Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM Www. juridicas.unam.mx CIEN ANOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPANOLA Por el doctor Juan MontTERO Anoca Catedritico de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia 1. Iyrropuccién No es frecuente que una ley alcance jos cien afios de vigencia, Cierta~ mente puede hacerse mencién de varios casos en que esta circunstancia se ha producido, pero el que en la memoria de todos estén las leyes 0 cédigos centenarios, habla por si mismo de su rareza, Pues bien, entre esas leyes centenarias Espafia cuenta, en lo que ahora nos interesa, con tres ejemplos muy destacados que comprenden buena parte de nuestro Derecho Procesal: las Ieyes Orginicas del Poder Judicial, de Enjuiciamiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal. Indudablemente la estabilidad de la norma es uno de sus valores mis dignos de defensa. Desde Aristételes se ha venido destacando como uno de los caracteres de la ley el de su permanencia, y los tedlogos juristas espa- fioles de los siglos xvr y xvi, como Domingo de Soto, se cuestionaban in- cluso si el legislador podia 0 no cambiar la ley si no existian razones po- derosas para ello... Los tres cuerpos Jegales que se han indicado han dado a la justicia espafiola durante el viltimo siglo una clara sensacién de fijeza para el justiciable, de permanencia frente a los vaivenes politicos que han hecho pasar nuestra historia por regimenes muy distintos, Este mérito no debe ser regateado, pero al mismo tempo no puede desconocerse que la per- manencia hoy ha Hegado a convertirse en anquilosamiento, que la socie- dad espafiola ha sufrido una transformacién radical en la que especial- mente la Jey de Enjuiciamiento Civil se ha convertido en una vieja rueda distorsionadora de la marcha del conjunto. Hoy la Ley de Enjuiciamiento Civil es una ancla agarrada al pasado, un obsticulo a remover para el avan= ce de Ia sociedad. El examen critico de lo que representan los cien afios de vigencia de la ley de Enjuiciamiento Civil espafiola, exige conocer previamente el pro- ceso de formacién de la propia Ley, Tema de especial interés, creo, para el auditorio que me escucha, pues la historia procesal civil espafiola es en 608604 JUAN MONTERO AROCA buena parte la historia procesal civil mexicana, y conffo en que mi mo- desta aportacién pueda contribuir a esclarecer esa historia comiin, con el fin de comprender de dénde han partido nuestros respectivos derechos. U1. La FORMAGION DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVE. 1, Los dos sistemas procesales civiles tradicionales Mientras Ia ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 significd el aban- dono del proceso penal inquisitive, que era todavia el recogide en los textos legales de principios del siglo xix, y el establecimiento de un proceso penal mixto o acusatorio formal, por lo que puede afirmarse que en ese siglo 20x la ideologia liberal produjo en este campo una verdadera “revo- lucién” procesal, la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no significé avan- ce alguno con relacién a la situacién anterior, antes al contrario consolidé lo existente. Ademas esta consolidacién comprendié la parte mis defec- tuosa de nuestra tradicién procesal. Como ha demostrado Fame? en nuestro derecho histérico coexistieron dos sistemas procedimentales dispares sobre los procesos declarativos ordi- narios; de una parte el proceso ordinario por excelencia, el solemnis ordo iudiciarius (del que desciende el juicio de mayor cuantfa), que responde a una concepcién medieval del proceso, la del Derecho comin, recibida en Espafia principalmente en Las Partidas, y de otra parte se fueron des- arrollando unos procesos en los que se tendia a simplificar y abreviar el anterior, sin dejar de ser plenarios. @) El proceso ordinario: La recepcién del Derecho comin en Las Par tidas, principalmente por obra de Jacobo de las Leyes*, condujo a que en este cuerpo legal, especialmente en Ja partida IIT, se recogiera el solem- nis ordo iudiciarius, el cual respondia a la concepcién base del proceso ordinario, en el que las partes disponian con toda amplitud de los medios de ataque y defensa que consideraran oportunos, planteando sin limita- ciones el litigio que las separara, porque se trataba de acabar para siempre con dicho litigio; de ahi que Ia sentencia que se dictara debia producir 3 Buena parte de Iz obra histérica de Famen se centra en Ia demostracién de que en Espafia han existido y existen dos sistemas procedimentales dispares; fundamentalmente EI juicio ordinario y tos plenarios tdpidos. Barcelona, 1998, La iransformacién de la demanda en el proceso civil, Santiago, 1949. EL desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 190, y una serie de trabajos incuides en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955 y en Temas del ordena- iniento procesal, Madrid, 1969. Jo que exponemos a continuacién en el texto pro iene en buena medida de este autor, sin duda el que ha dedicado més esfuerzos ‘2 Ta historia procesal espafiola y el que ha alanzado mejores resultados. ‘2 Sobre este justa vid. URENA y Bonita, Obras del maestro Jacobo de las Leyes, furisconsulto del siglo xtt. Madrid, 1924,LA LEY DE ENJUICIAMIENTO cIvi, ESPAROLA 605 los efectos de cosa juzgada material, no siendo posible otro proceso pos- terior? En el Derecho comin lo anterior iba unido a la creencia de que ese proceso necesitaba un procedimiento complicado, lento y formalista {y por lo tanto originador de un elevado coste), pues se trataba de ofrecer a Tas partes las mayores posibilidades para su defensa. El proceso era ast de gran duracién y coste. b) Los procesos plenarios répidos: La ineficacia de un proceso como el anterior para hacer frente a Jas necesidades diarias, obligé, tanto en el Ambito de] Derecho canénico como en el del Derecho Givil, a crear un nuevo tipo procesal que, sin dejar de ser ordinario y plenario, significara reducir el tiempo y el dinero; este nuevo tipo es el llamado proceso plena- rio rapido. En el Derecho canénico el hito fundamental lo representan Ja Saepe contingit (afio 1306) de Clemente V* y en menor medida la Dispen- diosam (afio 1311) del mismo Papa y referida a la apelacién;* y en el Derecho Civil las reformas provienen de los estatutos de Ias ciudades mer- cantiles italianas." Los principios fundamentales de este tipo de proceso eran: supresién Ge formalidades superfluas y concesién de facultades al juez para repeler- las, convirtiéndolo en el director del proceso, pudiendo, por ejemplo, re- chazar testigos cuando su niimero era excesivo por constituir su testimonio mera reiteracién; suavizacién del principio de preclusién en aras de la elasticidad, limitacién © supresién de las apelaciones independientes de resoluciones interlocutorias, acortamiento de los plazos y predominio de la oralidad frente a la escritura.* Este tipo de proceso tiene su origen en Italia, pero pronto fue también recibido en Espafia. En el campo civil, por un lado, se traté de acelerar y simplificar el proceso ordinario” y, por otro, de construir un proceso ple- ® La distincin entre proceso plenario y sumario se debe en Espafia fundainen falmente a Famex (vid. nota 1). Por mi parte he resumido las diferencias en EL proceso laboral, t. 1, Barcelona, 1979, p. 206. * Nuevamente ¢6 FaIeN el autor que més ha profundizado en el estudio de ste tipo procesil (vid, nota I). En resumen conceptual en mi libro A proceso Haboral. 1, cit., p. 206-7. 5 La Glementing Saepe contingit en C. 2. C ©, 2 Clem, M1, 1. 7 Para Jos estatutos. Corpus Statuiorum Halicorum. Milano, 1920; mis accesi- ble Saviors. Storia del diritto italiano. divigida por Det. Giupice, vol. TIT. Soria della procedura civile ¢ criminale, parte 2 Milano, 1927, pp. $95 y 88, y también Fainen. El juicio ordinario. Cit pp. 47 y ss. 8 Faire, EI jiticio ordinaria. Cit., p. 4; Briopen, HW. K, Einteitug im die theorie der summarischen Processe. Leiptig, 1859, pp. 34 y ss. cit. por cl anterior. 9 Entre los deseos de abreviar cabe refcrirse, simplemente x titulo de ejemplo, a Iz Himitacién de Jas informaciones en derechio, que se teduccn a dos por cada parte, y aun se fija el niimero de hojas que pueden tener (Nov. Recp. libro XI, tale XIV; la ley IL se refiere a que la primera informacién no podia tener mis am. Ve Il606 JUAN MONTERO AROCA nario répido,"® pero es en el campo mercantil donde adquirié fortaleza hasta convertirse en el segundo de los sistemas procesales tradicionales. En las ordenanzas de la antigua forma judiciaria del Consulado del Mar" resuenan los ecos de la Saepe contingit; en el capitulo XXXVI se decia que los cénsules debian decidir los juicios “breument”, sumaria, é de pla, sens brugit, 2 figura de juy; sola facti veritate attenta”. El paso si- guiente se dard en Castilla; en 1494 los Reyes Catélicos conceden juris- diccién al prior y cénsules de la universidad de mercaderes de Burgos, para que conozcan de los pleitos entre éstos, “para que lo libren o deter- en breve y sumariamente, segin estilo de mercaderes, sin dar luengas nin dilaciones nin plazos de abogados”.? A partir de aqui se inicia una compleja evolucién con la creacién de consulados en distintas ciudades y el otorgamiento de ordenanzas, que s6lo en parte puede seguirse con la Novisima Recopilacién (libro 1X, tit. TI), dado que en ella s6lo se recogen las que estaban en vigor en los inicios del siglo xix, Las ordenanzas que mayor influencia y ambito de aplicacién lograron fueron, sin duda, las de Bilbao de 1737, Con el fin de que los pleitos se determinen “breve y sumariamente, la verdad sabida y Ia buena fe guardada por estilo de mercaderes, sin dar lugar a dilaciones, de 20 hojas y Ia segunda 12): no se precisan tres rebeldfas para dar por coneluso el pleito, bastando una (Nov. Recp. libro XI, titulo XV, ley If; Felipe I en 1564): importante ataque, por lo menos a nivel teérico legislativo, se realizé en el Orde- namiento de Alcala, en el que se permitié dictar semtencia aunque faltase alguna formalidad de las que “deben de ser puestas segiin la sutileza del derecho" (Titulo XIL, luego en Nov. Recp, libro XI, titulo XVI, ley Il); legaron a prohibirse tas sentencias iMquidas que condenaban a frutos ¢ intereses, exigiéndose Ja liquider (Nov, Recp. libro XL, titulo XVI, leyes VI y VII). La eficacia préctica de todas estas disposiciones es, cuanto menos dudosa. 28 Ya en Las partidas se recogia un juicio verbal (Partida UT, ttle XXI1, ley Vi), de cuantia no superior a 10 maravedis. y un juticio de equidad (VI, 1, XXX) En 1534 se permitié un juicio répido para asuntos civiles de cuantia no snperior a 400 maravedis. (Nueva Recp, libro I, titulo IX, ley XIX). Después de sucesivas clevaciones de cuantia quedé fijado el tope en 500 reales (Cédula de 6 de octubre de 1768. En Nov. Recp, V, XIU, 1). El parentesco de lingit es indudable y aqui esta el origen del actual juicio verbal. 33 Capmany. Cédigo de las costumbres maritimas de Barcelona, hasta aqui vul- garmente tamado Libro del Consulado, Madrid, 1791. Jo 1a Real Cédula de 21 de, julio de 194 cn Carn, op. city pp, 14-60 pas a la Nueva Recopilacién (libro UL, titulo XII, ley 1). En 1511 la regulacién de Burgos fue extendida a Bilbao, y pot ello cn Ia Nucva Reep. se habla de “la jurisdiccién del prior y consules de las cfudades de Burgos y Bilbao”, en la Novisima libro 3X, titulo M1, ley 1). La necesidad de los tribunales mercantiles y del proceso plenario ré- pido, fue justificada por los Reyes Catéticos con un fortisimo ataque al proceso comin y en especial a los letrados de It época: “...porque sablamos que tos pley- tos que sc movian entre mercaderes.;. nunca se conclufan ni fenecian, porque se presentaban escritos de libelos de letrados, por manera que por mal pleyto que fuesen, Jos sostenian ios letrados, de manera que los hacian inmortales. ...LA LEY DE ENJU:CIASIENTO civ ESPASOLA 607 libelos ni escritos de abogados”, se regula un proceso en el que, tras el intento de conciliacién, se formulaba la demanda por escrito que daba lugar a un proceso plenario répido y a un procedimiento oral, de paren- tesco evidente con las ordenanzas del Consulado del Mar y con las Saepe contingit y Dispendiosam, Este proceso plenario répido, con variantes de escasa importancia, lle- garia hasta los comienzos del siglo xx. 2. Le codifie cidn de los procesos mercantil y civil E] siglo xrx se abre con los dos sistemas procesales separados completa mente, sin relacidn alguna entre si, y en los dos se advierte pronto la as- piracién a la codificacién. Esta no va a realizar la unificacién de los dos tipos y asistiremos asi a la promulgacién de dos leyes de enjuiciamiento, 9) La ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de Comercio de 1830. El sistema procesal mercantil, 0 de los procesos plenarios répidos, legé al siglo 20x con dos problemas fundamentales: el primero de ellos era Ta muhiplicacién de consulados con regulaciones diferentes, lo que Provocaba confusién y cuestiones de competencia entre ellos; y el segundo atendia a la indeterminacién procedimental, origen de practicas diferen- tes y de atbitrariedad. A unificar y regular se dedicaron el cédigo de Comercio de 1829 y la ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de Comercio de 24 de julio de 1830. Se establecian dos clases de juicios: mayor cuantia, si el asunto exce- dia de 1.000 reales, y menor cuantia, para las cifras inferiores, Este tiltimo era el clésico juicio verbal, y el primero complicaba un tanto las actua- ciones para acercarse al proceso civil, del que ya no era absolutamente distinto. Se dio ast un paso para la unificacién de los dos tipos procesales; el paso siguiente correspondia al civil, en el que debia simpliticarse. 5) El camino hacia la codificacién procesal civil. Desde la Novisima Recopilacién de 1805 cabe registrar varios intentos de simplificacién del sistema procesal civil. Estos intentos se plasmaron principalmente en: 1*) Ley de 10 de enero de 1838, provisional para la sustanciacién de los juicios de menor cuantia. Estamos aqui ante un intento real de in- troducir un juicio plenario rapido, por cuanto sus caracteristicas eran: ~ Oralidad: Salvo la demanda y contestacién que eran escritas, todos Jos demas actos eran orales. —-Concentracién: Tanto en lo relativo a la a ‘idad_procedimental (se aspiraba a que todas las pruebas se practicaran en una audiencia), como al contenido del proceso (no existian excepciones dilatorias o acticu, los de previo pronunciamiento, concentrandose todos los temas para su solucién en Ia sentencia). 2 Rumo, Saint de Andino y te codificacién mercantit. Madrid, 1950, pp. 103 y ss608 JUAN MONTERO AROCA —Inmediacién: Las pruebas se desarrollan integramente de modo oral, documentindose en una “diligencia”, Publicidad: Los actos de prueba eran piblicos. —Impuiso de oficio: Presentada la demanda, el juez no debla esperar apremios de las partes para pasar de una fase a otta del procedimiento, --- Todos los plazos se declaraban perentorios e improrrogables, La Ley de 1838, y el sistema de principios que informaba el juicio que regulaba, chocaba frontalmente con el resto de la Jegislacién procesal, era un aldabonazo frente a la rutina, suponia una verdadera innovacién. Precisamente por ello no satisfizo ni a la doctrina ni a la practica, ancla- das todavia en la concepcién medieval; especialmente no fue comprendida por los abogados-politicos que poco después iban a ocupar el poder. 2%) La instruceién del marqués de Gerona de 30 de septiembre de 1853, del procedimiento civil con respecto a la Real jurisdicci6n ordina- ria: Para corregir las imperfecciones del procedimiento civil, la Instruc- cién introducia, 0 mejor pretendié introducir, los principios de impulso oficial, concentracién, publicidad, aumento de los poderes directivos del juez y la adopcién de medidas sobre la urgencia del procedimiento y su- presién de trémites.* “El contenido de Ia Instruecién nos muestra como su autor se lanza por una via sumamente innovadora del procedimiento, en aras de la economia procesal, tan despreciada anteriormente pese @ reformas parciales” Esta reforma del solemnis ordo iudiciarius fue atacada frontalmente por los sectores ms reaccionarios de Ia préctica, para los que el proceso ento, complicado y caro era salvaguarda de los derechos de las partes y Jas solemnidades procesales garantia de Ja seguridad del juicio.* La Ins- 16 Ast para GomEx pe TA SERNA y Montatnkn (Tratado académico-forense de procedimientos judiciaies. Madrid, 1856, 2+ ed., tomo IL, p. $6). “La opinién publica se ha pronunciado casi undnimemente contra ella: los litigantes han creido com- prometido su derccho en el modo de hacer Ias prucbas y los jusgades y los tribunales se han encontrado con gravisimas dificultades para apreciarla. Ejemplo saludable ‘que ensefia cudn expuesto es en el legislador entregarse a tcorias abstractas, 0 2 ejemplos de leyes extrafias, que no se prestan a fécil aplicacién cuando se trasplan: tan.” Para el mejor procedimentalista det siglo xix, Vicrrs v Canavanres (Tratado histérico, eritico y filosdfico de tos procedimientos judiciales en materia civil, sequin Ja nueva Ley de Enjuiciamiento. Madrid, 1856, tomo 1, p. 95 y tomo IL, pp. 419-20) “a veces por querer abreviar los trémites, atendiendo a la conveniencia de terminar estos pleitos (los de menor cuantla) brevemente, se sacrificaron las reglas de Ia defensa_y de la justicia”. 38 Peteto.Castno. La Instruccién det marqués de Gerona para arregiar el pro- cedimiento de los negocios civites con respecto a la Real jurisdiccién ordinaria. En ““Prabajos y orientaciones de Derecho Procesal”. Madrid, 1964, p. 873. xe Famex, Temas, cit. 1, p. 93. 37 Para comprender Ja concepeién que del proceso tenfan tos zbogados-politicos de medindos del siglo x1x, es imprescindible la Yectura de las Observaciones sobreLA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL FSPASOL A 609 truccién fue derogada el 18 de mayo de 1854; y los que consiguieron su derogacién se convirtieron en los autores de la ley de Enjuiciamiento Ci- vil de 1855, ¢) La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. La Ley de 1855 significe la consolidacién del sistema procesal elaborado en torno al juicio ordina- rio proveniente del Derecho comin. A mediados del siglo xxx el solemnis ordo iudiciarius se mantenia vivo, la Partida TIT formalmente era dero- gada, pero convertidas sus leyes en articulos, como el Ave Fénix, renacia de sus cenizas. El 31 de enero de 1855 se presenté en las Cortes, un proyecto de Ley, Iuego denominado, “para el ordenamiento y compilaciéa de las leyes y reglas del enjuiciamiento civil”, En su exposicién de motivos se decia claramente que “su objeto era dar nueva fuerza w los principios cardina- les de las antiguas leyes, principios basados en la ciencia, incrustados por més de veinte generaciones en nuestras costumbres, aprendidos como tra- dicién hasta por las personas ignorantes del derecho, y con los cuales pueden desenvolverse con sobrada anchura todos Jos progresos, todas las reformas convenientes”. Desde diversas perspectivas se puso de manifiesto que no se trataba de formar un verdadero cédigo, sino de ordenar y compilar las leyes exis- tentes, De ahi que en la ley de bases que al final se aprobé se hablara de “restaurar en toda su fuerza las reglas cardinales de los juicios, consigna- das en nuestras antiguas leyes” (ley de 13 de mayo de 1855). La ley de bases fue articulada en menos de cinco meses, y el 5 de octubre de 1855 se promulgé la primera LEC espafiola. Su principal autor fue Gomez pe La SeRNA y en su opinidn las Cortes “estuvieron lejos de querer cambios radicales, impremeditados y violentos de nuestras leyes seculares. .. no destruyeron el edificio levantado por cien generaciones Ja comisién tuvo por punto de partida Io tradicional, lo espafiol, lo con- signado en nuestro foro”. La orientacién conservadora se manifesté especialmente en el juicio de menor cuantia, Los principios informadores de é&te en la ley de 1838 (oralidad, concentracién, inmediacién, impulso de oficio, plazos improrroga- bles) fueron abandonados, Todo se sacrificd al juicio de mayor cuantia, al que se Hegaba a considerar modelo envidiado en el resto de Europa. la Instruceién det procedimiento civil de 30 de septiembre de 1853, en RGLJ, 1954, & 3, pp. 18-92, redactadas por a Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid. 38 Gowez DE LA SERNA. Motivos de las variactones principales que ha introdus cido en los procedimientos de la ley de enjuiciamiento rivil. Madrid. 1857. pp VIL y Vin, 29 Ast Mawnrsa, Miguel y Reus, Ley de Enjuiciamiento Civii -omentada y explicada. T, Madrid, 1956, p. XX.610 JUAN MONTERO AROCA 3, La LEC de 1881, 0 el empecinamiento en el error Hito fundamental en la evolucién que estamos describiendo constituyé el Decreto de Unificacién de Fueros de 6 de diciembre de 1868, por el que desaparecieron Ios tribunales especiales de comercio, convirtiéndose los tribunales ordinarios en los Gnicos competentes para conocer de los ne- gocios mercantiles, Al mismo tiempo se derogé también la ley de Enjui- ciamiento sobre los negocios y causas de Comercio de 1830, y se dispuso que los procedimientos, en toda clase de juicios, se ajustaran a las pres- cripciones de la LEC de 1855, La unificacién de fueres supuso asi la unificacién de los procesos civil y mercantil, pero no por fusién sino por supresién, quedando “nicamente en pie el peor de los dos, El proceso mercantil, que tantos siglos de ex- periencia acumulaba, simplemente desaparecié, Cuando en los paises de nuestro contexto geogrifico-cultural, los procesos plenarios répidos iban poco a poco desplazando al proceso ordinario, en Espafia se arrojé por Ia borda, como lastre initil, una de nuestras tradiciones juridicas, ‘Asi las cosas, el gobierno presents a las Cortes un proyecto de ley de bases “para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.*® Que no se trataba en realidad de hacer una ley nueva. sino de ir mejorando la exis- tente,® que no se pretendia modificar el sistema procesal, sino de refor- marlo en algunos puntos,:? estaba fuera de duda, y dentro de este contexto era légico que el ministro de Gracia y Justicia Avvarez Busatrat, afir- mara que las reformas que se proponian eran “'modestas”, y ello porque “precisamente el juicio ordinario, reducido por la ley de 1855 a sus pro- porciones esenciales, apenas reclamaba nuevas y fundamentales reformas”, por Io que si no fuese por otras materias “realmente no seria necesaria la reforma de la ley vigente de enjuiciamiento”.* Gon estas limitadas aspiraciones se realizd la ley de bases de 21 de junio de 1880; sobre ella trabajé la Comisién de Cédigos, y principalmente Manarsa que en algo més de siete meses dio remate a Ia ley de Enjui- ciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, que entré en vigor al 1 de abril de dicho afio. 30 El texto original de las bases aprobadas por ta comisién de Cédigos puede verse en Lasso Gate. Crénica de la codificacién Espafola, 2. Procedimiento Civil. Madrid 1972, pp. 188-5, y el proyecto presentado por el Gobierno a las Cortes en Diario de Sesiones del Senado. s. de 18 de febrero de 1880, mime. 74 apéndice 8° 1% Decia Monet. Diario de Sesiones, Congreso, s. de 17 de junio de 1880, mim, 192, p. 4946, 22 Insistfa Augacete, Diario de Sesiones, Congreso, s. de 18 de junio de 1880, nam 198, pp. 49724 2 Diario de Sesiones, Senado. ntimn. 105, pp. 1547 y 1544, Para Avanex BucALLAL. el procedimiento debia ser “fijo, care, solemne, un tanto formulario y ritual” (p 1585).LA LEY Dit ENJUICIAMIENTO CIVEL ESPANOLA 61L La Ley se centra en el juicio de mayor cuantia, que es el juicio arque- tipo, sobre el que se construye toda ella, siguiendo asi una tradicion ju- ridica espafiola, Ahora bien, esto no impide reconocer hoy que nuestra Ley no recoge toda Ja tradicién juridica espafiola, sino solamente una parte de ella, posiblemente la menos adecuada para los nuevos tiempos. La tra- dicién relativa a los procesos plenarios rapidos, y especialmente el proceso mercantil, fue abandonada. ILL. Estrucrura, sisremMArica ¥ TERMINOLOGiA Después de haber examinado cémo se ha formado Ia LEC y el sistema procesal a que responde, debemos estudiar Ia Ley en si misma; esto es, determinado que los autores de la LEC se inclinaron por un sistema pro- cesal concreto, hay que precisar cémo Jo plasinaron en los articules de la misma, Dexcle el principio debemos advertir que dejamos fuera de nuestro exa- men dos puntos importantes: la ejecucién general y la jurisdiccién vor luntaria, y ello por considerar que ambos temas pudieron y debieron ser objeto de tratamiento legal especifico, y hoy es conveniente excluirlos de una futura LEC. La LEC vigente consta de 2182 articulos, Este simple dato nos revela que estamos ante la ley ms extensa de todo nuestro ordenamiento, Es también el cuerpo procesal civil més extenso de todos los existentes en nuestzo contexto cultural. Asi: Code de procédure civil (francés) ee. 1042 arts. Codice di procedura civile (italiano) . 831 ar, Mas Disposizioni di attuazioni . 231 ar. 1062 arts. Zivilprozessordaung (alemana) 1048 pardg. Cédigo de proceso civil (portugués) - 1528 arts. Gédigo de processo civil (brasilefio) 1220 arts. Cédigo procesal civil y comercial de In Nacién (Argentina) 2.0... e ccc eee cece eee eee ee 822 arts. Es cierto que en la mayoria de esos cédigos no se han inchnido ni la quiebra ni la jurisdiccién vohmtaria, pero aun en el caso de que de nuestra LEG dedujéramos los 371 articulos destinados a la jurisdiccién voluntaria y los 260 de la quiebra (en total 637), seguiriamos “disfratan- do” de la ley procesal de mayor extensién. Si allo afiadimos que la LEC no contiene toda la normativa procesal civil, pues fuera de ella se encuentran multitud de normas procesales, resulta que el jurista espafiol se enfrenta con més dificultades para hallar Ta norma adecuada a un supuesto concreto que para solucionar con ella dicho supuesto.612 JUAN MONTERO AROCA En otro sentido las diversas partes de Ja LEC no son homogéneas. El libro II significa en nimero de articulos casi la mitad de la Ley, con lo que se ofrece Ja sensacién de un gigantesto torso al que se ha afiadido una cabeza pequefia y unas piernas ridiculas. Ademas hay desproporciones ma- nifiestas, y asi el titulo II del Libro HI tiene 261 articulos, mientras que el titulo VI de la parte segunda del Libro III tiene 1 nada més, o 3 que tiene el titulo III de las mismas. Algunos articulos no pasan de dos o tres lineas (por ejemplo el art. 168, 0 el 165, o el 96, o el 1866), mientras que otros precisan de dos o tres hojas (por ejemplo al art. 63, o el 2161) 2* Ademés la LEC reitera disposiciones que ya se contenian en otras leyes, especialmente en la ley orgdnica del Poder Judicial de 1870, por lo que hay por lo menos dieciséis materias en las que la LEC duplica la regulacién, con lo que dos centenares de articulos son absolutamente in- Sitiles.2° Cuando se habla de sistemética con relacién a la LEC, puede hacerse referencia al t6pico: brilla por su ausencia. Parte de la distincién en ju- risdiccién contenciosa y voluntaria, lo que es ya desde el principio inad- misible; téngase en cuenta simplemente que en la voluntaria el juez no actéa jurisdiccionalmente.** Reconociendo de entrada que una ley no es un tratado cientifico, es inadmisible, por lo que revela de incapacidad legisladora, que el Libro I dé Ia sensacién de que las diversas materias han sido colocadas por sorteo,2” sin orden ni concierto." El libro II, de la jurisdiccién contenciosa, se ini- cia con la conciliacién, que es un acto de jurisdiccién voluntaria,” y des- pués la ordenacién caética no parece respetar plan alguno; qué plan puede conducir a que el “recurso” de responsabilidad civil contra jueces y ma- gistrados se coloque entre la segunda instancia y la ejecucién de senten- cias; a qué el recurso de casacién aparezca después de la ejecucién, mien- 24 Guase. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Tomo 1, Madrid, 1948, Pp. 4. . 2 Vid. Prurro-Casrno, Temas de derecho actual y su practice, ct. pp. 241-2. 26 Para la distincién entre una y otra sigue siendo esclarecedor. PRizTo-Castro. Cuestiones de derecho procesal. Madrid, 1947, pp. 274 y ss. 3 Aucath ZaMoRA en Estudios de derecho procesal. Madrid, 1984, p. 197. 2 La defensa gratuita se engtoba en el mismo titulo que los litigantes, procu- radores y abogados, distanciada de la regulacién de las costas, 1a competencia apa- yece repartida en tres lugares distintos: arts, 51 y ss, 483 y ss. y 717, aparte de defectos intrinsecos de 1a regulacién, especialmente sobre competencia internacional, ¢l repartimiento de negocios no es ciertamente un problema de competencia territo- ial, pero el separarlo de la regulacién de ¢sta para incluirlo entre la tasacién de costas y las correcciones disciplinarias, carece de sentido; y qué decir del exilio judi- cial, separado completamente de f2 competencia; la caducidad de 1a instancia esté en el titulo X sin razém alguna, y les correcciones disciplinarias no tienen, al pa- ever, relacién alguna con las actuaciones procesales ni con Ins vistas, ete. 2 Vid. Moneno. La conciliacién preventiva en el proceso civil. en “Estudios de Derecho procesal”, Barcelona, 1981, pp. 195 y ss.LA LEY DE ENJUICAMIENTO cIVviL ESPANOLA 613 tras que Ja segunda instancia esti. antes: a qué los procesos especiales carezcan de todo orden. Como ejemplos de despedazamiento de una insti- tucién recuérdense la apelacién y la ejecucién. Es cierto que todas Jas leyes del siglo xix estén mejor redactadas que Jas actuales, y especialmente que su castellano es muy superior al actual. Pero ello no impide que la terminologia especificamente procesal de la LEG carezca de técnica.** La imposibilidad de detenernos con detalle nos obliga tmicamente a poner ejemplos; asi la LEC no distingue entre término y plazo; la distincién entre autos y sentencias no esté nada clara, y las providencias de mera tramitacién implican la existencia de las de no mera tramitacién; la palabara apremio se usa, pot lo menos, con dos significados; excepcién es una palabra usada enigméticamente, y lo mis mo cabe de queja. TV. Los PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO La ideologia politica base de los principios informadores del proceso en Ja LEC es la liberal propia del siglo xx. Ya Goupscumuvr definia nues- tro proceso civil como “un recipiente bberal del sigio xix, en el que se ha vaciado el vino antiguo del proceso comtin de los siglos pasados”."* Mientras subsista la distincién entre intereses privados y pitblicos, mien- tras los titulares de los intereses privados tengan libertad para decidir la defensa més conveniente de esos intereses, mientras la voluntad de las par- tes sea el elemento determinante en la disposicién de los derechos privados, la concepeién liberal es buena base para la construccién del proceso civil, por cuanto determina el predominio del principio de oportunidad.** La exageracién de la LEC proviene de que el liberalismo lev a con secuencias inadmisibles este principio, lo que se manifiesta especialmente en cémo se entendié dispositive y el de impulso de parte, en el reparto de facultades entre el juez y las partes y en Ja hipervaloracién del principio de Ia igualdad de las partes. a) La incorrecta comprensién del principio dispositive. La ideologia liberal hizo decir a Manazsa, el principal autor de la LEC vigente, que 30 Empecemos por Jlamar a atencién sobre un hecho de indudable curiosidad. La LEG en su redaccién original empleaba una sola vez la palabra proceso, en el art, $08, IIL, otorgéndole et sentido de autos (“ocultacién del proceso”), de “pliegos- de papel” que dirfa CAtpER6N pe LA Barca. Derogado este articulo por el RD-ley de 2 de abril de 1924, hoy la LEC no utiliza ni una sola vez la palabra proceso. No se trata ahora de criticar, sino de constatar un hecho. Gotpscnmtnn, J. Derecho procesal civil, Barcelona, 1936 trad. de Pater Castaor y notas de ALCALA Zamora, p. X. ‘82 Sobre este principio y sus consecuencias vid. Monreo, Introduccién al dere~ cho procesal. 2 ed., Madrid, 1979, pp. 214 y ss.614 JUAN MONTERO AROCA “la mayor ley de procedimientos es la que deja menos campo al arbitrio judicial”, por cuanto éste “es incompatible con las instituciones Jiberales”.2 De ahi que se confundieran dos cosas muy distintas: el interés que se aduce en el proceso y el proceso mismo. Cuando se trata de intereses privados el principio de oportunidad con duce ldgicamente a los principios dispositive y de aportacién de parte. El primero de ellos correctamente entendido debe significar: 1°) La actividad jurisdiccional s6lo puede imciarse ante peticién de parte; el particular debe ser libre para medir el interés que le mueve a Tuchar por su derecho o dejarlo ignorado o insatisfecho. 2%) La determinacién concreta del interés cuya satisfaccién se solicita de los Srganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes 0, en otras palabras, la determinacién del objeto del proceso corresponde a las partes mediante la pretensién y la resistencia, 3°) Los Grganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y.de la sentencia, intereses juridicos privados deben ser congruentes con la pretensién y resistencia formuladas. 4) Si las partes son las tinicas que pueden incoar 1a actividad juris- diccional, pueden también ponerle fin, disponiendo del interés o intereses cuya satisfaccién se solicitaba. Igualmente, y en virtud del principio de aportacién de parte, a éstas corresponde en exclusiva evar al proceso los hechos que estimen deben someterse al conocimiento judicial; el juez no puede ni basarse en su ciencia privada, ni realizar actos de investigacién. El principio de oportu- nidad quedaria desvirtuado si se aumentan en este aspecto las facultades del juzgador. Consecuencia de que las partes tengan el dominio del objeto del pro- eso son los dos ptincipios anteriores, pero en la LEC se ha entendido que ademés comporta el dominio del proceso mismo por las partes; el proceso es asf “cosa de las partes” y sus normas reguladoras derecho privado, Este error base de la LEC, proviene de la desconfianza que una mente liberal siente frente a toda actividad del Estado, incluidos los érganos jurisdic- cionales, y por lo tanto se tiende a limitar en todo lo posible las facultades materiales y procesales de direccién del juez. Las facultades materiales del juez con relacién @ la prueba quedan asi muy recortadas. En la LEG el juez no puede de oficio recibir el pleito a prueba, ni acordar medios probatorios, aunque hay que reconocer 83 MaNRESA. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Tomo 1, Madrid. 1881, p. 10. 84 Articulos 550, 780 y 752 LEC y art. 58 del D. de 21 de noviembre de 1952. ‘S6lo en el juicio de menor cuantfa (art. 698), ante Ia taltz de conformidad cn los hechos, la iniciativa para acordar el recibimiento a prueba puede partir del juct.TA LEY DE ENJUIGIAMIENTO cI. ESPASOLA 615 que en el momento de la préctica de 1a prueba tiene posibilidades de direccién.** Si la prueba es la actividad procesal que tiende a convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso, va contra los mis elementales principios de Ja légica que el juez no pueda recibir de oficio el pleito a prueba, ni acordar la prictica de los medios probatorios mds convenientes para formar su conviecién, Las facultades procesales de direccién del juez son en In LEC excep- cionales y negativas. Excepcionales porque la regla general es, por ejemplo, segiin ha declarado la jurisprudencia con reiteracién, que la demanda debe ser admitida sin que pueda rechazarse de plano in limite litis, siendo los supuestos de inadmisién excepciones muy contadas a esa regla: y ne- gativas, es decir, encaminadas a poner fin o a suspeneder el proceso ante los vicios 0 defectos de los actos procesales, pero acaso nunca dirigidas a procurar Ia subsanacién de aquiéllos, conduciendo el proceso a su termina- cién normal, El predominio de Jas partes era tal que, en Ja concepcién originaria de la LEC, el paso de una fase procesal a otra dependia de la peticién de las partes; el art, 521 en su redaccién originaria dejaba completamente en manos de las partes el impulso procesal, y ello era coherente con la concep- cién que se tenfa del principio dispositivo, La situacién se hizo de hecho insostenible y a remediarla vino e} RD-lev de 2 de abril de 1924, que derogé los arts. 308, 309, 311, 312 y 521 de la LEG, introduciendo el impulso oficial.* Con todo hay que admitir dos cosas: la primera es que el remedio es contrario al sistema de la LEC, en Ja que se ha producido una discordancia interna, y la segunda es que se trata de un remedio parcial, tanto porque en Ia préctica no se le ha dado plena efectividad, como porque el impulso oficial no rige de hecho en el proceso de ejecucién, quedando limitado a la declaracién.** 4) La ineficacia practica del principio de igualdad de partes. La inter- vencién de las partes en el proceso civil se rige por tres principios fund- 85 Vid. Senna, Liberalizacién y soctalizacidn del proceso civil, en RDYroIb, 197°. 28, pp. 586-8, con ef detalle de estas facultades en cada medio de prueba. Con todo ho cabe olvidar que el juez civil no usa de las facultades que le concede Ia ley. Ello puede ser debido 2 imposibilidad material, dado el volumen de trabajo, pero tim bién Jo es, en buena parte, a Ta falsa idea de que el proceso to Mevan las partes y el fuez es simplemente un arbitro del juego, que perderia la imparcialidad si utilizara esas facultades para formar su conviccién. 36 El RD-ley de lx dictadura de Primo de Rivera fue ratificido por D. de 8 de mayo y ley de 30 de diciembre de 1981, es decir por Ia II Repiiblice, y modi cado en orden a la cuantia de las sanciones por la ley de 20 de diciembre de 1952. Doctrinalmente ha sido unénimemente clogiaco. 37 La solucién correcta se encuentra hoy cn cl art. 201 de 1a Ley de Procedi- miento Labora, y sobre €l vid. MONTERO. £I proceso labora. Il, Barcelona, 1961, pp. 806-7, y tambien Perfeccionamiento del sistema de ejecucién singular. La inde- fensign det ejecutante. En “Estudios de Derecho Procesil”, cit, pp. 278-9.616 JUAN MONTERO AROGA mentales: dualidad, contradicceién ¢ igualdad.* El principio de igualdad procesal deriva de aquel otro més general que establece la igualdad de Jos ciudadanos ante la ley, y que es una de las bases ideolégicas del libe- ramiento politico y econémico. EI problema radica en que, asi como la igualdad de los ciudadanos ante la ley no pasa de ser un enunciado meramente teérico de las consti- tuciones (en la espafiola, arts, 9, 2 y 14), con poca o ninguna corres- pondencia en la realidad, la igualdad de las partes en el proceso es s6lo un principio, no un hecho, Las desigualdades sociales, econémicas, cultu- rales convierten el principio de igualdad en poco menos que letra muerta. La lentitud y la carestia que caracterizan el proceso hacen vedaderas las palabras de Mrnorr: “Hemos perfeccionado de un modo tal Ia adminis- tracién de Ja justicia civil, que resulta imposible para la mayorfa de la naci6n”.® Independientemente de ello Ia vigencia de la LEC est suponiendo hoy denegacién de justicia en multitud de supuestos. En las reclamaciones de poca entidad econdmica, es imposible de hecho acudir a los érganos juris- diccionales porque Jas costas superan el principal reclamado® Y esta situacién no se remedia con lo que se’ denomina “defensa por pobre” o “peneficio de justicia gratuita”, primero porque en la préctica es usado en un némero extraordinariamente hajo de casos (tanto que no se ha lle- gado nunca al 3 por 100 de los asuntos contenciosos de los juzgados de primera instancia? pero adem4s porque para todos los que sus rentas superen el doble del jornal de un bracero de Ia localidad (art. 15 LEC) no es de aplicacién el “beneficio”. ‘Atendidas las costas y la duracién del proceso? puede dudarse de la sanidad mental del espafiol que inicia un juicio verbal (salvo que se trate de compafias de seguros o grandes empresas, que realizan estos juicios por centenares). La denegacién de justicia es evidente. V. La xsTRUCTURA COMO GNICA FORMA DEL PROCEDIMIENTO La LEC est4 inmersa en el formalismo; éste es en ocasiones extremado, ‘88 Sobre los dos primeros vid. por ejemplo Monreno, Introduccién, Cit pp. 234 'Y s, especialmente 1a idea de que el primero debe entenderse como dualidad de ‘Posiciones. 49 Mrnorr. El derecho civil y los pobres. Madrid, 1898, trad. de A, Posapa, Pp. 120-1, 4 Vid. De Micuet. Los costos y las costas en el proceso civil espaftol, en RDProlb, 1969, 4, p. 987. ‘41 Sobre el tema con amplitud Gémez Cotomma, J. L. Bl beneficio de pobreza. En prensa, parte 3s, UL, para el que ef beneficio se halla en una grave crisis de inoperatividad prictica, lo que plantea serias dudas de inconstitucionalidad, atendi- dos los arts. 14, 24 y 119 de Ia Constitucién. 4# Vid. Mowreno. La duracién det proceso civil. En “Estudios” cit, pp. 299-801.TA IBY DE ENJUICIAMIENTO cIvnL ESPAOLA 617 y a veces no sélo innecesario y superfetatorio, sino también anodino, pues su inobservancia no conduce a la nulidad del acto.“ La pretension de suprimir formalidades superfluas estaba en la mente de los legislado- res de 1855 y 1881, que la plasmaron en las leyes de bases de 13 de mayo de 18554 y de 21 de junio de 1880,° pero dada la concepcién que tenia de que “la seguridad del juicio exige muchas formalidades”,## se mantuvieron dentro de lo que hemos denominado en otra ocasién? “for- malismo procesal acritico”. En buena medida ese formalismo responde al cardcter totalmente es- crito del procedimiento, Entre nosotros sigue siendo cierto que quod non ast in actis non est in mundo, brocardo recibido del Derecho comin, A esta, mentalidad responde el art. 248, I, LEC: “Todas las actuaciones judiciales deberdin escribirse en el papel sellado que prevengan las leyes y reglamentos, bajo las penas que en ellos se determinen”, en el que el legislador parte de la idea (casi intuitiva) de que todes Ios actos procesales son escritos:** Los profesionales forenses estén tan inmersos en la escritura que, en a prictica, han desvirtuado la oralidad en los pocos casos en que Ja LEC la prevé. Este es el caso del juicio verbal que en la prictica es el mis escrito de los juicios pues se reduce a “una lectura de las alegaciones orales que los subalternos del Juzgado transcriben, sin presencia judicial, en el acto de Ia sesién”.s* El predominio absoluto de Ja escritura ha conducido a: a) La imposibilidad de Ia inmediacién: Es cierto que el juez tiene la obligacién de presenciar la prictica de la prueba, pero también lo es que legalmente puede dictarse sentencia por juez distinto det que ha practicado las pruebas. b) La dispersién de los actos procesales: La concentracién es siempre consecuencia de fa oralidad, y la escritura conduce, primero, a Ia disper- sién y a Ja Ientitud, y después a la posibilidad de excepciones dilatorias, a la apelacién en ambos efectos de resoluciones interlocutorias y a la apari- cién de incidentes de todo tipo, con lo que ello significa de entorpeci- miento de la marcha expedita del proceso. 6) La exageracién de Ia eventualidad: Dividido el proceso en fases ri- gidas, es necesario que Jas partes acumulen todos los medios de defensa 49 Pamro Castro. Derecho procesal civil. 1, cit., p. 417. 44 Art I, base 3 4 Atr, 1, base I* 4* Observaciones sobre la Inctruccién. Cit, en RGLJ, 1854, tomo 8, p. 22. 47 Montmno, Introduccién, Cit. pp. 251. 48 Gourz Onsaneya. Derecho procesal civil (con Hexce), 8 ed., Madrid, 1976, I, p. 220. Poe Senma, Liberatizacién y socioiacion, Cit, p. 526618 JUAN MONTERO AROCA de que dispongan en cada una de las fases, dando lugar asi a actos que sélo pueden calificarse de ridiculos.* d) El secreto del proceso: En la LEC se dispone la publicidad de las diligencias de prueba y de las vistas (arts. 313 y 570), pero se trata de declaraciones meramente retéricas pues un procedimiento escrito es de he- cho secreto, dada la imposibilidad para el piiblico de tomar conocimiento de los ciento y un escritos que componen los autos. La Constitucién de 1978, en el art, 120, 1, ha elevado al rango fun- damental el principio de publicidad, no sélo en el proceso penal sino en todos los procesos, pues el artfculo no distingue. Pero la novedad se refiere a la constitucionalizacion del principio de oralidad en el art. 120, 2: “El procedimiento ser4 prodominantemente oral, sobre todo en mate- via criminal.” La constitucionalizacién de Ia oralidad ha sido criticada doctrinalmen- te. Para Pato Castro este principio respecto del orden civil “pugna con las ‘iltimas tendencias legislativas, que por multitud de factores se estaban inclinando, segiin nos es conocido, al principio contrario, al de escritura, ara muchas actuaciones procesales”.® Por nuestra parte hemos de reco- nocer que, a pesar de la importancia que el principio tiene, el rango cons- titucional es exagerado, aunque posiblemente conveniente para romper la tendencia legislativa a suprimir actos orales convirtiéndolos en escritos y para marcar la ruptura con la tradicién. Dicho lo anterior, no parece que este pirrafo de la Constitucién sea una amenaza de “demolicién de la Administracién de Justicia”? aunque si seria deseable que contuviera el germen de una “revolucién procesal”, y que ésta Iegara a ser realidad. El legislador, a Ja hora de redactar la futura ley de Enjuiciamiento Civil, ha de partir de la base de la oralidad procedimental; lo contrario seria inconstitucional.®? 8 Hacla referencia Gooscunipr (Derecho procesal civil. Cit, p. 85) a aquella contestacién de ta demanda: En primer término, no me has dado dinero aiguno, €50 no es verdad. En segundo término, te ha sido devuelto hace ya un afo. En tercer término, ti me aseguraste que me lo regalabas. Y, por iltimo, ha prescrito ya, y esta pendiente el juramento. % Puuero Casto. Constitucién y justicia, en “Temas del derecho actual y su priction”, cit, p. 44: también Dz ta Ouiva. La demolicién de la Administracién de Justicia en Ia futura Constitucién de 1978. en RDrProlb, 1978, 2-8, p. 411. De ta Onva, Op. ul cit. r= Cuando Iremos cn De tA OLIVA (p. 410) que “tos litigion complicados de Jas modernas relaciones sociales necesitan un estudio mayor por parte del jucr oTA LEY DE ENJVICIAMIENTO civil. ESPASOTA 619 VI. Lacunas mAs IMPORTANTES No pretendemos ofrecer un elenco completo de las lagunas de la LEC —lo que exigiria un esfuerzo desproporcionado a los fines preten- didos—, sino simplemente poner de manifiesto las més evidentes. a) A las partes se dedica dnicamente el art. 2, quedando sin itso! ver todo lo relativo a sociedades irregulares, uniones sin personalidad y patrimonios auténomos, y existe un gran vacio sobre la sucesién procesal, Mis grave todavia es el silencio legal sobre la pluratidad de partes y la intervencién de terceros; Ja jurisprudencia ha delimitado las figuras del Iitisconsorcio, pero en 1a intervencién estamos todavia en los inicios * 5) Inexplicablemente la LEG no regula los actos de disposicién; el allanamiento, la renuncia, el desistimiento (contemplado en los recursos pero no en la primera instancia) y la transaccién, son consecuencias del principio dispositive, y sin embargo una ley basada totalmente en él no se refiere a ellos. ¢) Al mismo tiempo en Ia indeterminacién queda todo lo relative a a paralizacién det proceso,** y especialmente la prejudicialidad, d) Han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han elaborado y aplicado la Hamada accién declarativa pura, y hoy estamos en los ini- cios del reconocimiento de la condena de futuro.** ¢) A pesar de que sobran procesos especiales, falta la regulacion del monitorio, cuya introduceién ha sido solicitada por la doctrina espafiola con reiteracién.”” f) En el proceso de ejecucién es laguna fundamental Ia oposicién a Ia ejecucién, Se regula la oposicién de terceros (las tercerias), pero no Ia tibunal con un eficaz asesoramaiento de expertos y con el delicadismo respeto a las ‘oportunidades procesales de cada parte”, tenemos la sensacién de que el derecho pro- cesal_no ha avanzado en los ultimos treinta afios. Nos parece estar leyenda. las Observaciones del Colegio de Abogados de Madrid a Ta Instruccién del marqués de Gerona; también el colegio estimaba que cuando los pueblos crecen Ios litigios se complican, que las dilaciones son la principal garantla de Ja justicia y que la sc- guridad del juicio exige muchas solemnidades. & La bibliografia sobre estas temas y los que siguen puede verse bisicamente on Ramos. Derecho procesal. Barcelona, 1978. 58 Guase. Le paralizaciém del proceso civit y sus diversas formas. en RDpro, 1951, pp. 879 y ss. 88 PRIETO CASTRO. La accién declarativa, Madrid, 1982; Fraca Irmanne. La ac cion meramente declarativa, Madrid, 1951. A partir de la sentenci de 21 de febrero de 1941 (ponente CasrAn) se habla de accién de mera declaracién (Fraca, op. cil.). 57 Las citas serfan muy complejas, pero basta aludir a BeceSa, Bun y Sons, Pruito Casteo, Guasr, Famen, G. pe Casteves, Tomas VALENTE.620 JUAN MONTERO AROCA a pesar de que en Ia LEG hay indicios de que lidad de resistir, en alguna medida, a la ejecucidn; esos indicios se refieren a los recursos: arts: 949, 1531 y 1695, g) Institucién de tanta importancia prdctica como el reembargo 0 concurrencia de embargos sobre un mismo bien, es totalmente desconocida en la LEC, con lo que se plantean problemas de muy diffcil soluci6n; por ejemplo puede pasarse a la realizacién forzosa en el segundo proceso de ejecucién constante el embargo del primero?® h) En este orden de cosas falta regulacién legal de la administracion judicial; el art. 1450 se refiere Gnicamente a Ia rendicin de cuentas. i) En la realizacién forzosa mientras que la enajenacién est4 regulada. aunque con gravisimos defectos, Ia adjudicacién y la administracién for- zosas lo estén muy insuficientemente. j) Por asociacién de ideas, si en ef proceso cautelar se regula Ia inter- vencién judicial de los bienes litigiosos a Ia que no hace referencia la LEC. k) En esta répida enumeracién cabe hacer por diltimo una referencia a la ejecucién provisional. La LEC alude en ocasiones a este tema, pero son simples alusiones (arts. 391, 1786, 1615, 1659, 1685), faltando una regulacién sistematica. No cabe esperar que la ley nos resuelva el grave problema de la naturaleza juridica de la ejecucién provisional,® pero si es necesaria una regulacién completa de sus presupuestos (competencia, titulos, caucién), del procedimiento, de su contenido (normalmente por remisién 2 la ejecucién ordinaria) y sobre todo de los efectos de la revo- cacién de Ia sentencia sobre los actos de ejecucién realizados. VII. SupvESTOS DE REGULACION DEFECTUOSA Los defectos de la LEC, en ocasiones, son consecuencia inevitable de los principios que la informan; por ejemplo, si se parte del principio de es- critura aparece el pliego de posiciones y los escritos de preguntas y re- preguntas, que son como una camisa de fuerza que impide los movimien- tos en las pruebas de confesiGn y testifical, En otros casos los defectos tienen sustantividad propia. En estos dltimos centraremos nuestra atencién. a) El beneficio de pobreza es un atentado, no ya a la Constitucién (arts. 24 y 119), sino a Ja justicia misma, Su regulacién responde a la idea de que su concesién es una cuestién de caridad, y por tradicién cul- tural espafiola, de caridad cristiana o catélica. 58 Cannunas. El embargo de bienes, Barcelona, 1957. ‘8 Pinez Gordo, Le ejecucién provisional en el proceso civil. Barcelona, 1978. 60 Vid. por ejemplo Manrisa. Comentarios. I, cit., p. 78, y Miguel y Romero, Derecho procesal teédrico. 11, Madrid, 1984, p. 408,LA LEY DE ENJUICIAMIENTO GIVIL ESPAROLA 62t 4%) Las cuestiones de competencia, especialmente Ja inhibitoria, dan lugar a un procedimiento que puede ser mas complicado que el propio pro- ceso sobre el fondo del asunto. ¢) El auxilio judicial tiene en la LEC tres tipos de complicaciones. El primero es terminolégico, pues la distincién entre suplicatorio, exhorto, carta-orden, mandamiento, exposicién, comisién rogatoria, etc., carece de sentido. El segundo es la no posibilidad de comunicacién directa entre érganos de distinta categoria, lo que supone pérdida indtil de tiempo y dinero, Fl tercero se refiere a su no cumplimentacién de oficio; los érganos jodiciales se comunican a través de las partes, con lo que el dominio pro- cesal de éstas se leva al absurdo. 4) La colaboracién de los ciudadanos con la justicia no est suficiente- mente considerada obligatoria con caracter general; asi ocurre por ejem- plo con la presentacién o exhibicién de documentos (art. 603), 0 con la incomparecencia de testigos y su negativa a declarar (art. 643). El art, 118 de la Constitucién abre nuevas perspectivas. ¢) La prorrogabilidad de los plazos (art. 306) es inadmisible. Si la duracién de los plazos se adecua al acto que en él debe realizarse, las pré- rrogas carecen de sentido, }) La forma de las sentencias y autos con sus resultados y consideran- dos, atenaza estas resoluciones en parrafos cerrados basados en el gerundio, Jo que en ocasiones las hace incomprensibles. La aplicacién que se hace del art. 372 ha conducido a la falta de motivacién ffactica de la sentencias,* g) La regulacién de Jas costas adolece de falta de un criterio general y ademés de dispersién; hay demasiados articulos con criterios especiales, Es también inadmisible que el proceso se use como instrumento de recau- dacién fiscal y como medio para nutrir las arcas de mutualidades de pre- visién de funcionarios judiciales, de abogados y procuradores. h) Hay que aclarar y sistematizar los supuestos de inadmisibilidad de Ia demanda por falta de presupuestos procesales, haciendo que éstos sean estimados de oficio inicialmente por el juzgador. Ello supondria la posibi- lidad de subsanacién del defecto. El art. 72 de Ia ley de Procedimiento La- boral o el art. 129 de la denominada ley de la Jurisdiccién Contencioso- Administrativa, pueden servir de modelo para Ia solucién correcta, El de la subsanacién es uno de los temas mas imperfectos de la LEC, que la admite en casos particulares (arts. 3, II, 29, 1537, 1618, por ejemplo), pero falta la regla general. © Liama Ja atencién que el Tribunal Constitucional, a pesar def art. 80 de mt ley onginica de 3 de octubre de 1979, haya hecho caso omiso del art. 372 de la LEG, dando lugar a un caso de ineumplimiento evidente de la ley.622 JUAN MONTERO AROCA i) La reconvencién aparece regulada de manera dispersa a incompleta, y asi ha sido posible discutir en torno a la denominada reconvencién im- plicita. La tradicién espafiola ha conducido a la admisién de esta figura con extraordinaria amplitud, sin necesitar conexién objetiva entre la pre- tensién principal y Ia ejercitada en la reconvencién. j) Bn la LEG se han confundido y mezclado Ia confesién y el jura- mento,®* dando lugar al absurdo cientifico y religioso del juramento inde- cisorio, que sin embargo es el nico que tiene practica. De ahf que la jurisprudencia se haya visto obligada a desconocer de hecho las normas egales de valoracién de esta prueba. k) El tema de los incidentes es motivo de grave preocupacién. En pri- ‘mer lugar la LEC regula multitud de incidentes con procedimiento espe- effico (inhibitoria, acumulacién, recusacién, impugnacién de la cuantia, etc.). En segundo lugar la regulacién general es un reconocimiento de impotencia; el propio Manresa reconocia que era imposible impedir las dilaciones debidas a la “travesura o mala fe de los litigantes”,"* y de ahi que desistiera de ponerles coto. 1) La proliferacién de procesos especiales en la LEC conduce a una situacién cadtica y en ocasiones sin sentido, Por el contrario no hay regu- lacién suficiente del proceso civil no dispositive (sdlo la alusién del art. 483, 3°) lo que ha obligado a que recientemente las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981 regulen la materia, por cierto sin técnica procesal ni sentido ldgico. 2) El recurso de casacién es un laberinto en el que priva el forma- lismo sobre la justicia, Por ejemplo, la distincién entre violacién, interpre tacién errénea y aplicacién indebida, es una trampa que ha obligado a abogados y magistrados a esfuerzos inttiles para el fin de la justicia; a estas alturas lo que sea el documento auténtico sigue siendo un misterio, m) EI proceso cautelar est4 regulado de manera dispersa y fragmen- taria. Falta una regulacién sitemAtica de las cauciones, las medias con relacién a las personas aparecen en la jurisdiccién voluntaria y en el cédigo Civil, el secuestro est4 simplemente aludido y la potestad cautelar genérica del art, 1428 enormemente dificultada; falta regulacién de las medidas para asegurar las obligaciones de hacer y de no hacer, y todo lo relative a las resefias, inventario, oposicién de ellos, ete. 62 PareTo CASTRO. Claves para ta reconstruccién histérica y préctica del derecho espanol sobre confesion judicial civil, en “Estudios y comentaries”, cit., 1, pp. 195 Y 8, Gonez Onsanrya, Derecho. I, cit, pp. 381-4. Ultimamente Boner. La ‘prucha de confesién en juicio, Barcelona, 1979, pp. 47 ¥ a8. © Manness. Comentarios. III, Madrid, 1887, p. 546.TA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPANOLA 623 n) El proceso de ejecucién es la parte mis débil de la LEC. Los de- fectos son tantos y tan graves que es dificil hacer relacién, pero desta- qquemos 1, La ejecucién de obligaciones de hacer, no hacer y dar cosa deter- minada, esti preordenada a la ineficacia por faltar los elementos de co- accién, 2. No hay mencién de las astricciones y costricciones, 3. Ante la ocultacién de bienes por el deudo:, el acreedor esté in- defenso. 4. El orden de prelacién de bienes a embargar responde a criterios econémicos de una sociedad rural. 5. La relacion de bienes inembargables se encuentra en multitud de disposiciones. 6. El embargo de frutos y rentas es insuficiente, 7. El de muebles se reduce al depésito y el de semovientes queda en el vacio. 8. Bl de sueldos carece de garantias, 9. La subasta de un sistema propicio para malvender bienes. 10. La entrega de los bienes al mejor postor no esti garantizada. Ante este panorama, muy someramente descrito, creemos que muy poco de la regulacién actual de la ejecucién forzosa puede conservarse, La tradicién es, aqui también, contraria a la eficacia de la justicia, VII. EvonvotSn pe La LEGISLAGION PROCESAL CIVIL Hasta aqui un examen critico de Ia ley de Enjuiciamiento Civil. Antes de seguir exponiendo la evolucién de la legislacién procesal civil espafiola durante el tino sigh, es necesario advertir que no toda la doctrina esti de acuerdo con la critica que hemos efectuado. En realidad hay que dis- tinguir vatias etapas en la actitud de la doctrina frente a la Ley. La promulgacién de la ley de Enjuiciamiento Civil, el 3 de febrero de 1881, produjo de manera inmediata una reaccién contraria en los ambientes forenses. Basta repasar las paginas de las revistas especializadas de Ia época para comprobarlo; en sus piginas Rosero Gmr6x, GonzAtez pr Aupa, Amat, Fasrros, Vareta, Covian, Rrves y Marri manifestaban su aspiracién a introducir en Ja Ley reformas mis 0 menos profundas. Los deseos de reforma tuvieron una, digamos, segunda oleada alrededor de Jos afios treinta, en los que los més destacados procesalistas hicieron blanco de sus ataques bien a la LEC en su conjunto, bien a aspectos parciales de ella. Hay que citar aqui a FAnreca, Xinav, Marcos Pstayo, Becefia, Lopez Onrt, Miguet y Romero, ALcAté-Zamors, Prtsto Cas- Ro, GuasP y tantos otros.624 JUAN MONTERO AROCA Desde entonces no han faltado manifestaciones criticas y reformistas, pero lo cierto es que el centenario de la LEC ha coincidido con un cambio en el tono de las criticas, pudiendo registrarse una cierta aspira- cién a dejar las cosas como estén, a mantener; se habla asi de. introducir reformas, pero dentro de la tradicién, de reformar la LEC, pero mante- niendo sus principios; de un elemental respeto a nuestros predecesores, de la conveniencia de no romper con el pasado. Tanto han cambiado las cosas que ahora se habla casi carifiosamente de “nuestra ley antafiona”, y se In. considera “un verdadero monumento le gislativo”. Las aspiraciones se han reducido; no se trata ya de sustituir la LEC vigente por otra de nueva planta, sino de que “la reforma debe le- varse a cabo actualizando la Ley, lo que supone afiadirle algunos precep- tos que den solucién a problemas contemplados por la jurisprudencia y por la doctrina, de una parte y de otra podarla de algunos trémites”.* En este orden de cosas ha podido realizar Serra un “Balance positive de la Ley de Enjuiciamiento Civil” en el que se defiende que es imprudente abordar una reforma ex nove de la misma, estimando conveniente, por el contrario, su correccién y actualizacién.® El autor mds representativo de este cambio de mentalidad es posible- mente Prieto CasTno.* En 1939 insistia en que el “apego absurdamente exagerado a la tradicién” hizo que la LEC fuera “una resurreccién del Derecho comin en el siglo xx”.*" Sin embargo en 1965 ya hablaba de “un elemental respeto a nuestros predecesores” y “de la conveniencia de no romper con el pasado”,** para sostener en 1981 que “en cuanto a los principios inspiradores creemos que no hay mucho margen para la critica en Ja Ley vigente”. Para nosotros esta actitud de defensa de la ley de Enjuiciamiento Ci- vil es dificilmente comprensible. Es posible que la Ley fuera adecuada al momento histérico en que se promulg6, pero aunque ello fuera cierto, lo que por nuestra parte no admitimos ni siquiera a efectos dialécticos, es indudable que la evolucién de nuestra legislacién procesal civil est pro- bando todos los dias su inadecuacién al momento presente. Esa evoluctin puede sintetizarse diciendo que toda ella responde a la necesidad de huir de la ley de Enjuiciamiento Civil, y principalmente de 4 Fenec, Patologia procesal y orgdnica, En “Estudios” cit. (con CARRERAS) , p. 98. ‘83 Seana. Balance positive de la Ley de Enjuiclamiento Civil. Inéaito, VILE. 0 Pricro Castno. Notas preliminares para una reforma de [a justicia. En Uni- versidad, 1989, enero-mmarzo, p. 159. ‘1 Pprero Castno. Exposicién de derecho procesal civil. t. 1, Zaragora, 1941, p. 80. 8 Paro Castao. Puntos de vista generales sobre la reforma de tas leyes de justicla, En “Temas de derecho actual y su prictica”, Salamanca, 1979, pp. 288 y 289. ‘© Preto Casrno. La Ley de enjuiciamiento Civil en su cemtenario. Salamanca, 1981, p. 27.TA LEY DB ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPASOLA 625 su juicio de mayor cuantfa, por la imposibilidad de hacer frente con él a las nuevas necesidades, Esta huida se ha realizado en dos direcciones En primer lugar se ha ampliado el ambito de aplicacién de los otros Procesos ordinarios, incluso creando uno nuevo en 1944, y en este orden el tope cuantitativo divisorio de los juicios de mayor y menor cuantia ha pasado de 1.500 pesetas a 500,000, y hoy se habla de elevario a 10,000,000. Parte de nuestra doctrina pretende convertir el juicio de menor cuantia en el juicio tipo,’® pero olvida, en mi opinién, que dicho juicio no responde yaa los principios informadores de los procesos plenarios répidos, y que el conjunto de la ley de Enjuiciamiento Civil descansa en un proceso es- crito y formalista. En segundo lugar, y ello es mis significativo, se ha procedido a la creacién de multitud de procesos especiales que quedan fuera de la LEC. No podemos hacer aqui relacién de todos ellos, pero baste sefialar que en ellos se incluyen materias tan importantes como las sociedades andnimas, Ja propiedad industrial, los arrendamientos risticos y urbanos, el divorcio y la paternidad y filiacién, la propiedad horizontal y los derechos funda- mentales. Fuera de la LEG se encuentra un proceso tan importante como el de trabajo, en el que las demandas se cuentan por centenares de miles. 7 Asi Sevtis Melendo, BI juicio de menor cuantia (Comentarios a un Decreto), en Revista de los Tribunales, 1931, pp. 329 y 38 ALcALi-ZaMora, en Estudios de Derecho Procesal, cit. p, 228; Guase, Comentarios, 1, cit., p. 880, y sobre todo Fat. REN que ha expuesto esta opinién en sus obras histérieas y de critica de legislativos, y asf por ejemplo La historia del proceso efvil y [a teforma de la jus- ticia, en “Temas”, cit,