio— es allí donde está expresamente legislada la dependencia eco-
nómica, y la lesión presenta un campo de actuación más que restringido. En efecto, con
base en el art. 1168 del Code se concluye que la lesión no constituye un vicio del con-
sentimiento, sino que “…es una causa de nulidad propia de ciertos contratos y respecto
178
179
518, p. 299.
114
Contrato y mercado
de ciertas personas” 180. El aserto se justifica en el texto legislativo citado, el cual sienta
la regla de que —en los contratos sinalagmáticos— la falta de equivalencia en las pres-
taciones no es una causa de nulidad de los contratos. Así, la lesión es admitida en casos
excepcionales, v.gr., en los contratos en los que intervienen incapaces (art. 1149) y el
contrato de compraventa inmobiliaria (art. 1674); pero, a su vez, en los limitados casos en
que puede funcionar, la ley tasa la medida del desequilibrio, por lo que se restringe más
aún su campo de aplicación; esta particular reglamentación de la lesión la aleja de la idea
de la lesión como vicio del consentimiento, para acercarla a un supuesto legal de recisión
de aquellos contratos en donde encuentra andamiento 181.
En nuestro medio, la lesión ingresó al ordenamiento objetivo de la mano de la refor-
ma de la ley 17.711, que la incluyó en el art. 954, CCiv. 182, que decía:
“Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. Tam-
bién podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en con-
trario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos
deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento
de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se
operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o
un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de
reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.
Las diferencias en el régimen legal asignado a la lesión entre el francés y el argentino

no pueden ser más notorias, principalmente en cuanto al rol que juega el elemento subjetivo,
absolutamente restringido en el país europeo. Por otra parte, la primera línea del artículo ci-
tado del Código Civil argentino ingresa a la lesión en el elenco de los vicios de la voluntad.
No obstante, en el medio nacional se discutía su emplazamiento, y tal debate se dio
al ritmo de la preponderancia y visión que se les asigna a los extremos objetivos y subje-
tivos que exige para su configuración 183. Al respecto, cabe precisar que el debate en buena
medida se agotó desde que el Código Civil y Comercial tomó una decisión metodológica
180
519, p. 299.
181
182
Vélez Sarsfield en la nota al art. 943 de su Código explica las razones por las cuales no la incluyó
como vicio de la voluntad; básicamente consideró que las patologías del consentimiento estaban cubiertas
con el error, el dolo y la violencia, y vio en la lesión un dispositivo para encubrir la propia negligencia, los
malos negocios, y minar así la supremacía de la soberanía del contrato.
183
Cabe remitir a la investigación de Tobías, José W., “Esencia y fundamento de la lesión objetiva sub-
jetiva”, ED 110-980, que además de sólidas conclusiones, presenta una síntesis de los debates en la materia.
115
significativa, al ubicarla en la categoría de los vicios de los actos jurídicos, y no como

vicio del consentimiento. La otra discusión, sin embargo, no se agotó; es que no depende
de un texto legal, sino de la significación que en la figura los intérpretes pretenden explo-
rar. Si en ella se pretende ver un principio general que impone un equilibrio prestacional,
van a anidarse en ella condimentos propios de una cláusula general. Desde otro lado, la
figura de la lesión hoy convive con otros institutos que naturalmente la ubican en un sitio
propio 184. Hay otra corriente subterránea que alimenta estas visiones, y es la concepción
misma del contrato; la entronización de elementos objetivos en el paradigma consensua-
lista del contrato hace sentir sus influencias en las costas de la lesión.
7. La lesión en el Código Civil y Comercial de la Nación
Hasta aquí quedó asentado que i) la lesión convive con figuras afines y es menester
encontrar en ellas una lógica de convivencia, para lo cual es prioritario esclarecer su ré-
gimen y configuración; ii) la lesión es sensible a las búsquedas de un concepto de justicia
contractual, con lo cual sus elementos exhiben cierta plasticidad que es menester tener
presente. Corresponde ahora describir el derecho vigente.
a) Ámbito de aplicación
Una primera lectura capta a la lesión como un corrector del desequilibrio de las
prestaciones obtenido por una de las partes mediante el aprovechamiento y explotación
de la debilidad, ligereza y/o ignorancia de la otra; desde allí, parece forzoso concluir que
funciona en los actos jurídicos bilaterales onerosos. Sin embargo, desde un miraje más
preciso, la lesión objetiva subjetiva tiende a obturar el beneficio o ventaja obtenida por
quien explota la ya calificada situación de su contratante 185. Desde aquí el panorama se
ensancha hacia los actos jurídicos unilaterales onerosos, tales como los emanados de la
declaración unilateral de voluntad, cuyo art. 1800, CCCN, establece —como regla gene-
ral— que le son aplicables las reglas relativas a los contratos. Dicho lo cual, es evidente
que el andamiento de la lesión en estos supuestos requiere del intérprete una particular
sensibilidad, no sólo para interpretar —en adecuación a la particularidad de los negocios
que se enumeran— los requerimientos propios de la lesión, sino además en razón de que
“compite” con otras figuras correctivas, que tal vez se adecuan con mayor precisión; por
consiguiente, lo que se preconiza aquí no es que la figura de la lesión fluya en su natura-
lidad en estos campos, sino que no cabe descartar su aplicación sin más. Son especie de
184
La referencia es a la distinta fattispecie que se analiza en el cap. V, pto. II.
185
Tobías, José W., “Esencia y fundamento de la lesión subjetiva objetiva”, ED 110-980.
116
Contrato y mercado
estos negocios: el reconocimiento y la promesa de pago, las cartas de crédito, la promesa

pública de recompensa, las garantías unilaterales 186, los títulos valores 187.
Otro grupo de negocios a los cuales la lesión no es ajena son las donaciones moda-
les, que el Código enumera en los arts. 1560: “donaciones mutuas”; 1561: “donaciones
remuneratorias”; y 1562: “donaciones con cargo”. El fundamento para su inclusión estri-
ba en el propio texto legal: de un lado, el citado art. 1560 refiere a cierta conexión entre
una y otra de las donaciones que dos personas se hacen entre sí en el supuesto de nulidad
de una respecto de la otra, lo que refiere a una concepción sinalagmática del negocio. En
los supuestos de donaciones remuneratorias o con cargo, es el propio art. 1564 el que
remite al tratamiento de los actos a título oneroso, en la medida de su pertinencia.
Asimismo, no cabe descartar la lesión de los contratos asociativos, de los aleatorios,
en la medida en que la proporción entre riesgo asumido y precio se vea desproporcionada
ab initio del contrato; tampoco de la situación generada a partir de contratos coligados,
cuando resulta ser un medio para desequilibrar las prestaciones de un contrato que tam-
bién forma parte del grupo 188. El elemento subjetivo de la lesión y el dolo encuentran
puntos de contacto, y la maquinación de una estructura contractual compleja puede en-
trañar el supuesto del art. 271, CCCN, o constituir el aprovechamiento y explotación de
debilidad o estado de necesidad; cabe la mención, en razón de que en ciertas situaciones
de negocios jurídicos complejos, tal vez la fattispecie del dolo por un tercero acomode
mejor a captar el vicio (conf. art. 274, CCCN).
b) Elementos de la lesión
Se exigen dos tipos de recaudos: unos atinentes al comportamiento, conducta o acti-

tud de las partes; otros relacionados con el resultado económico del acto o actos jurídicos
involucrados.
Entre los primeros se hallan exigencias para ambos sujetos intervinientes: por
un lado, un obrar signado por un estado de inexperiencia, debilidad psíquica o situa-
186
Cabe tomar como ejemplo esta figura: el art. 1811 califica a los sujetos que pueden otorgar este
tipo de garantías —personas públicas, personas jurídicas privadas cuyos socios no respondan ilimitada-
mente, entidades financieras, compañía de seguros—; no parece que la figura en análisis acomode en la
fattispecie, pero ello no autoriza a su ausencia del eventual catálogo de soluciones.
187
Es pertinente la observación de Aparicio, quien al respecto sostiene que en rigor el acto jurídico
afectado por la lesión es el negocio base; empero, cabe convenir en que lo visible a la praxis es el cartular
que emerge de aquél, que en la eventualidad quedará neutralizado por los efectos de la ineficacia a que
conlleva la lesión (ver Aparicio, Juan M., Contratos..., cit., t. 2, nro. 1226, p. 218).
188
Civil..., cit., p. 682.
117
ción de necesidad 189; y, por el otro, un aprovechamiento o explotación de aquel estado

de la víctima. Estos componentes situacionales y conductuales de uno y otro de los
participantes deben ser la causa de la ventaja que obtiene el explotador de la situación
de debilidad.
La otra exigencia es que una de las partes “obtuviera una ventaja patrimonial eviden-
temente desproporcionada y sin justificación…”. Se ha criticado el uso del término “des-
proporción”, preconizando que el más exacto es el de “equivalencia”, ya que “las ventajas
y sacrificios correspectivos no se encuentran en relación de proporcionalidad —como en el
acto jurídico particionario o el contrato de sociedad— sino en relación de equivalencia” 190;
empero, cabe acotar que lo que captura el elemento objetivo de la lesión es la ventaja
o provecho que reporta la prestación para una de las partes, y respecto de tal beneficio
se predica la desproporción, entendida como desmesura, la cual reclama una com-
paración respecto de su contraprestación; pero además respecto del mercado en
general, es decir que la desproporción se mide en referencia a otras relaciones patri-
moniales similares.
La desmesura de la ventaja patrimonial obtenida por el lesionante, además, no debe
reconocer una justificación valedera en derecho; el componente subjetivo del lesionado
juega su rol descalificador de la causa de atribución de la ventaja patrimonial. Empero, la
gran causa legitimadora de negocios desbalanceados es aquella que refiere al riesgo pro-
pio de todo contrato, que es hacer un mal negocio. En consonancia con la idea que nutre
a las causas de justificación en materia de daños, la principal causa de legitimación la
constituye el ejercicio regular de un derecho (art. 1718, inc. a], CCCN); aquí, en la lesión,
el riesgo contractual suele justificar aquel desbalance. Así, se hace referencia a “razones
de mercado” o “riesgos propios del contrato”, a situaciones que cooperan en otorgar valor
a ciertas circunstancias, como aquella del propietario de una escuela que paga más por
la vivienda lindera a su establecimiento que cualquier otro comprador; tal sobreprecio se
justifica en una situación de mercado —molestia que implica a cualquier morador estar
junto al bullicio de una escuela—. Podría seguirse con el ejemplo del coleccionista, quien
189
La necesidad, entendida como la escasez, refiere a la falta de un elemento vital o económico con
entidad como para condicionar o restringir la discrecionalidad en el obrar. Esta necesidad apremiante puede
admitirse también de un tercero allegado al contratante, que condiciona su autonomía. La inexperiencia
alude a la destreza negocial, al conocimiento necesario para cierto tipo de transacciones; no se trata de gozar
o no de información relevante, sino de encarar un contrato sin un nivel de conocimientos básicos como para
sopesar sus efectos e implicancias. La nueva redacción que legisla la fattispecie ha reemplazado a la lige-
reza por el más comprensivo y exacto término de “debilidad psíquica”, que refiere a cierto estado anímico,
alteraciones físicas o psíquicas, situaciones de extremo dolor o impacto emocional, adicciones y toda otra
situación —transitoria o permanente— que nubla no sólo la capacidad de comprensión, sino la valoración
de ciertos bienes en determinados momentos.
190
Civil..., cit., p. 687.
118
Contrato y mercado
sólo por su singularidad asigna determinado valor a la cosa y está dispuesto a conceder
una ventaja patrimonial que se justifica en su particular interés; dicho de otro modo, la
ventaja aparece injustificada al tiempo que no se explica sino en la explotación de la lige-
reza, inexperiencia, debilidad o necesidad de la víctima.
De modo que en el elemento subjetivo del lesionado reside la causa principal que
deja sin justificación la ventaja desmesurada del lesionante. Pero frente a ella se exige otra
actitud subjetiva: se hace referencia al lesionante, respecto de quien se requiere que explo-
te aquella situación de debilidad. La notable desmesura de las prestaciones (consideradas
entre sí y respecto del mercado) hace presumir el elemento subjetivo. Empero, este punto
requiere una precisión: de la literalidad del art. 332, CCCN, y en particular de su párr. 2, la
presunción recae sobre la actitud explotadora del lesionante, pero no en el estado de debi-
lidad del lesionado. Este debate no es nuevo; ya se dio con el texto del art. 954 del Código
Civil, dando lugar a dos posturas: una más restringida, en el sentido de que sólo se presume
la actitud explotativa del lesionante; y otra más generosa, que incluye el estado de debilidad
del lesionado. Bien vista la cuestión, y aun cuando —se reitera— la literalidad legal da
sustento a la tesis restringida, conceptualmente presumir la explotación ya involucra a la
situación subjetiva pasiva; de lo contrario no existiría explotación alguna.
VII. CONCLUSIÓN DE LA PRIMERA PARTE
Los institutos tratados aquí constituyen los elementos básicos que el contrato clá-
sico desarrolló para asegurar un consentimiento sobre el cual edificar relaciones con en-
tidad obligatoria, vínculos jurídicos cuyos efectos son dignos de protección. Todos ellos
demuestran una acelerada evolución —principalmente durante el siglo pasado— que, por
vía de resignificar alguno de sus elementos definitorios, por lo general buscaba extender
la protección a ciertos tipos de debilidad que el tráfico negocial exponía a la considera-
ción de los juristas. Tal vez el instituto que más versatilidad ha mostrado frente a las exi-
gencias de justicia contractual sea el del abuso del derecho, que ha encontrado su viaducto
para ello en la cláusula abusiva, desarrollada frente a la estandarización contractual y al
derecho del consumo luego. Pero también el dolo ha sido objeto de relecturas, y cuando
se pretende desligarlo únicamente por medio de su “inducción a error”, se pretende en-
sanchar sus fronteras a supuestos tales como los expuestos supra; la violencia también
derivó a formas más sofisticadas, como la económica, y dio pie a configurar el concepto
de dependencia, utilizado en el derecho del trabajo, en el concepto de subordinación 191,
y en el derecho de la competencia. Estos avances, imponen, pues, una visión sistémica;
es por tal razón que se dedicará la Tercera Parte de este capítulo al derecho del consumo
191
Fabre Magnan, Muriel, Droit des obligations, cit., p. 341.
119
y su impronta, y luego los caps. IV y V a las demás derivaciones antes insinuadas. Este
orden obedece a que, en el medio nacional, la irrupción del derecho del consumidor fue
más rupturista que en otros medios, habida cuenta de que “confrontaba” con un Código
clásico, decimonónico; cierto es que similar referencia le cabe a Francia, por ejemplo,
pero es de un matiz diferente la experiencia italiana, que vio remozado su derecho privado
en el año 1942. Por otro lado, ciertos desarrollos de áreas específicas mostraron una cierta
expansión a otras áreas; cabe explicarse: probablemente el derecho del trabajo influyó
más en el civil en lo tocante a la objetividad de la responsabilidad, que los conceptos de
progresividad y debilidad contractual en el área del contrato civil y comercial; sin em-
bargo, el derecho de consumo, en nuestro medio, rápidamente expandió sus conceptos y
presionó sobre sus fronteras.
Segunda Parte
LA ESTANDARIZACIÓN CONTRACTUAL Y EL CONSENTIMIENTO
POR ADHESIÓN 192
El recurso a matrices contractuales preconcebidas tuvo como fundamento una mul-

tiplicidad de razones, provenientes de la producción 193 y su marcada evolución, en can-
tidad y en calidad; la masificación de la demanda; la creciente internacionalización de
las compañías elaboradoras de productos de consumo masivo; y la necesidad de ciertos
sectores de la economía de garantizar ciertos procesos o la calidad de sus productos. En
efecto, los contratos de suministro, o la amplia gama de subcontrataciones, o aquellos de
locación de servicios que ciertas industrias necesitan y los contratos que organizan cana-
les de comercialización, suelen celebrarse mediante contratos pre-redactados por aquel
que define su necesidad o prestación de determinada manera.
Así pues, el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas, lejos de ceñirse a un
modo peculiar del contrato de consumo, es una modalidad contractual de suma trascen-
dencia en el ámbito de la organización de la producción, desarrollo de tecnología, servi-
192
El tratamiento que se dispensará al particular es sólo a los fines de resaltar los elementos necesa-
rios para trabajar las conclusiones que se persiguen en el presente; de modo alguno se pretende una elabo-
ración sistemática de la categoría, y ello por dos razones: la primera es que con la idea general que el lector
tiene adquirida, con más las precisiones aquí efectuadas, alcanza para centrarse en el núcleo del análisis;
en segundo lugar, porque toda pretensión teorizadora se da de bruces con el completísimo y erudito trabajo
efectuado por Rezzónico, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987.
193
“El desarrollo del capitalismo industrial dio a algunos el poder de rechazar la negociación y de
imponer sus condiciones. La expansión industrial, la aceleración y la intensidad de los intercambios en
escala suprimieron la negociación individual, la técnica de conclusión de contratos uniformes y sin debates
son económicamente indispensables, bajo pena de hacer de cada conclusión un proceso extremadamente
costoso, lento y completamente inadaptado al volumen y rapidez de operaciones comerciales”; Berlioz,
Georges, Le contrat d’adhésion, LGDJ, París, 1976, nro. 21.
120
Contrato y mercado
cios financieros, contratos de comercialización, que involucran un sinfín de actividades

interempresariales. Es conocido que todo contrato gestiona el riesgo de la transacción
contractual que involucra; en el adhesivo también se advierte que se ha constituido en
vital elemento de gestión del riesgo de la empresa, ya que contribuye a organizar —en
síntesis— la producción y su llegada al mercado. La especialización y el ejercicio habi-
tual de cierta actividad industrial o comercial van evolucionando, de modo tal que el orde-
namiento legal no puede seguir su ritmo; por lo cual, la práctica profesional, corporativa,
ha sustituido al legislador 194 en la regulación de su particular necesidad.
En estos supuestos la etapa de formación del consentimiento aparece monopoliza-
da por la acción de una de las partes, la cual propone el reglamento contractual para la
aceptación o no del otro contratante, en cuyo caso sólo le cabe adherir, ya que no le es
dado modificar, sino en opciones ya conferidas por el predisponente o en cuestiones no
sustanciales 195.
Estas primeras aproximaciones dan sustento a ciertas precauciones que genera esta
modalidad, en el orden singular: un contrato centrado sólo en el riesgo del predisponente
puede soslayar los propios del adherente, en modo excesivo; en el orden del mercado,
disminuye los niveles de transparencia, facilita la concentración de actividades.
El Código italiano de 1942 afrontó el fenómeno de las condiciones generales de con-
tratación bajo el perfil de la formación del contrato (arts. 1341 y 1342), intentando evitar
que integren el contrato cláusulas que el adherente —ajeno a su elaboración— no ha podido
conocer, o reflexionar 196. El primer párrafo del art. 1341 establece el principio de que las
condiciones generales del contrato son eficaces respecto del contratante, si es que al mo-
mento de la conclusión del contrato el adherente tuvo oportunidad de conocerlas, o debió
haberlas conocido usando la ordinaria diligencia. El segundo párrafo avanza sobre un elen-
co de cláusulas gravosas 197, exigiéndose a su respecto no sólo la cognoscibilidad, sino la
expresa aprobación por escrito del adherente. El sistema se completa con el art. 1370, que
dispone el principio de interpretación de las cláusulas contra el predisponente.
Respecto de la cognoscibilidad del régimen citado, se precisa que el conocimiento
versa respecto no sólo de la existencia de las condiciones generales, sino de su contenido,
de modo tal que el sentido de la norma es establecer el límite dentro del cual el adherente
194
Ghestin, Jacques, La formation du contrat, cit., nro. 93, p. 74.
195
El art. 28 del proyecto Scrivener refiere a un contrato “modelo” y a la carencia para el consumidor
de posibilidades de modificación de la propuesta.
196
Sacco, Rodolfo ‒ De Nova, Giorgio, Il contratto, 3ª ed., UTET, Torino, 2004, p. 363.
197
Ellas son: i) cláusulas limitativas de la responsabilidad en favor del predisponente; ii) las que
facultan la rescisión del contrato por parte del predisponente; iii) aquellas que limitan la posibilidad de
oponer excepciones al adherente; iv) la que reserva al predisponente la tácita reconducción o renovación
automática del contrato; v) la cláusula compromisoria, la prórroga de jurisdicción.
121
puede considerarse vinculado a una cláusula que no conoce 198. Traduciendo esta regla en
términos de obligaciones del predisponente, éste debe dar clara noticia de la existencia de
las condiciones generales, que éstas sean accesibles para el adherente y además compren-
sibles para un contratante medio, todo ello al momento de la celebración del contrato 199.
Como se aprecia, el modo de protección puede caracterizarse como procedimental,
formal, dirigido a asegurar la transparencia del contenido contractual, lo que trasunta
—por parte del sistema legal del Codice— cierta profesión de fe consensualista, desde
que le asigna valor al consentimiento adhesivo esclarecido. Ahora bien, otra cuestión es
el control del contenido contractual; más allá de antecedentes sectoriales 200, fue la ley
alemana de 1976 la que incorpora el control del contenido contractual a través de la de-
tección de cláusulas abusivas en este tipo de contratos.
Esta ley fue absolutamente innovadora, y es una auténtica bisagra en el régimen
de protección del contratante débil, al menos por los siguientes elementos: i) introduce
el concepto de cláusula ineficaz; ii) reconoce elementos propios de la representación de
intereses colectivos, al permitirle a las asociaciones y cámaras de industria y comercio
entablar acciones inhibitorias a quien utilice cláusulas prohibidas; iii) utiliza el criterio de
profesionalidad para diferenciar la protección respecto del contenido contractual. Cierto
es que esta normativa se originó en el seno de una concepción de abuso contractual tam-
bién innovadora, como lo era para su época el postulado del art. 242 del BGB referido a
la buena fe, el cual ponía el acento para merituar el estándar en la posición del contratante
en el mercado, en términos de monopolio o predominio 201.
Centrando la atención en el régimen de ineficacias, estableció la cláusula general
de invalidez: “cuando lesionan de manera desproporcionada a la otra parte en contra de
las exigencias de la buena fe” (art. 9), y entre las premisas para mensurar la lesión des-
proporcionada de derechos en el contrato refiere a las condiciones que no pueden armo-
nizarse con las pautas básicas del ordenamiento legal, o que limitan derechos o deberes
esenciales que resultan de la naturaleza del contrato, de modo tal que ponen en peligro la
obtención del fin del propio contrato.
El objeto que se persigue con los antecedentes mencionados no es otro que señalar
dos aspectos que ya no se ausentarán más de ningún régimen tuitivo del contratante débil:
la cuestión de la información y el control del contenido del contrato. En efecto, la cues-
198
Roppo, Vincenzo, “Il contratto”, en Iudica, Giovanni ‒ Zatti, Paolo, Trattato di diritto privato,
Guiffrè, Milano, 2001, p. 906.
199
Roppo, Vincenzo, “Il contratto”, cit., p. 906.
200
V.gr., la ley “Rabier” de 1905, que en Francia declaraba nulas las cláusulas de limitación de res-
ponsabilidad en el transporte terrestre.
201
Vallespinos, Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos
Aires, 1984, p. 394.
122
Contrato y mercado
tión de la cognoscibilidad del reglamento contractual en los términos expuestos denota

el deber de informar por parte del predisponente y la alusión a la calidad subjetiva del
adherente, en cuanto alude a su capacidad de conocimiento de las cláusulas que consien-
te. Así, el derrotero de los hitos legislativos con influencia en todo el orbe lo constituye
la Directiva Europea 93/13, relativa a las cláusulas abusivas en los contratos con los
consumidores, cuyos preceptos fueron luego internalizados por los Códigos sustantivos
europeos, lo que derivó en la protección del contratante en tanto consumidor; pervive así
un régimen dual: por un lado, un sistema de protección frente al contrato por adhesión a
cláusulas predispuestas y, por otro lado, un régimen tuitivo frente a las cláusulas abusivas
que afectan al consumidor.
Sin embargo, la realidad no es binaria, y ciertos matices de la contratación hacen acon-
sejable la actitud que sigue el Código Civil y Comercial de diferenciar el contrato paritario,
como modelo inspirador de la fisiología contractual, para luego diferenciar el fenómeno
adhesivo como tal de la contratación con el consumidor, de modo de perfilar tres regímenes
contractuales que inspiran soluciones diversas a las patologías contractuales más comunes.
I. EL CONTRATO DE ADHESIÓN INCLUYE EN SU CONCEPTO

UNA VISIÓN DEL PODER EN EL MERCADO
Esta tan difundida forma de contratar se la mira —naturalmente— desde el fenómeno

adhesivo y la protección que requiere quien se somete a las reglas de otro; pero si se observa
el fenómeno desde la oferta, se advertirá que sólo puede ser “predisponente” quien ostenta
una determinada posición en el mercado. Desde esta perspectiva, es posible controlar
el contenido normativo de las proposiciones de la oferta; este control puede ser público o
privado, autoritativo o consultivo, general o sectorial. En efecto, puede recurrirse al con-
trol administrativo previo de los contratos predispuestos; pueden establecerse cláusulas
prohibidas; la autoridad puede coordinar el trabajo de las cámaras sectoriales para identificar
prácticas reñidas con la defensa del mercado en general, propiciando acuerdos marco para
cierto género de contratos, como los de la actividad automotriz para con sus concesionarios.
La categoría construida a partir de determinado proceso de formación del consen-
timiento ha tomado una relevancia tal que parece insuficiente remitirse a dicho modo de
generación del vínculo; la predisposición no es una elección, es una manifestación del
poder del mercado: contrata de tal manera quien puede, no quien lo desea; en definitiva,
la regulación del contrato de adhesión es un modo de control del poder en el mercado, de
un poder económico, a través de la supervisión de la imposición contractual 202.
La relación entre el contrato de adhesión y el poder es señalada por Rezzónico, Juan C., Contratos
202
con cláusulas predispuestas, cit., nro. 122, ps. 200 y ss., en particular ver nota al pie nro. 536.
123
II. EL CONTRATO DE ADHESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

IDENTIFICACIÓN
Bien problemática resulta la detección de este tipo de contratos; para dilucidar la

cuestión cabe recurrir al art. 984, de cuyo texto surge con nitidez que la categoría está
representada por el hecho de que el adherente otorgue su consentimiento a un reglamento
contractual predispuesto, sin haber participado en su redacción. Puede teorizarse acerca
del mentado nivel de participación del adherente; es que cierto tipo de predisposición
suele conceder opciones al adherente, aun sobre elementos esenciales del contrato, como
la calidad de la cosa, el precio, la modalidad del servicio, etc.
La predisposición no se agota en una consideración acerca del reglamento contrac-
tual en particular, sino en una modalidad contractual impuesta en el mercado y reconocida
como tal, ex ante la firma del contrato. V.gr., un contrato de locación inmobiliaria tiene
cláusulas impuestas por el mercado; más que “condiciones”, son una modalidad: el pre-
cio será el del mercado; el plazo, por lo general, el mínimo de ley; una garantía perso-
nal accesoria; más que un contratante predisponente hay una oferta predisponente 203. En
definitiva, un contrato formado por condiciones generales predispuestas —aun cuando
contenga condiciones particulares negociadas— es aquel que se ofrece a una generalidad
de contratantes, cuya individualidad es indiferente a aquel reglamento 204.
El art. 984, CCCN, al definir la categoría, subraya —como se dijo— la actitud
adhesiva a un reglamento contractual, sea predispuesto por el otro contratante o por
un tercero. Se ha dicho que la alusión a un tercero “…sólo resulta factible cuando ese
tercero es la autoridad pública que se vale de medios legales que se reputan conocidos
por todos…” 205; sin embargo, cabe conferirle un entendimiento más elongado: i) indica
que es indiferente quién redactó el contenido sometido a la adhesión: puede ser quien
lo hace propio, ofertándolo, aun cuando no lo haya redactado, no siendo ésta una excu-
sa atendible para el predisponente en orden —concretamente— a lo establecido en el
art. 987; ii) las diferentes situaciones a que pudiera dar lugar la aplicación del supuesto
del art. 1073, CCCN: se puede configurar la adhesión a contratos pre-redactados por
terceros, incluso remitiendo a cláusulas de contratos ajenos, pero que adquieren el ca-
rácter de contratos marco.
203
Puede decirse “normas creadas a fuerza de contratos”: el contrato se practica, la práctica genera el
uso, el uso la regla. Roppo, Vincenzo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2001, p. 6.
En este sentido, se designan como “cláusulas abstractas” aplicables a un conjunto de contratos
204
que luego individualmente se concluirán. Chantepie, Gaël ‒ Latina, Mathias, La réforme..., cit., p. 185.
205
Aparicio, Juan M., Contratos. Parte general, cit., t. I, nro. 326, p. 246.
124
Contrato y mercado
III. LA TUTELA
Transita por dos andariveles principales: la transparencia del reglamento contrac-

tual y el control de su contenido.
i) Coadyuva al primer objetivo el mandato de claridad, completitud y legibili-
dad del párr. 2 del art. 985, CCCN; ii) atentan contra aquellas cualidades los reen-
víos a documentos separados o textos que no se integran en el acuerdo (art. 985, párr.
3, CCCN); iii) confiere preeminencia a las cláusulas particulares —que son aquellas
que han sido objeto de negociación— por sobre las generales (art. 986, CCCN); iv) el
art. 987, CCCN, consagra la interpretación en contra del predisponente en estos
términos: “las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponente”. Cabe precisar que el proceso interpretativo
será ambiguo en la medida en que el predisponente realice una lectura favorable a sus
intereses y que otorgue margen a la hesitación de otra lectura favorable al adherente o,
al menos, de menor gravosidad para éste. Este principio de interpretación debe —a su
turno— ser entendido dentro del contexto interpretativo de los arts. 1061 a 1068, entre
los cuales cabe subrayar la salvedad dispuesta en la segunda parte del art. 1062 y el
principio de interpretación contextual del art. 1064.
El salto cualitativo en la protección al adherente en la contratación predispuesta
finca en la entronización del supuesto de ineficacia parcial del contrato, a manos de la
conocida herramienta de las cláusulas abusivas con abolengo en el derecho de consumo.
El art. 988, CCCN, dice:
“Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escri-
tas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan re-
nuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan
de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles”.
Y el artículo siguiente completa el panorama con la manda al juez de integrar el con-

trato de conformidad con el principio de conservación del vínculo 206, en estos términos:
“Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas

generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simul-
táneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad” (art. 989, CCCN).
206
Conf. art. 1066, CCCN.
125
El advenimiento de estas novedades durante el siglo XX conllevó cierto encasilla-

miento por parte de la doctrina de la realidad contractual: contratos regidos por el dere-
cho común, los denominados “paritarios” o “discrecionales”, en contraposición a los “de
adhesión a cláusulas predispuestas”, y los de consumo, caracterizados por la presencia
de la categoría subjetiva del consumidor. Sólo los últimos presentaban un régimen espe-
cial en el derecho nacional, mientras que los de adhesión estaban sujetos a determinadas
modalidades interpretativas generadas por la jurisprudencia a partir de la aplicación de
las cláusulas generales del ordenamiento común. En cuanto a los discrecionales, si bien
es cierto que poco reclaman del derecho 207, lo cierto es que intervienen aquí las normas
generales del derecho común; descartadas las anomalías del consentimiento, toman realce
la norma que asegura la obligatoriedad de los compromisos y la normativa referente a la
ejecución de las obligaciones 208. No obstante, este esquema presenta su propia dinámica
y evolución; en lo sucesivo se explicitará el estado de situación en el derecho nacional,
intentando precisar su ámbito desde la perspectiva protectoria.
Desde el prisma de la voluntad, como elemento esencial de la existencia del con-
trato, el consentimiento otorgado en bloque es válido, siendo suficiente que se preste con
un mínimo de precisión respecto del principio del contrato a concluir 209. Es más, sobre la
base de lo prescripto por el art. 1135, CCiv. francés, se sostiene que el contrato no sólo
obliga a lo que está expresado, sino también a todo aquello a lo que la equidad, los usos
y la naturaleza de la obligación permitan considerar incluido 210. Ello es coherente con el
hecho de que no es obligatoria, por vía de principio, la negociación previa para la validez
del contrato 211. Sin embargo, el reglamento contractual impuesto constituye una limita-
ción a la libertad contractual 212.
207
La expresión debe entenderse en contraposición al reglamentarismo que presenta el derecho con-
tractual de protección que —en general— precisa obligaciones desde la publicidad, la oferta, la forma, el
documento de venta, las garantías; estipula cláusulas prohibidas o sospechadas, etc.
Alterini, Atilio A., Contratos. Civiles, comerciales, de consumo. Teoría general, AbeledoPerrot,
208
Buenos Aires, 1998, p. 129.

209
Carbonnier, Jean, Droit civil, cit., nro. 949, p. 1978.
210
Carbonnier, Jean, Droit civil, cit., nro. 949, p. 1978.
211
Fabre Magnan, Muriel, Droit des obligations, cit., t. I, p. 226.
212
Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, 3a ed., trad. de Fontanarrosa, Sentís Melen-
do y Volterra, ARA Editores, Lima, 2007, p. 396.
126
Contrato y mercado
Tercera Parte
EL CONTRATO DE CONSUMO
I. INTRODUCCIÓN
En el repaso de los institutos que propenden al equilibrio del contrato no puede fal-
tar la referencia a la disciplina que impulsó la gran evolución de la última mitad de siglo;
la recorrida se hará en el tono evolutivo que ha merecido la defensa del consumidor en la
Argentina con base —primordialmente— en el alcance subjetivo de la protección y los
principales dispositivos protectorios.
Excede a los propósitos de este trabajo delinear el contrato de consumo en sus par-
ticularidades, pero sí cabe dejar asentada la impronta que le cupo en el reacomodamiento
de la teoría general del contrato, al menos en orden a: i) la denominada autonomía de la
voluntad; ii) sus efectos vinculantes; iii) un resurgir del formalismo; iv) un reacomoda-
miento del sistema de ineficacias.
En cuanto a la autonomía de la voluntad, se advierte una restricción de tipo pro-
tectoria que transita por dos andariveles: por un lado, imponer deberes de información
—cuando no de advertencia—, de modo de prevenir efectos perjudiciales ante cierta
elección; por el otro, considerar como no escrita la cláusula que origina el perjuicio eco-
nómico del consumidor, obviando sus efectos particulares, sin que el contrato —en su
totalidad— pierda eficacia. Lo dicho no agota la cuestión del efecto vinculante, sino que,
si se aprecia la regla de la “fuerza de ley” del contrato desde la perspectiva de la veda al
arrepentimiento unilateral 213, se advierte aquí otra importante excepción de la regla a fa-
vor del consumidor; en efecto, ante ciertas situaciones el ordenamiento tutelar le concede
la posibilidad de dejar sin efecto el contrato ya concluido, en lo que vendría a constituir
una solución in natura para proteger al consumidor en sus intereses económicos 214.
La mentada preocupación de obtener una maximización de la elección del consu-
midor en sus relaciones de consumo conlleva dotar a la formación del consentimiento de
las mayores garantías para la reflexión y el análisis, lo que se traduce en formalismos que
parecen en contrasentido de la dinámica contractual de los vínculos paritarios. Todo ello
seguido de un sistema de ineficacias como modo práctico de establecer las consecuencias
del incumplimiento en las normas de protección, tópico que se abordará en lo sucesivo,
pero cabe adelantar que el derecho de consumo hace un extendido uso de la nulidad
parcial como modo quirúrgico de eliminar el perjuicio al consumidor, manteniendo el
213
Roppo, Vincenzo, Il contratto del duemila, cit., p. 34.
214
La referencia hace alusión al derecho de arrepentimiento: arts. 1110 y concs., CCCN; art. 34,
ley 24.240.
127
vínculo contractual, de modo de proponer el mantenimiento de la transacción económica

en términos de equilibrio tolerable.
II. LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE CONSUMO
El derrotero normativo se inicia con el dictado de la ley 24.240, la cual establece la

fisonomía básica que la materia aún presenta luego de varias modificaciones, la mayoría
de ellas no sustanciales.
La ley 24.240 estructuró un derecho del consumidor conforme a los postulados bá-
sicos de la disciplina, que venían siendo marcados por las Directivas Europeas que desde
1973 se venían pronunciando acerca de los derechos de los consumidores, retomadas
en 1985 por las Naciones Unidas. Éstos —sucintamente expuestos— son: i) la defensa
del consumidor en sus intereses económicos; ii) la defensa de la integridad de la salud y
psicofísica del consumidor; iii) la promoción de un sistema que garantice el acceso a la
solución de controversias por parte del consumidor; iv) la obligación del Estado de educar
a la ciudadanía en el consumo 215.
En lo que refiere a la protección del consumidor en sus intereses económicos, encuen-
tran allí cobijo todas las normas relacionadas con el acceso al consumo; de tal modo, las
normas sobre información, publicidad, contratación, garantías, control sobre el contenido
contractual, etc., se enderezan a obtener la mejor elección posible de parte del consu-
midor, de conformidad a sus intereses 216. En otros términos, la defensa de los derechos
económicos del consumidor consiste en propender hacia un consumo eficiente, y será tal
aquel consumo que más plenamente satisfaga los intereses del consumidor; lo contrario
sería la frustración del consumidor: adquirir aquellos que no le son útiles, que no tienen
la calidad esperada, que no satisfacen la necesidad razonablemente esperada, etc. Lo que
explica que el tipo de protección del consumidor es sustantiva, es decir, de índole nor-
mativa, desde que la frustración de la que se viene hablando no es económica, sino que
resulta de una falla en el contrato, sea en el nivel de información, en la descripción del
215
Stiglitz, Rubén ‒ Stiglitz, Gabriel, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Ai-
res, 1994, ps. 33 y ss., explican adecuadamente la evolución en el orden internacional de estos principios
básicos de la defensa del consumidor.
216
En la actualidad, estudios provenientes de las disciplinas relacionadas con el comportamien-
to humano dan cuenta de la necesidad de desarrollar nuevas técnicas legales de modo de propender a
eficientizar el proceso de toma de decisiones del consumidor (Chamatropulos, D. Alejandro, “¿Qué
hacer con las decisiones no racionales de los consumidores?”, LL del 19/10/2017). Es que la comple-
jidad de las prestaciones y objetos ofrecidos en el mercado y la permanente innovación recrean una
situación paradojal: no hay tiempo, no hay soporte, no hay modo de suministrar —ni asimilar— los
datos relevantes para una mejor elección económica; a mayor complejidad no parece ser suficiente
mayor información.
128
Contrato y mercado
objeto, en el tipo de operación económica; aunque, claro está, el perjuicio admite una
lectura estimable en dinero.
1. El ámbito del contrato de consumo. La expansión del estatuto de protección
La calidad de consumidor no es ontológica, sino que versa acerca de una función o rol
que un sujeto cumple en el universo de las relaciones negociales, cuya delimitación define
el alcance de su legitimación para ampararse en las normas del estatuto consumerista.
Las modificaciones que en su hora la ley 26.361 le imprimió a la ley 24.240 en
cuanto al ámbito de aplicación han atenuado ciertas exigencias definitorias de la relación
de consumo, por un lado expandiendo las posibilidades de emplazamiento en el carácter
de consumidor y, por el otro, aligerando las notas de la profesionalidad, de modo de am-
pliar los confines de la relación de consumo.
Este efecto expansivo, cuya crítica fue oportunamente expuesta 217, invita a reflexio-
nar con la mirada puesta en la evolución de otros derechos con iguales fines, a categorizar
distintos emplazamientos o, lo que es lo mismo, a otorgar distintas legitimaciones al con-
sumidor en los distintos tipos de relaciones de consumo que emprende.
Esta concepción, claro está, marca el inicio de una nueva etapa de esta disciplina,
que evoluciona desde un régimen único, compacto para toda la cuestión de consumo, ha-
cia una segmentación de las distintas áreas, que deben reconocer su referencia valorativa
en la Constitución Nacional y en la ley 24.240.
El Código Civil y Comercial ha significado un orden en esta cuestión, ya que al
traer consigo soluciones de equilibrio contractual para situaciones externas al consumi-
dor, no resulta necesario elongar —vía la analogía— la normativa consumerista.
2. La definición de consumidor y el Código Civil y Comercial
La figura del consumidor estaba delineada en el art. 1 de la ley 24.240; esta norma
fue reformada por la ley 26.361; finalmente, la ley 26.994, que sanciona el Código Civil
y Comercial, otorga a tal artículo una nueva redacción, que es la siguiente:
“Art. 1. Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa
del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere
o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de
una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
Ver Santarelli, Fulvio G., com. a los arts. 1, 2, y 3, en Picasso, Sebastián ‒ Vázquez Ferreyra,
217
Roberto, Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, ps. 27-54.
129
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social”.
Pero, además, el art. 1092, CCCN, vuelve sobre el concepto de consumidor, en

estos términos:
“Art. 1092: Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico

entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en bene-
ficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte
de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social”.
Y seguidamente:
“Art. 1093: Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor

o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social”.
Los cambios operados son: i) se suprime la adición que había realizado la ley 26.361
respecto de las operaciones de consumo realizadas en relación con los tiempos comparti-
dos, clubes de campo, cementerios privados y otras contrataciones análogas, omisión que
no apareja consecuencias, ya que su inclusión resultó redundante 218; ii) el más trasceden-
te, que refiere a la reformulación de la figura del expuesto a la relación de consumo, que
se tratará infra; iii) el Código Civil y Comercial, además de darle una nueva definición al
consumidor modificando el art. 1 de la ley 24.240, ahora define al contrato de consumo y
a la relación de consumo; iv) es menester entender la definición del contrato de consumo
como categoría; del mismo modo que la referida a los contratos de adhesión a cláusulas
predispuestas, está haciendo alusión a una serie de contratos que —transversalmente—
cruzan la tipicidad contractual 219.
Chamatropulos, D. Alejandro, Estatuto del consumidor comentado, com. al art. 1, La Ley,

218
Buenos Aires, 2016, p. 38.

219
Wajntraub, Javier, com. al art. 1093, en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial...,
cit., t. VI, p. 234.
130
Contrato y mercado
III. LA FIGURA DEL CONSUMIDOR FINAL. EL CONSUMIDOR

COMO PROTAGONISTA DEL MERCADO
El modo de indicar la figura central del ordenamiento tutelar es la demostración cabal

de que la normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mer-
cado 220 en el cual el consumidor, más que un sujeto necesitado de tutela, es protagonista en el
rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial 221,
para cuyo fin se parte de una noción elemental de las operaciones económicas que se desen-
vuelven en él: producción, comercialización y consumo.
De esta visión tripartita, básica, del fenómeno del mercado, es claro advertir que las
dos primeras incluyen actividades de índole profesional; es decir, estructuras empresarias
—individuales o colectivas— especializadas en la explotación comercial de cierta área de
la actividad económica; ello no sólo redunda, naturalmente, en un profundo conocimiento
de su producto, de sus cualidades y limitaciones, sino que determina lo que verosímilmen-
te el consumidor puede pretender de aquél. Esta especialización se contrapone al dilema,
ya que presenta al consumidor la elección más favorable a sus intereses; el consumidor
construye su conocimiento a partir de la información que recoge de los profesionales, es
decir, se informa a partir del mercado.
A partir de la segmentación en tres funciones económicas básicas, la juridicidad la
convierte en una relación bipolar, en la cual detecta un foco de tensión: “el profesional” 222
(genérico de productores y comercializadores) frente al “profano” 223, quedando delinea-
da la debilidad propia del consumidor. Por tanto, para seleccionar la situación jurídica
220
En este sentido, se ha expresado que “El ‘derecho de consumo’, forma parte de una concepción
que, tomando en cuenta el acto de consumo en el mercado, no se basa en la contemplación de una sola de
sus partes. Se trata entonces de una regulación del mercado, en la que pueden incluirse como capítulos: la
defensa de la competencia, la propiedad intelectual, el comportamiento desleal y el consumo. Puede dar
lugar incluso a un ‘Código del Mercado’, que contemple todos estos aspectos que hacen al ‘funcionamiento
institucional del mercado’, es decir, a las normas jurídicas que posibilitan la oferta de bienes y servicios y
el aceitado funcionamiento de la competencia perfecta”; Lorenzetti, Ricardo L., “La relación de consumo.
Conceptualización dogmática en base al derecho del área regional Mercosur”, LL 1996-E-1303. En igual
sentido, ver Santarelli, Fulvio G., “La regulación del mercado a través del contrato. Una propuesta para la
protección del empresario débil”, LL 2007-C-1044.
221
Minervini, Enrico, Dei contratti del consumatore in generale, Giappichelli, Torino, 2006, p. 16.
222
El Diccionario de la Real Academia Española, 22ª ed., refiere las siguientes connotaciones del
término: “1. adj. Perteneciente o relativo a la profesión. 2. adj. Dicho de una persona: Que ejerce una pro-
fesión. U. t. c. s. 3. adj. Dicho de una persona: Que practica habitualmente una actividad, incluso delictiva,
de la cual vive. Es un relojero profesional. U. t. c. s. Es un profesional del sablazo. 4. adj. Hecho por pro-
fesionales y no por aficionados. Fútbol profesional. 5. com. Persona que ejerce su profesión con relevante
capacidad y aplicación”.
223
De todas las acepciones del término, se lo utiliza en el sentido de la tercera, según el Diccionario
de la Real Academia Española: “Que carece de conocimientos y autoridad en una materia”.
131
merecedora de protección se recurre a la idea de “consumo final”. Este concepto indica que
el producto es retirado de la denominada “cadena de valor” que se supone que un bien o
servicio adquiere desde que es concebido, proyectado, diseñado, fabricado, importado
o ensamblado, distribuido y finalmente colocado por el minorista ante el consumidor,
quien ya no lo continúa comercializando, sino que lo destina a su uso; ya no alimenta el
ciclo económico del bien, sino que éste llega a su fin.
Esta delimitación del campo de aplicación del sistema protectorio es funcional
a su finalidad, permitiendo distinguir situaciones puntuales de abuso para obturarlas y
corregir el modo de contratar que la oferta de tal sector impone, mediante normas que
se exceptúan radicalmente de la lógica del derecho común; tal es la lógica del deno-
minado “microsistema”. Por ello, aun cuando están fundadas en fines “solidarísticos”,
cabe descartar las propuestas de hacer del derecho del consumidor “la parte general
del contrato” 224. En efecto, la idea de vulnerabilidad no atañe sólo al consumidor 225,
sino que existen otras que demandan soluciones específicas; la tendencia a la genera-
lización de las normas tuitivas en figuras ajenas al consumidor y al profesional con-
duce a una negación de la disciplina particular 226, banalizando sus notas protectorias
características.
IV. EL CONSUMO FINAL, SINÓNIMO DE NO PROFESIONALIDAD
En definitiva, el “consumo final” alude a una transacción que se da fuera del mar-
co de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio
adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta
forma, todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales están al-
canzadas por la normativa tutelar. Ahora bien, el ámbito de la profesionalidad presenta
fronteras no muy precisas, y tanto la jurisprudencia como la doctrina han ido ampliando
y restringiendo el ámbito de aplicación del régimen protectorio, particularmente cuan-
do la esfera de profesionalidad en cuestión corresponde a una persona jurídica, como
se verá seguidamente.
224
Para una crítica ver Mazeaud, Denis, “Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contrac-
tuelle?”, Mélanges Terré, Dalloz ‒ Litec, París, p. 603.
225
Larroumet, Christian, Teoría general..., cit., vol. I, nro. 434, p. 341.
226
Piedelievre, Stéphane, Droit de la consommation, Economica, París, 2008, p. 17. En igual senti-
do, se ha dicho que la extensión del campo de aplicación del derecho del consumidor puede llevar a “fundir
el derecho del consumidor en el magma del derecho de las obligaciones”; Picod, Yves ‒ Davo, Hélène,
Droit de la consommation, Armand Colin, París, 2005, nro. 176, p. 95.
132
Contrato y mercado
V. EL CONSUMIDOR PERSONA FÍSICA O JURÍDICA: LA PREEMINENCIA

DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS POR SOBRE LOS SUBJETIVOS
Los criterios que han informado las definiciones de consumidor se han ordenado
entre subjetivos y objetivos, de conformidad a si atendían a elementos que denotaban ca-
racterísticas del sujeto a ser nominado como consumidor —en el primer caso— o, si res-
cataban datos de la operación económica, se los agrupaba entre los elementos objetivos
de la definición 227. Si bien la distinción dista de ser neta, los elementos objetivos termina-
ron siendo los relevantes, tal como sucedió hace un siglo con los criterios de calificación
del acto de comercio 228.
Y ello es así en virtud de dos órdenes de razones: por un lado, las distinciones
subjetivas se fueron desvaneciendo de las normas; y, por el otro, las que permanecen se
interpretan no subjetiva, sino objetivamente. En efecto, el carácter de consumidor final,
que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo
personal que movió al individuo a consumir, sino, objetivamente, a la confrontación del
destino del bien o servicio adquirido —también objetivamente considerado, conforme
a su utilidad reconocida— con el área de profesionalidad del pretendido consumidor; si
está fuera de ella, es pues un acto de consumo. A ello, además, contribuye —definitiva-
mente— la admisión del carácter de consumidor de las personas jurídicas; la ley argentina
específicamente las incluye, aun cuando ello pueda merecer reparos 229, en cuyo caso, la
pauta para determinar el alcance de sus operaciones dentro de la ley en comentario estará
Stiglitz, Rubén ‒ Stiglitz, Gabriel, Derechos y defensa del consumidor, cit., ps. 113 y ss. A los
227
elementos subjetivos también se los ha denominado criterios ratio personae y a los objetivos, ratio materia.
Ver Lorenzetti, Ricardo L., en Lorenzetti, Ricardo L. ‒ Schotz, Gustavo J. (coords.), Defensa del consu-
midor, Ábaco, Buenos Aires, 2003, ps. 65 y ss.
228
Conf. Galgano, Francesco, Il diritto privato fra Codice e Costituzione, 2a ed., Zanichelli, Bolog-
na, 1999, p. 21.
229
Se ha dicho, en visión absolutamente compartible: “Efectivamente, el espíritu del derecho del
consumidor, está ligado a la defensa de las personas físicas. Desde el punto de vista conceptual, son consu-
midores también las personas jurídicas, pero cuestión distinta es resolver si éstas requieren de una protec-
ción especial, conferida por un sistema jurídico específico. Parece incuestionable una respuesta negativa,
pues la protección acentuada que se otorga al consumidor, se sustenta en la carencia de suficiente discer-
nimiento y perspicacia en cuestiones económicas y jurídicas. Y ello no ocurre como regla con las personas
jurídicas, que presuponen conocimiento y experiencia en el mercado, asistencia técnica, etc.” (Stiglitz,
Gabriel, “Interpretación del contrato de adhesión entre empresas”, LL 1995-C-18). Se ha interpretado la
mención de las personas jurídicas (en la redacción original de la ley 24.240) como restringida a “las per-
sonas jurídicas que son destinatarias finales de los bienes o servicios adquiridos...; por ello será necesario
que se trate de una persona jurídica que no tenga por objeto o que no realice de hecho una actividad de
producción o de comercialización”. Ejemplifica, como supuestos comprendidos en la protección de la ley,
con las fundaciones y asociaciones que adquieran bienes y servicios para ser utilizados por los miembros
de la entidad. Ver Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps.
56/57. En la actualidad, más allá del carácter de consumidor o no de la persona jurídica, tendrá la protección
133
dada por pautas netamente objetivas, es decir, por una cualidad ocasional, que cada vez
se define más por este tipo de elementos de la relación que por las características de los
sujetos que intervienen.
VI. DESDE EL CONSUMO PARA FINES DOMÉSTICOS HACIA

EL PROFESIONAL QUE CONSUME FUERA DE SU COMPETENCIA
ESPECÍFICA
La posibilidad de considerar como consumidoras a las personas jurídicas trajo con-

sigo el debate de los límites de la profesionalidad; es que resulta más sencilla —en la
persona física— la determinación del uso personal o doméstico de un bien o servicio;
en cambio, en las primeras es menester remitirse al objeto central de su explotación co-
mercial o profesional. Por otro lado, los conceptos aparecen presionados por la búsqueda
de soluciones equitativas en contratos en donde las personas jurídicas son víctimas del
poder contractual del proveedor de bienes y servicios, habida cuenta de que la injusticia
contractual no se agota en las relaciones de consumo 230.
La ley argentina reconoció a las personas jurídicas como posibles consumidores
desde la inauguración de su régimen; sin embargo, doctrinariamente se ha advertido que
en supuestos de empresas que adquieren —v.gr.— rodados para el transporte de sus ope-
rarios, sistemas de seguridad para sus locales comerciales o alimentos para la cantina de
los obreros, puede considerarse que se trata de actos de comercio por conexión 231, que-
dando por tal razón fuera del régimen tuitivo 232. La experiencia jurisprudencial muestra el
esfuerzo para definir la “no profesionalidad” o, lo que es lo mismo, definir la “profesiona-
lidad relevante” con fuerza excluyente del régimen consumerista. En efecto, ha permitido
a una persona jurídica —dedicada a la construcción de obras civiles— emplazarse en los
términos de la ley 24.240 con motivo de la crisis de un contrato de compraventa de roda-
dos para uso de sus empleados 233; sin embargo, a la empresa de remises que compró una
que el Código Civil y Comercial le concede, tanto en la formación del contrato como en lo concerniente al
contenido contractual, en la medida en que haya adherido a un contrato con cláusulas predispuestas.
230
Larroumet, Christian, Teoría general..., cit., vol. I, nro. 434, p. 341.
231
El último ejemplo y la caracterización del acto pertenecen a Farina, quien, con tal fundamento,
los excluye de la tutela del régimen especial. Ver Farina, Juan M., Defensa del consumidor..., cit., p. 53.
232
Sin perjuicio de destacar que la categoría de actos de comercio pierde cada vez más trascendencia
jurídica (ver supra, cap. II), lo que debilita su función de sostén argumental para fundar una exclusión del
régimen tuitivo; vale también resaltar que si bien parece plausible la tendencia a la apertura del ámbito
subjetivo de aplicación del régimen del consumidor, ello no puede hacer perder la mira de que la protección
contra el desequilibrio contractual en otros segmentos del mercado debe tener soluciones a su medida.
233
“La ley 24.240 de Defensa del Consumidor (ADLA LIII-D-4125) es aplicable respecto de la
persona jurídica que adquirió a título oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa
134
Contrato y mercado
flota de treinta y dos autos para su explotación le fue negado aquel carácter 234. Es evidente
que se trata de dos ejemplos de adquisiciones vinculadas a una actividad empresarial
—aunque con distinta intensidad— y la evaluación de tal vinculación es la determinante
para definir el carácter de consumidor.
La problemática pone en tela de juicio la cuestión del involucramiento de un
determinado consumo dentro de una lógica de producción. Suele interpretarse —en la
búsqueda de soluciones más extensivas del régimen tuitivo— que hay consumo final
cuando no hay reventa de lo adquirido; es más, se sostiene —en referencia a la modifi-
cación de la ley 26.361— que “el nuevo texto del art. 1 amplía notablemente el concepto
de consumidor, incluyendo, por ejemplo, el caso de quien adquiere un vehículo y luego
lo usa para fletes o servicio de remise [ya que] lo importante es que adquirió el rodado
como destinatario final (no para revenderlo)” 235. Esta postura puede verse abonada por
la lamentable exclusión de una valiosa regla interpretativa contenida en el art. 2 del
texto original de la ley 24.240 —lo que fuera advertido tempranamente por Ariza 236—,
que expresaba: “no tendrán el carácter de consumidores... quienes adquieran, almace-
nen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros”. A su turno, se podrá replicar
que los precedentes mencionados fueron dictados bajo la vigencia de la norma con el
texto transcripto, y que la desaparición de tal premisa es indiferente, habida cuenta de
que se trata de un concepto ínsito en el de consumidor final.
El párrafo legal recién citado y omitido en la versión de la ley 26.361 era una herra-
mienta útil para distinguir el consumo involucrado en un proceso productivo y/o comer-
cial; en definitiva, en una actividad profesional. Cuando se adquiere una camioneta para
servicios de flete, ambulancias para servicios de emergencia o ciclomotores para cadete-
ría, está claro que tales bienes no son para el adquirente un objeto de reventa con el cual
lucrar, sino que los está involucrando en una actividad profesional, la cual lo convierte
—en la mayoría de los casos— en un conocedor de una rama de la actividad directamente
comercial —en el caso, traslado de sus miembros y empleados—, pues reviste el carácter de consumidor o
destinatario final del bien. A los fines de la aplicación de la ley 24.240 (...), son consumidores las personas
físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes o servicios como destinatarios finales —en el
caso, persona jurídica que adquirió un rodado para traslado de sus miembros y empleados—, ya sea a título
personal, familiar, social o de su círculo íntimo”; C. Nac. Com., sala A, “Artemis Construcciones SA c/
Diyón SA y otro”, LL 2001-B-839; DJ 2001-2-345.
234
Conf. C. Nac. Com., sala C, 21/12/2005, “Blue Way SA c/Cidef Argentina SA y otro”, LL Online.
235
Rossi, Jorge O., “Derecho del consumidor: ámbito de aplicación, documento de venta y garantía
legal, a la luz de la reforma de la ley 26.361”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa
del consumidor por la ley 26.361, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, p. 23.
Ver Vázquez Ferreyra, Roberto (dir.), “Más que una reforma”, en Reformas a la ley del consu-
236
midor, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 53, in fine.
135
vinculada con su quehacer específico. Esta circunstancia pone a este tipo de operaciones
dentro de la esfera de la actividad empresaria, la cual, si bien merece protección, la en-
cuentra —actualmente— en los arts. 984 y ss., CCCN.
En Europa el mismo debate es alimentado por los diversos textos normativos, se-
gún sean éstos de nivel supranacional o local de cada país; su recorrido excede el interés
para estos fines. Sólo a título de ejemplo: muestran cómo se da una evolución desde el
consumidor persona física, que caracterizaba a un destino doméstico de lo contratado,
hacia la cuestión del consumo no profesional: así, la Directiva Europea (93/13/CEE) del
5/4/1993, que estableció el régimen de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, en su art. 2, apart. b), concibe al consumidor como toda persona física
que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, solución mantenida por el
Código italiano del consumo. En cambio, el real decreto legislativo de España 1/2007, del
16/11/2007, considera como consumidores tanto a la persona física como a la jurídica. En
Francia, el art. L.132-1 del Code de la Consommation, que reglamenta la protección fren-
te a las cláusulas abusivas, define a los sujetos como “los profesionales”, por un lado, y
“consumidores o personas no profesionales”, por el otro; así, a partir de la determinación
de si consumidor y “no profesionalidad” son términos sinónimos o denotan categorías
subjetivas distintas, se replica el debate antes aludido. En el mismo Código del Consumi-
dor galo, art. L.121-21, sobre la regulación de la venta a distancia, los sujetos protegidos
son sólo las personas físicas, excluyéndose a las morales.
En definitiva, sucede que en ocasiones el consumo es realizado por un profesional,
aunque fuera de su ámbito de actuación específica; son actos relativos a la profesionalidad,
pero no actos propios de su especialidad 237. Esta circunstancia obliga a reflexionar acerca de
si un solo concepto de consumidor es válido para juzgar la aplicación de todos los institutos
que hoy involucran a este sector del derecho. Cabe anticipar la respuesta negativa.
VII. SERVICIOS DE USO PROMISCUO
Cabe la expresión para designar la aparición de servicios que presentan las siguien-
tes características: una fuerte especialización de quien lo suministra (tanto, que las normas
que los regulan generalmente exigen especialidades del objeto societario), además de su
uso necesario prácticamente para todo individuo que mantiene una vida económicamente
activa. Este tipo de contrataciones presentan ambigüedad respecto del carácter de profe-
sional o de consumo final del servicio utilizado, y es necesario establecer un criterio para
resolverlo. De todos modos, siempre reclama un análisis particular (el joyero que asegura
su mercancía, el comerciante que opera su cuenta corriente) la prestación de servicios que
237
Minervini, Enrico, Dei contratti..., cit., p. 32.
136
Contrato y mercado
se han involucrado en la vida tanto del profesional como del individuo, como el seguro y
la contratación bancaria.
La expansión de los servicios en la economía es un rasgo que ha caracterizado a
los últimos treinta años; tal expansión conlleva el acceso masivo a ellos y sus soluciones,
por lo cual servicios que otrora se vinculaban estrechamente con una relación comercial
—como el de la cuenta corriente bancaria— hoy son utilizados por cualquier particular
ajeno a toda actividad lucrativa; a su turno, ello deriva en una embarazosa distinción de
quién los utiliza y para qué fines. Esta evolución va denunciando una realidad que no puede
sostenerse en el largo plazo: pretender atrapar a todas las situaciones de debilidad contrac-
tual con un solo instrumento legal es un error. La estrategia legislativa debe ser bien distinta:
ganar en intensidad de protección requiere crecer horizontalmente, procurando protección y
seleccionando áreas de actividad de consumo sensibles, de modo de transportar a aquéllas
los principios de la defensa del consumidor adecuados a las circunstancias prácticas de tales
contrataciones. En este marco, actividades como la bancaria, la del seguro, la de la medicina
prepaga, entre otras, que tienen sus normas básicas que regulan su quehacer, reclaman esta-
tutos legales particulares, en donde se manifiesten las peculiaridades de cada segmento de
clientes, sus necesidades y la protección específica requerida por cada tipo de consumidor.
Ello no sólo redundará en la protección más efectiva de cada tipo de consumidor, sino que
dotará de previsibilidad a la acción empresarial. Obsérvese que la reforma de la ley 26.361,
en el art. 3, zanjó la cuestión de la convivencia de la legislación especial de consumo con la
particularidad de cada actividad, señalando la preeminencia de aquélla, sin perjuicio de las
regulaciones de la actividad financiera, asegurativa, etc.; es una solución plausible 238, pero
que dista del mejor camino antes señalado.
De lo reseñado pueden obtenerse las siguientes conclusiones:
a) La profundización de la protección del consumidor conlleva la recreación de
institutos destinados a obturar situaciones de abuso en parcelas localizadas del mercado,
sean éstas determinadas por actividad (p. ej., la protección al consumidor de servicios
turísticos; contratación inmobiliaria, etc.) o por prácticas comerciales (protección frente a
la publicidad; venta a distancia; contratos celebrados por vías electrónicas, etc.), que bien
pueden exigir una adecuación de los términos subjetivos de la relación de consumo en
cada caso, siendo insuficiente una determinación única de aquélla.
b) La regulación del consumidor —ya se dijo— constituye una regulación del mer-
cado; tal comprensión debe impedir la seducción de utilizar sus normas para paliar toda
238
Ver Hernández, Carlos A., “Los contratos de consumo. Algunas tendencias actuales”, en Araya,
Miguel C. ‒ Bergia, Marcelo R. (dirs.), Derecho de la empresa y del mercado, La Ley, Buenos Aires, 2008,
t. II, p. 73.
137
situación de debilidad contractual 239; por ello, debe concebirse una profunda protección al
individuo en su consumo personal, desarrollando técnicas de protección a otros estamen-
tos del mercado, adecuadas a su realidad negocial 240.
c) A partir de lo expuesto, la objetivación del concepto de consumidor amplió el
espectro de protección a toda persona que actúa en pos de satisfacer necesidades ajenas
a su actividad profesional, al límite de concederle protección a aquel que actúa por una
necesidad de su actividad profesional, pero fuera de su esfera de especialidad concreta, ya
que, en tal caso, actuaría fuera de su competencia profesional 241.
VIII. EL PROFESIONAL. EL OTRO POLO DE LA RELACIÓN

DE CONSUMO
Se anticipaba que la relación de consumo se edifica a partir de una concepción

bipolar, que contrapone al consumidor —en los términos ya definidos— frente a quien
desarrolla profesionalmente cualquier función dentro del proceso productivo y/o comer-
cial de la cadena de valor del producto. Esta participación del profesional en la cadena
de valor puede presentar la más amplia variedad de roles, algunos de los cuales la redac-
ción del art. 2 de la ley 24.240, modif. por ley 26.361, pretendió describir al solo efecto
ejemplificativo. Así, la relación de consumo se construye con quien adquiere para su uso
personal retirando el bien de la cadena de valor, de la manera ya explicada, y quien actúa
profesionalmente realizando algunas de las tareas enumeradas por la norma u otra que
tenga idéntica significación; pero cuál será la nota distintiva del quehacer profesional es
lo que se debe precisar.
IX. EN BUSCA DE LA NOTA DISTINTIVA DE LA PROFESIONALIDAD
La aparición de la profesionalidad define a la relación de consumo tanto como la

acción de consumo final; es que la figura del consumidor termina de modelarse frente a
la del profesional, y viceversa.
239
Piedelievre, Stéphane, Droit de la consommation, cit., nro. 21, p. 15.
240
En igual sentido, Rossi, Jorge O., “Derecho del consumidor...”, cit., p. 31, quien expresa: “más
que seguir ensanchando el ámbito de aplicación de la LDC pensamos que es el momento de afrontar la
necesaria y ya muy postergada reforma de nuestro Código Civil y regular allí la problemática de la des-
igualdad negocial”. Stiglitz, Gabriel, “Interpretación del contrato...”, cit., p. 18.
241
En Francia, consultar Malaurie, Philippe ‒ Aynes, Laurent ‒ Stoffel-Munck, Philippe, Les obli-
gations, Defrenois, París, 2003, nro. 2, ps. 189/190. En nuestra jurisprudencia, ver C. Nac. Com., sala A,
“Artemis Construcciones”, cit.
138
Contrato y mercado
Así, vale interrogarse cuál es el elemento que tiñe de profesionalidad al accionar de

un individuo (ya no, como se venía razonando hasta esta altura del texto, para excluir el
rol de consumidor, sino para determinar el otro polo de la relación de consumo).
La doctrina rescató a la habitualidad, la necesidad de habilitación para el ejercicio
de la actividad profesional, la presunción de onerosidad, la existencia de cierto expertise
científico, técnico y/o práctico, como elementos para caracterizar como profesional el
ejercicio de cierta actividad 242.
Los textos legales en análisis (arts. 1 y 2, ley 24.240, y sus modifs., y Código
Civil y Comercial) sugieren que la profesionalidad no se adquiere por la estructura
de la persona, ya que pueden serlo tanto las personas físicas como las jurídicas, sean
éstas públicas o privadas; tampoco por otras cualidades subjetivas del individuo, como
puede ser su condición de empresario; ni su condición de “conocedor” de determinada
área de actividades económicas; ni su condición de “ejercicio habitual” de determina-
do desarrollo comercial o productivo, ya que aun cuando “ocasionalmente” desarrolle
una actividad de índole profesional, será suficiente para estar obligado al cumplimien-
to de las normas de protección al consumidor. El fin de lucro tampoco es un elemento
tipificante, desde que las operaciones gratuitas están comprendidas en el régimen de
la ley. Todo ello no serán más que elementos indiciarios en la tarea probatoria de la
determinación de la profesionalidad en caso de duda.
Es claro que la laxitud del texto deja abierta la determinación del carácter de
profesional hasta un límite intolerable 243. Si bien es criticable el desvanecimiento de
la habitualidad 244 en el ejercicio de determinada actividad, en su más lato sentido, en
atención a que uno de los elementos caracterizantes de la relación de consumo es que
el consumidor debe tratar con quienes producen o comercializan bienes en su condi-
ción de agentes económicos que concurren al mercado con carácter de profesionali-
dad 245, lo verdaderamente relevante es que la nota de profesionalidad debe transitar por
el andarivel de la integración del acto en cuestión en una lógica de mercado, es decir,
es menester tener una visión de contexto de ese acto tal que esté inmerso dentro de una
realidad de un proceso productivo o comercial, en definitiva empresario, lo que pone
Alterini, Atilio A. ‒ López Cabana, Roberto M., “Otro foco de tensión: expertos y profanos”, en
242
Responsabilidad civil, cit., p. 128.

Es menester aquí seguir por una ruta paralela a otra disciplina protectoria, con más desarrollo que
243
la consumerista: en el ámbito del derecho del trabajo, el art. 4 de la ley 20.744 define al trabajo e, inmedia-
tamente después, en los arts. 5 y 6 define a la empresa, al empresario, como asimismo al establecimiento
empresarial.
Si bien en abstracto es admisible la ocasionalidad profesional (conf. Rossi, Jorge O., “Derecho del
244
consumidor...”, cit., p. 25), no parece que sea posible superar ejemplos intrascendentes.
245
Stiglitz, Rubén ‒ Stiglitz, Gabriel, Derechos y defensa del consumidor, cit., p. 116.
139
en evidencia, de este modo, el acento de la objetivación en la apreciación del acto para

ser caracterizado como involucrado en una actividad profesional.
Ahora bien, cabe indagar acerca de cuándo estamos frente a un “acto de mercado” 246;
deben mediar al menos estos condimentos:
246
C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala V, 10/8/2017, “Tecnología Digital (TECDIA) SA c/DNCI s/defensa
del consumidor”: “Considerando: I. Que (...) la Dirección Nacional de Comercio Interior (...), mediante la
disp. DI-2016-468-E-APN-DNCI#MP (v. fs. 108/110), impuso a la firma Tecnología Digital (TECDIA) SA
una multa de $ 40.000 (pesos cuarenta mil) por haber infringido el art. 4 de la ley 24.240 y sus modifs., al
efectuar una publicidad gráfica en la que se incluían bebidas alcohólicas sin las leyendas ‘Beber con mode-
ración’ y ‘Prohibida su venta a menores de 18 años’ previstas en el art. 6, inc. e), ley 24.788 (...). En efecto,
la Administración destacó que la última ley antes citada no hacía ‘referencia alguna con respecto a quiénes
serían los sujetos alcanzados, en tanto se entiende que se dirige a todo aquel que publicite o incentive el
consumo de bebidas alcohólicas’. Agregó que el hecho de que se tratara de una publicidad de cupones (...)
si bien su parte no era la proveedora directa del producto, sí era parte del circuito de oferta del mismo, ya
que el cupón (que su parte comercializaba) daba acceso a que los usuarios consuman la mencionada bebida
alcohólica en el establecimiento al que ésta se refiere (...) (arg. sala IV, in re ‘Arte Gráfico Editorial Argen-
tino SA c/DNCI s/recurso directo’, 5/3/2005). De este modo, es posible encuadrar a la actora como pro-
veedora, ya que comercializó un bien (esto es, el cupón de descuento) destinado a consumidores y usuarios
(conf. art. 2, ley 24.240). En virtud de ello, dicha parte tenía el deber de suministrar al consumidor en forma
cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, y las condiciones de comercialización (conf. art. 4 de la mencionada ley) (...). En lo que respecta
al argumento referido a la competencia de la DNCI, esta sala tiene dicho que la circunstancia de que en
nuestro sistema legal no se le otorgue competencia en forma expresa para sancionar en los términos de la
ley 24.788 (Lucha contra el Alcoholismo), no es óbice a que el mencionado organismo no posea compe-
tencia para ejercer la tutela y control de las relaciones de consumo actuando como autoridad de aplicación
nacional (arg. arts. 1, 3, última parte, y 41, ley 24.240; esta sala, in re ‘INC SA c/DNCI - Disp. 577/09
[expte. S01:477094/06]’, 7/9/2010). En efecto, los bienes o servicios que puedan suponer un riesgo para la
salud o la integridad física de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando las normas
establecidas para garantizar la seguridad de los mismos (arg. art. 6, ley 24.240), entre ellas, la ley 24.788
que establece la obligatoriedad de las leyendas ‘Beber con moderación’ y ‘Prohibida su venta a menores
de 18 años’ (art. 6, inc. e], del mencionado plexo legal). Asimismo, esta Cámara ha considerado que dentro
del deber de información exigido por el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor se incluye la previsión
legal contenida en el art. 6, inc. e), ley 24.788, en cuanto prohíbe toda publicidad que ‘...no incluya en la
letra y lugar visible las leyendas «Beber con moderación», «Prohibida su venta a menores de 18 años»’
(esta sala, in re ‘Bodegas San Humberto SA c/DNCI - Disp. 252/06 [expte. S01:337076/04]’, 13/2/2007; y
esta sala, in re ‘INC SA c/DNCI - Disp. 577/09 [expte. S01:477094/06]’, 7/9/2010; sala II, in re ‘Bodegas
Chandon SA c/DNCI - Disp. 296/2003 [expte. 64.7679/98]’, 4/3/2004; sala IV, in re ‘Arte Gráfico Editorial
Argentino SA c/DNCI s/recurso directo’, 5/3/2005). En este orden de ideas, cabe agregar que el deber de
información posee jerarquía constitucional. Ello, debido a que el art. 42, CN, reconoce a los usuarios y
consumidores de bienes y servicios el derecho a una información adecuada y veraz de los productos que se
les ofrecen. V.3. Por los motivos expuestos, y recordando que los magistrados no están obligados a seguir
a las partes en todas sus alegaciones sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer
los hechos y resolver concretamente el diferendo (Fallos 319:119; 307:2012; 311:2135), los agravios de la
actora deben ser desestimados. VI. Que con relación a la cuantía de la sanción, es menester recordar que
la determinación y graduación de las multas es resorte primario de la autoridad administrativa, principio
que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. esta sala, in re ‘Musso, Walter c/Prefectura Naval
Argentina’, 27/5/1997). En efecto, no resulta exigible una exacta correlación numérica entre la multa y la
infracción cometida, sino que es suficiente que la autoridad de aplicación realice una apreciación razonable
de las diferentes circunstancias tenidas en cuenta para justificar la sanción. En el caso, no se advierte que
140
Contrato y mercado
a) Debe mediar una vocación de oferta a persona indeterminada; es decir, una pers-
pectiva de “clientela” destinada a captar a varios adquirentes de una clase o segmento, por
reducido o selecto que éste sea.
b) La profesionalidad se distingue por la utilización de lo ofrecido en carácter de
bien de cambio 247, nunca de uso. En efecto, el profesional compra pensando en la reventa
y concibiendo a la diferencia como su lucro.
c) La dimensión empresaria de la actividad, que no se limita a la cuestión de estruc-
tura empresarial, sino al tipo de acciones encaradas con la vocación de permanencia en el
mercado (ofrecer, darse a conocer), ejercicio y desarrollo de alguna disciplina, especiali-
dad o capacidad dirigida a satisfacer una necesidad, presencia del fin de lucro (directo o
indirecto) en el desarrollo de la actividad de mercado 248.
X. GRATUIDAD U ONEROSIDAD
La onerosidad no es limitante para considerar el carácter de la relación de con-

sumo; o, desde otra perspectiva, la gratuidad no es excusa relevante como para que
el profesional oferente de bienes y servicios no extreme sus cuidados contractuales
de acuerdo con los estándares establecidos por la tutela del consumidor. No obstante,
puesta la gratuidad en el marco de las precisiones anteriores, se impone que el acto de
liberalidad se inserte dentro de una lógica del mercado, es decir que se vincule con una
oferta, promoción, ventaja, prueba de mercado, etc., destinada a atraer o mantener el
caudal de clientes 249.
la multa sea desproporcionada en relación con la falta cometida, toda vez que la violación en que incurre
el recurrente se vincula con una norma que tiende a proteger la salud o integridad física de los potenciales
consumidores adquirentes de los productos publicitados. A lo dicho cuadra añadir los antecedentes disci-
plinarios de la infractora (v. fs. 81), los medios publicitarios utilizados (esto es, la importancia y tamaño
del anuncio en un diario de tirada nacional) y el efecto disuasivo que pretende la medida sancionatoria. De
esta manera no existe mérito suficiente para modificar la cuantía de la multa. Por las razones expuestas, y
habiendo sido oído el representante del Ministerio Público Fiscal (v. fs. 184/185), se resuelve: rechazar el
recurso de apelación interpuesto por Tecnología Digital (TECDIA) SA y confirmar la disposición apelada,
con costas a la vencida (art. 68, CPCCN). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Guillermo
F. Treacy ‒ Pablo Gallegos Fedriani ‒ Jorge F. Alemany”.
247
Mosset Iturraspe, Jorge ‒ Wajntraub, Javier ‒ Gozaíni, Osvaldo A., Ley de Defensa del Consumi-
dor. Ley 24.240 (modif. por leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 41.
Santarelli, Fulvio G., en Picasso, Sebastián ‒ Vázquez Ferreyra, Roberto, Ley de Defensa del
248
Consumidor..., cit., p. 44.

249
En sentido similar, Alterini, Atilio A., “Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Pri-
mera lectura, 20 años después”, en Vázquez Ferreyra, Roberto (dir.), Reforma a la Ley de Defensa del
Consumidor, cit., p. 5. Allí el autor critica el apartamiento del criterio sostenido en el dec. 1798/1994.
141
XI. EL “CONSUMIDOR EXPECTANTE”: EL CONTROL DE LA OFERTA

POR PARTE DEL CONSUMIDOR
La legitimación lata de todo aquel que se encuentre expuesto a una relación de

consumo, tal como lo delineó la ley 26.361, tiene raíces en concepciones que procuran
“alcanzar y regular las consecuencias de la introducción de bienes o servicios en el
mercado y en la sociedad civil, cualquiera fuere el camino o la vía para esa incorpora-
ción, y el rol cumplido por los agentes que facilitaron o posibilitaron que tales bienes o
servicios estuvieran presentes” 250; en efecto, en la modificación que le imprimió a la ley
24.240 incluyó la figura del expuesto a la relación de consumo, permitiendo una legi-
timación promiscua —como si fuera consumidor— de todo aquel que se considerase
“expuesto”. La figura no mereció el uso terapéutico esperado, sino que más bien le cupo
un papel “extorsivo” frente a ciertos regímenes legales que reclaman una modificación,
forzando determinadas ventajas no sustanciales.
Sin embargo, la figura —en sus justos límites— es fructífera en cuanto legitima
al consumidor a una actividad preventiva en orden a: 1) contemplar la situación de
los potenciales consumidores frente a campañas publicitarias o prácticas comerciales;
y 2) los casos en que se encuentre implicada la seguridad de los productos o servi-
cios incorporados al mercado 251. El Código Civil y Comercial ha dado al instituto su
adecuado sitio, conf. art. 1096, CCCN, que refiere a los “…expuestos a las prácticas
comerciales”. De tal modo, la figura del consumidor expectante tiene utilidad a la
hora de controlar la actuación de los oferentes en el mercado de cara a los potenciales
consumidores; es decir que la legitimación reconocida es el primer paso para un con-
trol de la oferta, y en particular para todo el iter precontractual, constituyéndose en una
herramienta necesaria para el control de la publicidad y de las prácticas comerciales
desleales aun por aquel no contratante 252, siendo ésta la solución del art. 29 del Código
de Consumo de Brasil.
250
Mosset Iturraspe, Jorge ‒ Wajntraub, Javier ‒ Gozaíni, Osvaldo A., Ley de Defensa del Consu-
midor..., cit., p. 13.
251
Hernández, Carlos, Los contratos de consumo..., cit., p. 76.
Santarelli, Fulvio G., “Novedades en el régimen de contratación con el consumidor”, en Vázquez
252
Ferreyra, Roberto (dir.), Reformas..., cit., p. 138.
142
Contrato y mercado
Cuarta Parte
EL TERCER CONTRATO: ¿NUEVAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES
O NUEVAS PATOLOGÍAS GENERALES?
I. DE LA “DEBILIDAD” HACIA LA ASIMETRÍA DEL PODER

CONTRACTUAL
El derecho del consumidor, como se vio, se construyó a partir de la idea de la de-

bilidad de la persona humana frente al mercado, lo que motivó la conformación de una
relación entre el consumidor final y el mercado, entendido como la oferta y la cadena de
producción y comercialización, en su integridad. También se vio que la debilidad no es
sólo del consumidor, sino que otros contratantes, en diferentes situaciones a la del consumo
final, sufren parecidas —y estandarizables— situaciones de desventaja contractual. Se trata
de situaciones de distinto poder contractual no relacionadas con una determinada calidad
socioeconómica de las partes; por ello es preferible aludir a situaciones de diferente poder
contractual 253. La categoría se desplaza del elemento subjetivo, para acentuar el objetivo
desequilibrio del poder negociador. Parece haberse encontrado un espacio para un “tercer
contrato”, giro didáctico que ubica a esta especie entre el “primer contrato”, así llamado
al paritario, y el “segundo contrato”: el de consumo. La ordinalidad se debe a la prioridad
temporal en que cada fenómeno contractual fue emergiendo en la realidad normativa.
¿Es el “empresario débil” el protagonista de este incipiente colectivo contractual?
Traducido a nuestro medio, ¿es la pequeña y mediana empresa que provee a la gran em-
presa la destinataria de un intento homogeneizador de normas que procuran su tutela?
¿O las categorías de consumidor o de empresario débil —como se sostuvo— pueden
resolverse en la idea de “cliente” 254, como el epicentro de las políticas de la regulación
del mercado? El cliente es el “débil estructural” de estos tiempos, caracterizado por la
carencia de una capacidad técnico-organizativa para tener el control de la prestación en
cuestión 255. Empero, si bien el emplazamiento del cliente subraya comunes características
situacionales de un poder de negociación disminuido, se ha reparado en la sede valora-
tiva, marcando un distinto punto de partida de la protección del consumidor y de la em-
presa, desde cuyo miraje el consumidor está ligado a la tutela de la dignidad y la libertad,
en tanto que la empresa —por tal— está sujeta a las reglas de la iniciativa económica, de
253
Agostinelli, Benedetta, Il patto abusivo, Giappichelli, Torino, 2012, p. 70.
254
Las tres acepciones del Diccionario de la Real Academia Española del término “cliente” son: “1.
m. y f. Persona que compra en una tienda, o que utiliza con asiduidad los servicios de un profesional o em-
presa. 2. m. y f. Persona que está bajo la protección o tutela de otra. 3. m. Inform. Programa o dispositivo
que solicita determinados servicios a un servidor del que depende”.
255
Agostinelli, Benedetta, Il patto abusivo, cit., p. 71.
143
la concurrencia y al riesgo propio de los negocios. Esta observación pierde fuerza desde
que el universo subjetivo del consumidor no se limita a la persona humana; pero cabe sí
una objeción definitiva desde la perspectiva de que el cliente es siempre la demanda y,
en ciertas situaciones, el cliente es el que tiene el poder de negociación, cuando adquiere
—v.gr.— poder de compra.
Es prematuro pronunciarse acerca de si existe una “nueva categoría contractual”;
es claro que no goza de la sistematización que presentan tanto el contrato paritario como
el contrato de consumo; pero también lo es que a la luz del Código Civil y Comercial
argentino se marca un espacio, al lado de las normas del contrato clásico, paritario y las
que protegen al consumidor final. Se vislumbra, a partir de la modalidad de formación del
consentimiento contractual, una categoría que se completa con la dinámica de los con-
tratos de duración, con el abuso de posición dominante y normas particulares de ciertos
tipos contractuales: un “tercer contrato” 256, que se amalgama con la figura del abuso como
el común denominador que presenta esta categoría. Todo ello reclama una reconstrucción
interpretativa que se intentará en los capítulos sucesivos.
Vale apresurarse a indagar —brevemente— si parece congruente referir a una cate-
goría contractual, sólo de conformidad con el modo en que se conformó el consentimien-
to; el método no ofrece reparos, y militan las siguientes razones para apoyar la tesitura
legal: i) el modo de formación del contrato es congruente con la actitud mantenida por
los contratantes en su etapa anterior, es decir, el modo en que se presentan la oferta y el
intercambio, el modo de actuación en el mercado; ii) como se dijo supra, el proponente
de un contrato predispuesto expresa una posición de fuerza en el mercado; por tanto, es
natural calificar el vínculo de conformidad a tal particularidad; iii) el método es utilizado
para otras categorías contractuales, tales como los contratos a distancia o por medios
electrónicos, fuera de los locales comerciales, etc.
II. ACERCA DE LAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES
El cuadro debería completarse con dos categorías contractuales que exhiben ciertas
particularidades que las hacen portadoras de cierta tipicidad: i) los contratos relacionados
con servicios públicos domiciliarios; ii) los contratos de servicios de uso promiscuo tra-
tados supra.
256
Roppo, Vincenzo, Il contratto del duemila, cit., ps. 26 y ss.
144
Capítulo IV
HACIA UNA FISONOMÍA DEL MERCADO. ÁMBITO DEL CONTRATO.
LO QUE SE DIGA DEL MERCADO ES ANTICIPO DEL CONTRATO
I. INTRODUCCIÓN
El abuso se postula como la herramienta por medio de la cual se manifiesta la in-

fluencia de las normas del mercado en el contrato; dicho de otro modo, los valores de
concurrencia y transparencia actúan en un doble plano: i) en el plano estructural, con
las normas propias del derecho de la competencia; y ii) en el plano singular, con las nor-
mas propias del contrato; es en este segundo orden en el cual el abuso es el vehículo de
penetración de aquellos valores.
Así, el mercado asume un rol de actuación de un diseño concurrencial 1, y el abuso,
un medio de control del poder normativo de la empresa. El fenómeno que se reconoce es
el del “abuso de dominación”, que campea en ambos órdenes. La dominación es el hecho
de ejercer una influencia determinante sobre otro; es un término que predica algo sobre una
relación entre sujetos. Cuando el plano de análisis es el mercado, es entre oferentes de la
misma porción del mercado —mercado relevante—; y cuando el plano de análisis es sin-
gular, se aprecia una relación contractual. El tratamiento de la dominación supone que, a
mayor competencia, a mayor concurrencia, habrá mayor equilibrio en el mercado; a partir
de tal postulado, ambos planos se conectan en una finalidad común: la neutralización de los
efectos nocivos de las posiciones dominantes que hacen a un mercado equilibrado 2.
Así es que la problemática de la dominación en el mercado reconoce dos vertien-
tes de regulación: por un lado, lo concerniente a la posición dominante, que tiene que
ver con un control de la situación relativa de poder que un jugador toma en el mercado;
y, por el otro, la dependencia económica que se emparenta con la consideración ya no
del predominio en la relación de concurrencia, sino de la relacionada con un partenai-
re en particular. Ambas figuras recorrieron caminos diversos: la posición dominante se
mantuvo a lo largo de su trayectoria dentro del derecho de la concurrencia propiamente
dicho; empero, la figura de la dependencia económica derramó en los ordenamientos de
derecho privado, creando cierta perplejidad en los intérpretes, en tanto implicó subvertir
1
Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, Giuffrè, Milano, 2007, p. 67.
2
Chone, Anne S., Les abus de domination, Economica, París, 2010, nro. 3, p. 3.
conceptos y valores pertenecientes a estos diferentes escenarios: los relacionados con el

mercado, propios del derecho público, y los otros de índole singular, de derecho privado.
Así pues, el abuso es el punto de contacto entre el derecho de la concurrencia
—abuso en el mercado— y el derecho de los contratos —abuso en el contrato—.
En el cap. II quedó dicho que los valores constitucionales que trasuntan al mercado
necesitan ordenarse hacia un equilibrio que se caracteriza por el acento en la iniciativa
privada, la libre competencia. También se dijo que la defensa del consumidor importa
—entre otras cuestiones— poner al consumidor como principio de una concepción equi-
librada del mercado todo. En el cap. III se dijo que no hay protección al consumidor, si no
se protegen los derechos de los “otros débiles” del mercado. En fin, como se ve, se trata
de una dinámica de doble circulación en una lógica de circularidad desde la oferta hacia la
demanda, y viceversa, que recorre los intersticios de la actividad económica para plasmar
un concepto de mercado equilibrado, que no sólo se construye con protección, sino con el
debate acerca de cuáles riesgos son los propios de la actividad económica.
II. LA IDEA DE ORGANIZACIÓN DEL MERCADO EN EUROPA
1. Los primeros pasos
Entre los objetivos de la otrora Comunidad Económica figura la realización de

un mercado común: libre movimiento de personas, mercaderías, capitales, servicios.
Los Estados miembros del nuevo mercado integrado se basan en la idea de economía
liberal de mercado, que reconoce la iniciativa privada no sólo como motor de la eco-
nomía, sino también con un criterio social del mercado, altamente competitivo. En este
contexto, el control de la competencia es vital para estas definiciones 3. Esta perspectiva
estaba ya vigente en el Tratado Constitutivo de la CECA de 1951, (Tratado Constitu-
tivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, firmado en París el 18/4/1951,
antecedente inmediato de la Comunidad Económica), que ya preveía una política de la
concurrencia; el art. 66 de dicho Tratado instauró un control a priori de la adquisición
de la posición dominante. A su turno, la Comunidad Europea, con la figura de control
del comportamiento abusivo de las empresas dominantes, instaura un control a poste-
riori de la posición dominante, figura que, como ser verá, se mantiene en los tratados
europeos hoy vigentes.
Esta preocupación por la conformación de poderes económicos y su comportamien-
to convive con otra, que es la posición de dominio que una de las partes mantiene en un
contrato en particular. En efecto, ciertas empresas, aunque no muestren un predominio
3
Chone, Anne S., Les abus de domination, cit., nro. 3, p. 3.
146
Contrato y mercado
en el mercado, pueden presentar frente a su partenaire una posición tal de explotar una
situación de fuerza, obteniendo beneficios sólo fundamentados en esa razón. La Comisión
de la Competencia Europea consideró como una falta del derecho de la concurrencia —y
la necesidad de introducir una disposición que la neutralice— a los comportamientos de
empresas o grupos de empresas que, aun sin detentar una posición dominante, tengan una
posición de fuerza frente a su contratante. Así, se relata 4 que la ley alemana del 27/7/1957
concebía una prohibición de discriminación de las empresas que ejercían un poder domi-
nante sobre las demás, discriminación que era entendida con criterio amplio, como toda
traba al ingreso y juego en el mercado. Esta ley fue reformada en 1973, ampliando sus
alcances no sólo a “quienes detentan un dominio en el mercado”, sino a todos los que de-
tentan una relación de poder relativa, es decir, que tienen a un partenaire contractual bajo
un estado de dependencia económica. Sobre la base de estos antecedentes legislativos, la
doctrina alemana distingue cuatro formas de dependencia económica: i) la que presenta el
productor de un bien o servicio que ostenta una afamada y potente marca respecto de sus
distribuidores; ii) la que está dada por el tipo de relación contractual, en donde la interrupción
del vínculo contractual apareja para el contratante serios daños; iii) la dependencia de
aprovisionamiento por parte del productor único; iv) la dependencia por causa del poder
de compra. Como se aprecia, se trata de un tipo de dominación relativo, en virtud de que
la relación de fuerza que se pone en análisis es la singular; no requiere, salvo el primer
supuesto, la mirada comparada de otros concurrentes.
Dos son los datos a rescatar del párrafo anterior: i) la referencia a una dominación
en el sector relevante en el mercado, y la referencia a la dominación relativa en la domina-
ción contractual; y ii) la decisiva influencia que tuvo la mentada experiencia alamana en
el desarrollo de la figura del “abuso de dependencia económica” en el derecho francés 5.
2. El desarrollo de la idea de posición de dominio en Europa
El ordenamiento europeo en materia de derecho de la competencia se inspiró en la

idea de la legislación alemana respecto de su perspectiva del abuso 6. A partir de allí las
sucesivas Directivas Europeas van dando forma al concepto hasta integrar los tratados
fundamentales de la Unión, cuyo capítulo dedicado al derecho a la competencia, en sus
partes pertinentes, vale reproducir:
4
5
6
Ruiz Peris, Juan I., “El abuso de dependencia económica en el derecho de defensa de la competen-
cia en el marco de la lucha contra las conductas abusivas”, Derecho de la competencia y gran distribución,
Aranzadi, 2016.
147
“Cap. 1. Normas sobre competencia. Sección primera. Disposiciones aplicables a las empre-
sas. Art. 101 (antiguo art. 81, TCE): 1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán pro-
hibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en parti-
cular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras
condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o
las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros con-
tratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja
competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación
alguna con el objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente
artículo serán nulos de pleno derecho. 3. No obstante, las disposiciones del apart. 1 podrán ser decla-
radas inaplicables a: - cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, - cualquier decisión
o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, - cualquier práctica concertada o categoría de
prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a
fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación
equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones
que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad
de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Art. 102 (antiguo art. 82, TCE): Será incompatible con el mercado interior y quedará
prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explota-
ción abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior
o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción
no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los con-
sumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la
aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según
los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
Art. 103 (antiguo art. 83, TCE): 1. El Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta
al Parlamento Europeo, adoptará los reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los
principios enunciados en los arts. 101 y 102. 2. Las disposiciones a que se refiere el apart. 1 ten-
drán especialmente por objeto: a) garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en
el apart. 1 del art. 101 y en el art. 102, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas;
b) determinar las modalidades de aplicación del apart. 3 del art. 101, teniendo en cuenta la nece-
sidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el
control administrativo; c) precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos,
el ámbito de aplicación de los arts. 101 y 102; d) definir las respectivas funciones de la Comisión
y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la aplicación de las disposiciones establecidas en
el presente apartado; e) definir las relaciones entre las legislaciones nacionales, por una parte, y las
disposiciones de la presente sección y las adoptadas en aplicación del presente artículo, por otra.
148
Contrato y mercado
Art. 104 (antiguo art. 84, TCE): Hasta la entrada en vigor de las disposiciones adoptadas en
aplicación del art. 103, las autoridades de los Estados miembros decidirán sobre la admisibilidad
de los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas y sobre la explotación abusiva de una posición
dominante en el mercado interior, de conformidad con su propio derecho y las disposiciones del
art. 101, en particular las de su apart. 3, y las del art. 102.
Art. 105 (antiguo art. 85, TCE): 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 104, la Comisión
velará por la aplicación de los principios enunciados en los arts. 101 y 102. A instancia de un Estado
miembro o de oficio, y en colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros,
que le prestarán su asistencia, la Comisión investigará los casos de supuesta infracción de los prin-
cipios antes mencionados. Si comprobare la existencia de una infracción, propondrá las medidas
adecuadas para poner término a ella. 2. En caso de que no se ponga fin a tales infracciones, la Co-
misión hará constar su existencia mediante una decisión motivada. Podrá publicar dicha decisión
y autorizar a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias, en las condiciones y
modalidades que ella determine, para remediar esta situación. 3. La Comisión podrá adoptar regla-
mentos relativos a las categorías de acuerdos sobre las que el Consejo haya adoptado un reglamento
o una directiva con arreglo a la letra b) del apart. 2 del art. 103.
Art. 106 (antiguo art. 86, TCE): 1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, res-
pecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclu-
sivos, ninguna medida contraria a las normas de los tratados, especialmente las previstas en los arts.
18 y 101 a 109, ambos inclusive. 2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés
económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas de
los tratados, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas
normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.
El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés
de la Unión. 3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en
tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas”.
Las normas transcriptas otorgan un marco adecuado para la norma central en este
análisis, la del art. 102 citado, el cual marca el ingreso del abuso de la posición de mer-
cado como norma que rige el máximo nivel supranacional europeo; se trata de una suerte
de paraguas que cobija a una serie de normas nacionales que —también recurriendo a la
idea del abuso— terminan por convertir a éste en una herramienta clave en el derecho de
los contratos actual.
3. La influencia alemana: las normas del BGB abiertas al mercado
La actitud, frente a esta normativa, que adoptó cada uno de los principales países eu-
ropeos frente al abuso en el mercado reconoce diferencias: i) ante todo la denominación:
en algunas legislaciones se habla de abuso de posición dominante, de abuso de depen-
dencia económica o de abuso de posición de dependencia; las distintas denominaciones
149
tienen que ver —en su original concepción— con la exigencia, para configurar el abuso,
de un desequilibrio del poder de mercado o, si es suficiente, un desequilibrio del poder
negocial relativo; ii) la figura puede aparecer presidiendo cierto tipo de relaciones con-
tractuales —caso paradigmático: Italia, que la recibió en la subfornitura— o bien con
aplicación general, como la reciente reforma al Código Civil francés; iii) la figura, en
las distintas legislaciones nacionales, puede haber sido recibida en las normas especí-
ficas sobre la competencia o bien en la legislación común; esta circunstancia aparejó
cierta polémica en cuanto a la jurisdicción; en efecto: si para la determinación de la
posición que un competidor ocupa en el mercado el juez común tiene facultades para
dilucidar tal cuestión, o bien es la autoridad específica —sea administrativa o judicial
pertinente— la que debe intervenir; esto se vincula con un requerimiento sustantivo:
¿basta con el desequilibrio del poder de negociación o, para configurar la posición do-
minante o la dependencia económica, es necesario acreditar la posición de dominio en
el mercado relevante?
Como se ve, se fueron abriendo dos vertientes que tienen en común la “domina-
ción”, pero órbitas de actuación diferenciadas. Es que la evolución de la dominación
como fundamento del control de conductas contractuales estaba presente ya —v.gr.— en
el art. 27 del Código Civil suizo, que dispone: “nadie puede enajenar su libertad o limitar
su ejercicio en un grado tal que sea contrario al derecho o a la moral”, y en el art. 138 del
Código Civil alemán —que tuvo decidida influencia en la evolución de la dependencia
económica—, que la pone bajo la lupa de las buenas costumbres, observando así los pac-
tos que producen una vinculación excesiva: “se trata predominantemente de la exorbitante
limitación de la libertad en la actividad económica” 7. La norma citada veda la explotación
económica de un contratante sobre otro que presenta cierta ligereza, torpeza o debilidad;
para nuestra cultura jurídica, no se trataría sino de la lesión —que efectivamente lo es—;
empero, ha tenido fructífera aplicación para neutralizar los efectos perniciosos del mono-
polio en las relaciones singulares: “cada cláusula contractual, negociada o predetermina-
da, es así, susceptible de ser ineficaz bajo la órbita del art. 138, BGB, cuando aquélla sea
el resultado de un abuso de posición dominante. El carácter de adhesión del contrato, es
indiferente” 8. Cabe adunar: “un negocio jurídico puede ser nulo por contravenir las bue-
nas costumbres, cuando alguien explotando un poder o situación de monopolio impone a
la otra parte una retribución excesiva u otras cargas desmesuradas… Según el art. 138.I,
no importa que el abuso del propio poder o situación de monopolio sea al mismo tiempo
7
Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 443.
8
Nordmann, Philippe, Le contrat d´adhésion. Abus et remèdes, Renggli, Friburgo, p. 64.
150
Contrato y mercado
una explotación de una situación de necesidad” 9. Comentaristas anteriores en el tiempo,

luego de enumerar los supuestos típicos de objeto contractual inmoral, señalan:
“Asimismo, es nulo el contrato que tenga el fin de perjudicar de manera contraria a las buenas
costumbres a un tercero, o de hacer posible la explotación de la generalidad mediante el ejercicio
de un poder económico preponderante. En este caso es particularmente difícil trazar la delimitación
entre lo que está moralmente permitido y lo que es ilícito, pues nuestro orden económico descansa en
el principio de la libre competencia… Existirá violación de buenas costumbres únicamente cuando
los titulares de una situación de monopolio abusen de su poder” 10.
Por su parte, Rezzónico da cuenta del “tránsito de la idea de monopolio a las buenas
costumbres y la buena fe”, que no es más que la idea de considerar al abuso de monopolio
—o de posición dominante— como infracción a la buena fe 11. En definitiva, la conjunción
entre normas del mercado y del contrato no es nueva, sino que reconoce su fuente en el
derecho alemán, del cual se esparció a los miembros de la Unión.
Se verifica, pues, que la fisonomía del mercado y la posición que las partes ocupan
en él de modo alguno son cuestiones ajenas al contrato, al cual pueden permear a partir
de figuras tales como: la lesión, la dependencia económica, la violencia económica. En
definitiva, se trata de recurrir a circunstancias del mercado para definir situaciones de
eficacia del contrato.
En lo sucesivo se verá la incidencia decisiva de la normativa europea recién reseña-
da en los ordenamientos de los países miembros.
4. El derrame de la normativa comunitaria en los demás países
a) Italia
1. El marco normativo
En Italia, la figura del abuso de dependencia económica ha sido introducida en

el contexto de la disciplina de la subfornitura en la actividad productiva, con el art. 9,
ley 192 del 18/6/1998, en estos términos:
9
Flume, Werner, El negocio jurídico, cit., p. 444.
10
Von Thur, Andreas, Teoría general de derecho civil alemán, trad. de Tito Ravá, Depalma, Buenos
Aires, 1946, t. III-1, vol. 5, p. 34.
11
Rezzónico, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, nro. 38,
ps. 84 y ss.
151
“Abuso di dipendenza económica. 1. È vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello
stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente
o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in grado di
determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e
di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per
la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. 2. L’abuso
può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di con-
dizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria
delle relazioni commerciali in atto. 3. Il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza
economica è nullo”.
Como se aprecia a partir de su texto, no se trata de la tipificación de una modalidad

contractual, sino que define una fattispecie en la cual se encuentra un cierto contratante.
Esta norma tuvo influencia de sus precedentes alemanes y franceses 12.
Por su parte, la ley 287 del 10/10/1990, “Norme per la tutela della concorrenza e
del mercato”, en su art. 3 define:
“Abuso di posizione dominante. 1. È vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una
posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è
vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni
contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli ac-
cessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) appli-
care nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni
equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare
la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supple-
mentari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con
l’oggetto dei contratti stessi”.
Y el apart. 4 del art. 1 de dicha norma precisa:
“…4. L’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai prin-
cipi dell’ordinamento delle Comunità Europee in materia di disciplina della concorrenza”.
Se consignan ambos preceptos legales para dejar sentadas liminarmente las simetrías
de las figuras del abuso de dependencia económica y el abuso de posición dominante, am-
bas presididas por la idea del abuso, es decir, del mal uso de cierto poder —de hecho—,
como lo es un poder de influencia. El abuso de posición dominante se refiere al mercado,
considerado en la porción relativa al rubro en que se desempeña la empresa en cuestión
12
Fabbio, Philipp, L’abuso di dipendenza economica, Giuffrè, Milano, 2006, p. 90.
152
Contrato y mercado
(incidencia macroeconómica del abuso); en cambio, la dependencia económica observa la

relación de poder, en términos relativos: primeramente en el vínculo contractual en con-
creto, si media la imposición de desventajas gravosas para el dependiente; luego repara en
la real posibilidad de éste de encontrar en el mercado alternativas satisfactorias para que
su inversión tenga rendimiento (incidencia microeconómica del abuso). En conclusión, el
abuso de posición dominante se refiere al ámbito del mercado; el abuso de dependencia
económica, al contrato.
2. Características de la fattispecie “abuso de dependencia económica”
Para la descripción del supuesto de hecho se ha elegido partir de la comparación

con la debilidad propia de la categoría de consumidor, la cual se sustenta en una asime-
tría informativa frente al mercado, que determina su menguada autonomía a la hora de la
formación del vínculo contractual. De esta comparación surgen dos variantes: de un lado,
quienes no advierten diferencias y preconizan una extensión de la defensa del consumidor
a la defensa de la empresa en situación de dependencia económica; y, del otro, quienes
observan diferentes características con mérito suficiente para determinar una especie dis-
tinta de asimetría contractual.
Dentro de las razones que sostienen la postura “extensiva” del régimen de la defen-
sa del consumidor a la empresa, militan las razones de unidad del régimen y coherencia
del sistema de protección, que —en definitiva— procuran proteger el mayor grado de au-
tonomía al contratante débil 13. En el medio nacional, aun en el marco normativo anterior
al Código Civil y Comercial, y basados en la segmentación que proporciona la Ley de
la Pequeña y Mediana Empresa, se preconiza la asimilación del régimen protectorio del
consumidor final a ellas 14.
Volviendo al derecho italiano, en lo concerniente a la cuestión que se viene desarro-
llando, es menester tener presentes las peculiaridades de aquel régimen legal, en lo relati-
vo a la protección del contratante débil. En efecto, además de un derecho del consumidor,
moldeado bajo las formas del derecho europeo, el punto de partida para la protección del
contratante débil finca en el Codice de 1942 con el régimen del contrato de adhesión, en
el cual la protección se dirige a asegurar la autonomía por medio del conocimiento de las
cláusulas del contrato. Se trata de una protección asentada en el proceso de formación del
contrato y que hace centro en la cognoscibilidad del reglamento contractual por parte del
13
Ver Prosperi, Francesco, Il contratto di subfornitura e l’abuso di dependenza economica, Edizioni
Scientifiche Italiane, Nápoles, ps. 298 y ss.
14
Ghersi, Carlos ‒ Weingarten, Celia, “Visión Integral de la nueva Ley de Consumidor”, Supl. Es-
pecial: “Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 57.
153
adherente 15. Tal protección está ligada al consentimiento no esclarecido, desde que se dis-
pone que la cláusula negociada no puede ser declarada inválida. Esta circunstancia atañe
a un matiz no trivial: la protección del contratante débil en el Código Civil italiano tran-
sita por un control del consentimiento en la etapa formativa del contrato; empero, en la
dependencia económica excede este momento. La doctrina justifica esta diferente técnica
en la diferente razón de la debilidad: la dependencia económica protege al emprendedor
que decide invertir y arriesgar sus activos al amparo de una relación contractual, priván-
dose de las alternativas que el mercado ofrece 16, y el mismo autor lo ha calificado como
un remedio para el riesgo de extorsión en la fase de ejecución del contrato, o bien para
paliar “el riesgo de conductas oportunistas del dominante” 17.
Otro perfil muy útil de la figura que ha rescatado la doctrina italiana surge de la
diferenciación del tipo de debilidad del consumidor respecto del empresario en situación
de dependencia, y es que el consumidor es una categoría abstracta, a la cual toda perso-
na que actúa fuera de su ámbito de profesionalidad adscribe sin más; sin embargo, en la
dependencia económica, se trata de un contratante profesional que asume un riesgo con-
tractual que conoce; actúa en el marco de su actividad profesional, pero queda atrapado
en el riesgo de un contrato y en la amenaza de perder su inversión; ergo, la debilidad de
este emprendedor no es objetivamente definible; se es débil en cuanto dependiente 18. Y tal
dependencia es con relación a otro contratante en concreto; la dependencia de un contrato
se manifiesta en relación con otro, no con todos.
En los dos últimos párrafos se perfilan los condimentos que hacen a la particulari-
dad de este tipo de protección: por un lado, se lo diferencia de la técnica de protección al
consumidor, como categoría de contratante objetiva y abstractamente determinada; por
el otro, se lo distingue de la genérica protección que se otorga a los contratos formados a
partir de la adhesión a la prerredacción unilateral. Es que la disparidad de poder negocial
no está relacionada con determinada categoría socioeconómica de uno de los contratan-
tes, sino con la conclusión de determinado tipo contractual, considerado en un contexto
determinado del contrato 19.
Así pues, todo se perfila hacia la consideración medular de este tipo de debilidad
contractual, que se explica por un elemento externo al contrato y de índole negativa,
15
Art. 1341, CCiv. italiano.
Natoli, Roberto, Abuso di dependenza economica, p. 14, cit. por Agostinelli, Benedetta, Il patto
16
abusivo, Giappichelli, Torino, 2012, p. 120.

Colangelo, Giuseppe, L’abuso di dependenza economica tra disciplina della concorrenza e dirit-
17
to dei contratti, Giappichelli, Torino, 2004, p. 42.

18
19
Di Lorenzo, Giovanni, Abuso di dipendenza economica e contratto nullo, Cedam, Padova, 2009,
p. 18.
154
Contrato y mercado
que consiste en que la dependencia se configura cuando un contratante obtiene un poder

de imposición y autonomía en el manejo de una relación contractual sobre la base de
que el otro “no tenga en el mercado alternativas satisfactorias” en donde desenvolver y
potenciar sus activos. Es una evaluación que atiende al mercado, a la realidad circundan-
te al contrato 20.
En efecto, el contratante dependiente soporta las imposiciones que perjudican la
ecuación económica del contrato originario, las cuales se agudizan en la misma propor-
ción en que el costo de su salida del contrato sea mayor, por la menor utilidad de su
inversión en otras alternativas; a menos alternativas, mayor pérdida, mayor dependen-
cia 21. En este sentido, se refiere al concepto de inversión específica como distinta de
aquella estructura estándar para cualquier emprendimiento productivo o comercial; lo
específico se vincula con el objeto de la relación contractual en cuestión y con el tipo de
cometido de la explotación empresaria.
Ahora bien, ¿puede el juez del contrato evaluar circunstancias externas al vínculo
en sí mismo? —¿juez del contrato o juez del mercado?—. Esta cuestión es la que más
polémica ha abierto en la doctrina italiana 22, la cual recorre desde la falta de parámetros
legales para determinar cuándo un contratante tiene alternativas en el mercado y qué
circunstancias hacen que —en caso de haberlas— sean satisfactorias, hasta una cuestión
jurisdiccional, que se cuestiona si el juez del contrato es quien tiene facultades para deter-
minar una circunstancia inherente al mercado. No sin críticas dirigidas al legislador que
puso en manos del juez común este tipo de evaluación, la doctrina italiana se fue abriendo
a la posibilidad de que en sede de la jurisdicción contractual el juez evalúe la existencia
de alternativas reales y el propio abuso 23. Es más, se precisa que el juez, a diferencia de
la autoridad del derecho de la competencia, no debe evaluar, en abstracto, la situación de
la empresa en el denominado mercado relevante 24, sino determinar si el dependiente ha
realizado una inversión en base a una relación contractual, que no le permite alternativas
sin desmedro de su patrimonio; esto en cuanto a la situación de dependencia, a lo que
se suma el deber de apreciar la existencia del propio abuso. En definitiva, la progresiva
migración del abuso de dependencia económica al derecho civil es un proceso que no
reconoce retorno 25.
20
21
Colangelo, Giuseppe, L’abuso di dependenza..., cit., p. 42.
22
Fue la misma autoridad garante del derecho de la competencia que objetó que la materia sea puesta
en la órbita de la justicia ordinaria; ver relato de Colangelo, Giuseppe, L’abuso di dependenza..., cit., p. 65.
23
24
Barba, A., L’abuso di dependenza economica. Profili generali, cit. por Agostinelli, Benedetta, Il
patto abusivo, cit., nota 73, p. 149.
25
155
Otro debate que presenta la figura en la legislación italiana —que, sin diseccionar,
vale tener presente para lo que se desarrollará infra— es el relativo a su campo de aplica-
ción. En efecto, la figura legal de la dependencia económica fue introducida en la discipli-
na de la subfornitura, es decir, en el ámbito de la subcontratación con fines productivos,
por lo cual la cuestión es si se extiende a todo tipo de relación aun comercial 26; sin perjui-
cio de registrar alguna opinión restrictiva 27, la mayoría preconiza no sólo la vocación de
la figura a extenderse, sino señalar su carácter de cláusula general que veda el abuso de
poder contractual en la relación entre empresas 28.
En cuanto a la descripción de la dependencia en sí misma, puede concluirse que ca-
rece de una definición terminante, es decir que sus contornos se mantienen con cierto gra-
do de ambigüedad, pero la descripción situacional del dependiente reconoce los siguientes
ingredientes, que pueden presentarse con distintas intensidades: i) el dependiente debe
haber invertido en virtud de una relación contractual determinada, sea en infraestructura
—establecimientos comerciales, show room— o en logística, depósitos, mano de obra, ad-
quisición de maquinarias, software, etc.; ii) esta inversión debe ser poco aprovechable para
otro tipo de relaciones comerciales o industriales del mismo o similar rubro, de modo tal
que el naufragio del contrato conlleva la pérdida del capital y que la “inversión específica”
sea la barrera de salida 29; iii) estas situaciones son propias de los contratos que articulan
la integración de diferentes unidades empresarias que ponen en juego su inversión para
diferentes tramos de un proceso integrador de actividad de investigación o exploración,
productiva, comercial, etc.; iv) estas relaciones presentan otra particularidad inherente
al desenvolvimiento de la inversión y la profundización del proceso de integración: el
transcurso del tiempo. Esencialmente, un contratante estará en situación de dependencia
cuando la imposibilidad de reconducir su inversión 30 lo conmine a aceptar las condiciones
contractuales que impone su contratante, de modo que no puede salir de la lógica de aceptar
un mal menor para evitar el mayor.
26
Contratos de integración comercial como distribución, concesión, etc., son alcanzados por la fig-
ura. Ver Di Lorenzo, Giovanni, Abuso di dipendenza..., cit., p. 29.
27
Se propone limitar la aplicación de la figura al caso de la subfornitura en base a la literalidad de
la norma en el contexto de un ordenamiento que da preeminencia a la autonomía negocial en el contrato,
siendo, pues, “…absolutamente contrario a los principios de hermenéutica jurídica, interpretar que una
norma incluida en una normativa sectorial que disciplina la subcontratación en la actividad productiva,
pueda tener un efecto disruptivo de las normas y principios que rigen la materia contractual…”; Scarso,
Alessandro, Il contraente debole, Giappichelli, Torino, 2006, p. 222.
28
29
30
Angiolini, Francesca, Abuso di dipendenza economica ed eterodirezione contrattuale, Giuffrè,
Milano, 2012, p. 40.
156
Contrato y mercado
Escasos precedentes jurisprudenciales son reseñados por la doctrina 31, quien con-
cluye que la verificación de la dependencia en sede judicial sigue un criterio de relación
comercial única o principal con el dominante, y el índice de tal tipo de relación está dado
por la magnitud y la posibilidad de reconversión de la inversión específica que dicho
vínculo requiere.
En conclusión, los dos únicos parámetros que el ordenamiento le confiere al
juez para reconstruir la fattispecie son la existencia de un excesivo desequilibrio de
derechos y obligaciones en la relación contractual y la carencia de una real posibili-
dad de hallar una alternativa satisfactoria en el mercado para hacer valer su capital,
y le espera al intérprete la ingrata tarea de determinar —sin parámetros concretos—,
definir cuándo aquel desequilibrio es excesivo o intolerable 32. Respecto de tal des-
equilibrio, para una corriente de pensamiento se trata —al igual que el abuso propio
de la cláusula vejatoria en materia de consumo— de un desequilibrio de índole nor-
mativa; sin embargo, otra corriente —que parece imponerse— parte de la afinidad de
la figura de la dependencia económica por el abuso de posición dominante, propio del
derecho de la competencia, lo que conduce a que la paridad económica de las presta-
ciones se ponga en el centro del análisis del equilibrio del contrato 33, la congruidad
de las prestaciones en cuestión 34. En este sentido, recobra energía el análisis de la
inversión, en términos de utilidad: los comportamientos oportunistas o extorsivos del
dominante deben tener como límite la utilidad del capital invertido y su superviven-
cia; dicho de otro modo, la conducta del dominante no debe impedir la reutilización
del capital, o bien que se amortice sin utilidad alguna a su titular 35.
b) Francia
En Francia, la ordenanza 86-1243 del 1/12/1986 introdujo al mundo del derecho de

la competencia la idea del abuso, en lo que genéricamente recibió el nombre de “abuso de
dominación”, comprensivo de dos especies: el abuso de posición dominante (art. 8.1) y el
abuso de dependencia económica (art. 8.2). Éstas ingresaron al Código de Comercio en
31
32
33
El tópico de la imposición de precios altos e injustificados forma parte de lo que se denomina
“imposición de condiciones injustificadamente gravosas” y que son materia que atañe al abuso de
posición dominante. Ver Bastianon, Stefano, L’abuso de posición dominante, Giuffrè, Milano, 2001,
p. 244.
34
35
157
los arts. 420-2 y 420-3, respectivamente. La primera designa a toda traba a la competencia
ejercitada por una empresa que ostenta una posición dominante en el sector del mercado
en que se desenvuelve. La posición en el mercado pertinente se mide por pautas objetivas
de participación en el movimiento económico de su sector; concretamente, el fin que se
persigue es que la situación de preponderancia que se ejerce no derive en prácticas des-
tinadas a impedir que otros participantes ingresen al sector de dominio. El abuso de de-
pendencia económica, en cambio, pretende capturar conductas contractuales perniciosas
de quienes tienen el carácter de grandes compradores o dominantes proveedores; hay un
primer efecto directo hacia el contratante e indirecto hacia el mercado, por la depredación
del pequeño productor o proveedor.
El texto legal está contenido en el Título II del Código de Comercio, dedicado a las
prácticas anticoncurrenciales. Allí se encuentran las siguientes normas:
“Art. L.420-1 (modif. par loi 2001-420 du 15/5/2001, art. 52; JORF, 16/5/2001): Sont prohi-
bées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France,
lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou
tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à:
1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificielle-
ment leur hausse ou leur baisse;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique;
4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.
Art. L.420-2 (modif. par loi 2005-882 du 2/8/2005, art. 40; JORF, 3/8/2005): Est prohibée,
dans les conditions prévues à l’art. L.420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe
d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-
ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente
discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le
partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la
structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises
de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou
fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques
discriminatoires visées au I de l’art. L.442-6 ou en accords de gamme.
Art. L.420-3 (modif. par loi 2012-1270 du 20/11/2012, art. 5, V): Est nul tout engagement,
convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les arts. L.420-1,
L.420-2 et L.420-2-1.
Art. L.420-4 (modif. par loi 2012-1270 du 20/11/2012, art. 5, V):
158
Contrato y mercado
I. Ne sont pas soumises aux dispositions des arts. L.420-1 et L.420-2 les pratiques:
1° Qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour
son application;
2° Dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès éco-
nomique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utili-
sateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la
possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces
pratiques qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d’origine agricole,
sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politi-
que commerciale, y compris en convenant d’un prix de cession commun ne doivent imposer des
restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet
objectif de progrès.
II. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour
objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme
satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme de l’autorité de la concurrence.
III. Ne sont pas soumis aux dispositions de l’art. L.420-2-1 les accords ou pratiques
concertées dont les auteurs peuvent justifier qu’ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de
l’efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui
en résulte”.
La experiencia legislativa gala es —a los propósitos planteados en esta contribu-

ción— decisiva, ya que encarna las normas de derecho concurrencial en el derecho co-
mún, con lo cual el aspecto metodológico coopera en superar algunas cuestiones como las
planteadas en el derecho italiano respecto de la jurisdicción del juez común para revisar
tal tipo de conductas.
La normativa reseñada exhibe una gran amplitud respecto del campo de aplicación,
ya que se trata de dependencia en el ámbito de la producción, del suministro o de la co-
mercialización.
El sometimiento del partenaire a condiciones contractuales injustificadas es la pie-
dra de toque de la dependencia; finalmente, resultan interesantes las justificaciones que
proporciona el art. 420-4, al poner la eficiencia del mercado y el beneficio del consumidor
como norte interpretativo de las conductas que puedan atentar contra la normativa en
examen.
A este contexto normativo se suma la reforma al Código Civil francés, cuyo
art. 1143 expresa (modif. por la ordenanza 2016-131 del 10/2/2016, art. 2):
“Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel
se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence
d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif”.
159
La doctrina considera esta norma como un caso particular de violencia, configurado

por la explotación abusiva de un estado de dependencia contractual, y que se establece
como sanción la nulidad, para cuya procedencia se requieren tres condiciones: i) la exis-
tencia de un estado de dependencia, que puede ser económica o psicológica; ii) el abuso;
el solo estado de dependencia no constituye un vicio; iii) la obtención de una ventaja ma-
nifiestamente excesiva 36.
Los primeros comentarios coinciden en esta categorización, y se caracteriza al es-
tado de dependencia como la pérdida de autonomía de una parte respecto de la otra en
determinada relación contractual 37.
No obstante, se duda del carácter de vicio: ¿acaso con demostrar los elementos
enumerados supra es suficiente para catalogarlo como tal?; ¿acaso no debería la víctima
demostrar la amenaza que subyace en toda violencia? 38. Sin embargo, en un pronuncia-
miento del año 2002 la Casación ya había admitido que el hecho de contratar en situa-
ción de dependencia económica permitiría anular un contrato por violencia, bajo la doble
condición de que la víctima haya contratado en situación de dependencia o de amenaza
económica, y de que su contratante haya abusivamente aprovechado tal situación para im-
poner condiciones particularmente desequilibradas 39. Para una opinión, el nuevo texto de
la norma en análisis retoma la senda de este precedente, quedando incluidas situaciones
como las derivadas del contrato de trabajo, situaciones de subcontratación —de obra, de
suministros, de producción—, situaciones de sociedades o empresas dependientes unas
de otras; asimismo, queda incluida la dependencia psicológica, como la afectiva, en tanto
debilidad susceptible de explotación 40.
La sanción ante tal anomalía es la nulidad relativa, y se critica que el legislador no
haya seguido el anteproyecto de Terre, que le permitía al juez intervenir en el contenido
del contrato a los fines de reequilibrar sus términos 41.
c) España
En una evolución similar a la del derecho nacional, tanto el Código Civil como
el de Comercio españoles presentaban al abuso vinculado con ciertas instituciones
36
Malaurie, Philippe ‒ Aynes, Laurent ‒ Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, 8a ed.,
LGDJ, París, 2016, nro. 518, p. 298.
37
Chantepie, Gaël ‒ Latina, Mathias, La réforme du droit des obligations, Dalloz, París, 2016,
nro. 340, p. 280.
38
39
Fabre Magnan, Muriel, Droit des obligations, PUF, París, 2016, nro. 378, p. 408.
40
41
160
Contrato y mercado
particulares, como usufructo, habitación, prenda con desplazamiento; es decir, situa-

ciones en donde el uso de la cosa no estaba en manos del titular. En el de Comercio
aparece en las facultades del socio, en la regulación del factor o del dependiente, si-
tuaciones todas que aluden a quien representa un patrimonio ajeno o común con otros.
Posteriormente, el abuso ingresó al Código Civil como cláusula general:
“Art. 7: …2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en
que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
La extensión del abuso se produce con la ley 7/1998, sobre Condiciones Ge-
nerales de Contratación, en la que se regularon las cláusulas abusivas y las prácticas
abusivas, dentro del marco de la normativa comunitaria que considera al abuso como
un tipo de conducta del operador profesional en el mercado contraria a la buena fe,
consistente en la predisposición e imposición de una cláusula contractual o de una
práctica comercial frente al consumidor caracterizada por generar un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes 42.
Por su lado, de la mano del art. 86 del Tratado de la Comunidad Económica Eu-
ropea —actualmente, art. 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea—,
España adecuó su normativa de la competencia y recibió la idea del abuso del poder
de mercado como moderador de comportamientos.
Para la doctrina española la conducta abusiva puede tener como víctima directa
a los clientes —sean éstos consumidores o no—, proveedores o competidores en el
mercado, y puede ser consecuencia de un término contractual abusivo, de la ejecu-
ción abusiva de un término contractual abusivo o de una práctica de mercado. Así,
se observa:
“La figura del abuso de posición de dependencia capta perfectamente la situación base
de asimetría de poder económico y de negociación de las partes… y permite un uso múltiple
respecto a prácticas abusivas diversas debido al carácter indeterminado del concepto abuso…,
por ejemplo: cambios contractuales negativos, cláusulas de modificación unilateral, plazos de
cumplimiento irrazonables, retrasos en los pagos, desplazamientos de los riesgos del negocio
del distribuidor al proveedor, ruptura contractual abusiva” 43.
42
Ruiz Peris, Juan I., “El abuso de dependencia...”, cit.
43
Ruiz Peris, Juan I., “El abuso de dependencia...”, cit.
161
España contempla la explotación de dependencia económica en su Ley de Lealtad

Comercial —que se analizará seguidamente— y en una norma de índole sectorial —ley
12/2013 de Medidas para Mejorar el Funcionamiento de la Cadena Alimentaria—, y
tipifica prácticas comerciales abusivas que conectan con el supuesto de dependencia
económica en particular 44.
Hechas estas precisiones, vale recorrer los textos legales, que presentan, por un
lado, una Ley de Defensa de la Competencia, la ley 15/2007, cuyo art. 2 contempla el
abuso de la posición dominante:
“1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de do-
minio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La
imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios
no equitativos. b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las
demandas de compra de productos o de prestación de servicios. d) La aplicación, en las relaciones
comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a
unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos. 3. La prohibición prevista
en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de
una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal”.
Luego la ley avanza con las definiciones relativas a la estructura del mercado, con
lo concerniente a las concentraciones económicas y lo relativo a la autoridad de aplica-
ción y los procedimientos de actuación de la normativa.
Además, presenta otro plexo normativo: la Ley de Competencia Desleal, la cual
presenta la virtud de unificar el ámbito del mercado en estos términos:
“Art. 1. Finalidad. Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de to-
dos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia
desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad”.
Esto es ratificado por el art. 2:
“Ámbito objetivo. 1. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de

actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se
44
Zabaleta Díaz, Marta, “La dependencia económica del proveedor de la gran distribución”,
Derecho de la competencia y gran distribución, Aranzadi, 2016.
162
Contrato y mercado
revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones
propias o de un tercero. 3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal,
realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de
que éste llegue a celebrarse o no”.
Y en este caso se precisa el concepto de “finalidad concurrencial” como acto de

mercado; en el apart. 3 se incluye al contrato dentro de los actos de mercado; la rela-
ción entre contrato y mercado y la regulación de uno a través del otro es flagrante. En
el mismo sentido:
“1. La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas
físicas o jurídicas que participen en el mercado. 2. La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la
existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de com-
petencia desleal” (art. 3).
Ello adquiere valor porque amplía los confines de la Ley de Defensa de la Compe-
tencia analizada en el párrafo anterior, en donde campea la relación de competencia; aquí
la norma determina, con la mayor amplitud, los sujetos cuyas conductas serán objeto del
seguimiento de la presente normativa. Es claro que, así como se incluyó a la publicidad,
y va de suyo que con ello se comprende a la relación entre la oferta y el consumidor, tam-
bién comprende a todas las relaciones intermedias.
Se ha enfatizado que “…la protección de la competencia se hace en interés de todos
los que participan en el mercado. La regulación de la competencia desleal, por tanto, no
se hace sólo en interés de los empresarios competidores, sino también en interés de los
consumidores y en interés del público” 45.
Los actos de competencia desleal están agrupados como “actos de engaño” (art.
5); “actos de confusión” (art. 6); “omisiones engañosas” (art. 7); “prácticas agresivas”
(art. 8); “actos de denigración” (art. 9); “actos de comparación” (art. 10); “actos de imi-
tación” (art. 11); “explotación de la reputación ajena” (art. 12); “violación de secretos”
(art. 13); “inducción a la infracción contractual” (art. 14); “violación de normas” (art. 15);
“discriminación y dependencia económica” (art. 16), que por su relevancia es tratada en
el párrafo siguiente; “venta a pérdida” (art. 17); “publicidad ilícita” (art. 18). Éstas y otras
prácticas desleales enumeradas en la ley se encuentran presididas por una cláusula gene-
ral, mentada asimismo por la propia norma contenida en el art. 4: “1. Se reputa desleal
todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.
La normativa continúa enumerando prácticas desleales. Más adelante, la ley se concentra
45
Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi,
2011, com. al art. 1.
163
—en su cap. III— en el tratamiento de las prácticas comerciales con consumidores o

usuarios.
Entre estas normas recién mentadas se encuentra la de mayor interés para este en-
sayo y es el art. 16:
“Discriminación y dependencia económica. 1. El tratamiento discriminatorio del consumidor

en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa
justificada. 2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de depen-
dencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan
de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un
proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma
regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 3. Tendrá asimismo
la consideración de desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial es-
tablecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses,
salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones
de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación co-
mercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado”.
Es en este enclave que la legislación española concibe a la dependencia económi-

ca como una práctica desleal de mercado, reconociendo de tal modo un doble efecto a
una conducta contractual: por un lado, en el ámbito singular del contrato, el daño cau-
sado al económicamente dependiente y, por el otro, el efecto pernicioso a nivel general
que provoca aquel abuso. Empero, conviene seguir el análisis de la ley en comentario,
para poner a la figura de la explotación de la situación de dependencia en su adecuado
contexto. En efecto, el art. 32 se refiere a las acciones que concede la comisión de una
conducta desleal:
“1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse
las siguientes acciones: 1ª Acción declarativa de deslealtad. 2ª Acción de cesación de la conducta
desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición,
si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. 3ª Acción de remoción de los efectos producidos
por la conducta desleal. 4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o
falsas. 5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si
ha intervenido dolo o culpa del agente. 6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá
cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u
otra de análogo contenido económico. 2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en
el apartado anterior, nros. 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá
acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan
mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora”.
164
Contrato y mercado
Si se analiza el artículo en correlación con la figura de la explotación abusiva de la

dependencia económica se observa que las acciones que se conceden son las propias del
abuso del derecho: declaración de abusiva de la conducta, acción de cese de la conducta
abusiva y, eventualmente, reparación de los daños causados por tal conducta.
También es digno de realce lo previsto respecto de los legitimados activos, en par-
ticular, el art. 33, inc. 2: “…Las acciones contempladas en el art. 32.1, 1ª a 4ª, podrán
ejercitarse además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de
intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros”. Es decir
que la legitimación colectiva también puede estar en cabeza de las corporaciones que
agrupan a fabricantes, distribuidores, suministradores y demás miembros intermedios de
la cadena de producción y comercialización.
d) Inglaterra
La figura de la violencia económica que el derecho francés acaba de cristalizar en

su Código reconoce como influencia la figura inglesa de economic duress 46, por lo cual es
oportuno recorrer algunos conceptos del sistema británico.
Si bien es cierto que los dos postulados básicos del contract law inglés son el con-
cepto de freedom of contract y el de adequacy of consideration, lo que constituiría el
fundamento de la autonomía negocial y el principio de la irrelevancia de la equidad del
intercambio, en orden a autorizar la intervención en el contrato, y que no registra figuras
vecinas a la lesio de origen romanista, lo cierto es que se aprecian frecuentes interven-
ciones en el contenido del contrato como consecuencia de abusos bajo la doctrina de la
inequality of bargaining power, que comprende aquellas situaciones en donde aparece el
aprovechamiento por parte de un contratante de una situación de ventaja que se resuelve
en la imposición de condiciones contractuales inicuas 47. La mencionada regla ganó pre-
dicamento a partir del precedente “Lloyds Bank vs. Bundy”, del año 1975, permitiendo
los desarrollos ulteriores poner en evidencia la potencialidad de la figura, convirtiéndola
en instrumento de intervención “contra estipulaciones que no serían fruto de un correc-
to funcionamiento del mercado”. Es aplicable, pues, a las hipótesis de abuso de poder
monopolista u oligopolista 48; no obstante, la pretensión de instalarla como una suerte de
cláusula general no ha prosperado.
46
47
Meli, Marisa, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto contrattuale inglese, Cedam,
Padova, 2005, ps. 23 y ss.
48
Meli, Marisa, La tutela della parte debole..., cit., p. 31.
165
Empero, importante evolución y apertura ha demostrado el remedio de la duress,

que no es más que la violencia de raigambre romana, la cual en el derecho inglés pre-
sentaba perfiles rígidos, principalmente en lo referido al concepto del “mal injusto”. En
sus orígenes el concepto de amenaza estaba referido exclusivamente a valores persona-
les como la vida, la salud o la libertad; más cerca en el tiempo, se amplió a la amenaza
sobre la propiedad. Más recientemente, se han comprendido situaciones de amenazas
no provocadas por el hombre, situaciones de peligro o de dificultad que la contraparte
en la relación contractual aprovecha en su beneficio. Incluso se ha reputado relevante
la amenaza de no celebrar un contrato en caso de que no se acepten las condiciones de
la parte fuerte 49. Estas “aperturas” son los mojones que marcan una mayor atención a la
exigencia equitativa de un cierto equilibrio objetivo entre las prestaciones contractuales,
a la vez que de una mayor sensibilidad por la tutela de la libertad personal contra toda
abusiva presión; ésta es la avenida de entrada hacia la violencia económica o economic o
commercial duress 50.
En efecto, este concepto tuvo aplicación en un supuesto en el que un subcontratista
—que fabricaba piezas para un producto final—, poco antes de terminar su trabajo, reci-
bió el requerimiento de cambiar las condiciones contractuales en su perjuicio; la situación
en que fue colocado fue apremiante, ya que si suspendía el trabajo, se configuraría su
incumplimiento. Continuó el trabajo y solicitó la restitución de lo adeudado, y obtuvo tu-
tela invocando el remedio de la economic duress 51. En otro precedente, en el marco de un
contrato de transporte, en donde el transportista cambia unilateralmente las condiciones
pactadas, se dijo: “where a party to a contract was forced by the other party to renegotiate
the terms of the contract to his disadvantage and had no alternative but to accept the new
terms offered, his apparent consent to the new terms was vitiated by economic duress” 52.
Hasta aquí los supuestos de amenaza que acercan la idea de duress a la del vicio
de violencia conocido por la tradición continental europea; empero, en lo sucesivo se
recorrerán los supuestos de la undue influence. Esta figura es un derivado de la duress, a
partir de la mitigación de ciertas exigencias de su aplicación. La undue influence se apli-
ca a aquellos contratos que son el resultado, no de un fraude o de violencia, sino de una
situación de debilidad y sujeción de una de las partes respecto de la otra; el acento está
puesto en la situación psicológica en que se encuentra el sujeto y, correlativamente, sobre
49
50
Criscuoli, Giovanni, Il contratto nel diritto inglese, Cedam, Padova, 2001, p. 249.
51
“Carillon Construction vs. Felix (UK) Ltd.”, 2001. Meli, Marisa, La tutela della parte debole...,
cit., ps. 39/40.
52
“Atlas Express Ltd vs. Kafco Ltd.”, 1989. Meli, Marisa, La tutela della parte debole..., cit.,
ps. 39/40.
166
Contrato y mercado
el aprovechamiento o la explotación del beneficiario 53. Esta regla es una derivada

del principio ético según el cual una persona no puede aprovecharse, perjudicando
a la otra, de una relación de confianza o de un estado de necesidad o de debilidad
psicológica 54.
En lo concerniente a la delimitación conceptual de la situación de debilidad, la
casuística inglesa presenta una infinidad de matices y diferenciaciones que exceden los
fines de esta reseña; lo cierto es que se trata de definir situaciones en las cuales se verifica
una presión dirigida a tomar una decisión forzada por las circunstancias. Derivada de esta
idea es la regla del “asesoramiento independiente” o independent advice como remedio a
ciertas presiones 55. El otro aspecto de la fattispecie lo constituye el manifest disadvanta-
ge, es decir, la desventaja manifiesta, que está constituida por la pérdida económica que
implica el consenso otorgado en las apuntadas circunstancias.
La naturaleza de la figura es polémica, máxime si se aprecia con esquemas del de-
recho continental europeo; no obstante, “pareciera operar como sanción contra el abuso
del más fuerte”, ya que el demandado para defenderse “debe demostrar que no ha habido
dependencia, esto es que la parte no ha sufrido un condicionamiento…, que ha prestado
un consenso emancipado” 56. Sin embargo, el remedio contra el abuso está dado por la un-
conscionability, la cual se diferencia de la figura en examen por un matiz: en esta figura se
realza la circunstancia de un contrato impuesto por la simple fuerza del mercado, es decir,
por la simple posición que uno de los contratantes tiene de superioridad en el mercado.
Una y otra funcionan sobre similar esquema: evitar que la parte más fuerte de una relación
se aproveche de la débil, causándole daño. Los efectos de los remedios son los mismos:
la anulabilidad del contrato y la caducidad de sus efectos 57.
5. Conclusiones de la revista a las normas europeas
Debe tenerse presente que el punto de partida de esta evolución exhibía, por un lado,
las normas de derecho común, contenidas en los Códigos decimonónicos, y, por otro,
las normativas antitrust, llamadas “derecho de mercado”. Las primeras en manos de la
53
54
Criscuoli, Giovanni, Il contratto nel diritto inglese, cit., p. 252.
55
Esta regla fue especialmente considerada en el conocido caso “Lloyds Bank vs. Bundy” (1975),
en el cual un padre afianzó con todos sus bienes, en sucesivos actos, los ruinosos negocios de su hijo; se
consideró a la relación filial como un ámbito de presión para la decisión del padre de poner en juego su
patrimonio.
Meli, Marisa, La tutela della parte debole..., cit., ps. 60/61. Coincide Chone, Anne S., Les abus
56
de domination, cit., nro. 194, p. 132.

57
167
jurisdicción común, propias del derecho privado; las otras, las más de las veces en manos
de autoridades administrativas con competencia exclusiva en el análisis de las conductas
de ciertos sujetos, en “actos de mercado”. Estas situaciones se presentan como dos orillas
contrapuestas, que cada vez se van acercando más. El ejemplo español es paradigmático:
es la Ley de Competencia Desleal la que acerca los extremos; Italia, en su hora, ha sem-
brado la polémica de “bajar” un acto de ilicitud concurrencial a “ilícito civil”, y Francia,
más decididamente, en la última reforma al Code ha definitivamente sellado la unión bajo
el cobijo de la “violencia económica”, figura que contempla perfectamente lo medular del
acto de abuso de una situación de debilidad.
Cabe entender que la clave que dispara esta evolución es la figura del abuso de
posición dominante, que si bien reconoce partida de nacimiento en el derecho de la com-
petencia, pronto se quedó sin argumentos la circunscripción del concepto a dicha área.
Estos hitos legislativos antes reseñados fueron calificados como “una progresiva
migración del abuso de dependencia económica hacia el derecho civil” 58; sin embargo,
cabe considerar que parece ser inverso el proceso: el derecho del mercado ha incorporado
el equilibrio entre las prestaciones en el marco contractual, como una premisa de control
de la conducta concurrencial.
6. Conclusión
Sin perjuicio de las dudas y controversias respecto de las figuras que se fueron de-
lineando, no parece que pueda haber un retorno en las vías abiertas para el control de la
dominación; lo que parecía antagónico se vuelve complementario: por un lado, un control
estructural del mercado; por el otro, un control singular de ciertos contratos que pueden
presentar una situación de dominación. El punto de contacto es que la dependencia eco-
nómica es depredadora de unidades empresarias, por lo general pequeñas y medianas, con
efecto directo sobre la concurrencia. El abuso del poder no trae ninguna ventaja.
III. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ÁMBITO NACIONAL
El derecho de la competencia cabalga sobre las concepciones de dos disciplinas:

la del derecho y la económica, lo que explica, por un lado, su inserción en los valores
sociales, culturales e institucionales de la comunidad 59; y, por otro, que es susceptible a
las concepciones cambiantes en una y otra disciplina. De tal modo, la disciplina asume
58
Colangelo, Giuseppe, L’abuso di dipendenza..., cit., p. 66.
59
Alegria, Héctor, “Prólogo”, en Peña, Julián, Control de concentraciones económicas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 7.
168
Contrato y mercado
cierta fisonomía a la par de los valores socioeconómicos de las comunidades. Durante

la primera mitad del siglo XX la caracterizada tendencia de las naciones por recrear
sus mercados internos, con economías restringidas a sus fronteras, dio pie a un derecho
de la competencia más orientado a consolidar la oferta de bienes y servicios de cada
comunidad. Durante la segunda mitad, la paulatina apertura hacia espacios regionales;
la necesidad de las naciones de incrementar sus ingresos a partir de las divisas prove-
nientes del comercio exterior; la aparición de mercados emergentes que multiplicó el
número de naciones; en definitiva, las movilizaciones de capitales, pusieron el acento
en el control de las concentraciones en rededor de las fuentes generadores de bienes
transables, al turno que, en paralelo, se desarrollaba la defensa del consumidor, erigién-
dose en el destinatario del orden del mercado. En su figura se corporizó el “bienestar
general” —en tanto que “consumidores somos todos” 60—, orientador de las normas
de protección de la competencia. Estas tendencias han dejado cada vez más lejos a las
categorías tradicionales en que se concebía aquel derecho 61. En efecto, los tiempos que
corren han atenuado las líneas divisorias entre el derecho público y el privado, el dere-
cho nacional y el internacional; de hecho, la ley 25.156 es de carácter sancionatorio, de
aplicación eminentemente administrativa y se erige también en observadora de opera-
ciones propias del derecho privado 62.
La mentada evolución se trasluce en el derecho nacional, y resultan remarcables los
siguientes hitos:
1) El punto de quiebre radica en el dictado de la ley 22.262, en el año 1980, la cual
amplió los confines de la materia de una legislación sólo centrada en la prevención de
monopolios privados, hacia la promoción del acceso a los mercados; instaura el concepto
del “perjuicio al interés económico general” y crea, por vez primera, una autoridad de
aplicación de la materia 63.
2) Luego sigue el dictado de la ley 24.240, Ley de Defensa de los Consumidores
y Usuarios, y en particular su art. 3, que conecta el derecho de la competencia con la de-
fensa del consumidor 64, con lo cual aquella manda del apartado anterior, de protección al
interés general, comienza a ser corporizada por la estatura del consumidor.
60
“Consumidores, por definición, somos todos. Son el grupo mayoritario de la economía,
afectando y siendo afectados por la práctica totalidad de las decisiones económicas públicas y priva-
das”; presidente John F. Kennedy, discurso del 15/3/1962, ante el Congreso de los Estados Unidos de
Norteamérica.
61
Peña, Julián, Control de concentraciones económicas, cit., p. 11.
62
63
64
Art. 3, ley 24.240: “Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia… Las dis-
posiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de
169
3) Inmediatamente después, la reforma del año 1994 a la Constitución Nacional

pone —definitivamente— al consumidor en el centro de la escena socioeconómica, tal
como se analizó en el cap. II.
4) A su turno, la ley 25.156 profundiza esta orientación, incluyendo mejoras en lo
concerniente al organismo de aplicación, el control previo de concentraciones econó-
micas y la concepción de la “teoría de los efectos”, que permite que, sin perjuicio del
lugar en donde se concierten operaciones que perjudiquen el derecho de la competencia
nacional, sus consecuencias dentro del territorio sean objeto de aplicación de la ley.
1. Competencia y concurrencia
El derecho de la competencia reposa sobre un paradigma de reglas de mercado que

involucra el reconocimiento de la actividad productiva; libertad de ingreso y egreso al
mercado por parte de los oferentes de bienes y servicios; independencia en las decisiones
por parte de los operadores de mercado, lo que descarta la idea de concertación o carte-
lización; su correlato es la libertad de elección por parte de la demanda de la oferta más
conveniente, para lo cual se requiere el mayor grado de transparencia del mercado para la
toma de tales decisiones.
Buena parte del derecho de la competencia —tributario del derecho de la competen-
cia europeo— se asienta sobre la base de la libre concurrencia; se funda en la aspiración
de asegurar la mayor cantidad de oferentes posibles, como medio para asegurar el bien-
estar general 65. Ello conlleva una fricción natural entre los competidores, que redunda en
beneficios para el mercado, con el límite del abuso en las conductas entre aquéllos, que
permite la supervivencia de uno por sobre otros, en una batalla sólo ganada por la diferen-
cia de poder. Las posiciones de dominio generan conductas depredatorias, las que —de
permitirse— acentúan aquel dominio. La circunstancia de poner en riesgo a un competi-
dor sería sólo el efecto inmediato de la dominación; el mediato es la afectación del interés
general que la posición de dominio absoluta aparejaría sobre el consumidor y sobre la
estructura de la economía en general 66.
consumo, en particular la ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial
o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que esta-
blece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor…”.
65
66
La arquitectura del mercado está dada por la estructura de la economía. Y ello determina
economías más saludables o eficientes que otras. Las razones y los fundamentos para ciertas carac-
terísticas de cada sociedad exceden a la presente investigación; empero, sí cabe apuntar que en una
economía con fuerte presencia de posiciones dominantes en las distintas cadenas de producción y comer-
cialización se producen distorsiones que sólo se basan en la capacidad discrecional de cada uno de los
jugadores. Ese margen de maniobra es directamente proporcional al carácter predominante que ocupa
170
Contrato y mercado
IV. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN

NACIONAL. OBJETIVOS Y HERRAMIENTAS
La defensa de la competencia es un sistema que pretende controlar el “poder de

mercado” de las empresas que compiten entre sí 67.
Este control estatal puede ser ejercido en forma directa, a través de la interven-
ción en las variables económicas, precios, manejo de stocks, calidades, prestaciones mí-
nimas en ciertos servicios, etc., la cual reconoce variadas formas de regulación, en una
actividad que presenta cierta sensibilidad que justifique tal actitud estatal. Los ámbitos
habituales son los servicios públicos, el sector energético, las telecomunicaciones, los
servicios audiovisuales, los servicios vinculados a la salud, la actividad aseguradora,
los servicios financieros, etc. Este tipo de intervención justifica, como en los dos últi-
mos ejemplos, organismos públicos especializados de los cuales emanan las directivas,
autorizaciones y demás cuestiones conducentes a la prestación de servicios con cierta
normalidad.
El contralor estatal puede ejercerse —además— en forma indirecta, a través de las
normas que regulan ciertos comportamientos de las empresas, captando conductas que se
considera que exceden un ejercicio tolerable de aquel poder. Éste es un modo de control
denominado “política de comportamiento”, ya que actúa sobre los actos tipificados como
contrarios al juego de la competencia; este método de control, por lo común, convive con
el de “política estructural”, que se preocupa por la cantidad y el tipo de empresas que
operan en los mercados, reservándose, de tal modo, el Estado la autorización de fusiones
y adquisiciones, evitando así concentraciones 68.
Describiendo la ley 25.156, se sostiene que el derecho de defensa de la competen-
cia puede dividirse en dos grandes ramas: una primera relacionada con la investigación y
sanción de actos restrictivos de la libre competencia —denominada política de compor-
tamiento, caps. I y II de la citada ley—, y una segunda rama, relacionada con la política
estructural de control de concentraciones económicas —conformada por el cap. III de la
mencionada ley— 69.
la empresa en su sector de mercado de actuación. Trasladado el tópico a la fijación de precios, éste cada
vez responderá menos a la natural ecuación “estructura de costos propia vs. precio de competencia”,
para basarse sólo en cuestiones unilaterales, muchas de las cuales serán ineficiencias basadas en la falta
de incentivos para corregirlas.
67
Coloma, Germán, Defensa de la competencia, Ciudad Argentina, Buenos Aires ‒ Madrid, 2003, p. 13.
68
Coloma, Germán, Defensa de la competencia, cit., p. 14.
69
Cervio, Guillermo J. ‒ Ropolo, Esteban P., Defensa de la competencia, La Ley, Buenos Aires,
2010, p. 69.
171
Dentro de la denominada “política de comportamiento”, es posible clasificar a las

prácticas competitivas en: unilaterales y concertadas; en conductas explotativas o exclu-
sorias; en horizontales y verticales.
En las concertadas aparece la colusión, que alude a la actitud de varias empresas
que acuerdan no competir entre ellas para incrementar los beneficios de los participantes
en la colusión 70. Claro está que una conducta puede participar en más de uno de los tipos
enumerados. Así, por ejemplo, la colusión explotativa horizontal consiste en el acuer-
do entre competidores, a fin de evitar la competencia entre ellos, en donde la colusión
importa concertación, y el término “explotativa” alude a la finalidad de incrementar el
ejercicio del poder de mercado, sin excluir competidores, en cuyo caso se denominarían
“conductas exclusorias”. La horizontalidad o verticalidad alude al nivel del impacto de
la práctica, teniendo en consideración la cadena de valor de que se trata. Asimismo, se
señala que pueden encontrarse conductas anticompetitivas unilaterales y explotativas, y
pueden ser consideradas como “abuso explotativo de posición dominante” 71.
Allí parece fincar el núcleo del derecho de la competencia: en la organización de la
estructura de la oferta, de modo de propender a la pluralidad de oferentes, de constituir
un mercado abierto, sin barreras, más que las inherentes a cada negocio: inversión, cono-
cimiento, especialización, etc.
Y, a su lado, sin que sea posible una delimitación precisa, aparece la competencia
desleal 72, la cual en el derecho nacional carece de una legislación ordenada y cohe-
rente. No obstante, puede reconstruirse, desde que se nutre del derecho de propiedad
intelectual, del de lealtad comercial y del de la defensa del consumidor 73. En efecto,
la competencia desleal importa obtener una ventaja competitiva, una mejor posición
en el mercado, a partir del incumplimiento de las normas vigentes o del cumplimiento
defectuoso de ciertos deberes. V.gr., el uso de una marca ajena, además de intentar
usufructuar el esfuerzo de un competidor, tiende a engañar al consumidor, violan-
do un doble régimen; dicha infracción puede estar alcanzada por los ordenamientos
correspondientes. Estas superposiciones atentan contra la efectividad del derecho
que combate la competencia desleal. Con todo, parece compartible considerar que el
art. 1 de la ley 25.156, al establecer que “queda comprendida… la obtención de ventajas
competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o
70
71
72
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo – Palazzi, Pablo – Sánchez Herrero, Andrés – Serebrin-
sky, Diego H., Derecho de la competencia desleal, Heliasta, Buenos Aires, 2014, p. 32.
73
sky, Diego H., Derecho de la competencia desleal, cit., p. 32.
172
Contrato y mercado
sentencia firme, de otras normas”, está integrando en el derecho de la competencia a

la competencia desleal 74.
No obstante, puede plantearse una línea argumental divisoria, que estaría dada
por la idea de “competencia efectiva”: mientras que la defensa de la competencia busca
evitar situaciones en las que se debilita la competencia efectiva, la competencia desleal
tiende a tipificar actos inaceptables de quienes se encuentran en situación de competencia
efectiva 75. Empero, todavía no se descartan las posibles superposiciones, habida cuen-
ta de que una conducta depredatoria que procura eliminar competidores afecta a la
competencia, además de constituir una conducta ilícita desde la mirada de la compe-
tencia desleal, si es que constituye un medio ilícito para lograr una ventaja competitiva.
Definitivamente, en ambos supuestos se verifica un agravio a la competencia, sólo que
en un caso la mirada es general, sistémica, abarcativa de la oferta de un determinado
mercado relevante y, en otro, en la competencia desleal la mirada es singular, repara en
un desplazamiento de la oferta ante una contratación puntual; sin perder de vista que
la reiteración y generalización de estas conductas puede conllevar la depredación de la
competencia lícita.
Así pues, conviene intentar sistematizar los diferentes géneros de conductas que
conforman —o deben conformar— la preocupación principal del derecho de la compe-
tencia o la competencia desleal:
i) actos de captación ilegal de clientela (utilización de medios publicitarios prohibi-
dos, promesas falsas, información inexacta, explotación de valores sociales sensibles, etc.);
ii) actos de obstaculización de competidores: comprende la utilización de medios
ajenos a los propios de las prestaciones y de situaciones que tiendan a desorganizar al
competidor, provocando la captación de empelados, etc.;
iii) actos de utilización del esfuerzo ajeno: comprende la utilización de secretos
ajenos, imitaciones de marcas, patentes, diseños, etc.;
iv) actos de aprovechamiento de ventajas a partir de inconductas contractuales o del
daño a terceros: las conductas abusivas con acreedores obteniendo “financiación forza-
da”, dilatando la cadena de pagos; conductas abusivas respecto de proveedores; ignorar
normas de depredación del medioambiente; generar “ahorros” de costos que producen
ventajas competitivas respecto del competidor responsable;
74
Martínez Medrano, Gabriel, Control de los monopolios y defensa de la competencia, LexisNexis
‒ Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 71.
75
sky, Diego H., Derecho de la competencia desleal, cit., p. 36.
173
v) perturbación del mercado: toda conducta que conduce a disminuir la transparen-

cia y capacidad de elección de los operadores del mercado 76.
De lo expuesto se aprecia con claridad la comunidad de intereses que existe entre
los objetivos de sostener una concurrencia plural y un consumo eficiente, que desde la
perspectiva del consumidor no es sino la satisfacción de su expectativa. Las similitudes
de conductas y la comunidad de intereses están recibidas por la doctrina constitucional
—tal como se vio en el cap. II, supra—, pero quedan absolutamente pendientes en las
doctrinas consumerista —que ve en el “mercado” su opuesto— y privatística en general.
El Código Civil y Comercial ha dado un decisivo paso con la inclusión del abuso de po-
sición dominante, lo que requiere que el análisis se centre ahora en el poder del mercado.
V. EL EJERCICIO DEL PODER DE MERCADO. LA POSICIÓN

DOMINANTE EN LAS NORMAS CONCURRENCIALES
Si, como se anticipó, el derecho de la competencia tiende a controlar las relacio-

nes de poder en el mercado, corresponde consignar que el poder del mercado de una
empresa se manifiesta en la capacidad que tiene de influir sobre los precios vigentes
en el mercado, ya sea en su calidad de oferente o de demandante 77. Las empresas que
carecen de tal potencial, se dice, son “tomadoras de precio”; esta característica permite
que un competidor se comporte en forma independiente de los demás, es decir que el
comportamiento de sus competidores le es indiferente respecto de su comportamiento
y del efecto de ellos en el mercado.
Este punto debe ser entendido en la lógica de que el comportamiento de un com-
petidor en el mercado no es indiferente a las decisiones de los demás, ya que cambia
las variables de precio, calidad, cantidad de lo ofrecido o demandado. En definitiva, la
posición dominante se da cuando en las relaciones con sus competidores, proveedores
y clientes, un actor del mercado puede desenvolverse de manera tal que no se conforma
a condiciones de competencia efectiva suficiente, o sea cuando puede limitar la produc-
ción y la oferta artificial e indebidamente, no satisfacer adecuadamente la demanda y no
permitir a los consumidores participar en el progreso técnico y económico 78.
Ante tal situación, los ordenamientos legales del mercado pueden tomar dos acti-
tudes: promover medidas para desincentivar la formación de situaciones de poder en el
76
sky, Diego H., Derecho de la competencia desleal, cit., ps. 290/291.
77
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de la defensa de la competen-
78
cia/2, Heliasta, Buenos Aires, 2005, p. 187.
174
Contrato y mercado
mercado y, a su turno, controlar el ejercicio de tal poder. En esta segunda alternativa se

erige la figura del abuso del poder dominante como la herramienta para tal fin.
La ley 25.156 considera:
“Una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de
producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o
varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial
o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar
la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”
(art. 4).
“A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán conside-
rarse las siguientes circunstancias: a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sus-
tituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución
y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el
acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que
el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al
abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarres-
tar dicho poder” (art. 5).
Se han sistematizado los siguientes elementos como propios de la posición domi-

nante:
i) la cantidad de empresas que actúan en un determinado mercado relevante 79;
ii) la participación proporcional de la empresa en cuestión en dicha porción del
mercado relevante;
iii) el tamaño de la empresa, principalmente en vistas de su potencial financiero e
influencia en la cadena de valor (distribuidores, proveedores, etc.) del sector del mercado
en el cual actúa;
iv) la relación precio y costo; en definitiva, la rentabilidad de su explotación: si
excede del normal de la media del mercado por un largo lapso, cabe presumir que existen
barreras para que otros competidores concurran por esa renta elevada;
v) poder de fijación de precios 80.
79
La noción de mercado relevante es vital para la determinación de la posición dominante, ya
que es menester determinar el campo de actuación e influencia de una empresa para evaluar su poder
relativo respecto de sus competidores. La noción presenta cierta complejidad, en la medida en que in-
volucra conceptos de la economía relacionados con la diferenciación de productos; no obstante, para
su determinación inciden, por una parte, el componente geográfico de influencia de la empresa y, por la
otra, las características del producto o servicio ofrecido, y en particular su posibilidad de sustitución (ver
Coloma, Germán, Defensa de la competencia, cit., ps. 68 y ss., y Martínez Medrano, Gabriel, Control
de los monopolios..., cit., p. 124).
80
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico..., cit., ps. 191 y ss.
175
En definitiva, una posición dominante es aquella que permite comportarse a una

empresa en forma independiente respecto de sus competidores, clientes y, en última
instancia, consumidores 81.
Todo lo expuesto demuestra que no hay ilícito contra el consumidor que no afecte
negativamente a la competencia, como tampoco hay ilícito de la competencia que no
afecte al consumidor; empero, la posición dominante es, en sí misma, lícita; lo ilícito es
su abuso. Se trata de la descripción de una realidad que expresa un ambiente propicio para
el mentado abuso, es decir, un ambiente que anticipa dificultades en el desenvolvimiento
de la oferta con tendencia a su acentuación.
La figura de la posición dominante es más amplia que la del monopolio, pues
puede alcanzar a más de una empresa; por ejemplo, en el caso de que varias de ellas
adopten una actitud no competitiva entre sí, aun cuando mantengan su individualidad,
si por tal situación las restantes no pueden entablar una relación de competencia efecti-
va 82. Tal situación encuentra basamento en la ley 25.156, que en su art. 4 recibe la posi-
bilidad de que varias personas gocen de posición dominante, denominándose “posición
dominante colectiva” 83.
El concepto de posición dominante tiene dos aplicaciones básicas: por un lado,
sirve como elemento para evaluar si una empresa está cometiendo un abuso de tal po-
sición y, por otro, para evaluar si una operación de fusión o adquisición está creando o
fortaleciendo una posición dominante.
Otra de las manifestaciones abusivas de la posición dominante se da en el ámbito
de la contratación, y la posibilidad del dominante de imponer condiciones contractuales
abusivas, no sólo a sus clientes, sino a los integrantes de la cadena de valor con quien con-
trata, sean proveedores o distribuidores. En el mismo género, las denominadas “ventas
atadas” también son —a menudo— manifestaciones abusivas de este poder.
En materia de abuso de posición dominante, se ha precisado que “…el abuso
debería ser sancionado de manera sistemática a partir de un solo elemento: el atentado
contra la concurrencia provocado por la práctica…” 84, poniendo en evidencia que si una
práctica determinada en el mercado tiene efectos perjudiciales para el mercado, es que
tales consecuencias vuelven superfluo el análisis de la posición dominante, y en todo
caso del abuso.
81
Conf. Tribunal Superior de la Unión Europea, “Comisión Europea c/United Brands” (1976), cit.
por Coloma, Germán, Defensa de la competencia, cit., p. 64.
82
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico..., cit., ps. 197 y ss.
83
Martínez Medrano, Gabriel, Control de los monopolios..., cit., p. 137.
84
Chone, Anne S., Les abus de domination, cit., p. 324.
176
Contrato y mercado
VI. LA POSICIÓN DOMINANTE Y EL EQUILIBRIO ECONÓMICO

DEL CONTRATO
Pero, además, la determinación de la posición dominante tiene efectos para calificar

a ciertos actos como abusivos, especialmente a aquellos que tiendan a mantener o aumen-
tar tal situación, como así también a aquellos que perjudiquen al interés general. Un cam-
po propicio de aplicación es en materia de precios, sea por la imposición de precios altos
al público o por el manejo discrecional de ellos para depredar a posibles competidores.
La jurisprudencia nacional registra el antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, por el cual se consideró abuso de posición dominante la venta al exterior de una
parte sustancial de la producción de gas licuado por un precio sensiblemente menor al que
se cobraba en el mercado interno, sin que ello obedeciera a costos u otras razones atendi-
bles y con una cláusula que veda la reimportación, pues debe presumirse que tal conducta
tuvo como propósito mantener deprimida la oferta nacional, asegurando la subsistencia
de cierto nivel de precios con evidente perjuicio para los consumidores locales 85.
La cuestión del control de precios merece una especial consideración en relación
con la explícita exclusión de su control por el mecanismo de las cláusulas abusivas
que prevé el Código Civil y Comercial; en efecto, el art. 1119 dispone: “…es abusiva
la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por
efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de
las partes, en perjuicio del consumidor”; y el art. 1121, entre las cláusulas que no pue-
den ser declaradas abusivas, en el inc. a) menciona: “las cláusulas relativas a la relación
entre el precio y el bien o el servicio procurado”. Esta exclusión es explicada como
manifestación de la libre autonomía privada que se desenvuelve en la elección del con-
sumidor de lo que quiere consumir; la economía del contrato es privativa de aquel ám-
bito de autonomía, procurando protección sólo frente a la patología del proceso de deci-
sión. Así, se distingue entre un equilibrio “normativo” y un equilibrio “económico” del
contrato 86. A partir de ello, cabe asignar un rol de cuidado al equilibrio económico
del derecho de la competencia; así, “es considerada como benéfica para el consumidor
que podrá comparar la calidad de los productos y los servicios ofertados, los precios
demandados y así decidir lo mejor para sus intereses” 87. Más enfáticamente, se sostiene
que en la relación precio-calidad los consumidores están suficientemente protegidos
85
LL 2002-D-645.
86
Guiffrè, Milano, 2001, p. 913.
87
Piedelievre, Stéphane, Droit de la consommation, Economica, París, 2008, nro. 33, p. 22.
177
por el juego de la concurrencia; la ley debe hacer que la concurrencia sea efectiva 88. Es
éste sólo un ejemplo del necesario encastre del juego del derecho de la competencia y
de la defensa del consumidor 89.
De tal modo, se verifica una suerte de división de tareas: mientras el derecho de
consumo se centra, respecto del contrato, en el denominado “equilibrio normativo”,
el derecho de la competencia procura el “equilibrio económico”, en la medida en que
incide en las distorsiones que pueda presentar el juego de la oferta y de la demanda 90.
VII. EL DISEÑO DEL MERCADO. LAS CONCENTRACIONES

ECONÓMICAS
Dejando atrás el control de la competencia relacionado con las políticas de com-

portamiento, cabe centrarse en la política de estructura del derecho de la competencia,
la cual no opera sobre la base de sanciones a ciertos comportamientos anticompetitivos,
sino que se interviene en forma directa y ex ante, de tal modo que el Estado se reserva la
facultad de autorizar determinada modificación en la estructura del mercado. Constituye
un modo directo de intervención que se manifiesta en la concesión de autorización a cier-
tas fusiones o adquisiciones, y en la habilitación de ciertas licencias para determinadas
actividades que los Estados se resguardan por razones de interés público. La ley 25.156
va en esta dirección, definiendo primero el concepto de concentración económica y luego
las condiciones de su interdicción; en su art. 6 establece:
“A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de
una o varias empresas, a través de realización de los siguientes actos: a) La fusión entre empresas;
b) La transferencia de fondos de comercio; c) La adquisición de la propiedad o cualquier derecho
sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a
ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las
decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la
influencia sustancial sobre la misma; d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica
o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia deter-
minante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa”.
Y en el art. 7:
88
Calais-Auloy, Jean – Steinmetz, Frank, Droit de la consommation, 7a ed., Dalloz, París, 2006,
nro. 205, p. 245.
89
La Corte federal ha tenido oportunidad de expedirse sobre esta cuestión en los autos “Munici-
palidad de Berazategui c/Cablevisión SA s/amparo”, 23/9/2014, LL AR/JUR/49753/2014; LL 2014-F-183.
90
Con el aterrizaje, desde las alturas del mercado, de la idea del abuso de posición dominante en el
contrato, cabe cuestionarse si esta clara bifurcación de funciones se mantendrá nítida.
178
Contrato y mercado
“Se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restrin-
gir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico
general”.
El control previo está organizado a partir del deber de notificación a la autoridad

de aplicación de toda operación de concentración económica que supere cierto nivel de
volumen de negocio (conf. art. 8, ley cit.).
El resguardo de la estructura del mercado tiene por finalidad no sólo la evitación de
formaciones monopólicas, sino la de la conformación de posiciones dominantes, que a su
turno puedan manifestarse en actos de abuso de su posición de mercado.
VIII. LEALTAD COMERCIAL Y PROTECCIÓN AL INTERÉS ECONÓMICO

DEL CONSUMIDOR
En el derecho nacional no se verifica una sistematización legal de lo que constitu-

yen “actos de competencia desleal”, aun cuando la ley 22.802, como se verá enseguida,
precisa normas relacionadas con la identificación e información básica de los produc-
tos; empero, no avanza en otro tipo de conductas que captan, por medios no compati-
bles con las reglas de un mercado en condiciones de competencia y transparencia, la
preferencia del consumidor 91. No obstante, es necesario traer a colación, con el obje-
tivo de la protección de los intereses económicos del consumidor, las normas concer-
nientes a la denominada “lealtad comercial”, que se desarrollaron —en el mundo— a
principios del siglo pasado, cuando la industrialización conllevó la producción masiva
de alimentos y demás productos, y volvió necesarias las normas de denominaciones,
los Códigos Alimentarios y demás reglas que tendían a ordenar la composición de los
productos 92 a la vez que a “proteger al comerciante honesto contra el deshonesto” 93. En
el derecho nacional puede ensayarse una sistematización de “ilícitos” diseminados en
distintas normas, pero que redundan en la protección de los intereses económicos del
consumidor. Cuadra comenzar por aquellos que más estrecha relación presentan con la
mentada finalidad.
El modelo, para contrastar la normativa nacional está dado por la Directiva 2005/29/CE del Parla-
91
mento Europeo y del Consejo de 11/5/2005.

92
Esta problemática concierne a la “normalización de productos o servicios”, que refiere al conjunto
de precisiones y definiciones técnicas y científicas relacionadas con los productos, bienes o servicios que
son puestos a disposición de los consumidores en el mercado.
93
Calais-Auloy, Jean – Steinmetz, Frank, Droit de la consommation, cit., p. 245.
179
1. Incrementan la información del consumidor
La norma central en la materia, que constituye el núcleo del deber de información

para el consumo masivo, en tanto enmarca el concepto de eficacia del deber de informa-
ción, se encuentra en el art. 5 de la ley 22.802, en cuanto dispone:
“Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, pa-

labras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o con-
fusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos,
de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción”.
A este fin coadyuvan:

‒ Normas de identificación de mercaderías: art. 1, ley 22.802.
‒ Determinación de los contenidos netos en los envases de los productos: art. 1,
ley 22.802.
‒ Descripción del tipo de contenido y características de cada producto (ver Código
Alimentario argentino).
‒ Denominación de origen: arts. 1, 2, 3 y 7, ley 22.802.
2. Procuran una elección de consumo reflexiva
Mediante el control de la publicidad y promoción con premios o ventajas y, en general,

“cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes
u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o
propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones
de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”
(art. 9); en particular, se prohíbe: a) El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en ra-
zón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando
dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar. b) Promover u organizar
concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté
condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un
servicio. c) Entregar dinero o bienes a título de rescate de envases, de medios de acondicio-
namiento, de partes integrantes de ellos o del producto vendido, cuando el valor entregado
supere el corriente de los objetos rescatados o el que éstos tengan para quien los recupere.
180
Capítulo V
EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. DEL MERCADO
HACIA EL CONTRATO
I. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN EL CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL
El cap. 3 del Título Preliminar del Código Civil y Comercial está dedicado al “Ejerci-
cio de los derechos”, y aquí cabe destacar las tres primeras normas del mencionado capítulo:
Art. 9: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
Art. 10: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe
ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva
y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
Art. 11: “Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los arts. 9 y 10 se aplica cuando se
abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas con-
templadas en leyes especiales”.
En el marco de lo que se viene tratando en los capítulos anteriores, resulta imperio-

so indagar los efectos de la inclusión de la figura del abuso de posición dominante en el
mercado. Para ello se pasará revista a las opiniones vertidas por los primeros comentaris-
tas del plexo legal referido, no sin antes anticipar que tal novedosa introducción viene a
significar una manifestación más acerca de la estrecha relación entre mercado y contrato
que caracteriza los tiempos actuales.
Ante todo, es menester poner al art. 11 en el marco de los aspectos valorativos
expresados en los Fundamentos del Proyecto del Código Civil y Comercial, en el que se
expresa:
“Código de la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la
base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del
mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plas-
mar una verdadera ética de los vulnerables”.
Más adelante, en el punto 6.4 de los Fundamentos, refiere al abuso de posición

dominante en el mercado:
“El Proyecto de 1998 incluye dentro del capítulo referido al ejercicio de los derechos la si-
guiente propuesta: ‘Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se aplica cuando se abusare de una
posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en las
leyes especiales’. El ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata
de la posición en el mercado. El fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre
presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio
de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del
derecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido
todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, igno-
rando la doctrina y jurisprudencia. Finalmente, es importante resaltar la noción de abuso del derecho
individual respecto del derecho de incidencia colectiva. Esta norma ha sido ubicada en el capítulo
referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino. Se
trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con
el desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos”.
Respecto de la interpretación del art. 11, CCCN, se sostiene que el abuso de

posición dominante es tema del derecho de la competencia, definido en el art. 4 de la
ley 25.156, la cual el Código no modifica, sino que agrega efectos jurídicos: “…porque
a los que ya produce en el campo del derecho público se le agregan los contemplados en
el derecho privado. Es decir que resulta aplicable la tutela inhibitoria y resarcitoria, y los
criterios de interpretación complementarios” 1.
De lo extractado puede colegirse que la idea es que el Código nada le agrega a la
figura definida en la norma de la concurrencia, pero la enriquece con los instrumentos
propios de la tutela civil, esto es, la tutela inhibitoria y/o resarcitoria.
Otra opinión tilda al art. 11 de sobreabundante, y sostiene que “…no aporta especi-
ficidad al complejo tópico del abuso de posición dominante” 2; en definitiva, al no regla-
mentar más precisamente la actuación que le cabría en el ámbito privado, no se aprecia
cuál es el aporte de tal figura 3.
Se ha acertado con una observación —no menor— que diferencia al Código Civil y
Comercial respecto del Proyecto de 1998, que refería a la figura de la posición dominante en
el Libro “De los hechos y actos jurídicos”, para en el texto legal ubicarlo en el Título Prelimi-
nar, y se precisa que la adopción de la posición dominante en el mercado desecha su aplica-
1
Lorenzetti, Ricardo L., com. al art. 11, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. I, p. 66.
Frick, Pablo, com. al art. 11, en Curá, José M. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación co-
2
mentado, 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 100.

3
Frick, Pablo, com. al art. 11, en Curá, José M. (dir.), Código Civil..., cit., ps. 123/4.
182
Contrato y mercado
ción en el ámbito individual-contractual, en el cual colisionaría con la lesión y/u otros vicios
clásicos del acto 4. Por lo cual, el efecto que le cabe reconocer es el de sumar las herramientas
de tutela antes mencionadas, inhibitoria y resarcitoria, a las propias del derecho público.
Para dilucidar los efectos de la introducción del abuso de posición dominante en el
plexo normativo privado es menester precisar algunos conceptos previos.
1. Un confronte de los conceptos: abuso de posición dominante

y abuso de dependencia económica
El abuso de posición dominante —como se demostró— reconoce su origen en la

legislación antitrust, y tiene por finalidad describir la posición en la que se encuentra una
empresa en relación con otra; la posición dominante es una determinación que —como ya
se explicó supra— se determina en consideración a un mercado relevante (es decir, una
porción determinada por circunstancias geográficas o de rubro, etc.) de modo de delimitar
el contexto de actuación de la empresa en análisis y realizar un juicio de sustituibilidad de
sus productos, respecto de su demanda habitual. En efecto, el grado de sustitución que un
producto o servicio presenta, desde el lado de la demanda, refiere al grado de intercam-
biabilidad o fungibilidad que el producto tiene desde la perspectiva del consumidor: en
la medida en que el grado de sustituibilidad es menor, el grado de discrecionalidad de la
empresa aumenta 5. La posición dominante, pues, es una terminología destinada a tipificar
la situación de la empresa en relación con el derecho de la competencia. Esto significa que
se enfoca —primordial pero, como se verá, no únicamente— en la relación de magnitudes
de los oferentes, desde que la figura con alcurnia en el derecho de la competencia importa
que entre las empresas comparadas haya una tal relación entre competidores.
El abuso de dependencia económica, por su parte, fue desarrollándose para soco-
rrer a los contratantes de menor envergadura que se relacionan con las grandes empresas,
los grandes oferentes del mercado; así, como contrapartida de la posición dominante, la
dependencia económica observa a aquellos que se encuentran en una situación tal que
otorgan al dominante un amplio margen de discrecionalidad en las relaciones contrac-
tuales, lo que determina una continuidad dependiente, la cual no encuentra alternativas
suficientes fuera de la mentada relación.
En la experiencia alemana, origen de ambas denominaciones, la diferencia no es
asequible; se ha dicho que la diferencia sólo viene dada por la historicidad que marcan
4
Civil y Comercial comentado, 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 89.
5
Elmi, Giovanni T., “La tutela di fronte all AGCM”, en Concorrenza e mercato. Le tutele civili delle
imprese e dei consumatori, a cura di G. Vettori, Cedam, Padova, 2005, p. 125.
183
los textos legislativos, pero que, en la práctica, una u otra etiqueta aparecen utilizadas
indistintamente para situaciones similares 6.
Así planteadas las cuestiones, pareciera que se hace referencia al abuso de posición
dominante en vista del cuadro macroeconómico, y al abuso de dependencia económica
en alusión a una relación singular, más propia del género “debilidad contractual”, tam-
bién denominado “monopolio relacional” 7, es decir, a un aspecto microeconómico. Esta
visión es la contemplada por quienes aprecian en la posición dominante una posición de
hegemonía absoluta, que apunta a una característica de índole estructural del modelo de
mercado y, en el abuso de dependencia económica, una hegemonía relativa. En este senti-
do, se expresa que la configuración de una situación de abuso de dependencia económica
no involucra —necesariamente— un “ilícito concurrencial” 8; entretanto, la configuración
del abuso de la posición dominante conlleva necesariamente su configuración 9.
Esta diferenciación llevaría la cuestión al plano axiológico, desde que los objetivos
de una figura y de la otra tendrían objetivos diversos: el abuso de posición dominante,
evitar concentraciones económicas que impongan efectos colaterales no siempre subsa-
nables, comprometiendo en ello el interés general; y el abuso de dependencia económica
presentaría una impronta de salvaguarda del interés particular del contratante dominado,
considerado, como se dijo, como contratante débil. Sin embargo, este último punto de
mira no parece de recibo, desde que el abuso de dependencia económica tiende a proteger
la libertad de empresa y de iniciativa privada del contratante dependiente. Por lo demás,
así como se sostuvo que el daño al consumidor importa un detrimento al mercado, el abu-
so de la empresa dependiente genera externalidades que terminan por trasladarse hacia
el mercado en su totalidad, por lo que el interés general también está aquí involucrado.
Por otra parte, se ha observado que las diferencias sustanciales entre ambas figu-
ras no existen, desde que ambas se caracterizan por una posición de dominio que no es
sino el poder de aniquilación de alternativas de sustitución: “quien abusa de la posición de
dependencia económica ajena está en la misma posición en la que se encuentra aquel que
puede abusar de una posición de monopolio” 10. Ambas cercenan la “competencia efectiva”.
Con todo, se imponen ciertas aclaraciones. Una posición dominante en el merca-
do no necesariamente determina situaciones de dependencia económica, sino en aque-
6
Fabbio, Philipp, L’abuso di dipendenza economica, Giuffrè, Milano, 2006, p. 422.
7
Fabbio, Philipp, L’abuso di dipendenza economica, cit., p. 427.
8
Aunque la ley italiana de la subfornitura, para supuestos de abuso de dependencia económica, deja
a salvo la intervención de la autoridad garante de la defensa de la competencia. Ver Fabbio, Philipp, L’abuso
di dipendenza economica, cit., p. 424.
9
Angiolini, Francesca, Abuso di dipendenza económica ed eterodirezione contrattuale, Giuffrè,
Milano, 2012, p. 33.
10
Angiolini, Francesca, Abuso di dipendenza económica..., cit., p. 28.
184
Contrato y mercado
llas tareas que hagan al foco de su diferenciación, a su sistema productivo o su cadena

de comercialización; serían supuestos —los últimos— de abuso de posición dominante
vertical y, desde ya, respecto de sus consumidores o usuarios finales. Y viceversa: una
dependencia económica puede ser ejercida aun por aquel que no presente una posición
dominante en el mercado respecto de sus competidores, como es el caso de las terminales
automotrices en la Argentina, en donde ninguna de las oferentes presenta una tal posi-
ción, sino que se reparten, claro está que en distintas proporciones, su participación en el
mercado; no obstante, la relación que presentan con sus concesionarios es susceptible de
configurar una dependencia económica.
La doctrina española coincide con el análisis recién desarrollado: una analogía sus-
tancial, que finca en el poder de mercado; empero, en la posición dominante la referencia
es hacia el mercado relevante, y en la dependencia económica en relación con un sujeto
particular, en la cual el sujeto pasivo muestra la imposibilidad de prescindir de tal rela-
ción debido a que de ella depende su subsistencia 11. Es más, con motivo del comentario al
art. 16 de la Ley de Competencia Desleal española se ha puntualizado que para la deter-
minación de una situación de dependencia económica es menester sólo analizar si el acto
ha sido realizado en el mercado y con finalidad competencial, pero ya no se requiere la
“relación de competencia” 12.
Otros países sancionan el abuso de dependencia económica, como Portugal en el
art. 12 de la ley 19/2012, referido al régimen de la concurrencia, entendiéndose por tal la
explotación abusiva de un estado de dependencia económica en que se encuentre relati-
vamente a ella cualquier otra empresa por no disponer de una alternativa equivalente 13.
Japón, por su parte, sanciona el “abuso de una posición contractual superior”, como una
forma de práctica comercial desleal (Antimonopoly Act 51 del 2009) 14.
Sobre la base de todas estas consideraciones, cabe concluir que las figuras de abuso de
posición dominante y abuso de dependencia económica provienen de ordenamientos que ha-
cen a la materia concurrencial, que intentan minimizar los efectos de la situación de dominio
en el mercado; esta unidad en el objetivo es la que determina —en su esencia— una similitud
conceptual. Ahora bien, el concepto preponderante en el derecho de la competencia —ver
Zabaleta Díaz, Marta, “La dependencia económica del proveedor de la gran distribución”, en
11

Bellido, José, com. al art. 16, en Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto (dir.), Comentarios a la Ley
12
de Competencia Desleal, Aranzadi, 2011.

13
Si bien la figura no mereció sino aisladas aplicaciones, resulta interesante destacar el caso de los
distribuidores de una productora de cerveza, para cuya aplicación se tuvieron en consideración las inversiones
específicas que tuvieron que desarrollar los distribuidores para el cumplimiento del objeto contractual y el factor
temporal de los contratos, que era de duración. Ver Gata, Joao, “Abuso de dependencia económica: considera-
coes gerais e o caso de Portugal”, en Derecho de la competencia y gran distribución, Aranzadi, 2016.
14
Gata, Joao, “Abuso de dependencia económica...”, cit.
185
supra— es el de posición dominante; las legislaciones de la materia inspiradas en el modelo

europeo parten de la delimitación del concepto de dominio, para luego esforzarse en definir las
situaciones que hacen al abuso de tal situación de dominio. Pero, además, todo el derecho de la
competencia que se diseña para definir una estructura de mercado competitivo se desenvuelve
para evitar la formación de situaciones de poder dominante. En síntesis, la posición dominante
es la figura angular desde la cual se construye buena parte del régimen de control de conductas
en el mercado y lo referente a los aspectos estructurales de aquél.
El abuso de dependencia económica es tributario de la misma idea de domi-
nación; empero, tal como se ve en las referencias de derecho comparado analiza-
das, se centra en un análisis particular, singular, relativo, todas denominaciones que
refieren a la cuestión de la pérdida de alternativas por parte de un contratante que ve
menguado su poder negocial, en el ámbito de una relación singular 15. Asimismo, al abuso
de dependencia económica se le reconoce incumbencia ante situaciones de desequilibrio
económico, no sólo normativo; en efecto, se admite la subfornitura italiana como la vía
de ingreso del concepto de dependencia económica, y ello así desde que se desliga de un
control sobre el acto de formación del contrato, ceñido a la “normatividad” 16.
Es menester realizar todavía una precisión: las figuras reconocen su abolengo en el
problema de la dominación y su abuso; empero, el abuso de posición dominante admi-
te una doble significación: una técnica y delimitada al derecho concurrencial, en donde
califica conductas estrictamente competitivas; y una acepción más amplia, que designa
la mirada del lado opuesto al de la dependencia económica. Es en este sentido que cabe
identificar los usos de una terminología y otra. La apreciación de la posición de dominio
en el mercado estricta requiere una mirada de todo el mercado, es un concepto que surge
comparativamente, y para determinar si un acto constituye un ejercicio abusivo de ese
poder, se lo hace comparando un acto concurrencial; se involucra, ante todo, una concep-
ción de estructura de mercado; su magnitud, la determinación de la porción relevante; la
existencia de barreras de entrada, qué tan accesible es amenazar una posición de dominio;
y finalmente la determinación del abuso, es decir, la caracterización de la conducta que se
pretende neutralizar. En cambio, la dependencia económica no necesariamente requiere
un acto concurrencial —aun cuando tenga efectos sobre el mercado—, pero no es un
análisis respecto de otro competidor, sino —v.gr.— la situación de dependencia en que se
encuentra un comerciante, vendedor exclusivo de una marca prestigiosa, de fuerte iden-
15
La acentuación del carácter relativo del abuso de dependencia económica ha llevado a sostener
que esta figura no hace al derecho concurrencial. Chone, Anne S., Les abus de domination, Economica,
París, 2010, p. 248. Sin embargo, esta simbiosis entre contrato y mercado coopera en el aspecto me-
todológico, ya que si bien el abuso de posición dominante es propio de una ley de ordenamiento del
mercado, la dependencia económica lo es de las normas que organizan las relaciones patrimoniales.
16
Scalisi, Vincenzo, Il contratto in transformazione, Giuffrè, Milano, 2011, p. 160.
186
Contrato y mercado
tificación en el mercado, lo cual obsta a la reconversión de sus recursos para otra similar;
o bien la situación de aquel subcontratante, proveedor de cierto y determinado elemento
para cuya elaboración invirtió un capital que por su especificidad pierde valor, al no poder
alocarse con otras relaciones contractuales. En definitiva, el abuso de dependencia trata
acerca del denominado “partner obligado” 17; es por ello que se prefiere la denominación
desde la perspectiva del sujeto dependiente.
Esta distinción no es seguida por todas las opiniones; en efecto, se interpreta
que la figura del abuso de posición dominante se configura en la relación singular:
“…se puede dar tanto en las tratativas preliminares a la firma del contrato, como
luego, durante su ejecución y hasta en su extinción, que es cuando recrudece la des-
igualdad existente entre las partes” 18. La asimilación no es de recibo y ello no sólo por
razones solamente de índole dogmática o de origen, sino que además de ellas lo acon-
sejan razones prácticas: es menester dotar al concepto de abuso de la dependencia
económica o abuso de posición dominante en el contrato (para quienes la asimilan) de
elementos para caracterizarlo; de lo contrario, se caerá en criterios arbitrarios o “pe-
ticiones de principio” a la hora de calificar una posición contractual. Por otra parte,
cabe insistir en el hecho, no menor, de que la precisión legal contenida en el art. 11
refiere a la posición dominante en el mercado, y se fundamentó tal adición del térmi-
no “mercado” distinguiéndolo de su precedente del Proyecto de 1998, precisando su
ámbito. Parece abonar lo expuesto el siguiente pensamiento: “en el derecho público
se regulan las relaciones de competencia para evitar las diversas posibilidades de mo-
nopolio. En el derecho privado de la protección del consumidor se permite el control
de las cláusulas abusivas que el contratante débil se ve obligado a admitir porque no
tiene otras opciones” 19.
2. Conclusión: el rol del abuso de posición dominante en el mercado y sus efectos
Habiendo deslindado las figuras del abuso de posición dominante y de la depen-

dencia económica, queda claro que la previsión del Código Civil y Comercial refiere a los
actos que el dominante ejerce en el mercado, como consecuencia de su poder de dominio.
De tal modo —como se consignó en los fundamentos del mencionado cuerpo norma-
tivo ya relacionados—, está fuera de toda duda que tales actos quedan bajo el control
17
Bastianon, Stefano, L’abuso di posizione dominante, Giuffrè, Milano, 2001, ps. 417 y ss.
18
Rubín, Miguel E., Contratos de comercialización, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 28.
19
Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos de derecho privado. Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 37.
187
de las tutelas inhibitoria y/o resarcitoria que organiza 20. Con todo, cabe realizar algunas
precisiones:
1) Es menester interpretar el art. 11, CCCN, en relación con la legitimación activa que
previene el art. 1096, CCCN: “Las normas de esta Sección y de la Sección 2a del presente ca-
pítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables
o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el art. 1092”, y en
relación con las conductas que pueden ser subsumibles a las reglas generales de los arts. 1097,
1098 y 1099 del CCCN 21. Esto significa que cualquier “expuesto” a una práctica de mercado,
subsumible en los parámetros de las normas mencionadas, puede solicitar el cese de tal con-
ducta dominante, en la medida en que viole los valores allí mencionados; eventualmente, y en
la medida en que se verifique daño, podrá ejercer la pretensión resarcitoria. La legitimación
20
Se vuelve evidente que las figuras de la dominación que se vienen analizando participan como especie
del género abuso. La ubicación sistemática que le cupo al abuso de posición dominante en el Código Civil y
Comercial resulta una razón de peso para ello; sobre todo, con las relaciones existentes entre la buena fe y el
abuso, para cuyo tratamiento remitimos al pto. II.4.1 de este mismo capítulo. No obstante, esta tesitura no es
compartida: “…no debe ser concebido ni entendido como una categoría especial o subespecie del abuso del dere-
cho…, pues existen palpables diferencias entre uno y otro… El abuso de posición dominante es un desarrollo de
la jurisprudencia alemana y a medida que se fue consolidando fue adquiriendo autonomía y no necesitó recurrir
a disposiciones amplias y relativamente vagas del abuso del derecho”; Acosta, Miguel Á., “Abuso de posición
dominante en el Código Civil y Comercial de la Nación”, JA 2017-II-1031. Esta posición —que, se anticipa, no
es compartible— se sustenta en una opinión vertida en un trabajo anterior al Código Civil y Comercial —razón
que excede lo meramente temporal— de Bergel, Salvador ‒ Paolantonio, Martín, “Abuso de posición domi-
nante y abuso del derecho”, RDPyC 16-9, en donde las razones y fundamentos para tal postura transitan: 1) por
la falta de precisión de los orígenes de la figura, ya que no es cierto, como se demostró aquí, que haya nacido
en el derecho público, sino en el ordenamiento civil alemán; 2) que con posterioridad migra al derecho concu-
rrencial europeo, de allí se nutren legislaciones como la nacional, y que de la comparación entre el art. 1071 del
Código Civil de Vélez y la ley 22.262 (extremos de comparación del opúsculo mencionado) no se podía más
que coincidir en la nomenclatura; 3) tanto el Proyecto de Reformas al Código Civil del Poder Ejecutivo de 1993
como el Proyecto de 1998 lo conectaron con la figura del abuso de derecho (ver arts. 504, para el primer caso,
y 397, para el segundo); 4) la sistematización del art. 11, CCCN —coherente con sus predecesores—, permite
adunar la más trascedente de las razones, sus efectos prácticos, ya que la articulación de soluciones que van de la
mano de la convergencia que se sostiene a lo largo de este trabajo entre mercado y contrato nutre a la figura de
efectos prácticos y amplía los horizontes de legitimación activa para el planteo de soluciones de corrección de
conductas abusivas en el mercado.
21
“Art. 1097: Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los
consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que co-
loquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Art. 1098: Trato equitativo y
no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No
pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial,
la de la nacionalidad de los consumidores. Art. 1099: Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que
limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o ser-
vicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo”. Esta enumeración
—como se observa— se trata de “cláusulas generales” comprensivas de una serie de conductas no taxativamente
descriptas; lo relevante es que se trata de conductas de mercado que ponen de manifiesto una posición dominan-
te, con efectos distorsivos del bienestar general.
188
Contrato y mercado
del expuesto a la “relación de consumo” —más propiamente dicho, sería a una “relación de
mercado”— toma ahora este sentido, útil y sin los efectos distorsivos que mostraba su anterior
inclusión en el ordenamiento del consumidor en la ley 26.361 22. Naturalmente, la figura del
expuesto a la relación de mercado también puede ser colectiva o difusa.
2) Función preventiva: además de las posibilidades de ejercer las diferentes alternativas
que hacen a la tutela inhibitoria y resarcitoria, es menester hacer referencia a la tutela preven-
tiva y, en particular, a la sancionatoria, con función de prevención. No es el lugar para realizar
un extenso tratamiento del particular; empero, cabe tener presente el régimen sancionatorio
de la ley 25.156 23, su legitimación activa amplia 24, la coexistencia de este régimen con las
Ver Santarelli, Fulvio G., “El impacto de la ley 26.361 en la contratación con el consumidor”,
22
DJ 2008-I-1117.
23
“Art. 46: Las personas físicas o de existencia ideal que no cumplan con las disposiciones de esta ley,
serán pasibles de las siguientes sanciones: a) El cese de los actos o conductas previstas en los caps. I y II y, en
su caso la remoción de sus efectos; b) Los que realicen los actos prohibidos en los caps. I y II y en el art. 13
del cap. III, serán sancionados con una multa de diez mil pesos ($ 10.000) hasta ciento cincuenta millones de
pesos ($ 150.000.000), que se graduará en base a: 1. La pérdida incurrida por todas las personas afectadas por
la actividad prohibida; 2. El beneficio obtenido por todas las personas involucradas en la actividad prohibida;
3. El valor de los activos involucrados de las personas indicadas en el pto. 2 precedente, al momento en que se
cometió la violación. En caso de reincidencia, los montos de la multa se duplicarán; c) Sin perjuicio de otras
sanciones que pudieren corresponder, cuando se verifiquen actos que constituyan abuso de posición dominante
o cuando se constate que se ha adquirido o consolidado una posición monopólica u oligopólica en violación de
las disposiciones de esta ley, el tribunal podrá imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutra-
lizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que las empresas infractoras
sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas; d) Los que no cumplan con lo dispuesto en los arts.
8, 35 y 36 serán pasibles de una multa de hasta un millón de pesos ($ 1.000.000) diarios, contados desde el
vencimiento de la obligación de notificar los proyectos de concentración económica o desde el momento en
que se incumple el compromiso o la orden de cese o abstención. Ello sin perjuicio de las demás sanciones que
pudieren corresponder. Art. 47: Las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas
por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de exis-
tencia ideal, y aun cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representación sea ineficaz. Art. 48:
Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una persona de existencia ideal, la multa
también se aplicará solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del consejo
de vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona de existencia ideal que por su acción o por
la omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la co-
misión de la infracción. En tal caso, se podrá imponer sanción complementaria de inhabilitación para ejercer el
comercio de uno (1) a diez (10) años a la persona de existencia ideal y a las personas enumeradas en el párrafo
anterior. Art. 49: El tribunal en la imposición de multas deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño
causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado
afectado, la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del responsable, así como
su capacidad económica. Art. 50: Los que obstruyan o dificulten la investigación o no cumplan los requerimien-
tos del tribunal podrán ser sancionados con multas de hasta quinientos pesos ($ 500) diarios. Cuando a juicio
del tribunal se haya cometido la infracción mencionada, se dará vista de la imputación al presunto responsable,
quien deberá efectuar los descargos y ofrecer pruebas en el plazo de cinco (5) días. Art. 51: Las personas físicas
o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, podrán ejercer la acción de resarcimiento de da-
ños y perjuicios conforme las normas del derecho común, ante el juez competente en esa materia”.
24
“Art. 26: El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona
física o jurídica, pública o privada”.
189
sanciones enumeradas en el art. 47 de la ley 24.240; no cabe excluir de antemano la eventual

procedencia de la sanción civil establecida en el art. 52 bis del mismo cuerpo legal.
II. ¿ENCUENTRA EL ABUSO DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA ALGÚN

COBIJO EN EL ORDENAMIENTO PRIVADO NACIONAL?
Es evidente que la caracterización de los modos y la manifestación de la dependen-

cia económica, sea en el mercado, sea en la relación contractual singular, ponen sobre
la mesa una fattispecie que, como se vio en el repaso de los ordenamientos extranjeros,
resulta de toda utilidad para el ordenamiento nacional; la pregunta que se impone es
entonces: ¿dicha especie encuentra cobijo en la normativa actual? Cabe adelantar que la
respuesta es afirmativa; se verán sus fundamentos.
1. Contrato e integración. Los elementos caracterizantes

de la dependencia económica
La relación entre la integración contractual no lleva fatalmente a la dependencia de

uno de los integrados a manos del otro; sin embargo, la integración es propicia a la gene-
ración de la dependencia. Conviene caracterizar sucintamente a esta última para sostener
los desarrollos venideros.
Se da cuenta de que uno de los primeros desarrollos respecto de la dependencia
económica fue realizado para explicar el tipo de relación que entrañaba la subordinación
propia del contrato de trabajo. En efecto, el Doyen Cuche, a principios del siglo XX 25,
planteó que lo distintivo del contrato de trabajo era la dependencia económica del traba-
jador respecto de la empresa, ya que para aquél la relación laboral es el único medio de
subsistencia, en tanto que la prestación del operario, para la empresa, es intercambiable 26.
25
Cuche, P., “Du rapport de dépendance, élément constitutif du contrat de travail”, Rev. Crit.
1913-423, cit. por Virassamy, Georges J., Les contrats de dépendance. Essai sur les activités profession-
nelles exercées dans une dépendance économique, LGDJ, París, 1986, p. 133.
26
La referencia es absolutamente apropiada; en efecto, si se recorre la normativa específica,
se encuentran aludidos parámetros que regulan una relación de dominación inicial y asumida como
la que versa en la normativa laboral: i) El párr. 2, art. 4, ley 20.744, expresa: “El contrato de trabajo
tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de
entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se
disciplina por esta ley”, lo que constituye —precisamente— una definición de una relación en la cual
se pone a disposición la capacidad del hombre, la cual, por vía, v.gr., del aprendizaje, puede ir variando,
adaptándose, creciendo; bien enfatiza la norma que la idea de intercambio es secundaria, lo esencial
es la puesta a disposición de una actividad. ii) El art. 10 de la citada ley establece el principio de con-
servación del contrato: “En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o
subsistencia del contrato”. El art. 13 es tributario de este principio, en tanto refiere a “la sustitución de
190
Contrato y mercado
En la sintomatología de la dependencia económica, no todos los elementos tienen

el mismo peso y significación; empero, aun los secundarios tienen el valor de ratificar a
aquéllos; se han de exponer todas aquellas circunstancias que —probablemente— por
sí solas no sean determinantes, pero que en su conjunto hacen a la relación de sujeción
económica.
i) El primer presupuesto es que se verifique una relación contractual. Conviene
repasar las actividades económicas que dan lugar a este tipo de vínculos, sin pretender
con ello agotar el catálogo; empero, será útil para determinar —en ciertos casos— las
razones de la particularidad de la sujeción: a este género contractual se lo conoce como
“contratos integrados” o “de integración”, en el sentido de que hacen a una cadena de
valor de un bien o servicio. En una conceptualización elemental, por “cadena” debe
entenderse la secuencia necesaria para la producción y comercialización de un bien o
servicio, anterior a considerarlo “terminado”, listo para su uso o consumo. Así, pues, en
la integración de los procesos de producción se encuentran los suministros de los pro-
ductos agropecuarios, en donde —por lo general— el comprador del producto primario
obtiene una posición de dominio, por diversas razones atinente a la particularidad del
producto y actividad; v.gr., la actividad lechera impide al productor stockearse, con lo
cual le genera una dependencia con el elaborador del producto terminado. Similar situa-
ción ocurre con el acopiador de granos, que concentra la capacidad de comercialización
o exportación del commodity, o de elaboración, si es que la referencia es a un molino
harinero. La otra “integración” es la de la cadena de producción; tal vez el ejemplo más
difundido es el de los autopartistas, que se integran con las terminales automotrices
en la producción final del automóvil; aquí la variación de flujos de producción está
estrechamente unida al compás del volumen de demanda del mercado, integración que
se suma a la red de comercialización de los concesionarios. En otras situaciones es la
marca la que aglutina una minuciosa integración de procesos de producción y comer-
cláusulas nulas” de pleno derecho, es decir, continuidad en las condiciones que el orden público impo-
ne. iii) Resulta también paradigmático cómo la adaptabilidad del contrato de trabajo está presidida por
el principio de la buena fe; el art. 63 expresa: “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando
su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar
o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. Y seguidamente refiere a las facultades de organiza-
ción y dirección para luego fijar los límites al reconocido derecho de adaptar la relación laboral: Art.
64: “Facultad de organización. El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y
técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”. Art. 65: “Facultad de dirección. Las faculta-
des de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los
fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los
derechos personales y patrimoniales del trabajador”. Y, finalmente: Art. 66: “Facultad de modificar las
formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios
relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio
material ni moral al trabajador…”.
191
cialización conjuntamente, a través del contrato de franquicia, modalidad habitual en

reconocidos emprendimientos gastronómicos y de indumentaria. La lista de situaciones
de integración es infinita, tanto como lo es la necesidad de diversificación que intensifica
la especialización de los recursos para luego articularse en un proceso de integración en
ocasiones transparente al consumidor. La finalidad de esta incompleta exposición es que
sea suficiente para que el lector pueda imaginar un tablero situacional mínimo, para eva-
luar los elementos que siguen.
ii) Ingresos del dependiente: un índice de la dependencia es la fuente de ingresos de
la empresa dependiente; si la relación contractual antes aludida es la única fuente de in-
gresos, será un antecedente trascedente para la configuración de la sujeción económica 27.
Cabe agregar un matiz: la fuente única de ingresos es el único modo de amortización del
capital de giro; esta precisión es útil para subrayar que el análisis de este elemento que es
“la fuente única de ingresos” no debe ser visto sólo desde la perspectiva cuantitativa. En
efecto, el análisis cualitativo de los ingresos se vincula con elementos de la denominada
“especificidad” de la inversión; esto incumbe desarrollos, inversiones, contrataciones,
etc., que el dependiente realiza sólo con el objetivo de servir al contrato en análisis. Aquí
se plantea una relación entre el activo y el resultado de la operación —ingresos—, en los
cuales éstos vienen a “justificar” la inversión; dicho en términos más precisos, la renta
que otorga el capital invertido. Así pues, el análisis de los ingresos es doble: por un lado,
la identificación de su origen en el contrato y, por otro, evaluar el carácter rentístico de
tales ingresos, en orden a justificar una retribución a una inversión determinada.
iii) La duración del vínculo contractual: los elementos mencionados anteriormente,
por lo general, fluyen y se van macerando a partir de dos situaciones: por un lado, por el
nivel de especificidad del negocio en cuestión, por el objeto del contrato de que se trata,
y, por el otro, por el carácter estable y con vocación de continuidad del vínculo, incluso
cuando ello no adquiera tal carácter desde el momento inaugural del contrato, sino que
—por vía de adelantos técnicos o sofisticación del servicio, etc.— la relación va tornán-
dose merecedora de esfuerzos de inversión que acentúan el elemento cualitativo men-
cionado anteriormente. El tiempo y la permanencia hacen a la perspectiva del desarrollo
del negocio, y el aumento de la previsibilidad conlleva —en la lógica fisiológica de los
negocios— mayores inversiones. En efecto, las relaciones contractuales de prolongación
en el tiempo aumentan la circulación de información entre las empresas vinculadas, me-
jora los aprendizajes y las adecuaciones de los procesos de los partenaires. A tal suerte de
sincronización se la denomina “integración”, fenómeno que reconoce la ventaja de dismi-
nuir el riesgo propio de las contingencias externas, neutralizado por la coordinación que
los vínculos generan. En definitiva, la permanencia del vínculo conlleva la coordinación;
27
Virassamy, Georges J., Les contrats de dépendance…, cit., p. 139.
192
Contrato y mercado
ésta, la estabilidad y, finalmente, la disminución de riesgos 28. Como se ve, el hallazgo o

el desarrollo de relaciones de tal tipo son estratégicos para la empresa moderna, en tanto
es el medio que le permite acceder a la producción o comercialización en escala, a la vez
que a la mayor concentración en el agregado de valor de diferenciación —especializa-
ción— y a la disminución de riesgos; todos estos son elementos determinantes para que la
empresa se sostenga en el mercado de modo competitivo. Las relaciones interempresarias
de integración 29, por lo general, son planteadas a requerimiento de empresas que osten-
tan una participación relevante en el mercado, por lo cual se determina una relación de
subordinación; se integran dos estructuras empresarias, que se mantienen independientes,
a la vez que se integran y coordinan activos y procesos, hacia una estrategia común que
es definida por una de las partes, para quien, por lo general, esta porción de su negocio
le es periférica; tampoco es única, sino que se suele crear una red que la complementa 30.
Se lo ha llamado “contrato de situación” 31, por oposición a los contratos de ocasión. Pero
más apropiado es referirse al concepto de “contratos relacionales”, terminología que se
divulgó con la obra de Ian Macneil. El desarrollo de la doctrina, que además reconoce
variantes, excede el interés de esta investigación, salvo en punto a que ha logrado poner
de resalto las características de un contrato que —destinado a durar— adquiere carac-
terísticas que imponen, en ocasiones, deberes; en otras, parámetros de interpretación,
de diferente índole y novedosos desde la perspectiva del contrato típico de intercambio
ocasional. En efecto, estos desarrollos pusieron en evidencia que el contrato de duración
trata de un vínculo cuya interpretación no puede agotarse en la exégesis, por razones tales
como: i) no puede pretenderse que sus previsiones contemplen todas las alternativas del
devenir; cuanto mayor es la duración del contrato, más se va alejando de la previsibilidad
inicial; ii) aun previstas ciertas circunstancias, el modo en que ésas operan en la realidad
puede presentar una dinámica diversa, por lo cual este contrato presenta una impronta
abierta y sujeta a revisión y adaptación a las nuevas circunstancias. El deber de buena
fe se traduce en ensayar una interpretación que salvaguarde el vínculo en un marco de
Cathiard, Audrey, L’abus dans les contrats conclus ente professionnels: L’apport de l’analyse
28
économique du contrat, PUAM, Aix-en-Provence, 2006, nro. 85, p. 92.

29
Es de aclarar que no toda relación entre empresas es de integración; las hay colaborativas, las que
se plantean en un pie de igualdad, para una evaluación del tipo de relación. Es menester tener presente la
participación en el mercado de las empresas en cuestión: por lo general, tienden a ser colaborativas aquellas
que tienen una importante participación en el mercado, pero en sectores diferentes; y un ámbito propicio
para la colaboración suele encontrarse en la investigación y exploración de nuevas tendencias o creación de
nuevos mercados. Cathiard, Audrey, L’abus dans les contrats…, cit., nro. 99, p. 104.
30
Cathiard, Audrey, L’abus dans les contrats…, cit., nro. 110, p. 113.
31
Cabrillac, Rémy, “Remarques sur la théorie générale du contrat et las créations récentes de la
pratique commerciale”, en Mélanges Marty, 1978, p. 239, cit. por Virassamy, Georges J., Les contrats de
dépendance…, cit., p. 139.
193
cooperación de las finalidades originales y funcionales del contrato 32. Buena parte de
la problemática jurídica de este tipo de contratos finca en determinar la amplitud del
ejercicio del ius variandi, entendido como el grado de operatividad que adquieren las
decisiones unilaterales en el contrato —cambio unilateral del precio, de los plazos de
pago o de entrega de insumos, etc.—; en efecto, la apreciación del modo en que se lleva
a cabo tal capacidad de sintonización de los términos contractuales determinará el ejer-
cicio regular de una facultad contractual o situará el acto en el campo del abuso. Esta
característica ha llevado a considerar que estas relaciones generan un contrato marco
original, que se va precisando en la ejecución, de acuerdo con la finalidad y el objeto
del contrato 33. La apertura de las determinaciones contractuales otorga a la relación la
flexibilidad necesaria para la adaptabilidad a las circunstancias del entorno del mercado
y de la necesidad del negocio; empero, esta circunstancia suele ser también la razón de
la concentración del poder en la parte que impone el ritmo de cambios; en la generali-
dad de los casos, el predisponente inicial del contrato marco preserva el comando de la
ejecución del contrato, generando un ámbito de discrecionalidad que es menester men-
surar. Estos desarrollos exhiben valores emanados de la peculiaridad del vínculo, que se
traducen en mandatos de conducta para las partes; empero, además, suman ingredientes
que hacen a la definición del concepto de dependencia económica 34.
iv) Inversión específica: la situación de dominación cabalga sobre una ecuación:
cuando la estructura de la empresa integrada se encuentra diseñada más estrechamente
32
Sobre estos contratos, se ha dicho que “el tiempo deviene la utilidad de medida que articula
la utilidad del contratante al interno de la relación” (Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto,
Giuffrè, Milano, 2007, p. 91) o, dicho de otro modo, en estos contratos se pone de relieve el recono-
cimiento del interés negocial que reporta a las partes el programa de largo término. A su turno, la du-
ración importa flexibilidad, ya que el transcurrir del plazo vuelve al programa inicial incompleto. Esta
flexibilidad puede ser también la ocasión para comportamientos oportunísticos, en los cuales una de las
partes obtiene ventajas por su mejor posición respecto de la otra, poniendo pues el foco en la fase in-
terpretativa y ejecutiva del vínculo. A la luz de estas ideas, se fue morigerando —v.gr.— la autonomía
del contratante en el ejercicio de la potestad rescisoria, o por ciertas variaciones introducidas al con-
trato en forma unilateral e incausada. Estos componentes caracterizantes de un vínculo están presentes
—v.gr.— en contratos como el de suministro, máxime cuando la cosa suministrada es enriquecida o
realizada por un contratante en el interés del otro, en donde el facere es más relevante que el dare; en
la franquicia; en la concesión; empero, el contrato de depósito, de ciertas cosas, de determinadas carac-
terísticas, puede convertirse en un contrato de tal naturaleza. En definitiva, se trata de una repercusión,
en el seno del derecho de las obligaciones, de los cambios de una economía basada en la transmisión
de bienes a la incorporación de los servicios como objeto de transacciones, en donde adquieren tras-
cendencia los procesos, las habilidades y el conocimiento (Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos de
derecho privado..., cit., p. 207). Un buen ejemplo de la evolución de que se trata lo constituye el con-
trato de suministro, y su independización del contrato de compraventa, en razón —justamente— de su
carácter periódico y continuativo.
33
34
Ver infra, cap. V, pto. II.4.a).3, más ampliamente, lo relativo al contrato de duración.
194
Contrato y mercado
como una suerte de tipicidad de la empresa integradora, a la primera le será más difícil
encontrar una alternativa de negocio en el mercado que le permita amortizar su inversión,
lo que redunda en que, frente a la alternativa de que su integradora le proponga cambios
en el contrato, no tendrá una verdadera opción de refutar. A esta situación se llega no sólo
por la inversión en activos específicos, sino en general por un modo de administrar y or-
ganizar el negocio 35; la consideración en conjunto de todas estas circunstancias debe dar
una pauta del potencial de reconversión de la empresa integrada, lo que es inversamente
proporcional al grado de dependencia.
En conclusión, la situación de dependencia económica está configurada por un
vínculo contractual, destinado a desenvolverse en el tiempo, que requiere de uno de los
contratantes el desarrollo de inversiones, las cuales se insertan en un proceso mayor de
comercialización, producción, logística, etc., es decir que una actividad empresaria se
incardina en otra que mantiene la coordinación de todos los procesos integrados.
2. La determinación del abuso en la dependencia económica
Establecidas ya las notas caracterizantes de una relación con características de inte-

gración de dependencia, cabe adentrarse en la determinación de su abuso.
La configuración del abuso en el ámbito de los contratos de integración requiere
la fijación de ciertos parámetros que —a su turno— generan el ambiente propicio para
que aquél ocurra. En efecto, en los contratos transaccionales, instantáneos, el abuso
se caracteriza por el desequilibrio significativo 36 que, en su esencia, no es más que un
cambio en el programa contractual previsible, vía la supresión de ciertas prestaciones
esenciales, v.gr., la exoneración de responsabilidad por incumplimiento contractual,
habitualmente obtenida por vía indirecta, o los efectos secundarios de determinadas
cláusulas, o por vía de la falta de información, etc.; dicho de otro modo, el mentado
“desequilibrio significativo” es un vaciamiento de las prestaciones a cargo de la parte
que abusa. Circunstancias como éstas autorizan a presumir la posición de dominio en
quien las ejerce, lo que en materia de consumo viene resuelto por el carácter de profe-
sional y de consumidor de los contratantes. El mentado “desequilibrio” tipificante de
la cláusula abusiva, como se vio, tiene un efecto jurídico que consiste en el cambio de
las naturales previsiones contractuales, sin otro fundamento que el poder normativo
que una de las partes ejerce en el contenido contractual; además, reconoce un efec-
35
Del Cont, L’appréhension juridique du phénomène de dépendance économique: droit positif et
droit prospectif, cit. por Cathiard, Audrey, L’abus dans les contrats…, cit., p. 201.
36
La normativa que regula las cláusulas abusivas es unánime en el requerimiento de un desequilibrio
significativo a efectos de la calificación abusiva de una cláusula.
195
to económico, ya que priva o mengua al perjudicado del interés en la prestación 37.

Estos elementos están presentes en los contratos entre profesionales; así, el Código
Civil y Comercial previene que en los contratos por adhesión de una de las partes a
las cláusulas predispuestas por la otra, se concede la posibilidad de considerar abu-
sivas sus cláusulas recurriendo al concepto sustancialmente análogo del régimen de
control de cláusulas del estatuto del consumo —conf. art. 988, CCCN—; empero, ¿es
ello de por sí aplicable a los contratos de integración, en los cuales se verifica una
situación de dependencia económica? Acaso, por las características que se vienen re-
señando de contratos abiertos, cuya posibilidad abusiva se presenta en la ejecución
del contrato, parece que no alcanzaría con esa sola previsión legal. En los contra-
tos de duración es necesario reconstruir la fattispecie de la dependencia económica
—como aquel ámbito propicio para situaciones contractuales abusivas—, para juzgar
inmediatamente después la situación abusiva en particular; por lo pronto, parece nece-
sario aclarar que referir al tipo de relación contractual —en los términos en los que se
la viene caracterizando— importa adelantar bastante de un eventual abuso; así, vale
apresurarse a concluir que la cláusula que se identifique como tal tendrá los mismos
efectos desequilibrantes mencionados supra.
En conclusión, en los contratos por adhesión —de conformidad al Código Civil y
Comercial argentino— puede recurrirse al instituto de las cláusulas abusivas; empero,
en los contratos entre profesionales ello puede ser insuficiente: en aquellos contratos no
concertados bajo tal modalidad, o bien en aquellos en que el comportamiento abusivo
no encuentra conexión con el reglamento contractual original. Con todo, y aun cabien-
do alguna hesitación, es menester poner en contexto el sistema de protección frente a
las cláusulas abusivas que organiza el Código Civil y Comercial; en efecto, uno de los
derivados de la introducción en su articulado de un plexo normativo referente al con-
sumidor y de la introducción de las cláusulas abusivas en la predisposición contractual
es organizar una protección frente a la debilidad contractual de tipo categorial. Tan
pronto como se observa que el fenómeno de la adhesión no es exclusivo del ámbito del
consumo, se advertirá que, lejos de ser reiterativo o sobreabundante, el ordenamiento
se abre a la problemática del “empresario adherente”, que no es más que reconocer al
“empresario débil”. Así pues, la del consumidor constituye una categoría de índole
subjetiva, por la calidad del sujeto interviniente; a la vez, se organiza otra categoría, en
este caso de índole objetiva, según el modo de formación del contrato, caracterizado
por la ausencia de negociación.
En los contratos de integración entre profesionales aparece como valor prioritario
salvaguardar la cooperación entre las partes, y corolario de ello es preservar la duración
37
196
Contrato y mercado
del vínculo contractual, y ello en razón de preservar la utilidad económica de la relación

para los contratantes. De allí la presencia del control de comportamientos oportunistas
que merman la cooperación, atentando contra la continuidad del vínculo. Esta concepción
hace vislumbrar rápidamente que el abuso resulta una herramienta necesaria, pero a la vez
insuficiente, requiriendo de las partes un comportamiento leal que se traduzca en deberes
contractuales concretos destinados a reconducir la relación, tal como el deber de renego-
ciación, el cual se retomará más adelante.
Así es como aparece una realidad paradojal: si el contrato relacional fomenta la
existencia de un lazo de índole asociativa, es esta misma circunstancia la que permite exa-
cerbar los comportamientos oportunistas 38. Es que este tipo de contratos se debaten entre
la fisiología, que se nutre de la mentada cooperación que hace a un vínculo de naturaleza
evolutiva a través de la duración del contrato, para lo cual debe contarse con una acepta-
ble laxitud en la acción de sus partenaires, y su patología, que es la tentación del beneficio
oportunista ante la poco probable desvinculación de la otra, máxime en un ambiente de
dependencia de uno de ellos.
3. El abuso de dependencia económica implica un cambio en el objeto

del control: del control del reglamento contractual hacia el control
del comportamiento en la ejecución del contrato
En el relato que antecede se ha hecho mención a los comportamientos oportunistas,

al carácter abierto del reglamento contractual, a la laxitud en las posibilidades para la
ejecución del contrato; ello conlleva una mirada funcional del contrato. Es decir que se
verifica un desplazamiento del centro del interés del contrato, desde su formación hacia
la ejecución de aquél 39. La visión dinámica de sus efectos prevalece a la estática de su
reglamento.
Esta dimensión fue introducida por el contrato de consumo y por la dinámica de la
cláusula abusiva, la cual capta la dinámica contractual, captura la interpretación —y ejecu-
ción— despreocupada de los intereses del contratante, mira al contrato en su unidad; inclu-
so resuelve con la ineficacia cuestiones de incumplimiento de la etapa precontractual, v.gr.,
actitudes contractuales del proveedor a la hora de la ejecución del contrato no debidamente
informadas al momento de contratar son consideradas como “no escritas”, negándole efec-
to jurídico al comportamiento obrado por el proveedor de bienes y servicios.
38
39
197
Este carácter plástico del abuso como neutralizador de comportamientos contrac-

tuales reprochables resulta adaptable a las infinitas situaciones análogas que los contratos
de integración pueden presentar.
Al caracterizar anteriormente a los contratos relacionales, se puso en el centro de
atención el ius variandi, ya que se parte del carácter evolutivo de estos contratos. Es
sabido que los términos iniciales se asemejan más a contratos marco que a reglamentos
acabados, por lo cual no está vedado todo cambio, pero sí es menester establecer los pará-
metros de esa posibilidad de adecuación, y el concepto de abuso que informa la patología
de la posición dominante se acomoda muy bien a esta necesidad del mantenimiento del
equilibrio contractual.
El instituto de la cláusula abusiva, pues, cumplirá aquí la misma función que viene
cumpliendo en el contrato de consumo, esto es, seleccionar las conductas contractuales
reñidas con los principios propios de aquel contrato; aquí seleccionará todas aquellas re-
ñidas con el sentido de la cooperación y continuidad del vínculo.
a) Carácter plástico de la dominación
A lo largo de la recorrida por las situaciones de desequilibrio contractual, se puede

apreciar que existen situaciones de dominación que se ponen de relieve con la explota-
ción. La ventaja patrimonial mal habida pone en evidencia a aquélla. La tradición clásica
del derecho privado no construye sus reglas sino a partir de una hipótesis de igualdad y,
en ritmo de excepción, califica conductas explotativas. Este esquema de razonamiento no
parece desmentido por la abrumadora cantidad de supuestos de dominación; en efecto, el
esquema contractual del Código Civil y Comercial comienza su regulación sobre la base
del contrato paritario, lo que fue objeto de críticas 40, que resultan infundadas si se tiene
presente el carácter modélico de dichas normas, que tienen la virtud de fijar la fisiología
del contrato, para luego avanzar hacia sus particularidades, tal la variedad que se aprecia a
la hora de distinguir los diferentes modos de formación del consentimiento (en referencia
a los contratos de adhesión y de consumo). A esta razón debe adicionarse que no resulta
ociosa la introducción, como regla, de la veda del abuso de posición dominante, que,
como se verá, adquiere una sustancial relevancia.
¿Hay mayor cantidad de supuestos de dominación? ¿O es que hay una mirada más
entrenada para advertirlos? La experiencia alemana antes relatada en rededor del art. 138
y su aplicación a supuestos de dominación, y la paulatina extensión de tal concepto, sea
40
Ghersi, Carlos A., “Los contratantes del Código Civil y Comercial”, LL del 15/7/2016, p. 1.
198
Contrato y mercado
bajo la forma de la lesión 41, de la violencia económica, de la influencia indebida o de la

dependencia económica, ponen de manifiesto que no es que se está haciendo referencia
a un nuevo concepto, sino que siempre estuvo subyacente en figuras que lo captaban de
modo distinto, para supuestos diferentes.
La posición de dominio, entonces, muestra su costado patológico en la explo-
tación, y frente a ella aparece su corrector, el abuso, que fulmina con la ineficacia los
actos abusivos de aquella posición de dominio, que es la que pone en evidencia a la
dependencia.
La experiencia europea, las normas de la defensa de la competencia, lo relativo al
abuso de posición dominante en el mercado y las vertientes de la dependencia económica
florecieron en campos diversos —en el derecho público el primero y en el privado los
otros—, pero hoy son susceptibles de un tratamiento común. Este proceso de confluencia
fue posible gracias al ecuménico remedio del abuso. Es elocuente de esta evolución el
antecedente de la ley española 3/1991 de Competencia Desleal, la cual en su art. 16 42,
inc. 2, sostiene que se “…reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la
situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o
proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su activi-
dad”, y su inc. 3 precisa:
“Tendrá asimismo la consideración de desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial,

de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una
antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones
pactadas o en caso de fuerza mayor. b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones
comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales
y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se
tenga pactado”.
La tipificación del abuso de poder dominante, o el aprovechamiento de una situa-

ción de dependencia económica, serán reputados desleales, aun cuando, de conformidad
al inc. 2 de la citada ley española, “la aplicación de la ley no podrá supeditarse a la exis-
tencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de
competencia desleal”, lo que desarticula el acto de dominación del enclave del derecho
concurrencial exclusivamente.
41
En referencia a la evolución de la lesión, en la doctrina francesa se da cuenta de una evolución de
un concepto “matemático” a un concepto subjetivo, concebido en el art. 138 del BGB, con la modificación
de 1976. Ver Carbonnier, Jean, Droit civil, PUF, París, 2004, p. 2056.
Se modifica por la disposición adicional 3 de la ley 52/1999, de 28 de diciembre. Ref.
42
BOE-A-1999-24706.
199
Por ello es que puede acompañarse a esta afirmación: “En la actualidad, el abuso
hace la síntesis y constituye la superación de viejas nociones, lesión, usura, deslealtad,
dominación; él fija un punto entre el derecho civil y comercial, el derecho clásico y el
derecho de la concurrencia” 43.
b) El ámbito de la dominación
En el ámbito del contrato, pueden encontrarse situaciones de dominio “originarias”

o “ya establecidas” desde el inicio del vínculo, o bien durante su desarrollo; es que el
efecto nocivo de la dominación contractual presenta una impronta evolutiva a lo largo de
la relación, e inclusive en su extinción 44.
c) Quid de la “alternativa suficiente”
Un indicador para determinar la dominación consiste en recurrir a la idea de alter-

nativa suficiente; es decir, a partir de la evaluación de la situación del dependiente, se
analiza si habría podido elegir o acceder a otras ofertas o posibilidades contractuales, de
modo de satisfacer su necesidad en mejores condiciones contractuales. La noción se cons-
truye a partir de la idea de monopolio, en cuyo caso quienes contratan con el monopolio,
por definición, no tienen alternativa en el mercado; desde este extremo se construye la
regla de que para configurar la situación de dominación, el dependiente debe carecer de
alternativas similares; se trataría de situaciones de no concurrencia efectiva. La ausencia
de solución alternativa es consustancial al estado de dependencia 45. En los contratos de
ejecución continuada, en los contratos de duración, para evaluar el modo de ejecución del
contrato, se recurre a la misma idea: frente a la imposición del dominante, el dependiente
no puede más que aceptar, ya que —al no tener alternativa suficiente— el rechazo a la
imposición lo enfrenta a una situación límite de su continuidad profesional. Es lo que se
conoce como la situación del “partner obligado”.
La regla de la “alternativa satisfactoria” deja ver bien pronto su limitación: se trata
de un juicio hipotético, desde que, en la realidad de los hechos, la efectiva alternativa
habría que consolidarla en la relación real. Corolario de ello es que —probablemente—
haya alternativas; empero, ¿qué ocurre si todas ofrecen similares condiciones leoninas? 46.
43
Carbonnier, Jean, Droit civil, cit., p. 2057.
44
45
46
200
Contrato y mercado
Lo que se presenta como una aporía, en realidad encuentra solución en una concep-
ción pragmática de la cuestión; en efecto, la regla de la alternativa suficiente encubre el
mandato de mirar al mercado en términos de búsqueda de un criterio objetivo que se cons-
truye por comparación. Se trata de una “mirada de sector”, de análisis de circunstancias
económicas de expansión o restricción, una mirada de contexto, para luego dirigirla al
comportamiento de las partes. Es inevitable la dualidad “objetiva-subjetiva”: la primera
fija el contexto, define referencias, construye el marco de análisis de los comportamientos
de los individuos. Si se consideró que el abuso, y el desequilibrio económico que entraña,
fincan en la idea de cambio de “las naturales previsiones contractuales”, es que se está
considerando el riesgo del contrato y su modo de reparto; la mirada de contexto es en-
tender en la generalidad de los casos, como los protagonistas lo suelen hacer, para luego
entender si en definitiva es aceptable el modo propuesto por quien presenta una impronta
de dominación.
Ahora bien, es inevitable, y propio de la mirada del mercado, que se admita en tiem-
pos de expansión económica “una mayor movilidad” de los de por sí dependientes, bus-
cando alternativas superadoras; el mercado de trabajo es elocuente en ello. De igual modo
ocurre en otros ámbitos de dependencia, con lo que se pretende significar que al final del
día se trata de una razonable repartición del riesgo contractual, sea en la expansión, sea
en la restricción, o sea en épocas de cambio, evolución y progreso tecnológico que pone
sobre la mesa un riesgo de adecuación a la evolución permanente del mercado. La mirada
del intérprete, decididamente, se ve complejizada; no obstante, la decisión central de todo
acto en donde se verifique perjuicio económico no prescinde de la evaluación del contex-
to: en efecto, tanto en el ámbito del derecho de la concurrencia como en el del derecho de
consumo, no puede prescindirse de la comparación del contexto 47.
La explotación refiere a un juicio de reproche de la conducta contractual: la actitud
oportunista de buscar mayor protección frente a los mencionados riesgos es idéntica a
la inclinación que se presenta en la redacción unilateral del contrato por adhesión. La
misma patología se presenta en el comportamiento unilateral en la ejecución del contra-
to. La figura del abuso, con su impronta proteiforme, tiene la versatilidad necesaria para
adecuarse y capturar este tipo de comportamientos 48.
La posición de dominación, naturalmente, tiende a imponerse y a perpetuarse; es
que facilita la descarga de los riesgos del contrato en el dependiente. En esta dinámica
aparece otro factor para evaluar la conducta abusiva, y es el interés. En efecto, en el ré-
gimen de las cláusulas abusivas consagrado en el derecho objetivo universal, se califica
como tales a aquellas que “desnaturalizan obligaciones”, “las cláusulas que limitan o
47
48
201
exoneran la responsabilidad”, etc.; todas ellas soliviantan un deber jurídico que el predis-
ponente no asume por pretender proteger excesivamente “su” interés en el contrato. Vista
la cuestión desde la perspectiva de la utilidad, al adherente a un contrato de tal laya no le
es útil. Afecta sus intereses económicos, desde que la utilidad esperada, por imperio de
cláusulas de análoga vacuidad, se frustrará. En definitiva, una conducta contractual abu-
siva es aquella que sólo obedece al interés del contratante dominante, sin reportar utilidad
alguna a su consorte.
En conclusión, la observación de la existencia de alternativas similares en el mer-
cado para el sujeto dependiente no se trata sino de una medida del tipo de riesgo que éste
debe soportar. En la medida en que su costo de reconversión sea más alto, estará dispuesto
a soportar más traslación de riesgos de parte de su consorte dominante, lo que reclama
mayor estrictez en el intérprete para merituar la conducta de explotación.
4. Hacia la reformulación del concepto de “contrato de adhesión”
La dinámica evolutiva del abuso de dominación parece toparse con la idea estática
del contrato de adhesión, cuyo tinte queda fijado en un momento dado: la celebración del
contrato. Sin embargo, se entiende que las normas del Código Civil y Comercial, inter-
pretadas en el tono que se viene desarrollando, permiten leer al contrato de adhesión en
impronta moderna, como nota introductoria a la teoría de la dominación en el contrato.
Esta resignificación del contrato de adhesión es clave para dar respuesta a la pregunta
acerca de si el fenómeno de la dependencia económica encuentra cobertura en el ordena-
miento privado nacional.
a) La “desdramatización” del momento de la formación del contrato
Ya se dijo —al tratar los contratos de adhesión— que esta categoría se dirige a la
protección del adherente mediante la procura de la transparencia del reglamento contrac-
tual —un consentimiento adhesivo esclarecido—, al cual se le adiciona un régimen de
control mediante el instituto de las cláusulas abusivas. También se dijo que el fenómeno
adhesivo constituye una manifestación del poder en el mercado; este último elemento
refiere a la inocente idea de referir al fenómeno adhesivo solamente cuando aparece el
contrato-formulario. El fenómeno adhesivo trasciende el modo concreto en que se suscri-
be el instrumento para convertirse en detector de quien detenta el poder reglamentario en
el contrato, no sólo en el momento inaugural, sino durante su ejecución. De allí que con
el título del acápite se pretenda elongar el concepto y llevarlo a otras etapas del contrato,
desde que la dominación no aparece sólo allí. Cabe anticipar que en la normativa del
202
Contrato y mercado
Código Civil y Comercial se encuentran elementos para hacer esto posible; empero, antes
de entrar de lleno en ello es menester poner de resalto dos valores que siempre campearon
en materia de interpretación de los contratos de adhesión y que muestran una evolución y
eventual confluencia, que terminan siendo como las corrientes oceánicas submarinas, que
sustentan los cambios que se aprecian en la superficie.
1. Abuso y buena fe
La veda del comportamiento abusivo parece haber eclipsado a la regla del compor-
tamiento que cobija el principio de la buena fe que impone la correcta celebración, inter-
pretación y ejecución del contrato. La buena fe es entendida como aquella que formula
un criterio general de comportamiento de los contratantes; no significa sino corrección o
lealtad, y se explica así:
“La ley sólo previene las situaciones más frecuentes, eliminando los abusos más recurrentes,
muchos comportamientos reprobables escaparían a las espesas redes de la ley, si debiera consi-
derarse permitido cualquier comportamiento que alguna ley no prohíba… El principio general de
corrección y de buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones además de
aquellas previstas por la ley…, cierra el sistema…, ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que
se pueden manifestar en las múltiples y variadas razones de la vida económica y social” 49.
La buena fe impone, pues, una regla de comportamiento, y en su mérito se juzga el

accionar del contratante; en el abuso actúa una prerrogativa legal o contractual, con una
finalidad distinta de aquella de realizar el interés de la otra parte 50.
Desde la perspectiva de la obligación, se aprecia que la buena fe viene a
completar el ordenamiento para darle plenitud a la relación crediticia, como modo de
satisfacción del interés del acreedor y del deudor; mientras que se controla el ejer-
cicio del crédito a partir del afinamiento de la idea del abuso del derecho 51. En otros
términos, es lo propio de la buena fe objetiva completar el plexo de comportamientos
adecuados al cumplimiento de la obligación; es lo propio del abuso controlar el ejer-
cicio del débito y del crédito, de conformidad a los respectivos intereses. En efecto,
al lado de la potestad crediticia se encuentra también el interés que debe presidir el
ejercicio del débito. El análisis que se impone parte desde la perspectiva obligacio-
nal; debe tenerse presente que la prestación que hace al objeto de la obligación es un
49
Galgano, Francesco, El negocio jurídico, trad. de Blasco Gascó y Prats Albentosa, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1992, p. 454.
50
Galgano, Francesco, El negocio jurídico, cit., p. 467.
51
Breccia, Umberto, Le obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1991, p. 363.
203
comportamiento, ciertamente, sometido a normas —las generales de su tipo obligacio-

nal y las particulares de índole convencional—, y aun así el aludido comportamiento
del deudor estará presidido por la mejor satisfacción del interés del acreedor.
En relación con las normas que presiden el comportamiento prestacional, además
de las mencionadas, se acoplan otras de “fuentes heterónomas” —diversas de las vo-
luntarias—; es un fenómeno que se ha calificado como de “integración” 52. En el Código
Civil y Comercial se refieren a la buena fe: en lo relativo al ejercicio de los derechos,
el art. 9: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”; en
referencia a los derechos y deberes propios de acreedor y deudor, el art 729: “Buena
fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la
buena fe”; y la norma cardinal en materia contractual: art. 961: “Buena fe. Los contra-
tos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que
está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor”. La norma, entonces, resuelve sin ambages la función
integradora de la buena fe.
Esta intervención de la buena fe en el reglamento contractual puede ser de índole
supletoria de la autonomía privada, en cuyo caso, al par que las normas de la misma ín-
dole, lo que pretende es completar la previsión de las partes; es decir, la buena fe coopera
desarrollando el contenido voluntario expresamente manifestado por las partes en el con-
trato, para completar, en la medida de aquella expresión, lo no previsto 53. Este proceso in-
volucra la tarea interpretativa 54, sea para determinar la necesidad de la integración y/o para
escoger el criterio para colmar el componente faltante del acto en cuestión. Sin perjuicio de
señalar que tanto el art. 963 55 como el 964 56 son de meridiana relevancia al respecto, en la
práctica se recurre a dos instrumentos de integración: el tipo contractual de que se trate y la
equidad. Esta última, a diferencia del primero, se trata de un contenido no predeterminado,
52
Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2001, p. 485.
53
Barcelona, Clausole generali y giustizzia contratuale, Giappichelli, Torino, 2006, p. 66.
54
Solía enseñar en sus clases el jurista Aníbal Piaggio: “la buena fe es aquel diálogo entre dos
conciencias rectas”; con este parámetro ha de interpretarse el contrato: art. 1061: “Intención común. El
contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe”.
55
Art. 963: “Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial
y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas su-
pletorias de este Código”.
56
Art. 964: “Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: a) las normas indis-
ponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito
en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”.
204
Contrato y mercado
que delega en el criterio del intérprete la formulación de la regla supletoria, la cual debe
dirigirse a realizar el interés de las partes en el reglamento contractual. Va de suyo que lo
expuesto es aplicable al contrato paritario, ya que en los demás la equidad estará modelada
por la lógica que impone los roles de los otorgantes: sea como predisponente, adherente,
proveedor de bienes y servicios. En conclusión, la equidad reconoce la matriz del esquema
contractual dado por los contratantes, colmando las lagunas en tal sentido; de lo contrario,
perdería el carácter supletorio de que aquí se trata. Otros supuestos de integración supletoria
nominados en el art. 964 son: el inc. b), referido a las normas supletorias, y el inc. c), que
indica los usos y prácticas.
Finalmente, cabe preguntarse si la buena fe mantiene el rol integrador, aun cuando
no está mencionado en la norma específica recién referida; cabe entender que la manda de
celebrar, interpretar y ejecutar el contrato de buena fe da sustento a la respuesta afirmati-
va; en efecto, el acento en la interpretación y la ejecución acorde a la buena fe involucra
recomponer la conducta prestacional que hace al objeto de las obligaciones contractuales
para un adecuado cumplimiento, que se traduce en un ajuste de comportamientos para el
mejor cumplimiento del interés de las partes.
Otro modo de integración es el denominado “cogente” o “coactivo”, el cual importa
la excepción a la regla de la autonomía; es decir, se impone a lo acordado por las partes:
“el efecto de la integración coactiva es que el contenido disconforme con el ordenamiento
jurídico, aunque se corresponda con la voluntad de las partes, debe ser considerado ilícito,
lo que conduce a la invalidez del contrato o el aniquilamiento parcial de la cláusula que
padeciere este defecto” 57. El art. 964, inc. a), CCCN, refiere a este tipo de integración, al
referirse a las reglas “indisponibles”, lo que significa que la integración imperativa de que
se trata viene de la mano del orden público 58.
El planteo que ahora surge es si la buena fe puede tener un rol integrador impera-
tivo, derogatorio de la voluntad de las partes. La respuesta no se hace sencilla en virtud
de que la buena fe es reclamada habitualmente en las sentencias tanto como modo de
calificar los comportamientos en juego en un entuerto, como para reprochar, o bien para
evaluarlos de conformidad a la moral y las buenas costumbres, es decir, es utilizada como
antecedente para asignar una responsabilidad 59. Empero, ¿puede la mala fe ser fuente de
ineficacia?
57
Aparicio, Juan M., Contratos. Parte general, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2016, nro. 1066,
p. 127.
En igual sentido, el art. 960, CCCN, dispone: “Facultades de los jueces. Los jueces no tienen
58
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes
cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”.
Son aplicaciones de esta regla: “Una empresa que, de forma intempestiva y sin aviso expreso,
59
dejó sin efecto un contrato de locación de servicios de tiempo indeterminado que la vinculó a la accio-
205
En Europa, el debate encuentra fundamento en la influencia de la normativa comu-

nitaria en materia de derechos del consumidor, la cual agrega sus elementos a la disputa.
En efecto, el ordenamiento consumerista puso a la buena fe en el centro del juicio de
eficacia de las cláusulas abusivas, para definir el carácter vejatorio de aquéllas 60; la nor-
ma paradigmática es el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del 5/4/1993, que dicta: “Las
cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abu-
sivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato…”; de este modo, “la reglamentación del contrato celebrado entre el consumidor
y el profesional dio lugar a varias Directivas Europeas e influenció las reglas generales
aplicables a los contratos en los diferentes países europeos…” 61.
Ahora bien, en el medio nacional, la realidad no es diferente. En efecto, la norma
predominante en materia de cláusulas abusivas, el art. 37 de la ley 24.240, expresa:
“Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusu-
las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a
la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a
la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación
nante durante diez años debe indemnizar a su cocontratante por omisión de preaviso —en el caso, de
tres meses y sobre las utilidades netas del último año—, pues, si bien ambas partes poseían el derecho
de interrumpir la relación, debían ejercerlo de buena fe, esto es, concediendo un plazo razonable para el
reacomodamiento de la que fuera perjudicada” (C. Nac. Com., sala B, 8/9/2016, “Pedrayes, María C. c/
DirecTV Argentina SA s/ordinario”, LL 2017-A-421; AR/JUR/74403/2016). “La sentencia que condenó
a una empresa comercializadora de combustibles a abonar una indemnización al estacionero por la mer-
ma unilateral e injustificada de comisiones debe confirmarse, pues, en virtud de los principios de buena
fe, colaboración y lealtad contractual, debió la suministrante informar oportuna y suficientemente respec-
to de la razonabilidad de su reducción, siendo inidóneas al efecto las expresiones relativas al deterioro
general del mercado, sin demostración concreta de la incidencia que tuvieron los cambios producidos
en el sector” (C. Nac. Com., sala E, 13/11/2015, “Regidor, Néstor R. c/Axion Energy Argentina SA s/
ordinario”, LL AR/JUR/69154/2015). O “La sentencia que rechazó la defensa de falta de legitimación
pasiva opuesta por la aseguradora que se negó a cubrir el siniestro por existir primas impagas y admitió
la acción por cumplimiento de contrato debe confirmarse, pues se constató que el asegurado cumplió con
el pago de la última cuota pactada pocos días después de la fecha de vencimiento, con una antelación de
seis meses a la fecha del hecho, momento en el que la suspensión de cobertura que pudo haber operado
ya estaba por demás superada, máxime cuando quien obró de buena fe fue justamente la parte más débil
del sinalagma” (C. Civ. y Com. Morón, sala III, 4/8/2015, “Sciola, María C. c/Pcia. Seguros SA s/cobro
suma de dinero”, LL AR/JUR/36021/2015).
60
Roppo, Vincenzo, Il contratto, cit., p. 497.
61
Cabrillac, Rémy, Derecho europeo de los contratos, La Ley, Buenos Aires, 2016, nro. 33, p. 22.
206
Contrato y mercado
de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la

nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simul-
táneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”.
Como se ve, hay una mutación de la regla de responsabilidad hacia la de la

ineficacia.
Cabe entender que esta confluencia de remedios es decisivamente impulsada por la
combinación de los conceptos de buena fe y abuso del derecho, los que, aun con su ago-
biante vaguedad, terminan por conferir una solución práctica a la necesidad de mantener
el vínculo contractual, en términos equilibrados. Este particular modo de ineficacia —en
franca expansión— requiere del funcionamiento dual de la buena fe y el abuso; es que
un comportamiento de mala fe, contrario a los intereses de las partes en el contrato, con-
forma un ejercicio abusivo de una prerrogativa contractual, del mandato de autonomía.
Así, la máxima de comportamiento correcto y la herramienta del abuso se conjugan en la
dimensión “prerrogativa vs. función e interés de la actuación” 62; dicho en otros términos:
mientras que la buena fe predica acerca de reglas de comportamiento, el abuso del dere-
cho controla los intereses en virtud de los cuales se actúa 63.
El art. 7, CCiv. español, reza:
“1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la
intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiesta-
mente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la corres-
pondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso”.
A su respecto, se ha dicho:
“No existe diferencia de significado jurídico entre las dos reglas del art. 7, CCiv., y los tribu-
nales utilizan indistintamente descripciones que destacan el elemento ‘institucional’ del abuso de un
determinado derecho o enfatizan la faceta subjetiva, la mala fe con la que el derecho es ejecutado…
Para una posición contraria a este parecer, y sobre las razones del derecho italiano, ver Barcelona,
62
Clausole generali y giustizzia contratuale, cit., p. 189.

63
Un espacio típico de funcionamiento de la buena fe objetiva es el de la responsabilidad precontrac-
tual. El art. 991, CCCN, dice: “Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumpli-
miento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado,
sin su culpa, en la celebración del contrato”. Si la razón de la frustración injustificada de las tratativas fuera
que una de las partes buscaba información acerca de un competidor, so pretexto del eventual contrato, podría
decirse que su conducta de mala fe fue —además— abusiva.
207
Planteadas las cosas en términos de ejercicio de un derecho, son intercambiables la prohibición de

abuso y la constricción a la buena fe como conducta correcta” 64.
A la luz de lo expuesto, debe apreciarse el art. 10, CCCN:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no

puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impues-
tos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
De la literalidad surge que la buena fe está contenida en el abuso; es el vehículo que

la transporta hacia el contrato para merituar las conductas por sus causas y a la vez por
sus efectos, como ocurre en la cláusula abusiva o en el abuso de dominación o de depen-
dencia económica 65.
Es que el concepto de cláusula abusiva es absolutamente funcional; lo que se pre-
tende significar es que se rompe el modo de abordaje habitual de ineficacia —vicios
del consentimiento—, que ubica al defecto en la génesis del acto. Con el concepto de
“funcional”, tanto el defecto genético que emerge más tarde como los comportamientos
abusivos que se presentan al momento de ejecución del contrato se neutralizan con la
ineficacia o con la responsabilidad; si la ineficacia conlleva efectos restitutorios, no se
advierten más que en lo conceptual las diferencias con la reparación por daños.
En definitiva, cabe reconocerle a la buena fe, en tanto informa el concepto de abuso,
y a través de la cláusula abusiva, un efecto de integración coactiva que se pone en práctica
en la actividad integradora judicial.
2. Adhesión, dominación y abuso
La adhesión es la primera manifestación de una situación de dominio en el contrato,

que naturalmente no se detiene allí, sino que se proyecta durante todo el vínculo contractual;
64
Carrasco Perera, Ángel, Tratado del abuso de derecho y del fraude de ley, Civitas, Madrid,
2016, p. 140.
65
Los mandatos de interpretación, a la vez que reglas para la “lectura” de quien se encuentra ante
el contrato para asignarle efectos, para determinar un curso de acción conforme a sus cláusulas o bien para
asignar responsabilidades de cualquier índole, constituyen un modelo valorativo que el legislador expone
en forma indirecta. En efecto, el art. 1067, CCCN, dispone: “Protección de la confianza. La interpretación
debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la con-
tradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”; refiere a una “ética
contractual” que inspira normas de integración supletorias y califica comportamientos reprochables.
208
Contrato y mercado
la figura del abuso de posición dominante es una especie del género abuso del derecho.
En el ámbito del contrato, el sustrato de la conducta abusiva se encuentra definido en el
concepto de cláusula abusiva, cuya esencia radica en la idea de la prohibición de “desna-
turalizar obligaciones”. Lo propio de la acción de desnaturalizar es quitar a algo aquella
característica que lo hace peculiar, que lo identifica, que lo hace ser algo distinto de otras
cosas. En efecto, vale recorrer el articulado que define a las cláusulas abusivas: tanto el
art. 37 como el art. 988, CCCN —aplicable a los contratos de adhesión—, refieren a la pre-
misa de “desnaturalizar obligaciones”; sin embargo, el art. 1119 omite la mención y dice:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo
sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequili-
brio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del con-
sumidor”. Claro que, antes, el art. 1117 declara: “Se aplican en este capítulo lo dispuesto
por las leyes especiales y los arts. 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales
predispuestas por una de las partes”, con lo cual quita gravitación a la omisión, y coopera
decididamente a identificarla con la idea del desequilibrio significativo de las prestaciones.
El giro “desnaturalizar obligaciones” refiere al fenómeno de hacer aparecer como
obligatorio lo que luego termina siendo relativizado; en la lógica contraprestacional, se
tejen derechos y obligaciones entrelazados entre sí, creando una suerte de entramado que,
tan pronto como uno de aquellos lazos se corte, se desgarra, tal como ocurre con el con-
trato, que ve atenuar el rigor de sus obligaciones. Limitar la responsabilidad, crear cláu-
sulas exonerativas, proponer requisitos o formalidades al ejercicio de las prerrogativas
de una de las partes importa obligarse sólo en apariencia, y el desequilibrio del contrato
es el corolario de este proceso, ya que la obligación de una de las partes que reconoce
fundamento en la de la otra queda sin su par, queda “obligado en el vacío”; ha dado un
sacrificio prestacional a cambio de nada o bien de algo menguado en su interés. Así pues,
el desequilibrio del contrato se da a partir de la vacuidad obligacional que la conducta de
una de las partes provoca en el programa contractual.
A este tipo de situaciones se llega, en ocasiones, a partir de la redacción del con-
trato; la predisposición es un ámbito propicio para la aparición de obligaciones que, al
reglamentar sus efectos, aparecen relativizadas; o bien por defectos de la información en
la etapa precontractual, durante la ejecución del contrato e inclusive en su extinción. En
definitiva, la interpretación y la ejecución del contrato, despreocupadas del interés de la
otra parte, pueden darse en cualquier etapa de la relación y en todas estas circunstancias
campea la imposición.
Ahora bien, queda claro que el control de la adhesión debe trascender el momento
de la formación del consentimiento, pero cabe indagar si existen fundamentos normativos
para tal extensión.
209
3. Una figura clave: el contrato de duración
El art. 1011, CCCN, que se encuentra ubicado dentro de las normas referidas al
objeto del contrato, establece:
“Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para
el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satis-
faga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un
deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en
relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razona-
ble de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.
Una primera aproximación a esta norma indica que marca un cambio de eje en la
mirada del contrato, generalmente centrada en el instante de su celebración 66; aquí se
invita al intérprete a una visión comparativa entre los intereses originarios del contrato y
la ejecución de aquéllos, asumiendo que los contratantes cuentan con cierta discreciona-
lidad para poner en acto el programa contractual. En efecto, la proyección de un vínculo
obligacional que se pretende mantener en el tiempo conlleva una natural indetermina-
ción que sustenta la mentada discrecionalidad. Así pues, la función de la norma es la de
contralor de la ejecución del contrato conforme a los fines que la programada duración
debía contribuir a actuar 67.
Es que se potencian dos ideas: duración y relación; esta última modula la visión
cuasi adversarial de un contrato de intercambio, hacia una concepción asociativa del
vínculo. El reglamento contractual definido al celebrar el convenio ya deja de ser la única
fuente de la relación, ya que aparecen condicionamientos externos que obligan a ajustes
permanentes para mantener la relación contractual 68, y con ellos aparecen los valores de
66
Los esfuerzos por dotar a la voluntad de fuerza jurídica hicieron centrar la atención del fenómeno
contractual en el momento de la celebración, aspecto además solventado por una realidad económica enfo-
cada en el intercambio (Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., p. 37). También contribuyeron
a ello las necesidades económicas circundantes con foco en el intercambio. La sofisticación de los sistemas
de producción y de comercialización y el advenimiento de la economía de servicios son los factores deter-
minantes del cambio de escenario en el que se desenvuelve el contrato.
67
Stewart Macaulay ya en 1963 realizó un análisis entre jurídico y sociológico del contrato, en
el cual concluía que los hombres de empresas se entendían con pocas palabras y con comportamientos
honestos y decentes, lo que provocaba —en los casos analizados— la ausencia de normas contractuales
de sanciones y previsiones para supuestos de cumplimiento defectuoso, lo que no obstaba a hacerse cargo
de esas controversias, de buena fe. Macaulay sostuvo que las empresas eluden la programación detallada
porque ambos contratantes habitualmente comprenden las obligaciones primarias de cada uno. Ver sínte-
sis de Cueto Rúa, Julio C., “El contrato como consentimiento y el contrato como relación”, en Contratos.
En homenaje a Marco A. Risolía, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, ps. 143 y ss.
68
Macneil, The many futures, p. 805, cit. por Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., p. 54.
210
Contrato y mercado
solidaridad y reciprocidad 69, típicos en este tipo contractual, a los cuales la norma se re-
fiere con el deber de colaboración 70.
La teoría del contrato relacional 71 ha tenido la virtud de poner la atención sobre el
valor de la colaboración en la relación obligacional 72, en orden a la utilidad del vínculo
contractual que le reporta no sólo a las partes, sino que, conectando con la visión que se
viene sosteniendo aquí, al mercado. No obstante, la delimitación de un concepto de con-
trato relacional preciso resulta ser la asignatura pendiente de la teoría 73. Sin embargo, es
posible llegar a conclusiones similares por vía del sustrato material del tiempo y del modo
en que se desenvuelven los efectos del contrato. La teoría del contrato relacional ha tenido
extraordinario efecto en el ámbito del contrato del common law, ya que significó la vía de
entrada de valores que pudieran atenuar el valor del pacta sunt servanda hacia conceptos
de flexibilidad y adaptabilidad 74. Se podrá decir que —en el ámbito del derecho continen-
tal europeo— las cláusulas generales —buena fe, la veda del abuso del derecho— son
vectores de aquellas soluciones, y, más aún, que en el medio nacional la inestable realidad
económica revelada en el síntoma de la inflación catalizó estas ideas. Sin embargo, la
consustanciación entre tiempo y objeto del contrato es una asociación que marca un hito
y explica un modo de contratar que es propio de la teoría de Macneil 75; en efecto, en el
contrato clásico, las partes se esfuerzan por prever, al momento de su celebración, el de-
venir; es el futuro hecho presente y consolidado en el reglamento contractual, que —ade-
más— es cristalizado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, otorgando
un carácter autosuficiente. De este modo, el contrato relacional se caracteriza: a) porque
en él, la previsibilidad es menos importante que la necesidad de adaptar el contrato a las
circunstancias exteriores 76; b) por ser la solidaridad entre los contratantes más importan-
69
Macneil, The many futures, p. 805, cit. por Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., p. 54.
70
Cueto Rúa, Julio C., “El contrato como consentimiento...”, cit., ps. 143 y ss.
71
Se ha destacado que esta teoría se fue desarrollado a partir de los estudios sociológicos jurídicos
de Macaulay —ya referidos— y las teorizaciones realizadas por Peter Linzer y posteriormente Macneil,
quienes describieron los postulados expuestos en el texto. Ver Cueto Rúa, Julio C., “El contrato como
consentimiento...”, cit., ps. 143 y ss.
72
Se ha precisado que, más que un contrato de duración, se trata de relaciones obligatorias de dura-
ción. Oppo, Giorgio, I contratti di durata, p. 204, cit. por Gabrielli, Enrico, “Contratos de larga duración”,
LL del 28/9/2017.
73
74
Muir Watt, Horatia, “Del contrato relacional”, RCyS 2003-113.
75
Muir Watt, Horatia, “Del contrato relacional”, cit.
76
Esta característica es predicable no sólo del reglamento contractual, sino también de la lógica jurídica
en general; en efecto, tal como se demostró en el cap. I, el fin de la pretensión de que en el derecho escrito estaba
contenido “todo el derecho” motivó el surgimiento de las cláusulas generales, de los principios, que se muestran
como reglas de optimización y de textura abierta. En paralelo a lo expuesto en el texto, la juridicidad ha enten-
dido que la “presentificación” de las vicisitudes de la vida social no puede ser cristalizada en un momento dado
211
te que el mantenimiento de los derechos inicialmente adquiridos; c) la preocupación de

mantener la relación prevalece sobre la necesidad de ponerle fin 77. Macneil refiere a un
contrato-organismo, en referencia a su carácter evolutivo, lo que sería tanto como referir
al reglamento contractual en su carácter programático-procedimental. El contrato troca
hacia una cobertura a una relación —en el caso, de índole comercial—; el contrato cobija
una realidad fluyente y en todo caso debería prever sistemas de adecuación, de modo de
impulsar su fluidez en la consecución de su finalidad.
Como se ve, la concepción del contrato de que se trata marca innovaciones en
materia de remedios; la entronización de la renegociación es un buen ejemplo. Empero,
sería miope leer el mandato sólo en clave de “paso previo a la resolución”, sino que debe
ampliarse la mira a la toma de recaudos de contención de diferendos contractuales rela-
cionados con el devenir de la relación, lo que importa —a su turno— relevantes modifi-
caciones en la técnica de diseño de reglamentos contractuales en el sentido mencionado.
Por otra parte, toma un rol protagónico la conducta de los contratantes; su com-
portamiento, en tanto delator de la intención de lealtad que trasunta, va tomando primor-
dial relevancia 78. Por lo tanto, la contumacia frente a la observancia de una disposición
convencional o legal —como de la que se trata— constituye derechamente un incumpli-
miento contractual.
3.1. Tiempo, expectativas y contrato
Se ha presentado al contrato como la tentativa más osada que se pueda concebir de

establecer el dominio de la voluntad humana sobre los hechos, integrándolos por adelan-
tado en un acto de previsión 79. Si bien, así presentada, la cuestión parece más una preten-
sión del poder de la voluntad, aquel acto de hidalga valentía está apoyado en la utilidad
que reporta la previsión: la capacidad de prever riesgos reporta utilidad a la vida negocial,
la cual aparece apoyada por el ordenamiento, por la obligatoriedad de lo prometido, que
se conjuga en el interés del acreedor de aquel acto de previsión. El tiempo conspira contra
la previsión; los hechos generan riesgos que apedrean el balance originario del vínculo;
y despreocuparse del devenir. La manifestación del abuso del derecho como herramienta dirigida a captar los
resultados no deseados de la aplicación estricta de una facultad legal autoriza a marcar esta analogía.
77
Muir Watt, Horatia, “Del contrato relacional”, cit.
78
Se ha mostrado cómo en buena parte de los casos en que se aplicó el daño punitivo, autorizado
por el art. 52 bis, ley 24.240, fue determinante la conducta seguida ante las intimaciones extrajudiciales e,
inclusive, la conducta en juicio del proveedor de bienes y servicios encartado, para decidir su procedencia.
Ver Chamatropulos, D. Alejandro, Estatuto del consumidor comentado, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. II,
nro. 23, ps. 312 y ss.
79
Hauriou, Maurice, Principes de droit public, Dalloz, París, 2010, p. 206.
212
Contrato y mercado
pero, a la vez, el tiempo constituye el sustrato necesario para el desarrollo del interés. Por
ello se impone distinguir el tipo de duración de que se trata.
3.2. Tiempo vs. duración
El tiempo en los contratos puede estar presente en diferentes etapas: en la concer-

tación o en la ejecución; y la elongación puede presentarse en cada una de esas etapas o
considerarse desde aquellos extremos. Esto último sería la “duración de la existencia del
contrato”.
Cabe centrarse en los efectos del contrato y su duración; el sitio de la ejecución del
contrato, dentro del cual se distingue la existencia del contrato, por la circunstancia de
que permite la fecundidad de las obligaciones; de la eficacia del contrato, que está dada
por el hecho de la exigibilidad de las obligaciones que genera 80.
Las modalidades suspensivas, por lo general, separan el momento de celebración de
un acto jurídico respecto de su ejecución, confiriéndoles duración, v.gr.: los contratos de
ejecución diferida; empero, reparar en la “eficacia”, tal como se distinguió en el párrafo
anterior, resulta de interés para observar los efectos del tiempo en el contrato. Y esta dis-
criminación impone una aclaración: el tiempo en los contratos pone en vilo la previsibili-
dad de las partes y ello, de por sí, reclama la presuposición contractual, aspecto no abso-
lutamente ajeno al que se pretende considerar en esta sede, pero que reconoce diferencias.
Sin embargo, la extensión en el tiempo de la eficacia del contrato —si bien se com-
pone del conjunto de obligaciones que resultan exigibles— es una consideración global,
a nivel del contrato, no de cada particular obligación. En efecto, un contrato de locación
inmobiliaria genera la obligación del locador de permitir el uso y goce de la cosa al loca-
tario en forma continuada durante todo el contrato, lo que se combina con la obligación
periódica del locatario de abonar el arriendo; la consideración del período de eficacia
engloba a todas las obligaciones en su conjunto.
Haciendo base en el ejemplo del contrato locativo, se puede hacer referencia al con-
trato de ejecución continuada, el cual contiene prestaciones permanentes, que no recono-
cen solución de continuidad, o bien periódicas, sucesivas o repetitivas; estas prestaciones
pueden darse en el marco de un contrato por tiempo determinado o bien indeterminado.
Esta clase de contratos, que muestran una cadencia obligacional permanente, se
van dejando influir por las vicisitudes que les toca vivir, presentando la cuestión de su
permeabilidad al devenir; frente a ello se ha dicho: “en verdad el contrato de ejecución
sucesiva de duración indeterminada, se presenta, se analiza y se regula, no como un con-
80
Ghestin, Jacques ‒ Billiau, Marc, El precio en los contratos de larga duración, trad. de Luis
Moisset de Espanés y Ricardo de Zavalía, Zavalía, Buenos Aires, 1994, p. 11.
213
trato único cuya ejecución tiene ciertas modalidades tales como el fraccionamiento de la
ejecución en el tiempo, sino como una sucesión de contratos…” 81. Sin embargo, la idea
no parece de recibo; justamente, la atomización de las prestaciones afecta el sentido rela-
cional del vínculo, desconectando las prestaciones de su origen, que le da sentido. Es que
tal postura ignora que la duración adquiere un sentido en razón de la función y el objeto
del contrato 82. El tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto de la obligación,
tal como reza el artículo que preside esta sección. La atomización es la negación de este
carácter contractual. Lo que califica al contrato de duración no es entonces la distancia
en el tiempo entre celebración y ejecución del contrato, sino la prosecución y reiteración
en el tiempo de la ejecución de manera proporcional a la necesidad de una de las partes 83.
3.3. No sólo es cuestión de tiempo, también es el objeto del contrato
No sería completa la noción si la cuestión se remitiera sólo al tiempo; se dijo que

es una duración que se hace necesaria para el desenvolvimiento del contrato. Es habitual
contraponer este tipo de contratos con aquellos basados en el intercambio de bienes;
más precisamente, los traslaticios de la propiedad, paradigma del contrato clásico. Estos
contratos son el emergente de una adaptación del contrato a las nuevas —y más com-
plejas— exigencias de la vida negocial, y vuelven a las prestaciones de tipo continuo,
de cumplimiento susceptible de optimización, abiertas a la innovación y superación del
modo de cumplir los deberes contractuales. Este tipo de contratos son instrumentos de
organización empresaria; ellos versan sobre tareas que se desmiembran de una actividad
otrora unida en una actividad empresaria, para lo cual uno de los contratantes no sólo
compromete su actividad, sino, además, su capital; así, el tiempo es el sustrato necesario
para su amortización. De este modo, tales tareas, el tiempo y el capital se amalgaman en
un proceso 84 —generalmente de índole productiva o comercial e, incluso, un combinado
de ambos— y conforman una organización 85. Este fenómeno encuentra fundamento en
81
Brière de l’Isle, De la notion de contrat successif, cit. por Ghestin, Jacques ‒ Billiau, Marc, El
precio en los contratos..., cit., p. 17.
82
Petel, I., Les durées de l’efficacité du contrat, tesis, Montpellier I, 1984, cit. por Ghestin, Jacques
‒ Billiau, Marc, El precio en los contratos..., cit., p. 17.
83
84
Se explica: “en los contratos de duración no hay una ‘presentificación’ del contenido sustancial del
acuerdo, ya que no es posible hacerlo. Las partes pretenden satisfacer sus intereses a lo largo de una vincula-
ción prolongada, y por ello no establecen un acuerdo definiendo materialmente los bienes sino estableciendo
normas procedimentales”; Ariza, Ariel, com. al art. 1011, en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil..., cit.
85
A los ejemplos condensados en las figuras contractuales típicas como el suministro —arquetipo uti-
lizado por la doctrina italiana para elaborar la fattispecie de i contratti di durata—, la concesión, franquicia,
se suman las prestaciones de servicios comúnmente denominados partner, que, en el ámbito del negocio del
214
Contrato y mercado
la elongación de la cadena de valor de un producto o servicio en razón de la sofisticación

que implica la modernidad; cada secuencia de aquella cadena se va complejizando de
modo tal que aparece la opción de ensanchar la organización propia, asumiendo todos
los riesgos de aquella nueva realidad más compleja, o bien focalizar en el core de una
organización para valerse de terceros que, integrándose, agregan el mismo valor final
pero distribuyendo los riesgos de la asunción propia de la vida económica del producto o
servicio de que se trata. Lo expuesto denota que el tiempo es sólo testigo de un concepto
central más relevante, que es la integración organizacional, la coordinación hacia obje-
tivos comunes. Estos términos distan de ser apelaciones a situaciones ideales; adquieren
en este tipo de contratos alto grado de concreción, ya que la delegación de tareas relacio-
nadas con la cadena de valor para cualquier emprendimiento serio es trascedente. Para el
éxito de estas asociaciones son clave el aprendizaje y la capacitación, en un entorno de
evolución permanente, en donde el flujo de información entre los contratantes se pone
en el centro de la escena. El vínculo es lo que posibilita la conformación organizacional
capaz de traducir aquella información en innovación. En el siglo pasado, la idea de pro-
ceso no deja de asimilarse a aquella automatización tan sistemática como repetitiva que
inmortalizó el genio de Charles Chaplin en Tiempos Modernos. Hoy el proceso es evolu-
tivo; el mayor riesgo es no tener la capacidad para absorber las oportunidades de cambio;
la apertura organizacional hacia terceros asume que una sola organización es incapaz
de entender el mejor modo de aprovechar las oportunidades. Por ello, en la actualidad
aparece anacrónica la referencia a la integración vertical u horizontal; la integración es
absolutamente multidireccional, tanto como lo es la cadena de valor 86.
3.4. Un concepto de contrato de duración
El contrato de duración es aquel llamado a gobernar una relación con vocación de

continuidad; este componente temporal reviste una función capital: es directamente pro-
porcional al grado de satisfacción de los contratantes 87, desde que permite flujos de infor-
mación, conocimientos, prestaciones, que contribuyen a conformar una cierta estructura
organizativa. El contenido prestacional demanda cooperación, de modo de sobrellevar
software —v.gr.—, prestan el servicio de implementación del sistema, donde se adosa la venta de las horas
necesarias, mientras que el principal sólo aporta las licencias y el know how; la variedad que presenta este
tipo de modalidades es absolutamente dinámica y cambiante.
86
El diferencial de valor de un producto o servicio ofrece oportunidades de rentabilidad en diferentes
escalas de aquella cadena, con lo cual el foco de atención va cambiando, de modo tal que las relaciones van
al compás de estos cambios; se trata, más que de situaciones de cambio frenéticas, de realidades fluyentes
que necesitan de un contrato que permita una sintonía final de sus precisiones, de allí su apertura.
Leiva Fernández, Luis, com. al art. 1011, en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.),
87
Código Civil..., cit.
215
las alternativas que presenta el mercado, por lo cual la adaptabilidad se sobrepone a la

completitud del reglamento. Permanencia y adaptabilidad son las claves del contrato que
se traducen en la programación de la actividad empresarial: a mayor continuidad, mayor
precisión en la planificación; ergo, mayor eficiencia.
Se ha señalado como característica central de este tipo de contratos a la “reciproci-
dad dinámica”, que involucra a la reformulación del contenido contractual: los cambios
de tecnología, tipo de servicios, precios, están sujetos a esta lógica, por lo que su interés
jurídico se centra, pues, “…en la licitud de las reglas de la determinación del contenido
del contrato…” 88; en definitiva, la conmutatividad del contrato de duración se va determi-
nando en el transcurso de su ejecución 89.
Tal y como está legislado, la idea del contrato de duración se vincula a un particular
modo en que se satisface el interés de los contratantes; en efecto, la definición central de
este interés está dada por la siguiente frase de la norma: “el tiempo es esencial para el
cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o
se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar” 90. El tiempo es la base fáctica para
Ariza, Ariel, com. al art. 1011, en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial..., cit., p. 748.
88
Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 75.
89
Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos..., cit., p. 76. Este concepto está contenido en los
Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial: “Habitualmente, la noción de reciprocidad o con-
mutatividad es comprendida como una ecuación que surge en el momento en que el contrato se celebra. Este
concepto no puede ser mantenido en un vínculo extenso: los contratos se reformulan en su contenido en la medida
del cambio de tecnología, precios, servicios, y sería insensato obligar a las partes a cumplir puntualmente con lo
pactado en el sinalagma original. El objeto del contrato puede comprender una operación temporalmente extensa
que requiere de una comprensión dinámica. La diferencia con los vínculos no sometidos a un tiempo extenso
es que debemos interpretar el elemento conmutativo del negocio mediante un concepto relacional y dinámico”.
90
A esta altura resulta apropiado reseñar un caso paradigmático al respecto: el fallado por el juez Tei-
telbaum, del Tribunal de Primera Instancia de Pennsylvania, del 7/4/1980, en la causa “Aluminum Company
Of America c/Essex Group Inc.” (ver RCyS 2003-934; LL AR/JUR/8046/1980), sin duda el leading case de
la materia. La empresa productora de aluminio ALCOA fue durante el siglo pasado una protagonista en el
proceso de industrialización del país del norte, cuya preponderancia se ha manifestado en otros leading cases
en materia de derecho de la competencia, que incluso han tenido reflejo en el medio local (ver De Dios, Miguel
A., “Comentarios a la reglamentación de la Ley de Defensa de la Competencia”, LL 2001-B-969; LL AR/
DOC/18320/2001). Las circunstancias que dieron lugar a la contienda aparecen muy bien reflejados en el fallo,
que se extractará selectivamente: “En 1966 Essex dispuso una decisión política de expandir su participación
en la fabricación de productos de alambres de aluminio. De esta forma, en la primavera de 1967, ALCOA y
Essex negociaron mutuamente con el propósito de llegar a un acuerdo por el que ALCOA proveería a Essex
en su necesidad a largo plazo de aluminio que Essex usaría en sus operaciones de fabricación… El 26/12/1967
las partes habían celebrado lo que designaron como un contrato de servicio de conversión conocido como el
Acuerdo de Metal Fundido mediante el cual Essex proveería a ALCOA con alúmina que ALCOA convertiría
por un proceso de fundición en aluminio fundido. Por el Acuerdo de Metal Fundido, Essex provee alúmina
a ALCOA que ALCOA transforma (o convierte) en aluminio fundido en su planta de fundición de Warrick,
Indiana. Essex luego retira el aluminio fundido para un mayor procesamiento… Las disposiciones de precios
del contrato contenían una fórmula de incremento que indica que U$S 0.03 por libra del precio original sube
de acuerdo con los cambios en el Wholesale Price Index-Industrial Commodities (WPI) [commodities indus-
216
Contrato y mercado
el desenvolvimiento de aquellos intereses; por lo cual, la norma pone sobre el tapete el

ejercicio de ciertas potestades contractuales —en principio permitidas— en relación con
triales; índice de precios mayoristas] y U$S 0.03 por libra de acuerdo a un índice basado en las tasas laborales
promedio por hora pagadas a los empleados de ALCOA en la planta de Warrick. La parte de la fórmula de
precios que se trata en esta causa bajo los cargos primero y segundo es el cambio de la producción que sube
por el WPI. ALCOA argumenta que este cargo está dirigido a reflejar los cambios reales en el costo de ítems no
laborales utilizados por ALCOA en la producción del aluminio a partir de la alúmina en su planta de fundición
de Warrick, Indiana. En el cargo uno de este juicio ALCOA establece que el WPI utilizado en el Acuerdo de
Metal Fundido era, de hecho, incapaz de reflejar los cambios en los costos no laborales en la planta de fundición
de ALCOA de Warrick, Indiana, y no ha podido reflejar dichos cambios”. En definitiva, uno de los principales
pedidos de ALCOA persigue “una modificación equitativa del precio del contrato para sus servicios”. Es clave
la consideración siguiente respecto de la previsibilidad del precio y sus riesgos: “ALCOA tuvo la intención,
mediante el acuerdo de precio indexado, de alcanzar un ingreso neto estable de 4 centavos por libra de aluminio
convertido. Este ingreso neto representaba la ganancia de ALCOA: i) en su gran inversión de capital destinada
al cumplimiento de los servicios contratados, ii) en su manejo, y iii) en los riesgos de insuficiencia o pérdidas
de las que se hizo cargo por un largo período. El hecho de que los costos no laborales que componen los costos
de ALCOA fueron calculados de acuerdo al índice secundario y objetivo generó la posibilidad de una fluctua-
ción previsible de las ganancias de ALCOA gracias a las desviaciones entre los costos de ALCOA y el índice
WPI-IC. El rango de desviación previsible era aproximadamente tres centavos por libra. Eso quiere decir que
en algunos años las ganancias de ALCOA podrían aumentar, de manera previsible (y de hecho, lo hicieron) a
siete centavos por libra, mientras que en otros años podrían caer, de manera previsible (y de hecho, lo hicieron)
a un centavo por libra. Essex quiso asegurarse de recibir una provisión a largo de plazo de aluminio a un precio
favorable. Essex tuvo la intención y de hecho fabricó una nueva línea de productos de alambres de aluminio.
La provisión de aluminio a largo plazo era importante para asegurar a Essex el uso constante de sus costosas
maquinarias. Una serie de producción constante era muy importante para preservar la posición en el mercado
que quería establecer. El precio favorable era importante para permitir a Essex que compita con empresas
como ALCOA que producían el aluminio y fabricaban los productos de alambres de aluminio en una operación
eficiente e integrada. En los primeros años de la vigencia del contrato, la fórmula de precio generaba precios
relacionados, dentro del rango previsible de desviación, con las cifras de costos de ALCOA. Empezando en
1973, las acciones de la OPEP (Organización de Países Exportadores de Petróleo) para aumentar los precios del
aceite y los costos de control de contaminación no anticipados aumentó en gran medida los costos de electrici-
dad de ALCOA. La corriente eléctrica es el factor de coto no laboral principal en la conversión del aluminio,
y las tasas de corriente eléctrica crecieron mucho más rápido que el WPI-IC. Como resultado, los costos de
producción de ALCOA subieron en gran medida y sin previsión más allá que el aumento indexado en el precio
del contrato: Durante los años más recientes, el precio del mercado del aluminio ha aumentado aún más rápido
que los costos de producción. En el juicio, ALCOA presentó la declaración de un testigo llamado el Sr. Wilfred
Jones, un empleado de Essex cuyos deberes consistían en la venta de metal excedente. El Sr. Jones estipuló que
Essex había revendido algunos millones de libras de aluminio que ALCOA había refinado. El costo del alu-
minio para Essex (incluyendo el precio de compra de alúmina y su transporte) era de U$S 36.35 centavos por
libra cerca de junio de 1979. El Sr. Jones también dijo que el precio de reventa en junio de 1979 a un uno por
ciento por libra debajo del mercado, era de U$S 73.313 centavos por libra, dejando a Essex una ganancia bruta
U$S 37.043 centavos por libra. El presente margen de ganancia muestra la gran ventaja de que goza Essex por
el contrato así como está escrito y como las dos partes lo han celebrado. Una fracción significativa de la ventaja
de Essex es directamente atribuible a las correspondientes pérdidas en efectivo que sufre ALCOA. ALCOA ha
demostrado suficientemente que sin una reparación judicial o cambio económico que no son previsibles en la
actualidad, va a perder U$S 75.000.000, durante la vigencia restante del contrato”. El interés en el precedente
no es adentrarse en los fundamentos de la decisión judicial, lo que desviaría el análisis a consideraciones de
derecho comparado, que, a estas alturas de la codificación nacional, no parecen productivas, sino que es de
interés ilustrar con el ejemplo la fattispecie regulada, y —en consecuencia— confrontar aquellos hechos con el
efecto propio de la norma en estudio.
217
aquel interés. Así pues, la buena fe y el abuso del derecho adquieren en el particular su
significación propia de calificar el ejercicio que de aquellas facultades haga el contratante.
El mandato no es atender al tiempo, sino a los intereses comprometidos en el contrato, de
los cuales el tiempo es sólo el testigo.
Este sustrato común a las partes conecta la cuestión con el supuesto del art. 1090,
CCCN 91, en tanto el interés común otorga sentido al vínculo y sustenta los deberes de
conducta que el art. 1011 refiere.
3.5. Duración e integración
Como se aprecia, no se trata de una categoría definida de modo acabado; la norma-

tiva suministra rasgos para calificar una relación contractual, tal como si se tratara de una
sintomatología, idónea para generar particulares deberes de conducta.
Es menester traer a colación lo relacionado en apartados anteriores con relación a
los contratos integrados, como vínculos idóneos para generar situaciones de dependencia
económica. En el marco de las normas del Código Civil y Comercial, la cláusula abusiva
ordenada dentro de los contratos de adhesión se erige en modo de control, no sólo del
reglamento contractual originario, sino a través del concepto de contrato de duración, y
encuentra el fundamento legal para prolongar durante la ejecución del contrato y hasta su
extinción el control de cláusulas y/o comportamientos abusivos.
b) El contrato de adhesión en clave de dominación
La tipificación del contrato de adhesión importó reconocer una manifestación de

la imposición del contenido contractual, como correlato del cercenamiento de la libertad
contractual: “la falta de negociaciones y de discusión, así como también de participación
en la determinación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una
situación de disparidad económica…” 92. Repárese en que la captación de un fenómeno
propio del proceso de formación del contrato tiene una gravitación extraordinaria en los
efectos del vínculo creado bajo tal modalidad. No obstante, en la captación del fenómeno
adhesivo, capta las inequidades del contrato existentes al momento de su formación, y
91
“Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la par-
te perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por
la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
92
Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, 3a ed., trad. de Fontanarrosa, Sentís Melendo
y Volterra, ARA Editores, Lima, 2007, p. 396.
218
Contrato y mercado
en la medida en que queden configuradas en el reglamento contractual. Puede decirse, en

tono estático: aquello que quede allí cristalizado. En otras palabras, es un remedio que
pretende obturar las consecuencias de la posición de dominio en el mercado, en tanto
manifestadas en el reglamento contractual. Sin embargo, con lo tratado en materia de du-
ración e integración, es evidente que los efectos de la posición dominante no se detienen
allí, sino que se expresan también en la ejecución del contrato, perspectiva dinámica que
el instituto de la contratación adhesiva no llega a cobijar.
Este aserto conlleva considerar —en el derecho nacional— una estructura normati-
va dada por los arts. 984 y ss., CCCN, junto al art. 1011, CCCN, de modo tal de proyectar
la protección del contratante débil desde la celebración hacia la ejecución e incluso la
finalización del vínculo contractual, en todas aquellas relaciones contractuales que tengan
las características mencionadas supra, derivadas de la duración.
Es ésta una manifestación más de la estrecha relación que media entre el contrato
y el mercado y, a su turno, una interpretación de las normas del contrato a la luz de la
obturación del abuso de la posición dominante en el mercado.
1. La duración y la integración conllevan la adhesión
Leída la adhesión en clave de imposición, y de conformidad a todo lo expuesto, el

contrato de duración, en tanto importa una actividad de integración entre los contratantes,
genera la capacidad de imposición de reglas unilateralmente decididas, con potencialidad
abusiva; por ello, más allá de las características concretas del acto de formación del con-
trato, la dinámica adhesiva estará presente en la medida en que la integración se verifique
con los extremos mencionados hasta aquí.
2. Adhesión y duración conforman la estructura básica del “tercer contrato”
Si bien todo lo que se viene relacionando respecto del contrato de duración me-
rodea la actividad empresaria 93, en tanto a cada uno le impone una disposición de un
capital ordenado a combinar recursos para el cumplimiento de los fines del contrato, cabe
aclarar que la figura contemplada en el art. 1011, CCCN, “se aplica tanto a los contratos
discrecionales, predispuestos o de consumo, en los que la vinculación de las partes sea
extendida en el tiempo” 94. No obstante, cabe consignar que los contratos de consumo, por
93
Granieri, Massimiliano, Il tempo e il contratto, cit., p. 204, expresa: “desde el punto de vista sub-
jetivo, ninguna de las dos partes es un consumidor…; entonces, se trata de contratos de empresa”.
Leiva Fernández, Luis, com. al art. 1011, en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.),
94
Código Civil..., cit. Ariza, Ariel, com. al art. 1011, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil..., cit.
219
definición, versan respecto de las manifestaciones de la dominación que les es propia:

la acentuación del deber de información; la protección frente a las prácticas comerciales
desleales o abusivas; el régimen de la publicidad; el sistema de garantías; la protección al
crédito para el consumo; el sistema de cláusulas abusivas, y demás resortes de protección,
que hacen que la norma en comentario adquiera un carácter inspirador de un comporta-
miento correcto, pero que las más de las veces encontrará una solución precisa en una
norma particular del régimen de consumo.
Por ello, la reconstrucción de la figura suma sentido en generar reglas interpretati-
vas del denominado “tercer contrato”, es decir, aquel celebrado entre empresas, el cual, a
su turno, puede ser de adhesión y sumar a la cláusula abusiva como modo de captura de
situaciones de aprovechamiento desproporcionado, incorporando, además, los deberes de
conducta ya mencionados, derivados del principio de cooperación.
Por último, el art. 1011, CCCN, resulta aplicable también a los contratos paritarios
en los cuales la deriva situacional ubique a una de las partes en posición de desventaja; la
evolución de las circunstancias externas del contrato pone a una de las partes en una si-
tuación de domino, como se ha visto en el caso “ALCOA”, que no deparaba una situación
de desequilibrio inicial; en otros términos, el “contrato de duración” puede dar solución a
situaciones de posición dominante situacional o coyuntural, que reclamen el reingreso de
la voluntad de las partes para reencausar el equilibrio 95.
95
Con las precisiones formuladas a lo largo del presente capítulo —en el cual se abordaron los efec-
tos prácticos de la introducción de la figura del abuso de posición dominante en el derecho privado— se
han seguido los agudos cuestionamientos formulados en ocasión de la introducción del instituto en los pro-
yectos de reformas anteriores al que luego tuvo sanción como Código Civil y Comercial de la Nación. No
obstante, el panorama se completa con lo concerniente a las sanciones pertinentes por la práctica abusiva
de la posición de dominio, que se tratará seguidamente (ver Goldenberg, Isidoro ‒ Tobías, José, “Abuso de
posición dominante”, LL 2005-D-1002).
220
Capítulo VI
LOS REMEDIOS. HACIA UN NUEVO PANORAMA,
DESDE LA INEFICACIA HACIA LAS TÉCNICAS DE ADECUACIÓN
CONTRACTUAL
I. INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la regulación del mercado a través del contrato ha generado la

difusión del abuso como herramienta de control; el cual, en el particular, se manifiesta
en la cláusula abusiva. Este fenómeno no es inocuo en relación con el sistema de las nu-
lidades; por lo tanto, corresponde encarar sus derivaciones en la esfera del cuadro de las
ineficacias.
II. UN BREVE CONTEXTO DOGMÁTICO: LA INEFICACIA
Los negocios jurídicos son acogidos por el ordenamiento de modo que surtan los
efectos que les son propios, y en procura de ellos los sujetos realizan esos negocios. Sin
embargo, no siempre producen estos efectos, aun cuando produzcan otros distintos a los
típicos de esa clase de negocio. Cuando esto ocurre se los califica como actos inefica-
ces 1. En ocasiones, el negocio ve recortados sus efectos no solamente entre las partes,
sino sólo frente a terceros, manteniendo la eficacia entre los otorgantes. La ineficacia
puede ser inicial —v.gr., por faltar alguno de sus elementos esenciales— o posterior;
habitualmente ocurre cuando el acto carece de algún elemento que el ordenamiento no
considera esencial como para negarle efectos desde sus inicios, pero que sí los neutra-
lizaría a pedido de parte interesada. O bien porque el negocio en sí no adolece de de-
fecto alguno y sin embargo es revocable; está sujeto a plazo o condición resolutoria; o
porque la ley o las partes han establecido que “determinadas circunstancias que se den
en las relaciones a que aquél afecta, permitan que —cuando ocurran— pueda atacarse
el negocio” 2.
En similar orden de razonamiento, se ha distinguido una doble perspectiva de
la ineficacia del negocio: una —estática— se sitúa frente al negocio como fuente
1
Albadalejo, Manuel, Derecho civil. Introducción y parte general, 14a ed., Bosch, Barcelona, 1996,
t. I, p. 424.
2
Albadalejo, Manuel, Derecho civil..., cit., p. 427.
de la relación jurídica y capta su eficacia como tal; y otra —dinámica— se sitúa frente a la
relación ya constituida por el negocio e “intentará descubrir de qué modo el negocio
que ha sido su fuente, continúa siendo eficaz, idóneo, para que la relación refiera en
él los efectos propios de ella… Mira la idoneidad de las voluntades significadas en él
para la realización de los fines prácticos que las determinaron” 3. Similar idea es expre-
sada de la siguiente manera: el acto operado en la realidad es un “acto cumplido”, el
cual puede presentar total normalidad de efectos, ser eficaz, o bien presentar defectos
o anomalías en el plano de su estructura o requisitos de conformación, es decir, en
el plano de su existencia o en el plano del valer, esto es, en la completa operatividad
natural propia de aquel acto 4. En definitiva, la ineficacia es inherente al acto jurídico
en razón de defectos constitutivos, y además lo es porque sobreviene en virtud de que
las estipulaciones del negocio dejan de constituir para los sujetos una regulación de
intereses dotada de sentido; en este último caso, la ineficacia involucra la función que
el derecho positivo reconoce al negocio jurídico 5. Este matiz distintivo ha dado pie a
diferenciar supuestos de ineficacia estructural —aquella derivada de defectos constitu-
tivos— y funcional —aquella que atiende a las consecuencias que el acto, regularmen-
te formado, produce en la realidad, cuando tales consecuencias o resultados no pueden
ser convalidados por el derecho— 6. De este modo, la ineficacia se convierte en una
disciplina normativa que determina cuáles son los efectos que cabe reconocerle al acto
inválido. Esta distinción adquiere vital relevancia explicativa respecto del fenómeno
expansivo de la nulidad parcial como modo de adecuación en los actos que evidencian
un “desvío de poder” (ver infra).
1. El cuadro de ineficacias en el Código Civil y Comercial
El art. 382, CCCN, establece el carácter genérico de la ineficacia, y sus especies:

la nulidad y la inoponibilidad. Se ha observado que tal categorización es incompleta,
ya que no contempla la subcategorización de la denominada “ineficacia simple”, ni
tampoco la “ineficacia sobreviniente” 7. Los supuestos de “ineficacia simple” son actos
válidos, desde la perspectiva de su configuración, pero que no producen sus efectos
3
Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 5a reimpr., Astrea, Buenos Aires,
2013, ps. 124/5.
4
Alterini, Jorge H. ‒ Corna, Pablo ‒ Angelani, Elsa ‒ Vázquez, Gabriela, Teoría general de las
ineficacias, La Ley, Buenos Aires, 2000, ps. 9 y ss.
5
Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad..., cit., p. 125.
6
Díez Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. I, p. 463.
7
Ver Tobías, José W., com. al art. 382, en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.),
Código Civil y Comercial comentado, 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 2016.
222
Contrato y mercado
típicos por un impedimento ajeno a su faz estructural; los supuestos típicos que se men-
cionan como integrantes de esta categoría son: el testamento, que en vida del causante
no tiene eficacia; los actos sujetos a condición o plazo suspensivo; la delegación de la
determinación del precio en la compraventa, que hasta que acaezca deja pendientes los
efectos del contrato 8.
La inoponibilidad —o ineficacia relativa— presenta dos variantes: la “inoponibi-
lidad positiva”, en cuyo caso el acto es eficaz para las partes, y en general para terceros,
pero no para todos ellos 9; en otros términos, para ciertos terceros puede ser inoponible,
aunque no para todos. Y la denominada “inoponibilidad negativa”, en la cual el acto es
inválido para las partes, y en general no tiene efectos frente a terceros, salvo en algunos
casos previstos en la ley. Así, se encuentran supuestos de inoponibilidad relativa: i) el
acto obra en fraude respecto de un acreedor —tercero respecto del acto— en tanto obten-
ga la declaración de inoponibilidad mediante el ejercicio de la acción pauliana (art. 338,
CCCN); ii) el desconocimiento del contenido del documento firmado en blanco por parte
del signatario “no debe afectar a terceros de buena fe” —conf. art. 315, párr. 1, CCCN—:
he aquí un supuesto de la categoría “inoponibilidad negativa”; iii) otro supuesto de ino-
ponibilidad negativa lo suministra el art. 392, CCCN, en cuyo caso “todos los derechos
reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por
una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún va-
lor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de
derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso”. Los supuestos suministrados
son bastantes para informar y explicar la categoría, para así poder avanzar en algunas
precisiones. Por un lado, no debe confundirse la oponibilidad o inoponibilidad que se
viene tratando con el efecto relativo de las obligaciones que se traslada a los contratos:
reza el art. 1021, CCCN: “El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no
lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”, lo que debe
entenderse en los términos del art. 1022, CCCN: “El contrato no hace surgir obligaciones
a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las
partes obligaciones que éstas no han convenido…”; es decir que se refiere a los efectos
directos creados por el contrato considerado en particular. Otra precisión necesaria es que
la inoponibilidad es una manipulación del legislador de los efectos del acto y su conse-
cuencia hacia terceros; aun cuando entre las partes pueda ser ineficaz —como se vio—,
puede sostener sus efectos frente a terceros —caso de la inoponibilidad negativa—, lo
Ver Tobías, José W., com. al art. 382, en Alterini, Jorge H. (dir.) ‒ Alterini, Ignacio (coord.),
8
Código Civil…, cit.

9
Ver “Art. 396: Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto inoponible no tiene efectos con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.
223
que demuestra que la inoponibilidad responde a proteger ciertos valores reconocidos ante
diferentes circunstancias, pero que las más de las veces se conectan con la confianza que
suministran la apariencia, la celeridad del tráfico y la seguridad jurídica, condimentos
éstos que se connotan en la denominada “seguridad dinámica” 10.
Cabe centrarse en la nulidad: el Código Civil y Comercial distingue la nulidad
absoluta de la nulidad relativa, y el criterio de distinción es suministrado por el art. 386:
“Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las
buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta san-
ción sólo en protección del interés de ciertas personas”. La nulidad absoluta puede ser
“…declarada por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momen-
to de dictar sentencia”; puede ser alegada por “…el Ministerio Público y por cualquier
interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho.
No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción” (art. 387, CCCN).
En tanto, la nulidad relativa “…sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece”; la otra parte sólo “…puede invocarla… si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante...”. Es saneable, sea por confirmación o por pres-
cripción de la acción de nulidad (conf. art. 388).
A su turno, se distingue entre la nulidad total, que “…es la que se extiende a todo el
acto…”, de la parcial, que “…es la que afecta a una o varias de sus disposiciones…”, en
cuyo caso “la nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son
separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad,
se declara la nulidad total”. Asimismo, refiere al deber de integración del acto en el caso
de la nulidad parcial: “…en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo
a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por
las partes” (art. 389, CCCN).
a) La categorización de nulidades absolutas y relativas
El meridiano que diferencia a un tipo de nulidad u otro transita por dos andari-
veles: por un lado, el del interés general, comprendido en la idea del orden público, la
moral y las buenas costumbres, como un manifiesto de la reacción del ordenamiento
para neutralizar los efectos de los actos repugnantes; y, por el otro, la salvaguarda del
interés particular, lo propio de la protección, la ineficacia que dimana de los vicios,
de la lesión de la incapacidad 11. Con lo expuesto, no cabe abundar en mayores consi-
10
Civil…, cit., p. 1138.

11
224
Contrato y mercado
deraciones, habida cuenta de que la categoría presenta ya un problema de base: ¿aca-

so la nulidad de protección no involucra al orden público?; si, como se dijo supra,
el abuso, además de un perjuicio al contratante, importa un desmedro al mercado,
cuyas normas son de orden público, entonces la protección respecto del abuso es de
orden público.
La tradición de la distinción tanto en la doctrina como en los cuerpos legislativos es
de peso; la utilidad de la categorización y clasificación, es cierto, conlleva alguna incon-
gruencia, pero cabe reconocer que soluciona más problemas que los que origina. Por ello,
no cabe caer contra el ordenamiento, sino más bien sostener que el sistema de ineficacias
aún no refleja adecuadamente las implicancias que exigen los nuevos remedios. Al repa-
sar las categorías de ineficacias, se pudo apreciar cómo el ordenamiento manejaba, según
los casos, los efectos de los actos jurídicos, según las necesidades de cada supuesto, entre
las partes y terceros. Cabe sostener que el sistema de nulidades —impregnado aún de la
idea de sanción— no puede salir de la impronta categorizadora, vinculada a cierto apetito
de “tipicidad”. Ya se volverá sobre este tópico.
b) La nulidad parcial y total
Estos conceptos, hoy generalmente aceptados, fueron en su época disruptivos de

la doctrina clásica argentina de la primera mitad del siglo XX. En efecto, se enseñaba
que la clasificación de las nulidades en total o parcial es “de escasa importancia” 12. El
art. 1039 del Código Civil de Vélez Sarsfield, que disponía que “la nulidad parcial de una
disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean
separables”, era interpretado restrictivamente: “para que pueda funcionar la nulidad par-
cial, se requiere que el contenido del acto sea susceptible de división, sin que se destruya
la esencia del conjunto. Es una traslación del concepto sobre divisibilidad de las cosas
establecido en el art. 2326” 13. Se le reconocía utilidad en materia testamentaria, pero en
materia contractual era descartada: “sus cláusulas constituyen un conjunto. Lo que se ha
querido no es tal parte aislada, y tal otra también aislada. Se ha querido el todo, tal como
fue ajustado. Las cláusulas son los elementos, la condición del acto” 14. Como se ve, hay
una relación directa entre la evolución de un concepto de autonomía de la voluntad y la
12
Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, actual. por Patricio Raffo Benegas,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, t. II, nro. 1894, p. 520.
13
Llambías, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, nro. 1894, p. 520.
14
Bibiloni, Juan. A., Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Abeledo, Buenos Aires,
1929, t. I, p. 181.
225
ineficacia, que también hoy se aprecia. En efecto, todo lo que se diga del negocio predica
y anticipa acerca de su sistema de ineficacia.
2. Quid de la inexistencia
La categoría de la inexistencia adquirió relevancia mucho antes de que el art. 37 de la

ley 24.240 la consignara literalmente, como consecuencia de fuente legal de la redacción de
una cláusula contractual abusiva; incluso, el ámbito en el cual se pretendía que funcionara
no era el contractual. No obstante, en materia de cláusulas abusivas, el Código Civil y Co-
mercial continuó la tradición —aun internacional— de la materia y en el art. 988 refiere: “En
los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:...”. A su turno, en el
art. 1122 precisa los efectos del control judicial en materia de cláusulas abusivas en los
contratos de consumo, y en el inc. b) consigna que “las cláusulas abusivas se tienen por
no convenidas”, situación que en el apartado siguiente, inc. c), queda calificada como de
nulidad parcial.
No obstante, ya con motivo de la expresión legal contenida en el art. 37 de la
ley 24.240 respecto de que las cláusulas abusivas “se tendrán por no escritas”, se sostu-
vo que “implica claramente a la teoría de la inexistencia” 15. Sin embargo, no parece de
recibo esta categorización. En efecto, la teoría de la inexistencia ha sido desarrollada a la
luz de una concepción de la nulidad como sanción 16, a partir de lo cual no cabe nulidad
sin texto expreso que la disponga 17. En este esquema de “tipificación de vicios”, las omi-
siones del legislador “quedaban impunes”, por lo cual la doctrina y/o la jurisprudencia
recurrían a la teoría de la inexistencia para privar de eficacia a los actos con evidentes
omisiones y/o defectos en su estructura. Con más rigor, se ha dicho que la discusión
sobre la inexistencia “supone interrogar si la nulidad es un concepto límite o, por el con-
trario, si más allá de su término y antes de llegar a la ‘nada jurídica’, hay un espacio que
cubre la denominada inexistencia” 18. Sería una noción que corresponde a ciertos hechos
materiales a los que les falta algún elemento esencial para ser un acto jurídico 19; empero,
aquellos hechos tienen una fisonomía que les otorga apariencia de juridicidad 20.
15
Alterini, Atilio A., Contratos. Civiles, comerciales, de consumo. Teoría general, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1998.
16
En este sentido, ver Llambías, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, nro. 1873, p. 508.
17
Lacruz Berdejo, José L. ‒ Luna Serrano, Agustín ‒ Rivero Hernández, Francisco, Elementos de
derecho civil 1. Parte general, 3a ed., Bosch, Barcelona, 1994, vol. III, nro. 324, p. 279.
18
Nieto Blanc, Ernesto E., Nulidad de los actos jurídicos, 2a ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 85.
19
Llambías, Tratado... Parte general, cit., t. II, nro. 1877, p. 511.
20
Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 2004, nro. 305, p. 582.
226
Contrato y mercado
Esta polémica —otrora encendida— se fue apagando en la medida en que los

cánones de interpretación del ordenamiento se fueron alejando de la exégesis. Así, al
darle preeminencia al art. 18 del Código de Vélez por sobre el art. 1037, el régimen
de la nulidad se liberó de la tipicidad, pudiendo cubrir más ampliamente supuestos de
hecho de evidente ineficacia, aun no expresados en el ordenamiento. Por otra parte, los
actos nulos de nulidad absoluta son remedio suficiente para dar solución a los extre-
mos considerados inexistentes 21. Y, además, se superó la clásica visión metafórica del
acto jurídico como un organismo físico y de las nulidades como sus patologías, que
son clasificadas según su gravedad; así, la nulidad vendría a ser un “estado” del acto
jurídico 22 y la inexistencia su versión más atrofiada. En Francia, cuna de la categoría,
ha sido calificada como confusa y arbitraria, aun cuando cierta modalidad legislativa
alude a cláusulas “que deben reputarse no escritas” 23, frase que es interpretada como
una aplicación del derecho común en materia de nulidad parcial 24; en doctrina, la
inexistencia cada vez goza de menos adherentes 25.
III. FACTORES DE LA METAMORFOSIS DEL SISTEMA

DE LA INEFICACIA
1. El mercado propende a subsanar y continuar
Admitido que las normas del derecho privado forman parte integrante de un
derecho de mercado, se debe reparar en las consecuencias que ello acarrea en el sis-
tema de ineficacia del negocio, el cual se integra a una lógica de protección del débil
según la cual es menester cumplir dos funciones paralelas: i) eliminar la nota des-
equilibrante del contrato; ii) a la vez, mantener la operación jurídica en sus efectos
tolerables, de modo tal de evitar soluciones ablativas, frustrantes de las expectativas
de los contratantes. Tal estado de cosas lleva a innovar sobre los esquemas clásicos
del régimen de la ineficacia, adaptando las soluciones al tipo de debilidad que se
pretende remediar.
21
22
Nieto Blanc, Ernesto E., Nulidad de los actos jurídicos, cit., p. 61.
23
Flour, Jacques ‒ Aubert, Jean L. ‒ Savaux, Éric, Droit civil. Obligations. L’acte juridique, 13a
ed., Dalloz, París, 2008, nro. 326, p. 283.
24
Malinvaud, Philippe, Droit des obligations, 10a ed., Litec, París, 2007, nro. 328, p. 235.
25
Malaurie, Philippe ‒ Aynes, Laurent ‒ Stoffel-Munck, Philippe, Les obligations, Defrenois,
París, 2003, nro. 671, p. 309.
227
2. Del control en la formación del contrato hacia el control de la ejecución
De una técnica del control del consentimiento y del cuidado del equilibrio norma-
tivo del contrato se va desarrollando, tal vez en forma más espontánea que planificada,
un control sobre el modo de ejecutar el contrato; esta tendencia no sólo se evidencia en la
conceptualización de la cláusula abusiva, suministrada supra, en donde quedó expuesto
que se conecta más con un concepto de disfuncionalidad defectuosa que con un vicio
originario, sino además en las soluciones ya repasadas que los intentos armonizadores de
la legislación europea traen consigo a la hora de procurar soluciones a disfuncionalidades
contractuales; en particular se han señalado la gross disparity (art. 3.10 de Unidroit) y la
unfair advantage de los Principios Lando (4:109) 26.
3. Nuevos aires en la concepción de la nulidad: no se trata de una sanción
Concebir a la ineficacia como una sanción importa observar el acto defectuoso

desde una perspectiva de ilicitud. Antes de avanzar, es menester puntualizar que la cues-
tión adquiere relevancia, desde que el cambio de perspectiva teórica del instituto ilumina
una visión práctica diversa; en efecto, considerada la nulidad como sanción, sus causas
deberían estar expresadas en la ley, no pudiendo verificarse “nulidades implícitas” 27.
El principal argumento para considerar que la idea de ilicitud como fundamento de la
nulidad no es acertada transita por considerar que los elementos esenciales de la estruc-
tura del acto se conectan con la relación “licitud/ilicitud” 28. Esta visión contra ius 29 es
reemplazada por corrientes que aprecian, en las reglas que fijan los elementos del acto,
las condiciones para el reconocimiento de los efectos que le son propios; de este modo,
el razonamiento es de “perfección/imperfección” 30. A esta visión le ha prestado un ser-
vicio inconmensurable la categorización harteana de las normas de competencia, según
la cual existen al menos dos clases de normas: las primarias, que regulan conductas
como obligatorias, permitidas o prohibidas; y las secundarias o normas de competencia,
que atribuyen poderes, de modo tal que, siguiendo ciertos procedimientos, observando
ciertos requisitos, resultan válidos en un sistema determinado 31. Más precisamente, en la
26
Scalisi, Vincenzo, Il contratto in transformazione, Giuffrè, Milano, 2011, p. 158.
27
Nieto Blanc, Ernesto, Nulidad de los actos jurídicos, cit., p. 58.
28
29
Se trata de la paralela discusión que se da en la responsabilidad civil respecto de si el acto fuente
del deber de responder es contra ius o sine ius, para lo cual ver De Lorenzo, M. Federico, El daño injusto
en la responsabilidad civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, pto. 11, p. 52.
30
31
Hart, Herbert, El concepto de derecho, trad. de Genario Carrió, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
1963, ps. 33 y ss.
228
Contrato y mercado
concepción de Hart, las normas de competencia tienen la virtud de ampliar las capacidades
de los particulares de modo que éstos den forma jurídica a sus actos de la vida natural, como
contratar, testar y demás actos del derecho privado 32. Esta idea se contrapone a la de Kelsen,
que en toda norma veía un mandato de actuación, bajo amenaza de sanción. De tal manera,
la nulidad se vincula con el ejercicio de una potestad, que en ciertos casos es posible ejercer
de acuerdo a ciertos procedimientos, requisitos o reglas y, en otros, los menos, de ningún
modo es posible llevarlos a cabo 33.
Con todo, parece que la idea de sanción está inserta en el registro del jurista, que,
además, suele ver en la nulidad absoluta la graduación más alta de la pena; por otra parte,
el acto inválido es calificado como ilícito por la doctrina 34; finalmente, el art. 386, CCCN,
refiere a la acción de “transgredir”, para describir el supuesto normativo de aquel tipo de
nulidad. No obstante, no cabe asignar a tal tesitura más valor que el peso de una tradición,
que poco se condice con la verdadera naturaleza de la nulidad, a la cual cabe considerar
como normas que condicionan el ejercicio de ciertas potestades, para cuyo control en
algunos casos se deja el resorte en manos privadas, y en otros se amplía la legitimación,
de modo de graduar el alcance y los efectos del acto otorgado en ejercicio defectuoso
del poder o competencia. En otros términos, la posibilidad de ser declarada de oficio, la
legitimación del Ministerio Fiscal, la imprescriptibilidad, no son sanciones, sino arbitrios
para asegurar que el acto tenga las menores oportunidades de eficacia.
La invalidez o ineficacia son medios de un particular modo de tutela, que se ha de-
nominado “tutela constitutiva”, la cual incide sobre el haz de efectos jurídicos derivados
de los actos, de modo tal que la constitución, remoción o modificación de aquéllos es la
vía para el objetivo buscado 35, lo que no excluye que en el acto inválido concurran otros
modos de tutela, como la resarcitoria, en la medida en que se verifique un daño. Cabe
remarcar que, aun en este supuesto, no se verifica necesariamente una trasgresión legal,
sino en todo caso un daño sine iure.
Ahora bien, no parece sencillo tomar una posición única ante los cada vez más
disímiles supuestos sometidos a la tutela constitutiva. Sin pretensiones clasificatorias,
pero sí con la idea de evidenciar lo expuesto, aparecen: i) los supuestos de normas cons-
titutivas de actos formales (v.gr., arts. 290, 309, 406 y 1552, CCCN); ii) el conjunto de
actos obrados sin la correspondiente capacidad de ejercicio; iii) los actos obrados con la
voluntad viciada; iv) los vicios de los actos jurídicos; y v) el género de invalidez emana-
32
Ver Hart, Herbert, El concepto de derecho, cit., ps. 33 y ss.
33
Delgado Echeverría, Jesús, “¿Sanción de invalidez?, en Las nulidades de los contratos: un siste-
ma en evolución, Aranzadi, 2007, p. 91.
34
Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 220.
35
Di Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti, 3ª ed., Giuffrè, Milano, 2001, p. 344.
229
do de las cláusulas abusivas. Esta diversidad de supuestos admite la perspectiva común

de la tutela constitutiva alejada de cualquier idea de sanción. Así es pues que frente a
las normas que establecen los requisitos y procedimientos de ejercicio de las potestades
privadas, los sujetos —en legitimación también organizada— pueden ejercer el control
del ejercicio de aquella potestad, y aquí sí cabe hacer una distinción de matiz: en algunas
situaciones se verifica una imperfección de tipo formal, procedimental, de ausencia de
requerimientos, y en otras la desviación se aprecia por los efectos del acto; de allí que la
nulidad toma el sentido de medio de crítica a los efectos del acto 36.
Si se repara en la fórmula legal que califica de abusiva a una cláusula, sea en el régi-
men de la ley 24.240 o en el Código Civil y Comercial, sea para los contratos de adhesión o
para los de consumo (ver supra), se advierte que suministra al intérprete una pauta de análi-
sis —crítica— de los efectos del acto, de modo de establecer si tal o cual efecto es tolerado
o no por el ordenamiento. Es que por los efectos se está reconociendo un modo desviado del
ejercicio del poder de mercado o del contrato que, al fin y al cabo, es lo mismo.
4. De la tipicidad de los vicios a la atipicidad de la situación abusiva
a) La tutela frente al abuso
El tipo de tutela que concede la calificación de abusiva de una situación jurídica,

o del ejercicio de un derecho, o del derivado de un poder del mercado, está descripto
en el párrafo final del art. 10, CCCN: “…El juez debe ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Es lo que
se refiere como tutela inhibitoria —cese de la situación de abuso y cese de sus efec-
tos— y tutela resarcitoria. Empero, cabe adicionar otra relacionada con la adecuación
del contrato que, a su turno, reconoce dos subespecies: i) la ejercida por las partes, por
el reenvío que la normativa hace a su autorregulación, o por vía de acción; ii) la tutela
constitutiva 37, que es aquella que se produce por la declaración judicial de nulidad par-
cial e integración del contrato.
b) La readecuación del contrato por vía autónoma o heterónoma
Denomínase readecuación del contrato por vía autónoma a aquella en la cual las
partes consiguen resignificar las prestaciones contractuales a cargo de cada una de ellas,
36
Fabre Magnan, Muriel, Droit des obligations, PUF, París, 2016, nro. 175, p. 436.
37
La denominación es tomada de Di Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti, cit., ps. 341 y ss.
230
Contrato y mercado
de modo tal de realizar ajustes que permitan proseguir la relación en términos equitativos
o apropiados para la utilidad que el contrato les depara. Esta readecuación es heterónoma
cuando viene dispuesta por la intervención jurisdiccional, es decir, es autoritativa.
1. La acción de readecuación
Los vaivenes económicos nacionales 38, sumados a una inflación permanente 39 en

el sistema de precios, que sólo por períodos ha dado tregua a la Argentina, han puesto
en vilo a las ideas clásicas del predominio de la autonomía propias del voluntarismo; la
necesidad se ha anticipado a la convicción; la realidad, a la teoría. En efecto, una mira-
da preocupada por los efectos perniciosos en que dejaban a los contratantes las repeti-
das rupturas de cierta estabilidad —previsibilidad— económica hizo que se pusiera el
acento en mecanismos de equilibrio de las prestaciones desquiciadas por la realidad 40.
Una señera obra de los Dres. Augusto M. Morello y Antonio Tróccoli trató respecto
de la Adecuación del contrato; vio la luz en 1977, y la circular realidad la mantuvo
en vigencia hasta merecer una segunda edición en 2004 41; en ella se proponía como
manifestación del principio de buena fe una participación activa de los contratantes,
que imponía —frente a circunstancias de emergencia— la aparición de un deber de
renegociar como modo de revisión de los términos originales del contrato. Asimismo,
se preconizaba la revisión judicial del contrato con base en la teoría de la imprevisión
y, en particular, argumentando en torno del art. 1198 del Código de Vélez, en pos de lo
que su letra no contemplaba: una acción autónoma de reajuste. Si bien la realidad bajo
estudio no se conecta con situaciones de emergencia económica, lo cierto es que las
38
Se ha señalado a las crisis económicas nacionales como el tercer factor en orden de importan-
cia en lo concerniente a una evolución de la teoría contractual vernácula: “las crisis económicas… y en
particular la inflación… han exigido el abandono de los principios básicos del derecho privado, en parti-
cular el nominalismo monetario… así como la intervención del legislador o de los jueces modificando el
contenido contractual…”, Rivera, Julio C., “El concepto de contrato”, RDPyC 2016-3-17.
39
Si bien hasta la década de 1940 nuestro país no conoció la inflación como problema, entre
1949 y 1974 la inflación se vuelve endémica, aunque sin los sobresaltos exuberantes que se regis-
traron más tarde. Así, en el quinquenio 1954/59 se registró un promedio de inflación del 41% anual.
En 1975 se inaugura el concepto de “hiperinflación”, el cual acompañó la realidad de la década de los
años ochenta (Conesa, Eduardo, Macroeconomía y política macroeconómica, 6a ed., La Ley, Buenos
Aires, p. 48).
40
Pueden apreciarse vestigios de esas ideas en el art. 772: “Cuantificación de un valor. Si la deuda
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar
en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de
esta Sección”.
41
Actualizada por Morello y Pedro R. De la Colina.
231
sucesivas circunstancias vividas han puesto a la doctrina en situación adecuada para

encarar la interpretación de los contratos de duración 42.
No es casual, pues, que uno de los citados autores haya dado el paso en resaltar la
necesidad de que los contratos de duración requieran una “negociación permanente” 43.
La apertura del contrato hacia los efectos de la finalidad contractual involucrada con
el largo término provoca la migración desde un contrato antagonista hacia la affectio con-
tractus 44, lo que pone en el centro de la escena al espíritu colaborativo; a su turno, aquello
no es neutro en lo concerniente a los efectos del contrato: la resolución y la invalidez se
vuelven remedios extremos; de hecho, el logro del concepto es la continuidad del vínculo de
modo de asegurar, con la continuidad de efectos, la consecución de la finalidad que el con-
trato preserva. El fin del contrato puede significar la concreción de la conducta oportunista
del contratante. Pero, además, aquellos remedios “ablativos” no siempre comulgan con las
expectativas que el negocio genera no sólo en las partes sino también en los terceros 45.
Sobre este entendimiento se ha formulado un principio de favor contractus, como
corolario del principio de conservación del acto jurídico 46 hoy consagrado expresamente
en el art. 1066, CCCN 47, ratificado —y enriquecido— en otras tantas normas que se re-
señarán en lo sucesivo, que lo llevan más allá de ser un mera regla de interpretación, para
situarlo como un principio funcional a la buena fe contractual, con idoneidad creativa de
deberes contractuales concretos.
2. Una tendencia en el derecho extranjero
La flexibilización del contrato, en los términos que se vienen relatando, está pre-
sente en las manifestaciones de los intentos armonizadores de las normas nacionales; en
efecto, los Principios Unidroit sobre los Contratos Internacionales, versión 2010 48, esta-
blecen en su art. 3.2.7:
Santarelli, Fulvio G., “El legado de la emergencia económica”, Revista Notarial del Colegio de
42
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, enero-abril 2003, p. 21.

Morello, Augusto M., “Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación per-
43
manente”, LL 1989-C-1227.
44
Tobías, José W. – De Lorenzo, Miguel F., “Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los
términos del art. 1198 del Código Civil”, LL 2003-B-1185.
45
Tobías, José W. – De Lorenzo, Miguel F., “Apuntes sobre la acción autónoma...”, cit.
46
47
“Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus
cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones
posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”.
48
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacio-
nales, los cuales deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos; o
232
Contrato y mercado
“(Excesiva desproporción). 1) Una parte puede anular el contrato o cualquiera de sus

cláusulas si en el momento de su celebración el contrato o alguna de sus cláusulas otorgan a la
otra parte una ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes
factores: a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción
económica o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia,
inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y b) la naturaleza y finalidad del contrato.
2) A petición de la parte legitimada para anular el contrato, el tribunal podrá adaptar el contra-
to o la cláusula en cuestión, a fin de ajustar los a criterios comerciales razonables de lealtad
negocial. 3) El tribunal también podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a petición
de la parte que recibió la notificación de la anulación, siempre y cuando dicha parte haga saber
su decisión a la otra inmediatamente, y, en todo caso, antes de que ésta obre razonablemente de
conformidad con su voluntad de anular el contrato. Se aplicará, por consiguiente, el párr. 2) del
art. 3.10”.
Similar tesitura sigue en caso de excesiva onerosidad: luego de dejar establecido en

el art. 6.2.1 que “Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una
de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo
lo previsto en las siguientes disposiciones sobre ‘excesiva onerosidad’” —hardship—, en
el art. 6.2.2 dispone:
“Hay ‘excesiva onerosidad’ cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo funda-
mental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de
una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha
disminuido, y: a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja
después de la celebración del contrato; b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en
cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; c) los eventos escapan
al control de la parte en desventaja; y d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte
en desventaja”.
Art. 6.2.3: “1) En caso de ‘excesiva onerosidad’, la parte en desventaja puede reclamar
la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con in-
dicación de los fundamentos en los que se basa. 2) El reclamo de renegociación no autoriza por
sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. 3) En caso de no llegarse a
un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de ‘excesiva onerosidad’, y siempre
que lo considere razonable, podrá: a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o
b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio”.
pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del
derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes; o bien pueden aplicarse cuando las partes no han
escogido el derecho aplicable al contrato; asimismo, pueden utilizarse para interpretar o complementar
instrumentos internacionales de derecho uniforme; pueden ser utilizados para interpretar o comple-
mentar el derecho nacional; o servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.
233
A su turno, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, de la Comisión de

Derecho Europeo de los Contratos, presidida por el Prof. Ole Lando 49, establecen el deber
de observancia del deber de colaboración:
Art. 1:202: “Deber de colaboración. Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para
que el contrato surta plenos efectos”.
Respecto del cambio de circunstancias, establece el art. 6:111:
“Cambio de circunstancias. 1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando
les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por
una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. 2) Sin embargo, las partes tienen la
obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento
del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:
a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del
contrato. b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera po-
dido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. c) A la parte afectada, en virtud del
contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias. 3) Si en
un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá: a) Poner
fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado. b) O adaptarlo, de manera que las
pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de
forma equitativa y justa. En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que
se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados
a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura”.
Por su parte, el Contract Code 50 contiene en el nro. 595 la siguiente previsión:
“Se entiende que las circunstancias han cambiado radicalmente cuando la pretensión de cum-
plimiento de una parte a la otra es injusta, teniendo en cuenta si una parte ha hecho una propuesta
razonable de adaptar el contrato a las nuevas circunstancias, así como la respuesta de la otra”.
49
Como se ve, tienen similar cometido que los Principios Unidroit antes reseñados: “1) Los presen-
tes Principios tienen por finalidad ser aplicados como reglas generales del derecho de los contratos en la
Unión Europea. 2) Serán de aplicación cuando las partes hayan acordado incorporarlos al contrato o some-
ter su contrato a los mismos. 3) También podrán aplicarse cuando las partes: a) Hayan convenido que su
contrato se rija por los ‘principios generales del derecho’, la lex mercatoria o hayan utilizado expresiones
similares. b) No hayan escogido ningún sistema o normativa legal que deba regir su contrato. 4) Los pre-
sentes Principios pueden aportar soluciones a cuestiones no resueltas por el ordenamiento o la normativa
legal aplicable”.
50
Redactado por Harvey Mc Gregor por encargo de la Law Comission, en el seno del Parlamento
británico, el cual se rescata como un intento armonizador entre el derecho inglés y el derecho continental
europeo, precedente de los trabajos de la Academia de Iusprivatistas Europeos que presidiera el Prof. Pan-
dolfi en Pavia.
234
Contrato y mercado
3. Las manifestaciones del principio de conservación del acto jurídico
El ordenamiento privado muestra hoy una serie de soluciones que —al lado de
las soluciones de ineficacia— otorgan la posibilidad de, una vez expurgado el defecto,
mantener la continuidad de los efectos del acto. Entre ellas encontramos:
i) En materia de error se hallan dos manifestaciones: por un lado, el mero “error
de cálculo”, el cual —por regla— descarta la nulidad, para dar lugar a una acción de
corrección 51; y, por el otro, la subsistencia de los efectos del acto, en caso de que la
parte ofrezca al errante cumplir el acto con las modalidades y el contenido con que éste
entendió que debía celebrarse 52.
ii) En lo concerniente a los actos con una formalidad impuesta por ley, en el caso
en que las partes los otorgan sin observarla, se procura preservar al menos un efecto del
acto, convertido en obligación de otorgar el acto conforme a la formalidad debida 53.
Este supuesto constituye un caso particular del principio de conversión de los efectos
del acto nulo contenido en el art. 384, CCCN 54.
iii) La apertura a la opción de la acción de nulidad o de modificación del acto en
el caso de la configuración del supuesto de lesión 55, lo que abre los posibles efectos
de la ineficacia, pero también el de continuidad mediante el reajuste equitativo de las
prestaciones.
51
Art. 268: “Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a
su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento”.
52
Art. 269: “Subsistencia del acto. La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del
acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar”.
53
Art. 285: “Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que
las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de
nulidad”.
54
Art. 384: “Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido
si hubiesen previsto la nulidad”.
55
Art. 332: “Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de
las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en
el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo
del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer
la acción”.
235
iv) Cabe sumar a este elenco la ratificación, como modo práctico de expurgar el
defecto de representación y otorgar validez a un acto claudicante retroactivamente, sin
perjuicio de los terceros de buena fe 56.
v) El reconocimiento a la nulidad parcial del acto, y el consecuente mandato de
integración judicial del acto, constituyen una clara manifestación de la conservación
de los efectos del acto, con la expurgación de los defectos que autorizaron la singular
ineficacia 57.
vi) La confirmación, como modo voluntario de reconocer efectos al acto de nulidad
relativa, una vez subsanado 58, que reconoce efectos retroactivos, constituye otra manifes-
tación de la preservación de los efectos del acto 59.
vii) La seña, que se presume confirmatoria, también procura la concreción de efec-
tos del acto 60.
viii) Ante la excesiva onerosidad sobreviniente, se consagra la acción autónoma de
adecuación del contrato 61.
56
Art. 369: “Ratificación. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación,
la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que
hayan adquirido derechos con anterioridad”.
57
Art. 389: “Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad par-
cial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras
disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir
su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar
el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por
las partes”.
58
Art. 393: “Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa
manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la
causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte”.
59
Art. 395: “Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene
efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones de última voluntad
opera desde la muerte del causante. La retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de
terceros de buena fe”.
60
Art. 1059: “Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como confirma-
toria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la
señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada”.
61
Art. 1091: “Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la
prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes
y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante
un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual
regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes
del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas
a su alea propia”.
236
Contrato y mercado
4. El contenido de la acción de renegociación
El art. 1011, CCCN, determina que “…La parte que decide la rescisión debe dar
a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio
abusivo de los derechos”, por lo cual cabe intentar describir el contenido del mandato.
En primer orden, el recurso de la negociación debe estar orientado a la prose-
cución del contrato, en virtud del principio que se viene analizando; en tal contex-
to, “la oportunidad razonable de renegociar” implica una actitud del contratante de
suministrar alternativas de continuidad, basadas en las variables del contrato que se
volvieron críticas; en este sentido, se ha precisado que el deber de renegociar implica
la obligación de hacer proposiciones razonables, de conformidad a la cuestión que
desemboca en la renegociación. Asimismo, ya que se trata de una colaboración activa,
es una negociación superior a aquella propia de las tratativas precontractuales. Por
ello, las propuestas razonables deben ser atendidas por la otra parte y, en todo caso,
debe haber un motivo razonable para rechazar aquellas proposiciones 62. Estos tér-
minos son absolutamente aplicables al derecho nacional, desde que dan contenido al
imperativo de buena fe en el supuesto de la renegociación.
Por renegociación debe interpretarse un proceso de tratativas tendiente a res-
tablecer la ecuación de riesgos adaptada a las vicisitudes que al momento presenta
el contrato. La existencia de negociación se evidencia a partir del suministro de al-
ternativas conducentes y atendibles de conformidad a la naturaleza del contrato. La
norma refiere al deber de negociar como actitud previa al finiquito de la relación, lo
que refuerza la idea de conservación del vínculo para la satisfacción de los intereses
de los contratantes; pero, en verdad, la negociación es una manifestación del espíritu
colaborativo propio de la índole del vínculo. Dicho de otro modo, la obligación de
colaboración conduce a la comunicación e información entre las partes como modo
de gestión permanente del riesgo del contrato, cuya expresión “renegociación” es el
extremo máximo 63, lo que no implica un contrato en permanente revisión, pero sí un
vínculo con poder de adaptación para su continuidad.
62
Pellet, Sophie, L’avenant au contrat, IRJS, París, 2010, nros. 240 y ss., ps. 242 y ss.
63
“…No es a la jurisdicción sino a los propios protagonistas del negocio —las partes— a quienes
les corresponde un diferente comportamiento en la medida en que ellas saben, desde el origen de la
relación, que deberán estar atentas a adoptar sobre la marcha y por ser ello más conveniente a sus pro-
pios intereses, una predisposición activa a renegociar”; Morello, Augusto M., “Los contratos de larga
duración...”, cit., p. 1227.
237
5. Acción de readecuación o reajuste equitativo, y acción de renegociación
Se reseñaron las oportunidades en que el Código Civil y Comercial devuelve a las

partes la gestión del riesgo contractual sobreviniente 64; concretamente, cabe centrarse
en la imprevisión —art. 1091— y en los contratos de duración —art. 1011—, de modo
de plantear similitudes y diferencias. En efecto, en el caso de la acción de adecuación, si
bien no la contiene necesariamente, va implícita la negociación: ello así porque refiere
a la posibilidad de la parte afectada de plantear “extrajudicialmente” la adecuación del
contrato; luego, en razón de que la demanda de adecuación puede contener —o no— una
pretensión precisa de reformulación económica 65, la decisión jurisdiccional aparecerá a
posteriori del intento de autocomposición 66. En la imprevisión lo distintivo es el carácter
de la sobreviniencia, en términos de onerosidad y de extaordinariedad, lo que vuelve a la
solución perentoria y urgente; se verifica un desquicio en el sinalagma. En cambio, en el
contrato de duración —que por supuesto puede llegar al extremo merecedor del encuadre
en el supuesto del art. 1091, CCCN—, lo típico es una utilidad que se comienza a perder,
una ecuación que va cambiando o una conducta sorpresiva que invoca un prudente arbi-
trio del elemento negociador como modo de adaptación del contrato para la prevención
del extremo antes mencionado. En ambos casos yace un mismo sustrato que sustenta la
64
La confianza en la renegociación es conteste con el principio de autonomía (Sacco, Rodolfo ‒ De
Nova, Giorgio, Il contratto, 3ª ed., UTET, Torino, 2004, p. 724). Este “reenvío” a la génesis voluntaria
del vínculo no es ingenuo, sino que constituye un exigente llamado de la ley al comportamiento correcto,
que en el particular se traduce en la identificación del elemento contractual que ha mutado y la selección
conjunta del modelo adaptativo, excluyendo toda intención de aprovechar el cambio para obtener ventajas
cuya fuente es la sola debilidad de una de las partes. Esta confianza en la autonomía es conteste con una
seria intención basada en la utilidad de la continuidad.
65
66
El Código Civil italiano, en el art. 1467, regula los efectos de la excesiva onerosidad en los
contratos con prestaciones recíprocas; establece: “I) En los contratos a ejecución continuada o periódica,
o a ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se vuelve excesivamente onerosa por el
hecho de verificarse acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tales prestaciones
puede demandar la resolución del contrato… III) La parte contra la cual se demanda la resolución puede
evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato”. Esta última alternativa es
calificada como una “oferta de reducción a equidad”, que constituye un negocio unilateral recepticio, de
carácter patrimonial, con efectos procesales, a los que se les aplican las normas del contrato, en particular
en materia de vicios y representación. La doctrina de aquel país discute si tal oferta puede hacerse en el
ámbito extrajudicial o sólo una vez iniciada la demanda de resolución, y, a su turno, hasta qué instancia
judicial puede ejercerse. Es admisible la oferta genérica de adecuación, lo que se interpreta como una
demanda subordinada de determinación judicial del precio equitativo. En este sentido, el juez puede
reconocerle a la oferta, aun cuando no sea aceptada por la otra parte, efectos para impedir la acción de
resolución. Es trascendente el concepto de suficiencia de la oferta, según el cual la oferta debe tener la
virtud de reconducir al negocio dentro de los confines del alea normal, aun cuando no expurgue total-
mente la desproporción entre las prestaciones (Codice Civile, a cura di Rescigno, Pietro, com. al art.
1467, nro. 6, p. 3003).
238
Contrato y mercado
adecuación, y está dado por un juicio de congruencia que se da entre la actuación de los
efectos del contrato y los intereses de las partes 67, de modo tal que el deber de renegocia-
ción en el contrato de que se trata es un medio de prevención del abuso en el contrato 68,
que puede ser reclamado sólo ante situaciones extremas.
Estas consideraciones conllevan un deslinde que no aparece dado por los términos
“adecuación” o “revisión” del contrato, como mecanismo adaptativo a las nuevas cir-
cunstancias, o su corrección, enmienda o reparación 69. Así, la acción de revisar o adecuar
se llenará de contenido en relación con la causa que invoca su aparición; asimismo, el
reajuste equitativo de las prestaciones a que autoriza el vicio de lesión debe dirigirse a
expurgar el aprovechamiento económico, tomando las prestaciones la entidad que es pro-
pia en el mercado; en la imprevisión sobreviniente, tendrá por objetivo soportar el riesgo
en términos equitativos; en el contrato de duración, preservar la utilidad del contrato para
ambas partes.
6. La sobreviniencia contractual atípica y problema de renegociación
Se ha distinguido —con base en el ordenamiento positivo italiano— entre sobre-

viniencia contractual típica, la propia de la teoría de la imprevisión, tal como es la di-
fundida nominación en nuestro medio; y la atípica, la que se explica con los contratos
de “larguísima” duración, respecto de los cuales se debate en aquel país si la “oferta
de equidad” del art. 1467 es extensible a esta clase de contratos 70. Concretamente, se
preconiza que se sobreentienda una cláusula de renegociación en virtud de la cual “la
cuestión obsoleta o ya no más funcional, pueda ser sustituida por otra actualizada y
oportuna” 71.
Ahora bien, en la denominada “sobreviniencia atípica” —que para el derecho ar-
gentino ya no lo es, en virtud del art. 1011, CCCN—, no sólo la adecuación del contrato
como modo de su reconducción se vincula a la eficiencia económica, sino que la reso-
lución puede configurar “la desnaturalización de las obligaciones” propia de la cláusula
abusiva, en tanto poner fin al contrato que se viene desequilibrando implica capitalizar
67
Gambino, Francesco, Problemi del rinegoziare, Giuffrè, Milano, 2004, p. 5.
68
Ya Spota vinculaba a la imprevisión y sus soluciones con la veda del abuso; en efecto, el abuso
le permitía apartarse del rigor legalista de la época, para remitirse a conductas leales y de buena fe que
ampararan soluciones de equidad. Ver Spota, Alberto G., Contratos. Instituciones de derecho civil, 2a ed.
actual. y ampl. por Luis Leiva Fernández, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. III, ps. 418/419.
69
El Diccionario de la Real Academia Española, en su segunda acepción, entiende por acción de
revisar: “Someter algo a nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo”.
70
Sacco, Rodolfo ‒ De Nova, Giorgio, Il contratto, cit., p. 722.
71
Sacco, Rodolfo ‒ De Nova, Giorgio, Il contratto, cit.
239
un plus de ganancia hasta tanto el contratando dominante decida sostener el vínculo.

La resolución y el consecuente finiquito del vínculo contractual permiten “limitar” su
responsabilidad por reconducir el contrato a una situación de equilibrio, lo que men-
guaría el beneficio indebido recibido. Cabe volver la mirada al caso “ALCOA”, y ver
el modo en que la resolución dejaría a uno de los contratantes con las pérdidas y al otro
indemne. El mantenimiento de la congruencia entre ejecución del contrato e interés de
las partes es el mandato, que no implica otra cosa que mantener un contrato en situación
de equilibrio.
IV. UN REPLANTEO DE LA INEFICACIA A LA LUZ DEL MERCADO
Es cierto que la teoría de la nulidad va adquiriendo ribetes más plásticos, pero ello
no sólo se debe a la atenuación de su tinte sancionador o, más propiamente dicho, a que
se sumaron a los fundamentos que la justifican otros factores que le otorgan más riqueza;
sino que también la irrupción de la cláusula abusiva, con toda su carga de ambigüedad,
proporcional a sus beneficios prácticos, se asocia a la nulidad parcial, interpelando los
cánones clásicos con los cuales se ha clasificado el fenómeno de la ineficacia 72. Lo propio
han aportado a este proceso la significación actual del concepto de autonomía y la presen-
cia del denominado poder de mercado.
Es que el instituto de la nulidad se ha adaptado a la moderna dinámica del mercado 73,
y este proceso ha sido inaugurado por la introducción de la cláusula abusiva al elenco de
ineficacias, por el régimen de protección al consumidor. En otras palabras, la nulidad ca-
balga a la velocidad que le impone el abuso, como detector de situaciones de inequidad. El
abuso se ha constituido en la herramienta de control del ejercicio del poder privado y echa
mano en distintas circunstancias de diferentes tipos de ineficacias para obturar aquella si-
tuación abusiva. Así, v.gr., el instituto de “las cláusulas abusivas”, recibido normativamente
en el art. 36 de la ley 24.240, constituye un límite al ejercicio del poder de negociación, que
funciona quitándole fuerza obligatoria al reglamento contractual, mediante la ineficacia de
estas disposiciones; mecanismo que se pone en funcionamiento a partir de la ponderación
de los efectos del contrato como acto de autorregulación. El desequilibrio de las prestacio-
nes pone en evidencia la necesidad de la ineficacia (“la cláusula se tendrá por no escrita”)
72
Para apreciar el debate en España acerca de qué tipo de nulidad acarrea la cláusula abusiva en
los contratos con consumidores ver: Carrasco Perera, Ángel, “Invalidez e ineficacia en los contratos con
consumidores”, en Delgado Echeverría, Jesús (coord.), Las nulidades de los contratos: un sistema en evo-
lución, Aranzadi, 2007, p. 163. Y Pasquau Liaño, Miguel, “La acción de nulidad sí prescribe”, en Delgado
Echeverría, Jesús (coord.), Las nulidades de los contratos..., cit., p. 225.
73
Girolami, Matilde, Le nullitá di protezione nel sistema delle invaliditá negoziali, Cedam, Padova,
2008, p. 460.
240
Contrato y mercado
para esterilizar el ejercicio patológico de la autonomía de la voluntad. Así es que este tipo
de ineficacia es una suerte di remedio di regolamento, esto es, un instrumento de control
del contenido normativo del contrato 74. Ahora bien, tal intervención no persigue el fin de
destruir el contrato, sino de reequilibrarlo 75.
Conteste con la caracterización del abuso consignada supra, como causa de
justificación, en el particular supuesto de las “cláusulas abusivas” subyace el mismo
concepto, en donde el principio de autonomía crea un ámbito de permisión a la estipula-
ción convencional; empero, el elemento objetivo del desequilibrio de las prestaciones,
debidamente circunstanciado de acuerdo a las características del contrato y de los
sujetos participantes, invalida la cláusula en cuestión, constituyendo un supuesto de
“no derecho”, sin necesidad de recurrir a ninguna falta en el comportamiento de los
sujetos. En suma, se trata de un tipo de ineficacia selectivo de las cláusulas contractua-
les desequilibrantes del contrato, que limita la justificación dada por el ordenamiento a
la fuerza obligatoria del contrato. De tal modo, la ineficacia así regulada se convierte en
garantía última de alcanzar un cierto equilibrio normativo en el contrato, aun ex post,
de modo de superar la falta de información o la situación de dependencia que provocó
el mentado desequilibrio 76.
Ahora bien, se aprecia una convergencia de remedios que se suman a la nuli-
dad parcial, que operan en otro plano, el obligacional, como —valga la redundancia—
“la obligación de renegociar” o de adecuar el contrato. Todos ellos refieren a una conti-
nuidad, expurgando un “obstáculo” parcial. Remedios análogos han sido englobados en
una particular alternativa de tutela: la constitutiva, que se caracteriza por que el legislador
pone a disposición del interesado un remedio idóneo para remover aquel obstáculo, lo
cual se obtiene operando sobre los efectos del negocio en cuestión, de allí su denomina-
ción de “constitutiva” 77.
1. Algunas precisiones sobre sus efectos y funcionamiento
Que la cláusula abusiva genera una nulidad parcial no está en discusión. Sin em-
bargo, no es tan sencillo dilucidar su naturaleza, de cara a la distinción que presenta el
art. 386, CCCN, entre nulidad absoluta y relativa. En el régimen civil anterior, se la ha
calificado como nulidad absoluta, que debe ser declarada de oficio, nula y no meramente
74
Girolami, Matilde, Le nullitá di protezione..., cit., p. 323.
75
D’Adda, Alessandro, Nullitá parziale e tecniche di adattamento del contratto, Cedam, Padova,
2008, p. 169.
76
Girolami, Matilde, Le nullitá di protezione..., cit., p. 333.
77
Di Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti, cit., p. 344.
241
anulable 78; en general, y sin demasiadas precisiones, la doctrina ha seguido este derro-
tero, fundamentalmente amparados por la idea de que la ley del consumidor es de orden
público, conforme lo establece el art. 65 de la ley 24.240. En este orden de ideas, se hace
referencia al orden público de protección, se subraya el carácter absoluto de la nulidad y
se precisa que es “inconfirmable”; “de allí la imposibilidad de convalidación de la cláu-
sula declarada nula mediante la observancia de recaudos solemnes, tales como la expresa
aprobación del consumidor” 79. El carácter absoluto de la nulidad es preconizado también
en razón de la afectación de un “interés general o colectivo o bien de orden económi-
co-social”; en consecuencia, la acción de nulidad es “imprescriptible, irrenunciable, no
susceptible de confirmación, aunque sí de integración”; no obstante, “suscita muchas
dudas la imprescriptibilidad” 80.
La duda planteada es absolutamente compartible, y cabe ensayar una respuesta, no
sin antes aclarar que el derecho vigente, si bien cabe entender que otorga una respuesta,
puede no ser contundente, desde que la nulidad que engendra la cláusula abusiva plantea
una atipicidad que no se condice con las categorías de la ineficacia general suministradas
por el ordenamiento.
Otra cuestión a atender es que la cláusula abusiva ya no es patrimonio exclusivo
del derecho de consumo: ¿Se abre, pues, un doble régimen? En efecto, la ineficacia de la
cláusula declarada abusiva en el contrato de adhesión entre no consumidores, ¿participa
de las mismas propiedades que las del ámbito de consumo?
Cabe anticipar que en el derecho europeo se presenta una situación análoga; en
efecto, en Italia la cláusula abusiva es nula, no anulable, con lo cual adquiere iguales
características que la nulidad absoluta vernácula 81. Del mismo modo, el art. 9.3 de la ley
de subfornitura declara también que el pacto abusivo es nulo en la relación entre contra-
tantes no consumidores 82. Por su parte, en Francia, la cláusula abusiva en los contratos de
consumo también es considerada como fundada en el orden público, dirigida a proteger
al consumidor 83.
Bergel, Salvador ‒ Paolantonio, Martín, “Nulidad total y parcial en el derecho del consumidor”,
78
RDPyC 8-149.
79
Zentner, Diego, en Rusconi, Dante (dir.), Manual de derecho del consumidor, 2ª ed., Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 442.
80
Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 255/256.
81
Guiffrè, Milano, 2001, ps. 733 y ss.
82
Bortolotti, Fabio, I contratti di subfornitura, Cedam, Padova, 1999, p. 148.
83
Calais-Auloy, Jean – Steinmetz, Frank, Droit de la consommation, 7a ed., Dalloz, París, 2006,
nro. 187, p. 221.
242
Contrato y mercado
Cobran relevancia dos consideraciones: i) Una relacionada con el tipo normativo:

cabe tener presente la distinción ya realizada entre las normas de orden público propiamente
y las “imperativas” y, dentro de éstas, cabe aludir a las normas prescriptivas, que si bien
no están bajo la disponibilidad de los particulares, una vez adquirida la ventaja a la que se
refiere, el particular beneficiado puede disponerlo 84. Esta clase, aplicada a la normativa
de las cláusulas abusivas, tendría por efecto que los otorgantes de un contrato de consumo o de
un contrato de adhesión no podrían dejarla de lado; sería de aplicación ineludible. ii) Otra
relacionada con la proporcionalidad en el orden jurídico privado: no parece que la veda del
abuso en el contrato sea más grave que —v.gr.— la veda de la utilización de la falsedad y
la mentira para obtener beneficios de otro (concepto naturalístico del dolo como vicio de la
voluntad, art. 271, CCCN); o del ejercicio de la violencia física (secuestro, tortura, amenaza
de muerte) para obtener ventajas económicas (arts. 276/278, CCCN); o bien la evitación de
la explotación económica del desprevenido, del necesitado o del débil (art. 332, CCCN) o,
inclusive, el error al que pueda inducir una publicidad, que tiene consecuencias más gravo-
sas que el mismo error inducido en el marco de un contrato —v.gr.— de franquicia. Todos
ellos campean en un mismo terreno de relevancia social. Esta última afirmación, puesta aquí
en términos de proporcionalidad, es la que dio —y no saldó— la doctrina respecto de la
naturaleza del interés que informa a un supuesto de nulidad absoluta o relativa. Ahora bien,
los sistemas suelen distinguir situaciones de nulidad, a veces denominadas simplemente
“actos nulos” —como en el derecho italiano—, en ocasiones “nulidad absoluta” —derecho
nacional— o “nulidad radical” —en España—, y se contraponen a “actos anulables” —Ita-
lia—, “impugnables” —Alemania— o “de nulidad relativa” —Francia, Argentina—. En los
primeros el ordenamiento reacciona ante la violación del orden público; en los segundos,
deja la cuestión en manos del particular cuyo interés se ve afectado. La diferencia entre uno
y otro tipo de nulidad finca en el tipo de interés involucrado en el vicio que la ocasiona, tal
como se vio supra, al comentar el distingo en el Código Civil y Comercial. Empero, lo que
aquí se plantea en términos de proporcionalidad en verdad implica un planteo de gravedad,
rémora de la visión de la nulidad como sanción, ya que en realidad corresponde concebirla
como una crítica al defecto que presenta el acto en relación con el interés que se involucra.
En tal sentido, los ordenamientos suelen recurrir a la distinción entre interés general e in-
terés particular, lo que no asegura resolver la cuestión. En efecto, ocurre que protegiendo
intereses particulares, se protegen intereses generales 85, lo que conlleva distinguir dos pla-
nos del interés: un interés inmediato y otro mediato, para llevar apenas un poco de mayor
precisión a la discusión.
84
Ver supra, cap. III, Primera Parte, pto. III.5.
85
Chantepie, Gaël – Latina, Mathias, La réforme du droit des obligations, Dalloz, París, 2016, nro.
473, p. 395.
243
Se acaba de decir que la cláusula abusiva genera un régimen de ineficacia atípico,

y a ello contribuyen dos potentes razones: por un lado, por la laxitud conceptual que
abarca el concepto que la conforma 86; por el otro, porque el legislador no ha avanzado en
las precisiones de su régimen 87. Tal vez ambas afirmaciones sean subsumibles en una: la
atipicidad conlleva cierta perplejidad legislativa, que alcanza al derecho extranjero 88. Tal
afirmación aconseja realizar un análisis por los efectos de determinado emplazamiento.
Así, los efectos en cuestión son: la posibilidad de ser declarada de oficio; su renunciabi-
lidad; la confirmación y la prescriptibilidad. En ellos nos enfocaremos, en forma despre-
juiciada sobre el tipo de nulidad al que corresponden.
El efecto que suscita menos hesitación es la posibilidad de la declaración de ofi-
cio del carácter abusivo de la cláusula, y ello así no sólo por la garantía que importa de
cara al acceso a una tutela sustancial efectiva, sino porque se supone que el juez puede
convertirse en un agente del equilibrio contractual a partir de las patologías que habi-
tualmente le toca atender. En efecto, la doctrina judicial en materia de intereses excesi-
vos es una experiencia rescatable de un activismo judicial en procura de la evitación de
excesos en la materia 89. Por lo tanto, la actuación oficiosa no debe ser vista como una
consecuencia de un tipo de nulidad —en el caso, la absoluta—, sino, antes de eso, como
un mandato de formación de criterios, a partir de ciertas competencias, de un razona-
ble equilibrio de mercado. Este miraje acentúa el perfil de la responsabilidad judicial
que importa tal tipo de actuación, del mismo modo en que llena de responsabilidad al
Ministerio Público Fiscal la manda de actuación obligada (conf. art. 52, 2° párr., ley
24.240) en las contiendas en que un consumidor es parte y se involucra la normativa
específica. En tal sentido, cabe reivindicar el rol judicial descripto, en lo concerniente
tanto a las cláusulas abusivas en materia de consumidor como a las relacionadas con
los contratos de adhesión.
86
Ver supra, cap. V, pto. II.4.a).2.
87
Frustagli, Sandra, en Nicolau, Noemí L. ‒ Hernández, Carlos A. (dirs.) ‒ Frustagli, Sandra
(coord.), Contratos en el Código Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, p. 481.
88
Así, en el sistema francés es explicado como sigue: “…las cláusulas abusivas son eliminadas por
el efecto de una especie de ficción jurídica…”; ver Calais-Auloy, Jean – Steinmetz, Frank, Droit de la
consommation, cit., nro. 187, p. 221.
89
El que ha desembocado en el actual art. 794, CCCN. Ver, en igual sentido, Nicolau, Noemí, “La
lesión y la prohibición del abuso del derecho en la contratación”, RDPyC 2016-3-225. Es interesante res-
catar una aguda observación de la autora en orden a la autonomía judicial en la maniobra integradora; en
efecto, se plantea si el juez, en lugar de anular la cláusula, tiene facultades para revisarla y morigerarla, y
con fundamento en el art. 1720, CCCN, se expide por la negativa, diferenciando el supuesto de la cláusula
abusiva y el de la cláusula penal. El matiz destacado, más allá de que se acuerde o no con la conclusión, es
útil para poner en evidencia que no es percibida por la doctrina la nulidad emergente de la cláusula con la
amplitud de otras ineficacias.
244
Contrato y mercado
Tampoco presenta mayores dudas la veda de la renuncia anticipada a declarar la

nulidad de una cláusula por abusiva, ya que se desbarataría la estructura que persigue el
equilibrio.
Las certezas comienzan a disiparse con la confirmación. La confirmación es un
modo de subsanar el acto afectado por una razón de nulidad, y campea en el ámbito de la
nulidad relativa. El art. 393, CCCN, se refiere a ella: “Hay confirmación cuando la parte
que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de
tener al acto por válido…”. Por vía de hipótesis cabría cuestionarse si la cláusula con-
siderada abusiva podría ser objeto de subsanación por confirmación; la respuesta que se
impone es negativa, pero ello no obedece a la razón dogmática de la calificación de la nu-
lidad —en términos de “absoluta” o “relativa”—, sino a la fuerza de los hechos: en efecto,
por su naturaleza, la sanación del acto por confirmación opera “…después de haber des-
aparecido la causa de nulidad…” (art. 393, primer párr., segunda parte, CCCN). He aquí
el óbice real para que opere el consumidor, como categoría de contratante débil, o bien
el adherente, en idéntico emplazamiento; estarán siempre afectados por los efectos de la
debilidad que —cabe insistir— impide configurar el supuesto de hecho que autoriza a la
subsanación. Máxime si se tiene presente que la subsanación no significa que se eliminan
las imperfecciones del acto, sino su impugnabilidad 90.
La acción de ineficacia de la cláusula abusiva prescribe. Cabe comenzar a fundar
esta afirmación recordando que por hipótesis se resiste a asignar automáticamente los
efectos de un tipo de nulidad, sino que se sigue un camino inverso en el análisis de cada
supuesto, para determinar que efectivamente se está ante un supuesto de invalidez atípico.
Sentado ello, es necesario rescatar un atinado pensamiento que en su hora impugnó la
idea de imprescriptibilidad aun en los supuestos de nulidad absoluta, ya que, sin desco-
nocer que en tales supuestos estaba involucrado el orden público, también lo está en la
idea de prescriptibilidad de las acciones 91. En otros términos, el carácter prescriptible de
las acciones también compromete el interés general. Parece razonable, pues, que un con-
trato, sea de consumo o de adhesión, no quede expuesto a una acción de nulidad sine die,
máxime cuando el sistema provee una legitimación activa plural en orden a impugnar en
su hora útil las causas de ineficacia. Por otro lado, tal como lo dispone el art. 383, CCCN,
la nulidad puede articularse por vía de acción o por vía de excepción, lo que permite
conjugar las cuestiones puestas en juego: por un lado, preconizar la prescriptibilidad de
la acción de nulidad por abusividad de la cláusula, conforme al art. 2562, inc. a), CCCN,
90

91
Lloveras de Resk, en Bueres, Alberto J. (dir.) ‒ Highton, Elena I. (coord.), Código Civil
y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2011,
t. 2-E, p. 611.
245
y, en el supuesto de que el contratante pretenda valerse de una acción de cumplimiento

sobre la base de una cláusula abusiva, reconocer la imprescriptibilidad de la acción por
vía de la excepción. Esta solución, que parece de ocasión, fue sostenida en el régimen
civil anterior por la doctrina mayoritaria, que contemplaba la posibilidad de oponer la
excepción de nulidad sin límite de tiempo 92. En términos prácticos, en verdad, no implica
predicar la imprescriptibilidad de la excepción de nulidad, sino extenderla más allá de la
acción de cumplimiento del contrato 93, de modo tal que quien abusa no pueda desbaratar
la estructura legal de protección.
En conclusión, con todo lo expuesto, cabe predicar una ineficacia de protección, de
índole relativa, pero irrenunciable ex ante, no susceptible de confirmación; es prescrip-
tible en el plazo bienal con fundamento en el art. 2562, inc. a), con la salvedad de que el
contratante débil, frente a una acción de cumplimiento, podrá oponer la defensa de nuli-
dad, aun más allá de aquel plazo.
Esta conclusión se ve abonada por otras normas —ya tratadas— de la nueva reali-
dad legislativa que inaugura el Código Civil y Comercial. En efecto: i) la preponderancia
del principio de conservación del acto, y en particular del contrato, genera modos de sub-
sanación de índole autónoma y heterónoma, tales como la entronización de la obligación
de renegociar, o bien la acción de revisión, aun en supuestos de ineficacia de la protec-
ción; ii) la naturaleza de la intervención judicial en la tarea de integración se relaciona con
la reconducción del contrato de modo de posibilitar la concreción y/o continuación de sus
efectos, con lo cual comulga la ineficacia modelada en esta sede.
92

93
246
CONCLUSIONES
1. Los primeros intercambios económicos, bajo los cuales se va dando forma al

contrato, dan cuenta de que éste va conformando el mercado, que contrato y mercado
son inescindibles desde sus orígenes, y que el uno es inherente al otro, de coexistencia
necesaria (cap. I, pto. I).
2. El legado de la idea voluntarística —expresada por el poder del consenso y por la

idea de la voluntad con fuerza arquitectónica de las relaciones contractuales— es el que
otorga al mercado su centro motor: la idea de iniciativa privada (cap. I, pto. III).
3. El cambio epistemológico operado durante el siglo XX, que marca la superación

del positivismo legalista, ha dado lugar a la apertura de fuentes, lo que potenció la diná-
mica de las cláusulas generales y la operatividad de los principios, lo que ha permitido la
permeabilidad del sistema para que ingresen otros valores que terminaron por transformar
instituciones clásicas como el contrato, a través de los “principios contractuales” (cap. I,
ptos. V y VI).
4. El contrato se modela conforme al paradigma de riqueza en determinado tiempo

y geografía: así como el contrato primitivo estaba signado por el trueque, el intercambio
de cosa por precio determinó el modelo legislativo decimonónico; en la actualidad, la
economía se ve signada por la desmaterialización, el auge de los servicios y la “inteligen-
cia en las soluciones”; es la economía de la integración, de la coordinación; de allí que
cabe preconizar un contrato de la integración para la producción de la riqueza actual (cap.
II, pto. I).
5. Las herramientas de reequilibrio contractual remiten al mercado. Es, pues, im-

perativo referir a un “mercado justo” si se pretende cierto equilibrio en las prestaciones
(cap. II, pto. I).
6. La confluencia de las normas del mercado y del contrato tuvo su antecedente en

el desvanecimiento de las diferencias entre el derecho civil y el comercial; la figura del
consumidor catalizó la conformación de un derecho privado patrimonial, que a la vez
acercó el derecho del mercado al derecho del contrato (cap. II, ptos. I.2.a] y ss.).
7. El otrora principio protectorio del favor debitoris, propio de la relación singular,

de índole obligacional, es menester leerlo como favor libertatis, es decir, el mercado debe
proveer al contratante alternativas suficientes de modo que el contrato —en cada caso—
sea una opción eficiente para cada contratante (cap. II, pto. I.2.c]).
8. El consumidor es el centro del mercado, el cual debe ordenarse a su alrededor;

allí se integran las normas propias del mercado, como el derecho de la competencia, y las
propias del derecho de consumo y del derecho privado, con especial referencia a las del
contrato (cap. II, pto. I.2.c]).
9. El contrato marco, en tanto delimita un espacio de discreción para los contratan-

tes dentro de una determinada actividad, sector o segmento, constituye una herramienta
de control preventivo del equilibrio contractual (cap. II, pto. I.2.e]).
10. La convergencia de las normas del mercado, del consumidor y del contrato
está orientada por los dictados de la Constitución Económica Nacional, que combina la
iniciativa del mercado con la negociación de los sectores protagonistas de la actividad
económica, orientada a la protección de los intereses económicos del consumidor, a su
trato digno y equitativo (cap. II, pto. III).
11. Cabe distinguir la autonomía negocial de la iniciativa privada; la primera se

emparenta con la autorregulación; la segunda, con el ejercicio de la toda actividad lícita
generadora de oportunidades de agregado de valor (cap. II, pto. III.1).
12. El reconocimiento de la iniciativa privada importa también el de la distribución

y la asunción de los riesgos que implica el acto voluntario; el régimen legal vigente reco-
noce herramientas para revisar esta distribución de riesgos, ya no sólo en el consumidor,
sino en el contratante no consumidor expuesto a la imposición contractual (cap. III, Pri-
mera Parte, pto. III.6).
13. Desde que un contrato puede ser tan equilibrado como el mercado lo permite, no
cabe predicar con un concepto objetivo y racional que un contrato es justo (cap. III, pto. III).
14. Un mercado equilibrado es el que confiere la mayor cantidad de alternativas efi-

cientes posibles a los contratantes. El contrato equilibrado es el que confiere herramientas
para que el contrato atenúe la imposición, capitalizando las alternativas eficientes dispo-
nibles (cap. III, pto. III).
248
Contrato y mercado
15. El instituto de la incapacidad de ejercicio, otrora ceñido a una protección de la

administración patrimonial, en la actualidad es conjugado con el principio de autonomía
de la persona, impregnado de una impronta holística de las implicancias de la personali-
dad y su autonomía en proporción a una demostración de sus posibilidades madurativas
que dan cuenta de una autonomía responsable (cap. III, Primera Parte, pto. I).
16. El abuso del derecho constituye una cláusula general de excepción al alcance de
las reglas que califican como permitidos los actos de ejercicio de un derecho subjetivo.
Así pues, la calificación de abusiva recae sobre el modo en que se ejerce una facultad
legal (cap. III, Primera Parte, pto. II).
17. El abuso es un modo de resolver los conflictos entre los diferentes usos que ad-
mite un mismo derecho, tal como una regla que arbitra entre distintos intereses que cada
individuo reconoce como prerrogativa legal (cap. III, Primera Parte, pto. II.2).
18. El orden público no es un catálogo pétreo de normas sustraídas de la autono-

mía privada, sino que es definido y resignificado por la doctrina, la jurisprudencia y el
devenir legislativo, en tanto que aquellos intereses no muestran una realidad uniforme,
sino que cada grupo social pugna por sus reconocimientos y preeminencia (cap. III,
Primera Parte, pto. III).
19. El concepto de orden público es recipiente de los fines e intereses de la comu-

nidad, a la vez que garante de la legitimación axiológica del derecho. En este sentido,
cumple una función integradora de las diversas fuentes de la juridicidad. Este carácter del
orden público es tributario de la lógica jurídica actual: ya no se presenta el orden jurídico
como una realidad piramidal, sino que se presenta como una red normativa que se ordena
frente al caso (cap. III, Primera Parte, pto. III).
20. Las diversas clasificaciones que ha recibido el orden público en virtud de su fun-
ción —de protección, de dirección, de coordinación— no resultan de relevancia, tal vez sólo
argumentativa, desde que —v.gr.— la protección al consumidor parece típicamente la órbita
de actuación del orden público de protección, cuando es más útil reconocerle una connotación
de coordinación de las normas reguladoras del mercado (cap. III, Primera Parte, pto. III).
21. Entre las normas que informan el orden público es posible reconocer distintas
intensidades, las cuales están dadas por el manejo de los efectos que tales normas con-
fieren a los particulares (cap. III, Primera Parte, pto. III.5). Asimismo, dentro de las
249
normas supletorias se encuentran las “dispositivas”, que consisten en directivas de inter-

pretación acentuada (cap. III, Primera Parte, pto. III.5).
22. La figura del fraude a la ley es de carácter objetivo, y repara en la obtención de

fines prohibidos por normas de orden público, sin perjuicio de que se llegue a ellos por
medios “exegéticamente legales”; en tal sentido, se asimila al abuso, ya que constituyen
una reacción del ordenamiento frente a la manipulación de facultades legales, extralimi-
tándolas o desnaturalizándolas (cap. III, Primera Parte, pto. IV).
23. Erigir la recognoscibilidad del error para la procedencia de la acción de inefi-

cacia importa definir un índice de inidoneidad de cierto acto para suscitar la confianza de
cualquier persona de ordinaria diligencia; se dirige a proteger la confianza que genera tal
declaración, aparentemente sin vicios; subyace la valoración de la alteridad, desde que
la declaración se termina por completar con la interpretación que de aquélla hace el des-
tinatario. En definitiva, la recognoscibilidad conecta al acto con el mercado, desde que
el parámetro objetivo para determinarla se remite al ámbito en el que se desenvuelve el
contrato (cap. III, Primera Parte, pto. VI.1).
24. El texto normativo no ciñe el dolo a la provocación de error, lo que le permite

cobijar supuestos tales como la captación, la sugestión y situaciones de violencia resis-
tible; sin embargo, la contratación moderna caracterizada por la sorpresa, las presiones
sociales y/o económicas, hace que aquella franja de supuestos aparezca subsumida en las
“cláusulas abusivas” (cap. III, Primera Parte, pto. VI.3).
25. La violencia, como vicio, pretende salvaguardar la libertad controlando las ra-
zones que determinan el actuar de un sujeto víctima de una presión; esto se aprecia en
las figuras vecinas, como la dependencia económica, pero en este último caso aparece la
referencia objetiva de la desproporción económica del negocio otorgado, lo que la acerca
a la figura de la lesión (cap. III, Primera Parte, pto. VI.5).
26. La lesión tiende a obturar el beneficio o ventaja obtenidos por quien explota la
situación de debilidad de otro; este último componente subjetivo —debilidad— juega el
rol de descalificar la causa de atribución de aquel beneficio o ventaja así habido (cap. III,
Primera Parte, pto. VI.6).
27. La existencia de un contrato de adhesión marca cierto posicionamiento del pre-

disponente en el mercado, desde que no contrata adhesivamente sólo quien lo desea, sino
250
Contrato y mercado
quien tiene el vigor para imponerlo; es una demostración de la fuerza contractual (cap.
III, Segunda Parte, pto. I).
28. El fenómeno distintivo de cierta especie contractual no es la adhesión, sino la

imposición. Se traslada la visión del intérprete desde la adhesión a la imposición, del
mismo modo en que los remedios mutan de la cognoscibilidad hacia el reconocimiento
de alternativas suficientes (cap. III, Segunda Parte, pto. II).
29. El Código Civil y Comercial ha puesto orden en la consideración subjetiva de

las posiciones de debilidad contractual, ya que al traer consigo soluciones específicas para
contratantes no consumidores no resulta necesario elongar la normativa consumerista
(cap. III, Tercera Parte, pto. II).
30. Una posición dominante tiene que ver con la capacidad de influencia en la
esfera de otro; más precisamente, con la determinación de comportamientos ajenos. La
dependencia es el estado en que se encuentra quien es susceptible de que sus comporta-
mientos sean determinados por otro (cap. IV, pto. I).
31. El vector de la superación del abuso de posición dominante del área exclusiva del
derecho de la competencia finca en el art. 138 del Código Civil alemán, el cual ha servido
para neutralizar los efectos del monopolio en las relaciones contractuales (cap. IV, pto. II.3).
32. La experiencia normativa europea pone de manifiesto que el abuso en el contra-

to importa una conducta reprochable, no sólo con el contratante, sino respecto de los con-
currentes, desde que implica una ventaja ilícita contraria al interés general del mercado.
Así es como el derecho del mercado ha incorporado el equilibrio entre las prestaciones
en el marco contractual como una premisa de control de la conducta concurrencial (cap.
IV, pto. II.5).
33. El fenómeno de la dependencia o de la posición de dominio no se manifiesta

únicamente en el momento de la formación del contrato, sino que se sostiene durante la
ejecución y extinción del vínculo, lo que vuelve insuficiente a la protección de la adhesión
(cap. V, pto. I.1).
34. El abuso de posición dominante y el de la dependencia económica son, en sus-

tancia, un aprovechamiento explotativo de una situación de poder relacionado con el
cercenamiento de las alternativas del abusado; empero, mientras la primera se refiere a
251
una posición en el mercado de índole macroeconómica, la segunda refiere a lo singular,

relacional, es decir una hegemonía relativa (cap. V, pto. I.1).
35. La dependencia de una posición de dominio se determina por la carencia de

alternativas; es decir, una característica contractual se define por elementos externos al
contrato, propios del mercado. Esto convierte el rol judicial: de juez del contrato a juez
del mercado (cap. V, pto. I).
36. Si bien es cierto que tanto la figura del abuso de la posición dominante como la
de abuso de dependencia económica conciben una finalidad común, como la de neutra-
lizar los actos de dominación, en el régimen legal argentino la posición dominante reco-
noce su órbita de actuación en el ámbito concurrencial, y en el derecho privado proyecta
los efectos propios de su género, como acto abusivo (cap. V, ptos. I.1 y I.2). Entretanto, la
dependencia económica no se encuentra taxativamente regulada en el derecho nacional,
pero en aquellos ordenamientos que la reconocen, captura a la dependencia relacional o
contractual, en el ámbito privado (cap. V, pto. II).
37. Reconocidos los extremos fácticos de una situación de dependencia económica

en el contrato, existen en el Código Civil y Comercial herramientas de corrección sufi-
cientes de los efectos de los eventuales abusos que pudieran originarse en aquella depen-
dencia (cap. V, pto. II).
38. La dependencia económica en el contrato se caracteriza por la falta de alternativas

similares a aquellas en las que se encuentra uno de los contratantes como fruto de una rela-
ción que permanece en el tiempo y en rededor de la cual se desarrollan activos, inversiones,
que no son aprovechables fuera de ese contrato, situación que le otorga al partenaire un
amplio margen de decisiones unilaterales en perjuicio del dependiente (cap. V, pto. II).
39. La lesión, como vicio del acto, se asienta sobre la explotación de una cierta
característica subjetiva de debilidad de un contratante que provoca un desequilibrio en
el contrato; empero, la lesión acomoda a los contratos de intercambio, en donde aquella
explotación se da al inicio del contrato y mantiene sus efectos de desproporción hasta el
incumplimiento (cap. V, pto. II).
40. El abuso de dependencia económica —a diferencia de los vicios de la voluntad

o del acto jurídico— implica un traslado de la idea de control del reglamento contractual
inicial hacia la ejecución del contrato (cap. V, pto. II).
252
Contrato y mercado
41. Los contratos de integración, de índole relacional o colaborativos, no pueden

presentar un reglamento contractual inicial acabado; por ello, la interpretación necesaria
para la ejecución es lo que se pone bajo el análisis de la desproporción perjudicial para la
parte más vulnerable (cap. V, pto. II).
42. La idea del “contrato de adhesión” centra el momento crucial de la determina-

ción de la asimetría intersubjetiva en el momento de celebración del contrato. Sin embar-
go, es posible elongar su protección a situaciones de ejecución a partir de la concepción
del contrato de duración. En efecto, en todo caso, en los contratos de duración, la adhe-
sión es la primera manifestación de dominación, pero no la última (cap. V, pto. II).
43. La herramienta de corrección de los efectos de la conducta desequilibrante es

la cláusula abusiva, que ya no versa sobre una norma del contrato, sino que expresa una
crítica a la interpretación que del contrato formula el contratante con el poder suficiente
de actuarla, neutralizando los efectos desequilibrantes; así, el abuso es un control de la
funcionalidad del contrato (cap. VI, pto. I).
44. La cláusula abusiva no se acomoda a los criterios clasificatorios que de la

ineficacia formula el Código Civil y Comercial; en particular, en lo concerniente a las
categorías “absoluta” y “relativa” y los consecuentes efectos (cap. VI, pto. II).
45. En los contratos de duración, aparece la obligación de “renegociar” que supone

un límite a la determinación unilateral, en la búsqueda de alternativas que hagan posible
la prosecución del vínculo, como modo de asegurar el desarrollo de la utilidad del contra-
to para las partes (cap. VI, pto. III).
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Von Thur, Andreas, Teoría general de derecho civil alemán, trad. de Tito Ravá, Depalma,
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Wajntraub, Javier, com. al art. 1093, en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial
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Zabaleta Díaz, Marta, “La dependencia económica del proveedor de la gran distribución”,
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón, 6ª ed., Trotta,
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Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 5a reimpr., Astrea,
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Zentner, Diego, en Rusconi, Dante (dir.), Manual de derecho del consumidor,
2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015.
268

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Facultad de Derecho

Autor: FULVIO G. SANTARELLI

Director: José W. Tobías

I. De lo instantáneo a lo programado, de lo típico y formal a lo consensual: des-

I. El contrato al compás de los modelos de riqueza.............................................. 39

2. La ampliación del mercado........................................................................... 42

2. El orden público: de normas mínimas inderogables a manifestación del

I. El contrato de adhesión incluye en su concepto una visión del poder en el

I. De la “debilidad” hacia la asimetría del poder contractual............................... 143

a) Italia ......................................................................................................... 151

I. El abuso de posición dominante en el Código Civil y Comercial..................... 181

a) Carácter plástico de la dominación........................................................... 198

2. Una tendencia en el derecho extranjero............................................ 232

Bibliografía ................................................................................................................ 255

(Goldenberg, Isidoro ‒ Tobías, José W., “Abuso de posición dominante”, LL 2005-D-1002).

“Constitución económica”, la cual presenta la impronta de vértice común entre las

descalificadora de la parcialidad de un acto reclama —al menos— el análisis mínimo

I. DE LO INSTANTÁNEO A LO PROGRAMADO, DE LO TÍPICO Y FORMAL

López Santa María, Jorge ‒ Elorriaga

Albatros, Buenos Aires, 1961, nro. 269, p. 373.

de sus elementos diferenciales; es decir, se desinteresaba de la formulación de una teoría

II. HACIA LA CONFORMACIÓN DE LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

“A mediados del siglo III… la decadencia de la jurisprudencia clásica estaba ya consumada.

III. EL SUJETO SE ENFRENTA AL ORDENAMIENTO 17

Del contrato preso en el numerus clausus de la tipicidad, concebido análogamente al

a debatirse; claro que la técnica de resolución napoleónica fue terminante al darle a la

mia privata...”, cit., p. 125.

un concepto de mercado, en cuanto ámbito en donde se balancean necesidades y ex-

IV. EL AMBIENTE METODOLÓGICO E INTERPRETATIVO

Desde esta perspectiva, debe repararse en el estado de situación del pensa-

Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 41.

c) El tercer elemento de la idea Pufendorf está dado por su psicologismo, también

c) El conceptualismo es el tercer elemento de la teoría de Leibniz. Este elemento

Como corolario de lo expuesto, es pues un sistema jurídico asido al valor seguridad

V. LA CUESTIÓN DE LOS VALORES Y EL CONTRATO

Mientras Napoleón y Portalis miraban desde los balcones de las Tullerías a la

cumplimiento material de la prestación del contratante, sino como fundamento racional

contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire”.

VI. LA CIENCIA JURÍDICA, SU EVOLUCIÓN Y SU INFLUENCIA

1. Del extremismo conceptual a una síntesis práctica

El siglo XX se caracterizó por la contraposición entre una metodología jurídica

Los postulados positivistas de la ciencia en general fueron recibidos por la ciencia

que la formalidad normativa o la posibilidad de la coerción estatal 72, ingresando así

“Entendemos en general por principios las ideas ético-jurídicas y fundamentales para un

ejercicio de ciertas competencias; fundamentadora del ordenamiento, en cuanto legiti-

2. Los principios en el área del contrato

La exaltación metodológica de los principios, la distinción de sus categorías, el auge

3. Contrato, causa y principio

Si bien el derecho romano no pudo exhibir una conceptualización del elemento

Buenos Aires, 1968, parágr. 118, p. 50.

alguno de los tipos legales (o sociales) preestablecidos, supone la realización de aquellos

VII. LA SUPERACIÓN DEL CONCEPTO DE CAUSA OMNIPRESENTE:

El concepto causalístico ha presentado una impronta justificadora de solucio-

1. Principio de racionalidad de las asignaciones patrimoniales

2. El principio de conservación del contrato

Madrid, 1984, ps. 87 y ss.

El aspecto subjetivo de la buena fe atiende —sobre todo— al aspecto psicológico

- Ejecución de prestaciones no previstas en el contrato. Una de las partes está

- Mantenimiento de una conducta coherente. De modo de no sorprender a la otra

Es del caso señalar que varias de las virtualidades reconocidas al principio de la

Un tratamiento de la problemática de la equidad en el contrato demandaría una ocu-

VIII. PRINCIPIOS E INTERPRETACIÓN

No es posible referirse a principios sin hacer una referencia a la interpretación,