Derecho concursal

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Contratación mercantil

I. Introducción
En materia de contratación civil se supone que existe una igualdad en las partes que participan, esto
es que ambas partes tienen voluntad para contratar, establecer las bases del contrato y ejecutar las
obligaciones que emanan del contrato. Esto no sucede con el comercio, pues existe una producción,
venta y comercialización en masa, si se sale a negociar con cada consumidor final los costos son
muy altos.
Al existir esta venta en masa, el derecho comercial suple esta falta de libertad u oportunidad del
comprador para negociar lo trata de suplir con ciertos estándares mínimos para remendar las
desventajas. Por ej. contrato de adhesión, quiere cambiar una clausula el cliente, no se puede, pero
existe un ente fiscalizador que supervisa si son clausulas injustas o abusivas.
La compraventa de empresas entre dos comerciantes se parece más al derecho civil, señala
“negocien ustedes que están en igualdad de condiciones” porque no necesita que se protegen, sino
que más bien a los trabajadores o consumidores para que el actuar no sea abusivo.
En materia contractual comercial esto avanza muy rápido, hoy existen contratos por internet, pero
están regulados por leyes que se extraen de los principios generales o del mismo regulador.
II. Compra venta de empresas
La empresa es el elemento central sobre el cual se funda o sustenta el mercado en la actualidad, es
difícil que exista una relación comercial en donde no se encuentre una empresa 1. No existe una
manera de valorizar el precio de las empresas porque muchas veces se considera el potencial, las
ganancias futuras o los activos. Asimismo, es fundamental saber los costos para también considerar
si se pueden reducir y ganar más.
Se puede comprar la sociedad y se asumen todas las obligaciones y derechos o comprar solo lo
activos, entonces no compra la empresa en realidad. Por lo tanto, se lleva el negocio, el arriendo del
local, la caja, el traspaso de los contratos de los clientes, pero no se compra la sociedad, por lo tanto,
la responsabilidad no se transfiere. El problema que produce la compra de activos es que se deben
transferir cada una de las relaciones jurídicas.

Etapas de una compra o adquisición de empresas

a. Negociación
Por lo tanto, lo primero que hay que regular es el CONTRATO O ACUERDO DE
CONFIDENCIALIDAD (NDA2) ya que se comienza una negociación que puede terminar en una
compraventa o una fusión, esto garantiza que se cierre el negocio ya que muchas conversaciones no

1
Sociedad como persona jurídica que se dedica a una actividad económica que esta separada en patrimonio y
la responsabilidad es limitada.
2
Non Disclosure Agreement/ Acuerdo de confidencialidad.

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se concretan. El contrato de confidencialidad se firma inmediatamente para que la información solo

sea tratada en virtud de la eventual compra.
El contrato de confidencialidad regula:
i. Prohibición de divulgar la información por el canal que sea
ii. Se establece quien tiene acceso a la información. por ej. el equipo de MyA de la
empresa, el asesor legal o el abogado del comprador. Cuando son compraventas más
sofisticadas participan asesores financieros.
iii. El plazo por el que dura la confidencialidad. Hace 10 años se veían plazos de 5 años y
mucho más, hoy se puede establecer hasta máximo 2 años y en promedio 8 meses.
¿Qué pasa frente a un incumplimiento?
Se realiza la indemnizar de perjuicios, no obstante, es muy difícil comprobar a los perjuicios. Esto
se podría solucionar en el contrato con una cláusula penal, pero es muy difícil que se establezca en
un contrato de confidencialidad porque es complejo establecer el monto. En practica, es difícil que
se haga efectivo el acuerdo de confidencialidad, pero se establece por un MININO DE
DILIGENCIA.
¿Qué pasa si la información que se otorga es incompleta o falsa?
Lo que se debería establecer en el contrato es que la información no necesariamente es completa o
veraz, pero si en el contrato que se hace de la empresa posteriormente. Si no se regula no se puede
establecer los perjuicios de la compañía en un futuro.
Cuando son compañías abiertas tienen obligación de informar al mercado de sus negocios, pero en
esta etapa no se informa, aunque si puede ser de forma reservada, sino que se informa en el acuerdo
de intención.
Posteriormente, hay que establecer una CARTA DE INTENCIÓN (MoU3) en donde las partes
regulan como será le proceso de negociación y análisis de la compra de esta empresa. Se regulan los
términos y condiciones, por ej. los plazos o las demandas legales. Se pueden anticipar las
discusiones que rompen el acuerdo porque por ej. no se va a mostrar el estado financiero. Se
establece el precio, pero no se fija, sino que son solo supuestos, por lo mismo no es vinculante el
precio ni la obligación de cerrar el negocio (en ocasiones se establece una condición). Existe una
tendencia en EE. UU un carácter vinculante en cuando se negocia de buena fe, esto es fundamental
para tener de responsabilidad precontractual, por ej. si se negocia de mala fe solo para conocer los
datos de la empresa.
Es probable que exista gente que lo regula como un documento unilateral por el cual el vendedor
manifiesta al comprador la intención de comprar o fusionar la compañía. Sin embargo, se trata
como un contrato bilateral en donde ya se esta negociando y se firma la carta de intención,
regulando como se seguirá adelante con la negociación. Esto se realiza al principio, al firmar se le
otorga una esfera de seriedad a la negociación pues tras el análisis de la compraventa se realizan
gastos. La carta de intención regula protocolos que permiten posteriormente iniciar un contrato
Puede ayudar en una etapa inicial a anticipar conflictos que podrían quebrar las relaciones, pero ¿es
vinculante dicho instrumento para llevar a fin la compra de la empresa en su totalidad? NO, lo
normal es que la firma de los documentos no implica una obligación de las partes para llevar a cabo
3
Letter of Intent (LOI)/ Memorandum of Understanding.
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la compraventa, ya que en esta etapa no se sabe si se quiere o no comprar la empresa, entonces solo
regula el comportamiento y consecuencias de una mala fe en el proceso de negociación. Por lo
tanto, se firma porque genera la sensación de compromiso bilateral por lo que si se retira del
acuerdo podría generar una responsabilidad, pero la regla general es que no. En EE. UU existe
jurisprudencia en el tema y se ha llegado a la conclusión que si bien no es un documento vinculante
que obligue a vender la empresa (si lo establezco, sí), si se ha generado una responsabilidad de
indemnizar perjuicios tras incumplimiento.
A pesar de que pareciera algo positivo firmar este contrato, existen situaciones respecto de las
cuales no es conveniente firmar un MoU porque puede afectar la dinámica de la negociación, por ej.
cuando no se quiere comprar una empresa, sino que solo el control de esta. En muchas ocasiones la
negociación se complejiza una vez que los abogados entran a ella, pues muchas veces se trae a la
mesa situaciones que no se ven, ej. que pasara cuando el otro incumpla o se lleve la plata. Por esto,
hay personas que señalan que no quieren discutir y avancen postergándolo, o alguien que quiere
regular absolutamente todo para terminar con un contrato de cierre en una etapa que no merece
tanta atención a dichos asuntos.
Un punto negativo es que la mera firma de un acuerdo de confidencialidad no me obliga a informar
al mercado que se esta llevando una negociación, en dicho caso se podría llevar a hacer frente a una
carta de intención. Si es que se está negociando, pero no se cree que se vaya a efectuar la
transacción no se está obligado a firmar la carta de intención, y en consecuencia, informar al
mercado pues existen hechos esenciales y reservados que se deben informar, pero en dicho caso
solo al regulador. Puesto que, si se informa a todo el mercado, se perjudique el negocio porque
puede comprarlo otro o bajar el precio de la empresa.
En la carta de intención se menciona el precio de la negociación, esto sujeto a una serie de
supuestos, por ej. yo te compro a un determinado precio bajo el entendimiento que tus contratos
están en regla o tus trabajadores están contratados entonces no tendré contingencia laboral.
Entonces, se establece el precio, pero no es vinculante, aunque debe existir una razón para no cerrar
el negocio en dicho precio. Muchas veces no se establece el precio, pero si la manera en que se va a
establecer, por ej. el precio es 5 veces tu ganancia anual.
Se debe regular del precio respecto de ciertas particularidades como el momento en el que se paga
(cierre) o la forma (al contado). Si es que se quiere salir de la operación, se debe tener una razón,
pero que se establezca el precio no obliga a cerrar la negociación. Lo normal es fijar las condiciones
al momento de firmar la carta de intención.
Se puede fijar en la carta de intención:
a. Escrow. Se deja retenido parte del precio de la compraventa para garantizar el
cumplimiento del pago de indemnizaciones en el cierre del negocio. Ej. parecer un tema
que no estaba señalado en el due dilligence, como la existencia de un juicio y la
contingencia de este es una suma alta con la probabilidad de perderlo por parte de la
compañía. De inmediato, se pierde el valor de la compañía. Entonces, se deja una parte del
precio retenida para pagar indemnizaciones por un plazo en manos de un tercero (banco de
inversiones4/ notario/ cualquier tercero de confianza). Entonces, si pasa el plazo sin
indemnizaciones se puede llevar el dinero el vendedor, de lo contrario el comprador.

4
Normalmente se solicita a un banco para el dinero se invierta.

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b. Earn Outs. Se incluye en el contrato que se firma, no por separado. Este regula eventuales
cambios en el precio. Ej. El precio son 10 millones, este precio se calculó porque se
valorización los ingresos anuales de la compañía y se multiplico por 5, en base a la
especulación. Se aumentaría el precio dependiendo del primer semestre o del año, porque se
dice que este año venia excelente entonces se deben pagar 48 millones más si se cumple la
meta.
En la etapa de MoU se menciona el escrow, porque este ultimo si bien se regula con la contra parte
los términos en los cuales se va a llevar a cabo el escrow también debo firmar un contrato con el
banco de inversiones.
Se puede señalar que en la compraventa se considerara un escrow o earn outs o que el precio
contempla uno de ellos hasta 10 millones de pesos por ej. Entonces, se menciona y se regula
después.
Normalmente no basta solo el contrato de compraventa, sino que se firman otros contratos como
renuncia de directores o finiquitos de trabajadores. Ej. acto de cierre se firman otros 94 contratos.
¿se puede establecer un plazo para firmar la compraventa? Si, se puede establecer el cierre de la
negociación, y se puede señalar que la negociación debe ser exclusiva para el negociador en el
MoU, pero el vendedor puede que no quiera porque no va a querer amarrarse con exclusividad. Esto
porque al avanzar en las negociaciones el vendedor siempre tendrá el comodín debajo de la manga
que no se te interesa ya existen otros interesados. Entonces, la mejor manera para hacer que el plazo
sea eficiente es estableciendo un plazo para la exclusividad.
Otro tema habitual que se realiza es que se sujetan condiciones para el cierre de la operación, ya que
otorgan elementos importantes para el cierre del negocio como la realización del due diligence
satisfactorio, cierre de otros contratos 5 o un cambio material adverso 6 entre esta fecha y el cierre de
la negociación. ¡Ojo! como esto no tiene el carácter vinculante no se necesariamente se puede
regular la posibilidad de salir o no del negocio. Se podría llevar a negociar si es que se le quiere
otorgar le carácter de vinculante, una multa en caso de que no se cierre por no venta o a un tercero.
Asimismo, se anticipan algunas cláusulas de competencia, por ej. yo te compro, pero no debes ser
competencia conmigo o no te lleves a mis trabajadores.
Posterior a dicho proceso es necesario comenzar con el DUE DILIGENCE, esto es, un proceso de
auditoria legal, financiera, contable y tributaria que realiza el potencial comprador de una empresa
respecto de una compañía que pretende comprar.
La manera en como se presenta el due diligence, ya sea en la materia, extensión o escritura
dependerá de cada caso, no existe un estándar. Puede hacerse un due diligence de tipo descriptivo,
es decir, todo se escritura hasta el más mínimo detalle de lo existente, aunque signifique un riesgo.
Por otra parte, esta el due diligence de contingencia, es decir, se informa solo los problemas, si no
se informa es porque no hay problemas. Se cataloga cada cosa que se informa conforme al riesgo
que significa, por ej. una contingencia roja señala que es grave por tanto si este problema subyace
no es posible comprarse la empresa.
En el proceso de due diligence participan:

5
También se le puede dar contenido a esto en el contrato.
6
Material Adverse Change /Que se afecte de tal manera la compañía que genere un cambio sustancial entre la
fecha de firma y la de cierre. Ej. plaza norte y coronavirus.

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 Un grupo abogados, generalmente se contrata un estudio con distintos especialistas como

ambiental, inmobiliario o tributario.
 Respecto de la parte financiera se contrata de un auditores o asesores financieros, ya sea
reconocidos o independientes conforme a las necesidades.
 Asesores técnicos que son fundamentales para analizar temas como si el equipo esta en
buen estado de conservación o si es eficiente. Ej. electricidad.
- Esto puede varias conforme a las necesidades de cada caso.

 Ejemplos de due diligence.

Se puede fijar el precio de la empresa considerando la ebdta, es decir las ganancias a largo plazo.
Por ej. si la empresa tiene clausula de control se debe calcular la edbta conforme a esto, ya sea que
cese o cambie el control.
Cambiar los reglamentos internos de control porque puede que no sirva para el funcionamiento que
se le quiere dar. Ej. pizza con reglamentos, estableció ciertos cierres obligatorios y costos
adicionales porque se debía cerrar muy tarde. La idea del futuro comprador era que se abriera hasta
las 4 de la tarde y luego solo dejar a cocineros para efectos de delivery.
En temas ambientes cuando se quiso construir una empresa y había una población de cururos se
debió hacer un plan para manejar la sobrevivencia de los topos.
El tipo de due diligence que hare dependerá de lo que me estoy comprando, puede ser una sociedad
o solo los activos ej. en el primero caso se debe considerar los problemas laborales, ambientes o
económicos, y en el segundo caso no me va a interesar mirar lo anterior.
La dinámica del due diligence es la siguiente: el comprador entrega una lista de requerimientos
señalando lo que desea revisar en temas ambientes, corporativos u otras áreas, pero posteriormente
el vendedor subirá lo que aplica o lo que quiera realmente. Actualmente, esto se hace por medio de
archivo digital ya sea por medio de programas digitales o paginas web, antes se hacía por disquete.
La práctica general es que en el MoU se enuncie el precio bajo alguna condición, porque es raro
avanzar en una negociación sin establecer un precio, pero NUNCA SE DEBE FIJAR. Puede
hacerse el MoU después del due diligence. En la etapa del due diligence se trata con la compañía
aun no con el dueño para lo que se establece un sistema de preguntas y respuestas por medio de un
equipo de abogados o asesores financieros. Ej, se revisa el contrato de arrendamiento y no está el
reglamento interno, entonces lo que se hace es que semanalmente se pregunta al vendedor las
pregunta que tengo, generalmente a través de un equipo de funcionarios, se denomina Q&A. Esto
termina con la presentación de la compañía puede ser por medio un gerente para responder a todas
las dudas.
Se pueden pactar clausulas penales que condenen las prácticas de mala fe estableciendo multas, no
obstante, puede darse que finalmente termine sin sanción.

III. Contratos innominados

IV. Comercio internacional
V. Contrato de seguros

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