Sentencia T-006/18

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Requisitos generales y especiales
de procedibilidad 
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Este tipo de defecto se presenta en las providencias judiciales cuando el fallador toma una
decisión la cual no tiene sustento probatorio, o la misma no tuvo en cuenta la totalidad del
material que fue allegado en la etapa procesal oportuna. Al respecto, la Corte
Constitucional ha expresado que este tipo de inconsistencia surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la
decisión. No es dado entonces, que los jueces adopten posturas o decisiones sin contar con
la evidencia que respalde el juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento.
Igualmente, ha manifestado esta Corporación que el defecto fáctico se puede generar por
omisión o por acción.
DEFECTO FACTICO- Dimensión negativa y positiva
La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez niega el
decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria, irracional y
caprichosa u omite su valoración y sin una razón valedera considera que no se encuentra
probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente. En esta
dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a
una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni
valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la
Constitución.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR- Prevalencia de los derechos de los niños
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR- Consagración constitucional e internacional
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL
MENOR- Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
INTERES SUPERIOR DEL MENOR- Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar
especial protección a los niños
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE
MENORES-Reiteración de jurisprudencia
TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES- Marco normativo
TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES- Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENOR- Procedencia por cuanto se configuro defecto fáctico por
indebida valoración probatoria
Referencia: Expediente T-6.346.922
Acciones de tutela formuladas por MARÍA LUISA NIEVES CASTRO [1] en representación de la
menor V.I.L.N[2] y por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, YENNIFER RUIZ GAITAN, contra la Sala de decisión
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana
Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los Artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento de la Corte
Constitucional-, profieren la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del trámite de la sentencia de tutela proferida en primera
instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2017,
la cual concluyó en segunda instancia mediante la decisión adoptada por la Sala de
Casación Laboral de la misma Corporación el 9 de agosto de 2017, dentro del proceso de
amparo formulado por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación de su
menor hija V.I.L.N y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Centro Zonal Gaitán de Ibagué, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué,
Sala de Decisión Civil-Familia.
I. ANTECEDENTES
Hechos
De la unión de hecho entre la ciudadana colombiana María Luisa Nieves Castro y el
ciudadano argentino Antonio Javier Lozano [3] , nació el 1º de junio de 2012, la menor
V.I.L.N, eventos que tuvieron lugar en la ciudad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires,
República de Argentina.
El 2 de diciembre de 2014, el señor Antonio Javier Lozano autorizó el viaje de su hija menor
de edad a la República de Colombia saliendo del territorio de la República Argentina el día
20 de diciembre del corriente año, con regreso al país de origen el día 23 de enero del año
dos mil quince [4] .
El 22 de enero de 2015, María Luisa Nieves elevó ante el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (en adelante ICBF) una petición, para que se impidiera la salida de su hija hacia
territorio argentino. Argumentó que tomaba esa decisión para evitar ser maltratada
nuevamente por su pareja [5] .
El 27 de enero de 2015, el ICBF admitió la solicitud hecha por la accionante, y ordenó citar
al señor Antonio Javier Lozano, para que compareciera a la audiencia de conciliación [6] .
El 13 de marzo de 2015, el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1,
del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina,
decidió Hacer lugar al pedido de restitución internacional de la niña V.I.L.N quien se
domiliciaría junto a su madre María Luisa Nieves Castro en el domicilio (sic) denunciado en
el Km 2.5 Vía Chapetón, Finca La Fania, ciudad de Ibagué, Departamento Tolima de la
República de Colombia, a su residencia habitual situada en calle Alsina Nº 360 piso 1º Dto C
de la localidad y partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina y
ordenar su reintegro de conformidad a través de la autoridad Central Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto (art 7, 10 y cctes ley 25358), con costas a la demandada (art.
68 del CPCC) por haber dado lugar a la presente [7] .
Mediante oficio del 31 de marzo de 2015 [8] , el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
de la República Argentina hizo llegar el Exhorto Diplomático de fecha 26 de marzo de 2015,
suscrito por el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1 del
Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, por el
cual solicitó a la autoridad competente que se sirva ejecutar y hacer efectiva la sentencia
dictada en estas actuaciones y proceda a la restitución internacional de la niña.
El 24 de abril de 2015 [9] , se llevó a cabo ante el ICBF la audiencia de conciliación, la que
se declaró fracasada por la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes.
El 19 de mayo de 2015, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar avocó el conocimiento
de la solicitud formal de restitución internacional de menores incoada por el Estado
Argentino para que la niña fuese retornada a su país de origen.
En diferentes informes de valoración psicológica practicados por el ICBF a la menor, y a su
entorno familiar, se evidenció que el ambiente en el que se desenvolvía la menor en la
República Argentina no era el adecuado, debido a las agresiones recíprocas que tenían
lugar entre sus padres. Del mismo modo, los resultados evidenciaron el fuerte arraigo y la
adaptación de la niña su entorno en el territorio nacional [10] .
El 16 de junio de 2015 [11] , la Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Gaitán de
Ibagué, Dra. Yennifer Ruiz Gaitán, promovió demanda de restitución internacional de
menores en contra de la señora María Luisa Nieves Castro; diligencia que fue conocida por
el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué.
Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2016, el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué
denegó la pretensión de restitución internacional de la infante, decisión fundamentada en
el grave riesgo que implicaba para la menor el retorno a la República Argentina, y el
arraigo que presentaba, tras haber estado en el territorio nacional con su señora madre, y
resolvió ACEPTAR LA OPOSICIÓN a la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL de la niña V.I.L.N, que
fue presentada por la señora MARÍA LUISA NIEVES CASTRO, en su condiciones (sic) de
progenitora y representante de la menor [12] . Esta providencia fue apelada por el señor
Antonio Lozano.
En sentencia del 10 de marzo de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué
revocó la decisión del Juez de primera instancia, ordenando el reintegro inmediato de la
niña, teniendo en cuenta que se cumplían todos los requisitos establecidos por el artículo 3
del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La
Haya [14] , relacionado con el traslado o la retención ilegal de niños, niñas y adolescentes,
y que no había lugar a las excepciones planteadas en el mismo.
Como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, el 10 de marzo de 2017, la ciudadana María Luisa
Nieves Castro, en representación de su menor hija V.I.L.N [16] , y la Defensora de Familia
adscrita al ICBF Centro Zonal Gaitán de Ibagué [17] , Yennifer Ruiz Gaitán, formularon
sendas acciones de tutela contra la citada providencia judicial, las cuales fueron
acumuladas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Indicaron que el
derecho fundamental al debido proceso de la menor había sido vulnerado, argumentando la
configuración de un defecto fáctico por la falta de valoración integral del acervo probatorio.
Aseguraron igualmente que no se tuvo en cuenta la calidad de sujeto de especial
protección y que el interés superior del menor no fue analizado, a pesar de ser un elemento
determinante para pronunciarse sobre el fondo del asunto.
Trámite impartido a la acción de tutela
Con fundamento en los hechos expuestos, la ciudadana María Luisa Nieves Castro en
representación de su hija, y la defensora de familia del centro zonal Gaitán de Ibagué
invocaron la protección del derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N,
para que no se llevara a cabo la restitución internacional ordenada por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Ibagué --Sala de Decisión Civil-Familia-. Solicitó que se tuvieran en
cuenta sus denuncias, en las que manifestaba haber sido agredida física, verbal y
psicológicamente por su compañero permanente. Igualmente solicitó, que se analizara el
arraigo de la niña, quien desde el año 2015 ha desarrollado el proceso de adaptación al
entorno en el que se encuentra actualmente.
Traslado y contestación de la Demanda
El 13 de junio de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió las
acciones de tutela interpuestas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en
representación de su hija V.I.L.N y la Defensora de Familia adscrita al ICBF, Centro Zonal
Gaitán de Ibagué [18] , Yennifer Ruiz Gaitán, contra la sentencia de segunda instancia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué por la cual ordenaba la
restitución internacional de su hija, acumulando las mismas. En consecuencia, dispuso
correr traslado a la autoridad acusada, las partes y los terceros intervinientes dentro del
proceso verbal sumario de restitución internacional de menores que cursó, en primera
instancia, en el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué, para que emitieran su concepto sobre
los hechos expuestos por la accionante.
Al respecto se pronunciaron los siguientes sujetos procesales e intervinientes:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué - - Sala Civil-Familia -
El Doctor Diego Ómar Pérez Salas, en su calidad de Magistrado ponente del fallo objeto de
la acción de tutela, dio contestación a la misma manifestando que la accionante alegó la
improcedencia de la orden de restitución de conformidad con lo establecido en el artículo
12 del Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de La Haya, no
obstante, precisa el operador judicial, el citado articulado solo procede cuando el padre
custodio afectado con la retención ilegal tarde más de un año en iniciar la respectiva
actuación, hipótesis que no se presentaba en el litigio objeto del resguardo [19] .
Afirmó que la accionante cometió varios yerros al confundir las circunstancias que definen
y deben considerarse con ocasión a un proceso de custodia y cuidados personales, frente a
aquellas que imponen las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia y debe
atender como Estado Requerido, en un proceso de restitución internacional de
menores [20] .
A su turno, hizo referencia a las agresiones mutuas que se presentaron y de las cuales
reposan demandas recíprocas, sin pronunciarse de fondo sobre el particular, aclarando que
no se evidenciaba un riesgo para la menor por este aspecto en particular.
Aclaró que la sentencia se ciñó estrictamente a la Constitución Política y a las leyes,
fundamentando su decisión en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional,
hasta concluir que no hay duda alguna, que lo pretendido por las dos acciones de tutela, es
anteponer el propio criterio de la progenitora, y encontrar así, legitimidad y consecuencias
jurídicas favorables a partir de un proceder ilícito, reprochado por la normativa
internacional, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado Colombiano.
Ministerio de Relaciones Exteriores
Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2017 [21] , Claudia Liliana Perdomo Estrada, en su
calidad de Jefe de la Oficina Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores,
respondió al requerimiento, manifestando que en relación con la entidad que ella
representa se configuraba la falta de legitimación por pasiva, toda vez que dentro de sus
competencias no se encuentra darle solución a la problemática que se estudia, o que las
pretensiones perseguidas por la accionante sean reconocidas ante el juez de instancia.
Expresó que la Cancillería no había sido la entidad administrativa que practicó las pruebas
obrantes en el proceso, sobre las cuales se plantea la existencia del defecto fáctico por
falta de valoración de la prueba.
Red Internacional de Jueces de La Haya
Mediante comunicación del 14 de junio de 2017, la Red Internacional de Jueces de La Haya,
representada por el doctor Jaime Londoño Salazar, Juez de la señalada entidad, puso de
presente la petición dirigida por su homóloga argentina, doctora Graciela Tagle de
Ferreyra, en relación con la solicitud de restitución, en la que expresó su preocupación por
la suspensión de la ejecución del fallo de retorno, estando la sentencia en firme.
Aclaró que el proceso restitutorio establecido en el Convenio Sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Niños de La Haya de 1980, versa sobre menores de 16 años,
cuya residencia al momento del traslado sea el país requirente, que la petición se haya
presentado dentro del año siguiente a la sustracción o retención de menor, que el niño se
encuentre en el país requerido, que no exista consentimiento por parte del padre
requirente; y que no exista un peligro o riesgo grave para el niño, niña o adolescente, en
caso de ser restituido.
Teniendo en cuenta que en el presente caso concurren las condiciones señaladas, afirmó
que, no cabe decisión diferente que disponer el retorno del menor a su sitio de residencia
habitual [22] .
En relación con el caso concreto, la Red Internacional de Jueces manifestó que lo resuelto
por el Juzgado Cuarto de Familia de Circuito de Ibagué desconoció flagrantemente el
espíritu y la letra del Convenio de La Haya, pues el análisis transcrito, referido está a
cuestiones propias de la custodia, o definición de la potestad parental respecto de la niña,
consideraciones que exceden la materia a definir dentro del trámite resolutorio, decisión
que el Tribunal Superior de Ibagué, atendiendo los postulados superiores de la legislación
interna e internacional, decidió revocar y disponer la restitución, pues una decisión
diferente, haría nugatorio el Convenio de La Haya e impediría en todos los casos disponer
la restitución. (Negrilla en texto original)
Antonio Javier Lozano, padre de la menor
El señor Antonio Javier Lozano manifestó su oposición a las pretensiones de la accionante,
señalando lo siguiente:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué --Sala Civil-Familia valoró en su totalidad
las pruebas allegadas al proceso, lo que desvirtuaría el defecto fáctico alegado por las
accionantes, y aseguró que no hubo violación alguna al derecho fundamental al debido
proceso de la menor.
Expresó que la narración de los hechos por parte de la madre de la menor V.I.L.N se llevó a
cabo de forma parcializada y conveniente, pues no puso en conocimiento del juez de
instancia la totalidad de los mismos. Aclaró que la accionante viajó periódicamente de
Argentina a Colombia desde el año 2006, tiempo en el cual no manifestó la ocurrencia de
violencia alguna, y enfatizó que esa acusación es una técnica para justificar la retención de
la infante en territorio colombiano. Aunado a lo anterior, negó rotundamente la existencia
de algún tipo de violencia física, psicológica o verbal de su parte.
En relación con los dictámenes psicológicos practicados a la niña por parte del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, puso de presente que los mismos presentaban
inconsistencias, señalando que el informe de valoración practicado por la psicóloga Ángela
María Montealegre García, se afirmaba que no se le ha vulnerado ningún derecho
fundamental a la niña V.I.L.N.
Sin embargo, en una aclaración al informe, la misma profesional dictaminó que no se
encontraba probado el maltrato, sino que se hacía referencia a la posible presencia de
violencia intrafamiliar de acuerdo a los aportes revisado en el proceso.
Concluyó el señor Antonio Lozano que su primogénita fue arrebatada de forma violenta y
desarraigada de su país de origen (Argentina), situación que fue desconocida por el Juez
Cuarto de Familia de Ibagué, quien a su vez inaplicó el Convenio Sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Niños, situación que fue corregida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué quien, en segunda instancia, ordenó la restitución internacional
de la menor.
Decisiones adoptadas por las autoridades judiciales
Primera instancia
Mediante sentencia del 5 de julio de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de María Luisa
Nieves Castro, en representación de su hija V.I.L.N. Como consecuencia de lo anterior, dejó
sin efectos el fallo del 10 de marzo de la misma anualidad, dictado dentro el proceso de
restitución internacional de menor, por el que se ordenaba su regreso a la República
Argentina, ordenando al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia,
que, dentro del lapso de diez días (10) contados a partir de la fecha en que reciba
notificación de la presente resolución, dicte nuevamente la sentencia de segundo grado,
consultando las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia, de
conformidad con lo plasmado en este pronunciamiento.
En concepto de ese Despacho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de
Decisión Civil-Familia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la menor, el
cual fue invocado, aduciendo un defecto fáctico al no haber valorado el acervo probatorio
que reposaba en el expediente.
En consecuencia, se observa que el tribunal (sic): i) reprocha la ausencia de prueba
respecto del riesgo del retorno de la menor a Argentina y frente a la supuesta adaptación
de la misma a las condiciones de vida en Colombia ; ii) insiste en que se echa de menos un
dictamen especializado y una experticia técnico-científica para acreditar ello, iii) reitera
incisivamente en la finalidad de la Convención de La Haya, cual es, la restitución inmediata
del menor que ha sido trasladado o retenido ilícitamente y, iv) en lo atinente con el interés
superior de XX se limita a señalar que este se satisface con el regreso de la misma a
Argentina. (Énfasis propio)
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia soporta su afirmación en la
indebida valoración de las pruebas que reposaban en el expediente, y el no decreto de
nuevas pruebas para determinar si se debería ordenar la restitución internacional de la
menor o si por el contrario esa decisión podría acarrear un riesgo o perjuicio para un sujeto
de especial protección, haciendo que la misma carezca de motivación.
Aunado a lo anterior, reafirmó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que
en los procesos de restitución internacional de menores existen una serie de excepciones,
las que no fueron estudiadas por los magistrados del Tribunal Superior del Distrito Superior
de Ibagué, hasta concluir:
encuentra la Sala que el tribunal encartado incurrió en una inadecuada apreciación de
medios probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX (sic) la exponía a un
peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable.
Impugnación
Inconforme con la decisión adoptada por el juez de tutela de primera instancia, la abogada
Martha Raquel Niño Durán, apoderada del señor Antonio Javier Lozano impugnó el fallo,
manifestando que:
Los argumentos plasmados en la acción de tutela por parte de la accionante, no concuerdan
con la realidad de los hechos.
Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué valoró las pruebas en su totalidad y
de forma conjunta, lo cual desvirtúa la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso por defecto fáctico.
Expuso que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia desconoce el Tratado Internacional
al analizar cuestiones expresamente vedadas por este acuerdo suscrito por el Estado
colombiano.
Concluyó expresando que el objeto de la litis se debe resolver de acuerdo a la competencia
territorial. Aclara que es la jurisdicción argentina la encargada de desatar el pleito
planteado por la accionante, teniendo en cuenta que los hechos a discutir tuvieron
ocurrencia en el mencionado país y que en el expediente no versa prueba alguna del
maltrato alegado.
Segunda instancia
Mediante sentencia del 9 de agosto de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia confirmó el fallo del 5 de julio de ese mismo año, proferido por la Sala
de Casación Civil de esa Corporación, que concedió el amparo del derecho fundamental al
debido proceso de la menor V.I.L.N, ordenando al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, proferir un fallo de segundo grado en el cual se
tuvieran en cuenta las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia
relacionada con la restitución internacional de menores.
Los argumentos que soportaron la decisión se contraen a:
(i) A pesar de haber adelantado un estudio rígido de la normatividad relacionada con el
proceso de restitución internacional de menores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, Sala Civil-Familia, omitió analizar a cabalidad si en este asunto concurría alguna de
las eventualidades estipuladas en la regla 13 [23] del Convenio Internacional de La Haya,
por lo que el Ad-quem incurrió en una inadecuada apreciación de medios probatorios.
(ii) A renglón seguido consideró que si bien la finalidad de esta clase de acciones es lograr
la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado ilícitamente, las decisiones que
adopten las autoridades administrativas y judiciales deben procurar la satisfacción del
interés superior del niño, por lo que no se deben limitar a cumplir reglas y parámetros
jurídicos, sino que además deben realizar una cuidadosa ponderación de las circunstancias
fácticas particulares que rodean al menor en aras de garantizar el pleno ejercicio de sus
derechos fundamentales.
Advirtió también que, la Sala del Tribunal no apreció todos los informes de valoraciones
psicológicas y evolución psicosocial, académica y comportamental de la menor, así como
los informes de visitas sociales hechos a la menor desde que reside en Colombia [24] .
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, confirmó el fallo emitido por la Sala de Casación Civil de dicha entidad.
Actuaciones en sede revisión
Mediante auto del 14 de septiembre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas Número
Nueve seleccionó el expediente de la referencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado
Alberto Rojas Ríos, para proyectar la decisión de su revisión, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a
36 del Decreto 2591 de 1991, indicando como criterios de selección, (i) Subjetivo:
necesidad de proteger un derecho fundamental, (ii) Objetivo: asunto novedoso [25] .
El 17 de noviembre de 2017, el magistrado sustanciador decretó pruebas requiriendo al
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, para que informara si
había dictado un fallo de segundo grado en relación con el proceso de restitución
internacional de menor, en cumplimiento del fallo de tutela, de conformidad con lo
ordenado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en caso de ser
afirmativa su respuesta, allegara copia del mismo.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, allegó a la Corte Constitucional, copia
informal de la sentencia del 25 de julio de 2017, por la cual da cumplimiento a lo ordenado
por la Sala de Casación Civil y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
La parte resolutiva de esta providencia dispuso CONFIRMAR la sentencia proferida el dos
(2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juez Cuarto de Familia de Ibagué,
dentro del presente asunto, conforme lo expuesto.
Expresó en el fallo que no hay duda al interior de este asunto, ni existe discusión alguna,
en lo que respecta a la retención ilegal de la niña V.I.L.N. en Colombia, por parte de su
progenitora, situación de ilegalidad que también encontró acreditada el Superior Funcional
de esta Sala, en sede constitucional. Igualmente manifestó que debido a las agresiones que
se pudieron presentar entre sus progenitores en la República Argentina, esta situación
podría generar secuelas de carácter psicológicas para la menor.
En relación con la adaptación manifestó que el proceso se encontraba adelantado y el
cambio del mismo conllevaría a un nuevo desarraigo lo que supondría daños psíquicos y
emocionales.
Material probatorio relevante que obra en el expediente
Permiso suscrito por el padre de la menor, el 2 de diciembre de 2014, por el cual autoriza la
salida de su hija menor de edad de su país de origen, Argentina, a la República de
Colombia, por el término de un mes. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 157.
Solicitud elevada por la ciudadana María Luisa Nieves Castro ante el ICBF el 22 de enero de
2015, para que se impidiera el retorno de su hija a territorio argentino. Cuaderno Nº1,
primera instancia, folios 42-45.
Fallo del 13 de marzo de 2015, expedido por el Tribunal Colegiado de Instancia Única en el
Fuero de Familia Nº 1, del Departamento Judicial de Quilmes, República de Argentina, por el
cual resuelve Hacer lugar al pedido de restitución de la niña V.I.L.N. Cuaderno Nº 1,
primera instancia, folios 55-58.
Exhorto Diplomático del 26 de mayo de 2015, suscrito por el Dr. Pablo Horacio Ferrari, Juez
del Tribunal Colegiado de Instancia Única en el Fuero de Familia Nº 1, del Departamento
Judicial de Quilmes, República de Argentina, por el cual solicita que se inicie el proceso de
restitución internacional de la menor de edad V.I.L.N. Cuaderno Nº 1, primera instancia,
folios 99-120.
Oficio del ICBF, por el cual solicita al Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Ibagué que
inicie el proceso de restitución internacional de la menor V.I.L.N. Cuaderno Nº 1, primera
instancia, folios 38-40.
Fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de
Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de menores, el cual deniega la
solicitud de restitución internacional de la menor la niña V.I.L.N. Cuaderno principal de la
demanda. Folios 34 -- 46.
Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de
Decisión Civil-Familia, dentro del proceso de restitución internacional de menor, que revoca
la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Ibagué, y
ordena restituir inmediatamente a la menor V.I.L.N a la República Argentina. Cuaderno Nº
4, primera instancia, folios 1102 -- 1104.
Acciones de tutela elevadas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación
de su hija (Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 1 -- 36), y por la Defensora de Familia
adscrita al ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué [26] , Yennifer Ruiz Gaitán (Cuaderno
principal, primera instancia, folios 1 -- 33), contra el fallo proferido por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Ibagué. Las cuales fueron acumuladas por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia.
Contestación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-
Familia, a la acción de tutela elevada por la ciudadana María Luisa Nieves Castro, contra el
fallo de instancia. Cuaderno principal, primera instancia, Folios 170-173.
Informes de valoración psicológica del 9 de junio de 2015 [27] , 28 de noviembre de
2015 [28] y 13 de abril de 2016 [29] , elaborados por profesionales del ICBF, en los que
afirman que la menor V.I.L.N tiene su arraigo en la República de Colombia, y donde se hace
referencia a la posible referencia de violencia intrafamiliar.
Denuncias recíprocas interpuestas por violencia intrafamiliar en el hogar Lozano-Nieves,
ante el Tribunal de Única Instancia de Quilmes, Provincia de Buenos, República Argentina.
Cuaderno Nº1, primera instancia, folio121.
Valoración psicológica adelantada por el ICBF el 15 de octubre de 2015 al señor Lozano, en
compañía de su hija, V.I.L.N, en la cual se afirma que es necesario el contacto permanente
de la menor con su progenitor. Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 75-76.
Conceptos del 19 de enero [31] , 14 de junio [32] , y 18 de julio de 2017 [33] , remitidos por
la Rama Judicial del Poder Público, Convenio de La Haya de 1980- Sustracción Internacional
de Niños, Red Internacional de La Haya. En los que manifiestan que el Estado Colombiano
está incumpliendo el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños,
y que es procedente la restitución inmediata de la menor al territorio argentino.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Planteamiento del caso
La ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su hija, y la Defensora de
Familia del Centro Zonal Gaitán de Ibagué formularon acciones de tutela contra el fallo de
segunda instancia proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de menor, en el que
ordenó el reintegro inmediato de la menor V.I.L.N a su país de origen, Argentina,
pretensiones encaminadas a que se suspenda la directriz impartida por ese estrado judicial,
teniendo en cuenta que se presentó un defecto fáctico en la decisión, al no valorar el
acervo probatorio en debida forma.
A juicio de las accionantes el Tribunal no tuvo en cuenta el arraigo que presenta la menor a
su entorno social y familiar, ni el peligro al que se puede someter, debido a los posibles
malos tratos ejercidos por el padre de la niña en contra de la señora Nieves Castro,
circunstancias que, de conformidad con el artículo 13, pueden conllevar a la configuración
de riesgo grave o intolerable para la menor.
Problema jurídico previo:
Corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional resolver los siguientes
problemas jurídicos:
¿Vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N la sentencia del 10
de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala
Civil-Familia, dentro del proceso de restitución internacional de menor, por la configuración
de un defecto fáctico al no valorar en debida forma las pruebas, las cuales establecen que
la separación de su madre puede afectar su desarrollo armónico e integral y que el
ambiente en el que viviría podría lesionar su integridad y seguridad personal, poniéndola
en riesgo grave o intolerable?
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán a continuación los
siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia; (ii) requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela; (iii) requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales; (iv) el defecto fáctico; (v) marco jurídico. Los derechos del niño y el interés
superior del menor; (vi) el trámite de restitución internacional de menores; para
finalmente, (vii) entrar a la solución del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Reiteración de jurisprudencia
La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido
abordada por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que la Sala repasará las
premisas en que se fundamenta esta posibilidad y las reglas establecidas para el examen
de procedibilidad en un caso concreto. 
La Corte Constitucional ha decantado el concepto de vía de hecho. No obstante, se dio una
evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable  la
acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que las sentencias
judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos
adicionales, por lo que se desarrolló el concepto de causales genéricas de procedibilidad de
la acción de tutela por vía de hecho. Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y
determinar unos parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es
procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005 y SU-913 de 2009, sistematizó y unificó los
requisitos de procedencia y las razones o motivos de procedibilidad de la tutela contra
sentencia y expreso que no solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera
grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los
que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de
los asociados (arbitrariedad) [34] .
 
Esta situación se viabiliza, en los casos en el que un operador judicial decide un conflicto
desconociendo el ordenamiento vigente, lo que conlleva a una vulneración de los derechos
fundamentales de una de las partes. Al respecto ha expresado esta Corporación
Tal comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez
por el derecho para un fin manifiestamente no previsto en las disposiciones legales
(defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un órgano que claramente no
es su titular (defecto orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar, de manera
protuberante, con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de
pruebas válidas (defecto fáctico), o (4.) en la actuación manifiestamente por fuera del
procedimiento establecido (defecto procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de
desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo
establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que aparejará su
descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación de los derechos fundamentales
de quien sufre las consecuencias del acto arbitrario [35] .
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
El fundamento jurisprudencial de esta decisión se encuentra en la sentencia C-590 de 2005
la cual estableció que es procedente la acción de tutela por vía de hecho cuando se
cumplan una serie de requisitos generales y específicos.
Los requisitos generales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se
mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar
con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
 
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar todos
los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de
sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo
de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones
inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las
funciones de esta última.
 
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración.  De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
 
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse
como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la
anulación del juicio.
 
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a
su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga
claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
 
f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección
de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si
todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por
decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas [36] . 
 
En el caso que nos ocupa, se evidencia de forma clara la relevancia constitucional del
mismo; la restitución o retención internacional de menor amerita la intervención de esta
Corporación para establecer si se le están conculcando los derechos fundamentales a un
sujeto de especial protección al ordenar su regreso, o si por el contrario, la garantía de los
mismos, depende de esta decisión.
De igual forma, se está ante la posible inaplicación de un tratado internacional suscrito por
el Gobierno Nacional, ratificado por el Congreso de la República a través de la Ley 173 de
2004 y declarado exequible por la sentencia C-402 de 1995, hechos que demuestran la
importancia del mismo.
De conformidad con la Ley 1008 y 1098 de 2006, el procedimiento de restitución
internacional de niños, niñas y adolescentes, debe ser tramitado como un proceso verbal
sumario. Al haberse agotado las instancias respectivas, e incluso haber solicitado los
recursos de súplica y de casación, los cuales fueron negados [37] , se observa que las
accionantes no cuentan con otro medio para que sean protegidos los derechos
presuntamente vulnerados a la menor V.I.L.N.
Del mismo modo es importante señalar que, de acuerdo a lo establecido en el Código
General del Proceso, las sentencias ejecutoriadas pueden ser objeto del recurso
extraordinario de revisión.
No obstante, las causales para que este recurso proceda se encuentran establecidas en el
artículo 355 de la Ley 1564 de 2012.
1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían
variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por
fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el
pronunciamiento de la sentencia recurrida.
3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por
falso testimonio en razón de ellas.
4. Haberse fundado la sentencia en dictamen de perito condenado penalmente por ilícitos
cometidos en la producción de dicha prueba.
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el
pronunciamiento de la sentencia recurrida.
6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que
se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya
causado perjuicios al recurrente.
7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de
notificación o emplazamiento, siempre que no haya sido saneada la nulidad.
8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible
de recurso.
9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes
del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar
la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad lítem y haber
ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá lugar a revisión cuando en
el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada..
Analizadas las causales, no es dable concluir por parte de esta Corte, que el recurso
extraordinario de revisión hubiese prosperado, toda vez que las causales enunciadas no
encuadran dentro de los supuestos fácticos alegados por los accionantes.
A su vez, está demostrada la inmediatez en el actuar de la accionante, su diligencia al
momento de hacer uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, situación que se
prueba al analizar que la tutela fue formulada 2 meses después de haber sido notificada del
fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-Familia, que dispuso la
restitución de su hija y menos de un mes después de haberse desatado los recursos de ley.
Del mismo modo, los hechos y los derechos vulnerados, de acuerdo a lo afirmado por la
parte actora, están debidamente consignados en la acción de tutela que se estudia,
aclarando que no se está atacando un fallo de tutela.
Estudiados los requisitos generales, y concluyendo que los mismos se cumplen de acuerdo
a lo estipulado por la Corte, es menester continuar con el estudio de las causales
especiales para que proceda la tutela por vía de hecho.
Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
En lo que tiene que ver con los requisitos específicos, la sentencia C-590 de 2005 enunció
que los mismos se circunscribían a los siguientes presupuestos:
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de
dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i.  Violación directa de la Constitución.
En el caso bajo estudio se aduce el defecto fáctico por parte de las peticionarias, quien
afirma que el Ad-quem no tuvo en cuenta todo el material probatorio que reposa en el
expediente, el que, a su juicio, demuestra la presencia de violencia intrafamiliar y por ende,
el riesgo que correría la menor en caso de ser restituida a la República Argentina.
El defecto fáctico
De acuerdo con el ordenamiento constitucional, el artículo segundo enuncia que es uno de
los fines del Estado garantizar real y efectivamente los principios y derechos
fundamentales.
En concordancia con lo anterior, el artículo veintinueve superior establece el debido
proceso como derecho fundamental, y afirma que todas las personas tienen la oportunidad
de presentar las pruebas que consideren pertinentes, así como controvertir las allegadas
por la contraparte.
Por ello, la etapa probatoria es un componente fundamental para que el juez cuente con la
certeza y convicción sobre la ocurrencia o no de los hechos que se alegan en cada instancia
judicial, y con base en la cual resolverá la controversia planteada, llegando a una solución
jurídica, sustentada en elementos de juicio sólidos, tal como lo expresó la sentencia C-1270
de 2000:
De conformidad con lo anterior, debe entenderse que el desarrollo del despliegue
probatorio debe atender a los parámetros relativos al debido proceso, puesto que de
contravenirse este derecho se incurriría en un defecto fáctico, que ha sido entendido por
esta Corte como una anomalía protuberante y excepcional que puede presentarse en
cualquier proceso judicial y se configura cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez
para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.
Asimismo, la jurisprudencia ha manifestado que las dimensiones que se desprenden del
defecto fáctico son:
1.      La primera corresponde a una  dimensión negativa  que se presenta cuando el juez
niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria, irracional
y caprichosa u omite su valoración y sin una razón valedera considera que no se encuentra
probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente. En esta
dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.
2.      La segunda corresponde a una  dimensión positiva  que se presenta cuando el juez
aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada
que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
y al hacerlo se desconoce la Constitución [38] .
Este tipo de defecto se presenta en las providencias judiciales cuando el fallador toma una
decisión la cual no tiene sustento probatorio, o la misma no tuvo en cuenta la totalidad del
material que fue allegado en la etapa procesal oportuna.
Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que este tipo de inconsistencia surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en
el que se sustenta la decisión [39] .
No es dado entonces, que los jueces adopten posturas o decisiones sin contar con la
evidencia que respalde el juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento.
Igualmente, ha manifestado esta Corporación que el defecto fáctico se puede generar por
omisión o por acción. La primera de las hipótesis tiene lugar, cuando:
sin razón justificada el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece claramente
en el proceso. Nótese que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el
funcionario sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y
oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de que la ley le
confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo hace por razones que no
resultan justificadas [40] .
Por otra parte, la ocurrencia del defecto fáctico por acción, se presenta cuando:
a pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada interpretación de ellas,
ya sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se
examinan de manera incompleta, o ii) cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o
ineptas, o iii) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró
el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte [41] .
Las citas anteriores reflejan la manera como la Corte entiende el defecto fáctico y, en
consecuencia, corresponderá a los jueces constitucionales examinar, en cada caso
concreto, si el error en el juicio de valoración de la prueba posee tal alcance para  que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según
las reglas generales de competencia [42] .
Concluyendo, se entiende que el fallador debe hacer un análisis jurídico y probatorio del
caso que estudia para que su pronunciamiento sea avalado por las leyes que rigen la
materia, situación que a su vez debe estar soportada fácticamente, teniendo en cuenta el
material probatorio allegado oportunamente.
Esta causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial ya
ha sido abordada por la Corte en procesos como el que nos ocupa. Por ejemplo, en la
sentencia T-808 de 2006, en la cual se dejó sin efectos un fallo proferido por un juzgado de
familia que otorgó permiso de salida del país a una menor, porque valoró de manera
incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la decisión. En esa oportunidad,
el yerro judicial consistió en que la no valoración de muchas pruebas determinantes para
identificar el interés superior de la menor, llevaron al juez a obtener una visión incompleta
y parcial de las condiciones, por lo cual la Corte advirtió la vulneración del debido proceso
materializada en un defecto fáctico.
En el caso en concreto, los jueces que han conocido del proceso de restitución internacional
de menor, no solo deben tener en cuenta el ordenamiento, sino también las motivaciones
de las partes y el soporte de las mismas, con el fin de garantizar el debido proceso de todos
los intervinientes en el proceso de la referencia.
El defecto acá alegado, versa sobre la falta de valoración del acervo probatorio relacionado
con el arraigo que presenta la menor, la existencia de violencia intrafamiliar ejercida por su
señor padre, y el riesgo que puede representar la restitución de la menor a su país de
origen.
En el citado fallo, el juez adelantó un estudio formalista del Convenio de la Haya, razón por
la cual se ordenó la restitución inmediata de la menor a su país de origen, sustentó la
decisión en que la adaptación de V.I.L.N a su entorno en el territorio nacional evidenciaba
que, al regresar a la República Argentina se podría incorporar con gran facilidad a las
condiciones en las que se desarrollaría en su país de origen.
Igualmente aclaró que no es dado aplicar el artículo 12 del Convenio de la Haya, en el que
se afirma que ha transcurrido más de un año desde el arribo de la menor y en consecuencia
la imposibilidad de continuar con el proceso de restitución internacional. Es enfático el Ad
quem al señalar que el señor Antonio Javier Lozano inició el proceso judicial dentro del
término legal establecido.
Finalmente, enfatiza el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que carece de
competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la madre de la menor, quien
solicitó que se decidiera, dentro del mismo proceso de restitución internacional de menor,
sobre el régimen de visitas, alimentos y custodia. Competencia que no se puede abrogar el
fallador, toda vez que el Convenio de la Haya, en su artículo 19 establece que dentro de
este tipo de litigios solo es dado pronunciarse sobre la solicitud de reintegro, debido al
carácter exclusivo del tratado.
Sin embargo, no se tuvo en cuenta los informes presentados por los profesionales que
valoraron el estado de salud de la menor y que evidencian una adaptación a su entorno en
el territorio nacional, ni el posible riesgo de reintegrar a la menor a su país de origen, en el
que se presentaron una serie de agresiones entre sus padres y que conllevaría a reanudar
esta situación, lo que implicaría que la menor no se desenvuelva en un ambiente adecuado.
Marco jurídico. Los derechos del niño y el interés superior del menor
La evidente situación de vulnerabilidad de los menores, debido a que su madurez física y
mental se encuentra en desarrollo, ha llevado a que sean catalogados como sujetos de
especial protección. Es así que el artículo 44 superior resalta la importancia de este grupo
poblacional y pone en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado la obligación de
asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo integral.
ARTÍCULO  44.  Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Este principio fue reconocido por primera vez en la Declaración de Ginebra (1924), seguida
por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
Sin embargo, fue la Declaración de los Derechos del Niño (1959) donde se estipuló de forma
expresa que, para hacer efectivos los derechos de los menores, la principal consideración
debería ser el interés superior del niño[43] .
Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la
Convención Americana de Derechos Humanos (1969) reconocieron que los niños son sujetos
de protección especial.
A su vez, la Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del Niño, sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3,
párrafo1), reconoció la dimensión del interés superior del niño y afirmó que este es un
derecho sustantivo, que debe tenerse en cuenta para tomar decisiones que involucren a los
menores, con lo cual el artículo 3, párrafo 1, de la Convención establece una obligación
intrínseca para los Estados, es aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede
invocarse ante los tribunales.
 
De acuerdo con lo anterior, si una disposición admite más de una interpretación, se elegirá
la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Del
mismo modo, y por ser una norma de procedimiento, conlleva que cuando se tenga que
tomar una decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños, el proceso de adopción de
decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y
negativas) de la decisión en el niño o en los niños interesados [44] .
Por lo anterior, el interés superior del menor hace referencia al trato preferente que debe
dar la familia, la sociedad y el Estado, con la finalidad que se protejan sus derechos
fundamentales y se garantice su desarrollo armónico e integral como lo ha manifestado en
numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional.
No obstante, este criterio hermenéutico únicamente se puede dar desde las circunstancias
de cada caso y de cada niño en particular, es decir que sólo se puede establecer prestando
la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad [45] .
Por lo anterior, la Corte es enfática en recalcar que el interés superior del menor demanda
una interpretación de las normas encaminada a maximizar los derechos de los niños, niñas
y adolescentes.
La sentencia T-900 de 2006 estableció que desde ésta perspectiva de análisis, el menor se
hace acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto
de especial protección. Y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que
deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la
realidad en la que se halla. Es así que el interés superior del menor posee un contenido de
naturaleza real y relacional criterio con el cual se exige una verificación y especial atención
a los elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y en
donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de
gran calado en la sociedad. 
Por su parte, la sentencia T-1021 de 2010 desarrolló el interés superior del menor dentro
de los procesos de restitución internacional, aclarando que La aplicación de este principio,
comporta que los niños sean destinatarios de un trato preferente, en razón a su carácter
jurídico de sujetos de especial protección, y, por lo tanto, sus derechos deben ser valorados
de acuerdo con las circunstancias específicas del caso. Es decir, que el interés superior del
niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, aspecto que demanda una
verificación y una especial atención de los elementos concretos y específicos que
identifican a los niños, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales,
creencias y sentimientos importantes socialmente.
Es enfática en resaltar el carácter preferencial de los derechos de los menores, Es por ello
que la circunstancia de que la retención ilegal tenga lugar dentro del contexto de un
conflicto familiar, generalmente suscitado entre los propios padres del niño, es lo que hace
que la misma Convención deba contemplar la posibilidad de adaptación del hijo a su nuevo
medio, pues se entiende que, en todo caso, el menor se encuentra entre personas
cercanas, su padre o madre y familiares de ellos, que también procuran por su protección y
desarrollo, aspecto que facilita su nueva adaptación y que garantiza también que el menor
se encuentra en buena condición y que va recibir los cuidados que necesita y requiere.
Tal como lo ha enunciado la Corte, los artículos 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya tienen
como objeto salvaguardar el interés superior del menor, por lo que presenta los
fundamentos que deben tener en cuenta los falladores al momento de decidir si se debe
ordenar la restitución.
El trámite de restitución internacional de menores
El Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La
Haya el 25 de octubre de 1980, ratificado por la Ley 173 de 1994 y declarado exequible en
su totalidad por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 1995, expresó que los
Estados contratantes establecerían procedimientos de urgencia[46] en los casos de
restitución internacional de menores. Lo anterior con la finalidad de evitar los efectos
perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos que se pueden
generar en un menor que se encuentre inmerso dentro de un proceso de restitución
internacional.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
suscrita por el Estado colombiano el 15 de agosto de 1989 en Montevideo, tuvo por
objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de
los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado
Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es
también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de
custodia o guarda por parte de sus titulares.
Dicha Convención fue ratificada por la Ley 880 de 2004 y declarada exequible por el
Tribunal Constitucional por medio la sentencia C-912 de 2004.
Prevé el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
que el trámite debe ser célere, y por tal motivo, una vez acreditados los requisitos, procede
la restitución inmediata.
Sobre el particular expresó esta Corte en la sentencia T-689 de 2012, que:
El principio de celeridad se encuentra en la invocación inicial del Convenio, donde se
plantea la necesidad de fijar procedimientos que aseguren el regreso inmediato del niño al
Estado donde reside habitualmente; en el artículo 1 al establecer el objeto del Convenio; en
el artículo 2 al imponer a los Estados contratantes la obligación de utilizar procedimientos
de urgencia; en el artículo 11 al hacer referencia al deber de las autoridades
administrativas o judiciales de todo Estado contratante de proceder con carácter de
urgencia para el regreso del niño; y en el artículo 23 al suprimir toda condición relativa a la
legalización de documentos u otras formalidades similares. Como lo sostiene el mismo
ICBF, la rapidez en los casos de sustracción o retención de menores constituye una garantía
esencial en la medida en que (i) minimiza las perturbaciones o desorientaciones del menor
sustraído de su entorno familiar; (ii) reduce los perjuicios al menor por el hecho de su
separación del otro padre; y (iii) evita que el sustractor obtenga una ventaja por el hecho
del paso del tiempo.
Teniendo en cuenta la inexistencia de un procedimiento establecido para decidir sobre la
solicitud de restitución internacional de un menor, esta Corporación en sentencia T-891 de
2003, distinguió las competencias de las autoridades administrativas y judiciales,
señalando que correspondía al ICBF, como entidad central, entre otras funciones:
coordinar toda la actividad requerida para la aplicación del Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980 (...) y promover la restitución voluntaria y la conciliación entre las partes. 
Añadiendo que, si la restitución del menor, no se obtuviere en forma voluntaria o mediante
la conciliación, realizar las gestiones necesarias para obtener su restitución por vía judicial.
Para el efecto deberá presentar la demanda ante el juez competente, acompañada de la
documentación requerida por el convenio y por las normas procedimentales vigentes sin
perjuicio de la intervención del apoderado del solicitante.
En la actualidad, el procedimiento de restitución internacional de menores se encuentra
regulado en el numeral 23 del artículo 22 del Código General del Proceso [47] , las cuales
indican que estos se deben adelantar de la misma manera que un proceso verbal sumario.
Este acuerdo busca regular el desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado
que tenga su residencia habitual, o retención del mismo por fuera de ese territorio por
tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se
produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese
momento, en el lugar de residencia habitual del menor [48] .
El artículo 13 del Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños
permite a la autoridad competente, denegar la solicitud cuando se evidencie que el regreso
pueda representar un peligro físico o psíquico para el niño, niña o adolescente, o cuente
con la madurez suficiente para oponerse al proceso que se adelanta, en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 13. No obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o
administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la persona,
institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:
 
(...)
 
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave
físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del
menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus
opiniones..
Es inaceptable entonces el desarraigo violento de un sujeto de especial protección por
parte de uno de sus progenitores, situación que da lugar a la protección de los derechos del
menor que fue víctima del hecho, y del padre requirente.
Es así que la Convención estableció los parámetros que se deben tener en cuenta para
determinar si el traslado o retención del menor reúne los requisitos establecidos para que
haya lugar o no al reintegro del menor. Los supuestos son los consignados en el artículo 3,
el cual establece:
ARTÍCULO 3o. El traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito:
a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona,
una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación
del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso;
b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento
del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido.
El derecho de guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por  ministerio de
la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor
en virtud de la legislación de dicho Estado.
Por lo anterior, es necesario estudiar cada caso en particular, para determinar si la
retención o el traslado de un menor comporta el carácter de ilegal, así como establecer la
existencia de alguna de las causales de excepción contenidas en el artículo 11 de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores :
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la
restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición
demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su
derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su
anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un
peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que
éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase
tomar en cuenta su opinión.
A pesar del condicionamiento establecido en el Convenio, estas situaciones se deben tener
en cuenta al momento de analizar si es viable o no la restitución del menor, pues esos
procesos podrían, eventualmente, representar un riesgo para el niño, niña o adolescente,
del cual se depreca su reintegro, situación que requiere de un estudio integral por parte de
la autoridad administrativa o judicial que conoce el caso.
De conformidad con los lineamientos establecidos por el ordenamiento internacional, se
evidencia que V.I.L.N, permanece en territorio colombiano, sin la autorización de su
progenitor, el señor Antonio Javier Lozano. Sin embargo, ello no implica forzosamente que
se deba ordenar el regreso inmediato de la niña, pues se debe analizar si hay lugar a la
aplicación de alguna de las excepciones establecidas para estos casos, especialmente el
tiempo que ha permanecido la menor en el territorio nacional, y las repercusiones que
podría generarle su retorno.
Teniendo en cuenta el principio de exclusividad del tratado, el cual limita las facultades del
juez que conoce del proceso, es menester aclarar que no es competencia del fallador,
dentro de un proceso de restitución internacional de menor, determinar las pretensiones
relacionadas con la custodia, fijación de cuotas alimentarias, régimen de visitas y demás
situaciones relacionadas, toda vez que las mismas deben ser resueltas en las instancias
pertinentes.
Caso en concreto
En diciembre de 2014, la ciudadana María Luisa Nieves Castro se trasladó con su hija desde
la República Argentina, país en el que residían, a territorio colombiano, con la finalidad de
disfrutar del periodo vacacional de fin de año, desplazamiento que contó con la
autorización del padre de la menor, Antonio Javier Lozano, quien consintió la estadía de su
primogénita en el exterior, hasta el 22 de enero de 2015.
Un día antes de cumplirse el plazo para su regreso, la madre de la menor solicitó al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que impidiera la restitución de la niña a su país
de origen, argumentando que su compañero permanente y padre de la menor la agredía de
forma física, psicológica y verbal.
El 27 de enero de 2015, el ICBF admitió la petición elevada por la señora Nieves Castro y,
en consecuencia, ordenó citar al señor Antonio Javier Lozano, para que compareciera a la
audiencia de conciliación.
El 13 de marzo de 2015, el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1,
del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina,
decidió Hacer lugar al pedido de restitución internacional de la niña V.I.L.N. quien se
domiciliaría junto a su madre María Luisa Nieves Castro en el domicilio denunciado en el Km
2.5 Vía Chapetón, Finca La Fania, ciudad de Ibagué, Departamento Tolima de la República
de Colombia, a su residencia habitual sita en calle Alsina Nº 360 piso 1º Dto C de la
localidad y partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina y ordenar
su reintegro de conformidad a través de la autoridad Central Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto (art 7, 10 y cctes ley 25358), con costas a la demandada (art. 68 del
CPCC) por haber dado lugar a la presente.
El 2 de septiembre de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué denegó la restitución
de la infante. Fundamentó su decisión en el marcado arraigo de la niña y en las
consecuencias perjudiciales que podría sufrir al ser trasladada nuevamente a la República
Argentina.
El 10 de marzo de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-
Familia resolvió el recurso de apelación incoado por el padre de niña V.I.L.N. En el citado
pronunciamiento, el Tribunal revocó la decisión del A quo y ordenó la restitución inmediata
de la menor a la República Argentina.
Contra la decisión de segunda instancia, la ciudadana María Luisa Nieves Castro, en
representación de su menor hija, y la Defensora de Familia Centro Zonal Gaitán de Ibagué,
Yennifer Ruiz Gaitán, impulsaron acción de tutela, argumentando un defecto fáctico.
Afirmaron que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué valoró inadecuadamente
las pruebas y que las mismas no fueron analizadas en conjunto. Concluyeron que no se le
dio la relevancia del caso al interés superior de la menor, quien de ser restituida se
encontraría en riesgo debido a los maltratos que la accionante había recibido por parte de
su pareja. Finalmente, se hizo énfasis en el arraigo y en la adaptación de la niña a su
entorno social y familiar en el territorio nacional.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 5 de julio de
2017, concedió el amparo solicitado por la ciudadana María Luisa Nieves Castro y dejó sin
valor el fallo del 10 de marzo de esa misma anualidad, proferido por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Ibagué dentro del proceso de restitución internacional de menor,
que ordenaba el regreso inmediato de la niña a la República Argentina; como consecuencia,
requirió al Tribunal para que emitiera un fallo de segundo grado dentro de los 10 días
siguientes a la notificación de la providencia, y exhortó a esta autoridad a consultar y
analizar el riesgo grave que podría generar el retorno de la menor, teniendo en cuenta la
adaptación de la misma a sus condiciones de vida en Colombia, y a estudiar la posible
existencia de alguna de las causales de excepción para la aplicación de la Convención de La
Haya. Soportó su decisión en la indebida valoración de las pruebas que se le han practicado
a la menor en la que se evidencia que esta se encuentra adaptada a su entorno social y
familiar, motivo por el cual el fallador pudo haber incurrido en defecto fáctico y falta de
motivación al proferir la sentencia.
El 9 de agosto de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió
la impugnación del fallo de tutela emitido por la Sala Civil de esa misma Corporación
confirmando el proveído del 5 de julio de 2017.
Advierte la Corte que, haciendo un análisis prima facie de los presupuestos establecidos en
el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La Haya y la
Convención Internacional de Restitución de Menores, la menor V.I.L.N debería regresar de
forma inmediata a su país de origen de acuerdo a lo señalado en la normatividad
internacional aplicable a este caso en concreto, toda vez que la estadía de la menor no
cuenta con la autorización del progenitor de la niña para permanecer en el territorio
colombiano, cumpliendo con lo establecido en la regulación internacional.
Sin embargo, se debe estudiar si contrario a lo solicitado por el Estado Argentino, no es
dado aplicar la restitución internacional por encontrarnos frente a una de las causales de
excepción incluidas en los artículos 13 del Convenio y 11 de la Convención
respectivamente, que se encuentran debidamente aprobadas.
Las causales invocadas por la accionante para no regresar con su hija a la República
Argentina estaban asociadas al hecho de que su compañero la agredía física, psicológica y
verbalmente. Aunado a lo anterior, aseguró que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido
desde su arribo a Colombia hasta la fecha, la menor presenta un fuerte arraigo en el
territorio nacional.
Al respecto, es necesario que esta Corte se pronuncie sobre las excepciones argumentadas
por la accionante, toda vez que, de encontrarse que alguna de ellas tiene asiento
probatorio, se debe dar inmediata aplicación a la misma confirmando el fallo emitido por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la decisión
adoptada por la Sala de Casación Civil de la misma Corporación.
En este sentido, encuentra la Sala Novena de Revisión de tutelas que en el caso sub
examine se presentan una serie de variables que deben ser analizadas, primero de forma
individual, para, con posterioridad, poder hacer un estudio conjunto de los elementos de
prueba y emitir un pronunciamiento de fondo.
Del arraigo de la menor
El arraigo se encuentra establecido en todos los informes de valoración psicológica
practicados a la menor, los cuales fueron presentados por el ICBF [49] . De hecho, el simple
paso del tiempo en el caso de una menor conlleva que esta se adapte a su entorno, más
aun, siendo una pequeña de escasos 2 años al momento de llegar a territorio colombiano.
En el informe presentado por la psicóloga adscrita al ICBF, Necty Amézquita se afirma que
se evidencia fuerte vínculo afectivo hacia sus padres, por parte de V.I.L.N al igual que hacia
su hermana María Camila. Igualmente, que el conflicto entre los padres puede prolongar a
futuros inconvenientes mayores a nivel emocional en la niña, por lo que se sugiere brindar
acompañamiento a la familia, para que se establezcan reglas y normas para su sana
convivencia.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que el padre requirente inició el proceso de
restitución internacional de menor, en la ciudad de Quilmes, República de Argentina,
veintisiete días después de que se presentara la retención de su hija en territorio
colombiano. No obstante lo anterior, el trámite del proceso en el Juzgado Cuarto de Familia
del Circuito de Ibagué y la interposición de recursos y trámites en nuestro país han
prolongado la permanencia de la infante, sin que se haya resuelto la diferencia que origina
la disputa.
Es cierto que el paso del tiempo que ha transcurrido puede atribuirse a la mora de la Juez
de primera instancia al momento de impulsar el proceso, el cual debió ceñirse a lo
establecido en los acuerdos internacionales relacionados con el tema, las leyes que los
aprobaron y especialmente al artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, normas que establecen
la urgencia y celeridad en este tipo de situaciones.
Sin embargo, no se puede desconocer que la menor, quien hoy cuenta con 5 años, lleva 3
de ellos viviendo en Colombia en compañía de su progenitora y de su hermana, así como de
sus abuelos maternos. Tampoco es posible obviar que desde su llegada a territorio
colombiano, la menor fue matriculada en el colegio Los Robles de la ciudad de Ibagué,
donde certifican su asistencia y el progreso normal de su desarrollo dentro de la institución
educativa.
Si bien es cierto que la menor se encuentra en Colombia sin la autorización de su padre,
también lo es que el cambio de entorno puede llegar a generar una serie de reacciones en
ella, más aun teniendo en cuenta que dichos cambios no pueden ser asimilados ni
comprendidos por los niños, debido a su inmadurez psicológica y su evidente estado de
vulnerabilidad.
Por lo anterior, el Convenio de La Haya y la Convención de Montevideo le dan una especial
prelación al interés superior del menor, supeditando el retorno de ellos a la no afectación o
eminente presencia de un riesgo grave físico o psíquico.
No es entonces el paso del tiempo la razón por la cual se deba desconocer el Convenio
Sobre Restitución Internacional de Menores, ni la justificación para que los padres que
trasladan o retienen ilegalmente a sus hijos legalicen y regularicen su situación,
vulnerando los derechos de los niños, pero sí es el riesgo físico o psíquico a que se puede
ver expuesta la menor una causal de excepción que debe ser tenida en cuenta, al tenor de
lo previsto en el artículo 13 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción
Internacional de menores de La Haya, relativo a la hipótesis en que resulta legítima la
oposición a la restitución:
(......)
b. Que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave
físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable.
En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 11 de la Convención Internacional de
Restitución de Menores:
(......)
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un
peligro físico o psíquico.
En relación con el arraigo, el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional
de Menores de La Haya establece que, el simple paso del tiempo no hace inaplicable el
tratado, ni legaliza la situación en la que se encuentra un niño, niña o adolescente. No
obstante, el artículo 12 establece que si el pedido se lleva a cabo un año después de que
haya ocurrido el desplazamiento, la autoridad requerida podrá denegar la solicitud siempre
y cuando evidencie que el menor presenta un arraigo notorio, y que su retorno podría
generarle una serie de problemas.
En el caso particular, la accionante ha afirmado que su hija se encuentra arraigada a su
entorno social y familiar, hipótesis que ha sido soportada por el ICBF [50] , situación en la
que el juez fundamentó la decisión y denegó la solicitud de restitución por cuanto su
regreso podría representar un grave riesgo para su salud física y mental, debido a que a su
corta edad no puede someterse a un desprendimiento del seno materno y llevarla al seno
paterno el cual no garantiza las condiciones necesarias y requeridas para asumir su rol de
padre de crianza y desarrollo de su hija, por cuanto el reside solo en la República Argentina
y labora tiempo completo, rol que se vería obligado a delegar en una tercera persona que
no tiene la calidad de padre ni madre, vínculo este, importante para el desarrollo integral
de la menor, pues su ausencia, podría afectar el desarrollo biopsicosocial de la
niña V.I.L.N . Y además por cuanto se ha integrado positivamente a su entorno familiar y
social . (Énfasis propio).
De los argumentos esbozados por el A quo, colige esta Corporación que el pilar en el cual
fundamentó su decisión fue el arraigo y la adaptación que presentaba la niña al entorno en
el cual se había desenvuelto durante el tiempo que había transcurrido desde su llegada a
Colombia, lapso que, si bien se prolongó por la demora presentada en el Juzgado Cuarto
Civil de Familia de Ibagué, quien pasó por alto lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, la
Convención Internacional de Restitución de Menores, la Ley 173 de 1994 y la sentencia C-
402 de 1995, sí ha propiciado la asimilación de la menor a su contexto actual, teniendo en
cuenta que, como está debidamente probado en los informes de valoración psicológica
presentados por las psicólogas adscritas al ICBF [51] , la menor ha transcurrido la mayor
parte de su vida en territorio nacional acompañada de su señora madre, su hermana y su
familia extensa. Lo anterior aunado al riesgo grave y las consecuencias negativas que
podría sufrir la niña, eventualidad que a pesar de no encontrarse demostrada, tampoco
puede ser puesta en práctica con un sujeto de especial protección ya que en caso de tener
consecuencias negativas sería éste quien las asumiría, situación que no puede ser avalada
por esta Corte.
Ahora bien, aunque el arraigo de la menor no es causal para inaplicar el tratado, es claro
que el riesgo de un eventual impacto negativo a causa de un traslado precipitado para una
menor de 5 años que ha vivido 3 de ellos en determinado país representa una situación que
no se puede desconocer por parte de esta Corte.
Como se indicó en precedencia, el pilar fundamental para tomar cualquier decisión en la
que se encuentre un menor de por medio, debe ser el interés superior de éste. Por tal
razón, la aplicación formalista de la legislación no puede vulnerar sus derechos, y por el
contrario debe maximizar los mismos.
En este aspecto la Corte manifestó en la sentencia T-1021 de 2010 que los criterios que
deben regir la protección de los derechos e intereses de los niños, a saber:   (i)  la
prevalencia del interés del niño;  (ii)  la garantía de las medidas de protección que requiere
por su condición de niño;  (iii)  la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, en
condiciones de libertad y dignidad. Lo anterior, significa que es ineludible rodear a los
niños de garantías y beneficios que los protejan en su proceso de formación.
Los señalados criterios fueron ratificados por esta misma Corporación mediante la
sentencia T-689 de 2012, en la que expresó:
el interés superior del menor, no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de
los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar mejor para su hijo. Para que
realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones personales y
contacto directo en nombre del interés superior del menor, es necesario que se reúnan, al
menos, las siguientes cuatro condiciones: (i) el interés del menor debe ser real, es decir,
debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en sus particulares aptitudes físicas y
psicológicas; (ii) el interés del menor debe ser independiente del criterio arbitrario de los
demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la simple opinión subjetiva o
de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; (iii) dado
que el interés del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra
persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderación guiado por la
preferencia de este principio; y (iv) debe demostrarse que la protección del interés
invocado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente
en su pleno y armónico desarrollo.
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, se puede colegir que el
retorno de la menor constituye un riesgo para su bienestar psicológico y emocional, en
razón a las potenciales implicaciones adversas respecto de su desarrollo armónico e
integral que se derivarían por el desprendimiento de su actual entorno de vida y la
dificultad que podría presentar el proceso de adaptación en el territorio argentino.
Por lo anterior, como lo relacionó la psicóloga Ángela María Montealegre en su informe del
13 de abril de 2015, la separación conyugal no solo es vista como una situación de crisis
que perjudica psicosocialmente a los niños, sino que en muchos aspectos puede ser
también una opción favorable para el bienestar de los hijos[52] .
Es así que no se estima apropiado someter a la menor a la restitución a un ambiente
completamente extraño para ella y potencialmente hostil, el cual puede traer una serie de
repercusiones, debido a confrontaciones entre sus progenitores, quienes ahora se
encuentran distanciados, pero que al momento del regreso de la niña a Argentina pueden
llegar a agudizar sus diferencias y disputas, en detrimento del bienestar de la hija común,
toda vez que como se ha demostrado a lo largo del proceso de restitución internacional de
la menor, ambos padres pretenden la custodia de la niña y el retorno implicaría que la
disputa se desplazaría a la República Argentina sin que se solucione el tema de fondo, el
cual deberá ser analizado por la autoridad competente.
Teniendo en cuenta que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué no tuvo en
cuenta el material relacionado con la adaptación que presenta la niña V.I.L.N a su entorno
en el territorio nacional y que el desprendimiento del mismo podría generar un riesgo para
la menor. Con base en el interés superior del menor, esta Corte discierne un riesgo
asociado a ordenar la restitución de la niña y sustraerla de un ambiente apto para su
desarrollo armónico --como está probado que es éste en el que actualmente se encuentra,
donde ha venido afianzando su vínculo con la familia materna y donde se encuentra
adelantando sus estudios--, a la merced de un resultado incierto que pueda presentarse en
un entorno nuevo y desconocido, desposeída de sus allegados y del espacio donde ha
logrado desenvolverse a plenitud.
Como conclusión de lo anterior, esta Corporación confirmará la sentencia proferida por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que tuteló los derechos conculcados
a la infante V.I.L.N.
Del ambiente inadecuado para la menor (violencia intrafamiliar)
Radica la controversia en la posible presencia de violencia intrafamiliar dentro del núcleo
familiar Lozano-Nieves en la República de Argentina.
Según este aspecto, esta situación podría conllevar a la inaplicabilidad del Convenio
Internacional de La Haya sobre Restitución Internacional de menores; incluso, es esta una
de las excepciones que propone el tratado para que no se lleve a cabo el retorno de un
menor a su país de origen.
En relación con la posible ocurrencia de estos hechos, afirma la señora Nieves Castro que el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué no valoró la totalidad de las pruebas
relacionadas con la existencia de violencia intrafamiliar.
Teniendo en cuenta la connotación de la situación que estudia la Corte, y que la accionada
asegura que se presentó un defecto fáctico, y que la contraparte asegura que no existió tal,
se hace necesario pronunciarse sobre el particular.
Procede este Tribunal Constitucional a analizar cómo se llevó a cabo la valoración de las
pruebas presentadas por la parte actora y sus repercusiones dentro del proceso de
restitución internacional.
Reposan en el expediente denuncias recíprocas por maltrato intrafamiliar, donde se
observa que los padres de la menor se han denunciado mutuamente. Asimismo, se
encuentran unas grabaciones de audio en las que están registradas discusiones dentro de
la convivencia de los padres de V.I.L.N, enfrentamientos que tienen lugar, incluso, en
presencia de la niña.
De acuerdo con las pruebas que se encuentran en el expediente se puede concluir que el
ambiente en el que se desarrollaba la menor en la República Argentina no era el adecuado
para la primera infancia de una persona.
Igualmente, es evidente que el hecho del retorno de V.I.L.N repercutiría en nuevos
enfrentamientos, situación que no es benéfica para un menor de edad.
En el Manual de Desarrollo Psicosocial de los Niños y Niñas de Unicef [53] se resalta la
importancia de un ambiente sano para el desarrollo de los menores, afirma que un un
ambiente de irritación y violencia familiar es perjudicial para el desarrollo psicosocial
infantil. Aclara que Las peleas, las discusiones, los gritos y las tensiones de los adultos son
percibidas incluso por el bebé. El miedo, la inseguridad y la tensión, que estos hechos
causan alteran el desarrollo psicosocial del niño o niña. Y que, Las discusiones violentas y
agresivas entre adultos hacen que los niños se sientan culpables de ellas y experimenten
una sensación de angustia. Los niños imaginan que sus padres se pelean por lo que ellos
han hecho.
Este tipo de situaciones fueron experimentadas por la menor V.I.L.N en sus primeros años
de vida en la República Argentina, eventos que cesaron una vez se desplazó a territorio
colombiano con su madre; por lo anterior, no es dado que esta Corte haga caso omiso del
riesgo que representa para la infante restituirla y situarla de ese modo en un ambiente
potencialmente hostil en el cual se puede ver afectado su adecuado desarrollo.
De acuerdo con la doctrina especializada, las consecuencias de la violencia entre diferentes
miembros de la familia pueden convertir al niño que la presencia en víctima indirecta de
este tipo de hechos, situación que estaba ocurriendo en el hogar Lozano-Nieves. Se dice
también que las repercusiones se pueden manifestar en cuatro tipos de cambios:
1. Emocional: puede presentar dificultades en el control de expresiones de agresión hacia
otros y hacia sí mismo. Dificultades al entender y comprender emociones. Facilita el
desarrollo de sentimientos de indefensión, impotencia, miedo de que ocurra de nuevo la
experiencia traumática y sienten frustración porque ellos tienden a considerar que los
cambios con respecto a su vida son poco probables, debido a lo cual pueden mostrarse
como retraídos.
2. Social: Es probable que haya dificultad para comunicarse y establecer vínculos más
estrechos, expresando miedo y desconfianza y de esta forma evitar reexperimentar algún
sentimiento asociado al evento violento.
3. Cognitivo: Las dificultades en la atención y concentración pueden obstruir el desarrollo
del potencial en el desempeño de actividades escolares; también se presenta que los niños
centran su atención en cosas diferentes mientras ocurre el evento traumático, olvidando
los episodios traumáticos (amnesia) y/o manteniendo a los agresores en un concepto
favorable (disociación).
4. Concepto negativo de sí mismo: Se pueden desarrollar sentimientos de culpa y de
vergüenza en los que los niños tienden a creer que son merecedores de maltrato, en donde
no perciben peligro o lo normalizan, disminuyendo respuestas de defensa y auto
conservación como efecto de la ausencia de un sentimiento de vulnerabilidad (Sepúlveda,
2006) [54] .
Al respecto, la UNICEF señala que aunque no se les ataque físicamente de manera directa,
presenciar o escuchar situaciones violentas tiene efectos psicológicos negativos en los
hijos. Aunque no sean el objeto directo de las agresiones, padecen violencia psicológica,
que es una forma de maltrato infantil y que la convención internacional de los derechos del
niño, considera una forma de maltrato infantil y la recoge el artículo 19 como violencia
mental.
Por este tipo de situaciones, la Sala considera que los hechos descritos evidencian que,
tratándose de garantizar el interés superior de los niños, el regreso de la menor a su país
de origen no es lo más adecuado, toda vez que, a su retorno, se vería altamente expuesta a
que allí hagan mella en ella las consecuencias negativas de la notoria animadversión entre
sus padres y a la prolongación de los pleitos en torno a la presunta violencia que se han
propinado recíprocamente.
Análisis del acervo probatorio adelantado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, Sala Civil-Familia
Las accionantes impulsaron la acción de tutela, con la finalidad de que se amparara el
derecho fundamental al debido proceso de María Luisa Nieves Castro, en representación de
la menor V.I.L.N, el cual aseguraron le fue conculcado, al no haber tenido en cuenta el
riesgo inminente que representaba para la niña el regreso a la República Argentina.
En el video de la audiencia del 10 de marzo de 2017 dictada por la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en la cual se dictó sentencia en oralidad,
expresó el Magistrado Ponente que era su obligación adelantar una labor de ponderación,
para establecer si hay lugar o no a negar la petición de restitución, con base en alguna de
las excepciones aplicables al caso [55] .
Estudiadas las excepciones expuestas por el representante de la accionante, concluyó que,
contrario a lo sostenido por el funcionario de primer grado, no milita en este proceso
ningún elemento de juicio contundente, indicativo de la palmaria presencia del calificado
riesgo grave, que ante el retorno pueda exponer a la infante a un peligro físico o psíquico,
o la ubique en un escenario no tolerable [56] .
En igual sentido, manifestó que las pruebas no demostraban que la devolución de la niña a
la República Argentina la expusiera a una situación de daño corporal o mental y menos a
una situación insoportable. Basó dicha afirmación en que en los informes presentados por
el ICBF, en los cuales se valoró a la menor, no se confirmó la presencia de violencia
intrafamiliar, y de igual manera, expuso la perito que los documentos allegados no
evidenciaban incumplimiento de la garantía de los derechos de la niña en la República
Argentina[57] .
Asegura que la excepción establecida en el artículo 12 [58] del Convenio de La Haya de
1980 no es aplicable al caso concreto, toda vez que la misma es procedente siempre y
cuando el padre requirente tarde más de un año en iniciar el trámite de regreso, situación
que no se presentó, toda vez que la solicitud de reintegro tuvo su génesis a escasos 27 días
de haberse presentado la retención.
Al respecto, el  artículo 12  del Convenio señala que  dentro del año siguiente  al momento
del traslado, la autoridad competente, una vez tenga conocimiento de la demanda, debe
proceder a ordenar el retorno del menor, con la sola verificación de que el traslado del
lugar de residencia se produjo de forma ilícita, en los términos del artículo 3° de la
convención. No obstante, la misma norma prevé, que  cuando ha transcurrido más de un
año desde la fecha del traslado   ilegal , la autoridad administrativa o judicial puede negar
la restitución, así esté verificado que el traslado fue contrario a la ley, si se demuestra que
el menor se ha integrado a su nuevo medio [59] .
Situación que fue tenida en cuenta por el Ad quem, sin embargo, el juez de primera
instancia aplicó de forma indebida esta excepción, pues afirmó que por no haberse
ejecutado la restitución de la menor dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en
que se presentó la retención, se debía aplicar el artículo 12 del Convenio, desconociendo
que la fecha que se debe tener como referencia es la de la solicitud del reintegro y no la del
retorno efectivo del infante.
Igualmente, la Corte verificó que en el expediente reposan unos cd's con material de audio
y video con los que se pretende demostrar el posible maltrato que tuvo lugar en el hogar
Lozano-Nieves. Es de aclarar que las pruebas no evidencian las agresiones físicas, aunque
si discusiones entre los progenitores, situaciones que no demuestran la existencia de
secuelas (visibles) por algún tipo de agresión que haya tenido lugar en el núcleo familiar,
pero sí un ambiente de discordia inadecuado para el desarrollo de cualquier menor.
En relación con los informes psicológicos, se encuentra que este acervo probatorio ha
estado principalmente en cabeza del ICBF, entidad encargada de velar por el interés
superior del menor en nuestro país, y de adelantar los procesos de restitución solicitados
por otros Estados contratantes.
En informe del 6 de agosto de 2015 [60] , la doctora Alexandra Rubiano afirmó que la niña
evidencia un gran apego a su progenitora y que la relación con su padre se ve insegura; sin
embargo, aclaró que la niña no verbaliza ninguna situación de maltrato ni violencia
intrafamiliar.
Del análisis adelantado por esta Corporación se puede concluir que las pruebas allegadas al
expediente no demuestran, prima facie, que efectivamente hayan tenido lugar aquellos
maltratos infligidos por el señor Antonio Lozano alegados por la accionante; no obstante lo
anterior, no puede desconocer la Sala que ordenar la restitución de la menor podría
generar en ella una serie de repercusiones nocivas para ella, pues tener que soportar un
nuevo desplazamiento a otro país, cambiando su entorno social y familiar, le traería una
serie de consecuencias producto de una disputa por su custodia y cuidado entre sus
progenitores, además de verse envuelta en un ambiente de hostilidad por las constantes
tensiones entre los excompañeros permanentes, demostradas por las denuncias recíprocas
por violencia intrafamiliar.
Esta situación fue obviada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-
Familia, en el fallo de segunda instancia proferido el 10 de marzo de 2017, a pesar de
encontrarse soportada a través de los informes allegados por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
En el expediente también se demuestra que la menor está adaptada a su entorno escolar y
social, tal como lo demuestran los certificados emitidos por la institución educativa Colegio
Los Robles, a la cual asiste V.I.L.N, desde el año 2015.
Del mismo, el Tribunal accionado se limitó a hacer una ponderación de los hechos
relacionados con la violencia intrafamiliar entre la pareja, sin ahondar en las repercusiones
que podrían generarse en la pequeña por la restitución --que era el aspecto esencial en el
cual debía poner acento, pues así se lo imponía el principio de interés superior del menor--,
lo que lo llevó a incurrir en un defecto fáctico, tal como lo expresaron la Sala de Casación
Civil y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, durante el trámite de
tutela.
A su turno, es preciso resaltar que la decisión que adopta esta Corte tiene su fundamento
en el interés superior del menor, razón por la cual no es dado desviar la controversia hacia
las pretensiones de sus padres, sino, desde la perspectiva más favorable para V.I.L.N, en
tanto es un sujeto de especial protección constitucional.
Teniendo en cuenta que dentro de la convivencia en pareja se presentaron agravios
recíprocos, se puede concluir que el ambiente en el que desenvolvía la menor no era el más
idóneo y que en caso de regresar a la República Argentina, se expondría a la menor a un
riesgo inminente que podría alterar su desarrollo armónico.
A su vez, es claro que las diferencias entre el señor Antonio Lozano y la señora María
Nieves se presentaban como el resultado de una convivencia desgastada, la cual no pudo
ser solucionada en pareja, razón por la cual, es evidente que la simple separación de los
padres de la menor da lugar a una distención de las relaciones. Sin embargo, el regreso de
la menor a su país de origen conllevaría muy probablemente la respectiva persecución de la
misma por parte de su progenitora, lo que podría llegar a reavivar el ambiente hostil en el
que se desarrollaba la menor.
Asimismo, es dado afirmar, que la devolución de la menor generaría un nuevo conflicto
entre las partes, lo que repercutiría directamente en ella. Es por esto que la Corte conmina
a los padres de la menor V.I.L.N, para que solucionen sus diferencias, establezcan canales
de comunicación eficaces y adopten un régimen de visitas, custodias y alimentos, bien sea
por un acuerdo, o ante la jurisdicción competente y, una vez resueltas las tensiones,
cumplan a cabalidad con sus compromisos.
Analizado el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, puede
concluir la Corte que esta Corporación hizo una valoración inadecuada de las pruebas
allegadas al expediente, toda vez que no se tuvo en cuenta el riesgo grave de la menor al
ser restituida teniendo en cuenta las dificultades de adaptabilidad que podría presentar la
menor y el ambiente no apto para su desarrollo debido a las claras desavenencias vividas
durante la vida en pareja de sus progenitores.
Conclusiones de la Corte
En relación con el defecto fáctico alegado por la accionante, se puede establecer que el
mismo tuvo lugar en el fallo de segunda instancia dentro del proceso de restitución
internacional de menor, toda vez que no se tuvo en cuenta el riesgo grave que puede
representar para la niña su restitución inmediata, situación que estuvo plenamente
probada dentro del expediente a través de los informes de valoración psicológica
practicados en los que se ponía de presente el arraigo de la misma al territorio nacional, la
estrecha relación con su progenitora, las hostilidades vividas en el territorio argentino y el
inminente riesgo que esto representa para una niña de 5 años de edad.
Igualmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-
Familia, omitió relacionar el citado acervo probatorio, con las excepciones contenidas en el
artículo 13 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de
La Haya y en el artículo 11 de la Convención Internacional de Restitución de Menores, ya
que en el fallo del 10 de marzo proferido por ese estrado Judicial, no se tuvo en cuenta las
repercusiones psíquicas que representa para un menor el cambio constante de domicilio,
en este caso, entre dos países diferentes, dejando de lado el interés superior del menor y
dando una aplicación formalista a los Convenios suscritos por el Estado colombiano, sin
darle la prevalencia requerida a este principio rector, situaciones plenamente demostradas
por el ICBF en los informes allegados al proceso.
Por lo anterior, la Corte confirmará el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó lo resuelto por la Sala de Casación
Civil de la misma Corporación, el 9 de agosto y el 5 de julio de 2017, respectivamente,
conforme a los cuales, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué profirió fallo de
cumplimiento dentro del proceso de restitución internacional. En el mencionado proveído
resolvió:
CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por
el Juez Cuarto de Familia de Ibagué, dentro del presente asunto, conforme lo expuesto.
Asimismo, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante todas las
labores de seguimiento necesarias para garantizar la efectiva protección de los derechos
de la menor, así como la supervisión de las condiciones óptimas de su desarrollo en el
territorio nacional.
Del mismo modo, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante
todas las labores necesarias para garantizar que el señor Lozano y su hija se mantengan en
contacto y fortalezcan su vínculo parental, mientras que las instancias correspondientes
establecen la custodia, el régimen de visitas, la cuota alimentaria y demás pretensiones de
las partes.
Síntesis de la decisión
En el presente caso la Sala Novena de Revisión resolvió unas acciones de tutela formuladas
por la ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su hija, y la Defensora de
Familia del Centro Zonal Gaitán del ICBF de Ibagué Tolima, contra un fallo judicial
proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-
Familia.
 
Las accionantes invocaron la vulneración al derecho fundamental al debido proceso de la
niña V.I.L.N, por cuanto la decisión ordenaba la restitución internacional inmediata de la
menor a la República Argentina, a solicitud de su padre, de conformidad con lo previsto en
el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya.
 
Según las tutelantes, la sentencia del 10 de marzo de 2017 incurrió en un defecto fáctico, al
omitirse una valoración integral de las pruebas que le eran favorables en las que se
demostraba el riesgo al que se puede exponer en caso de que se presente la restitución.
Además, señala que, como consecuencia del defecto fáctico, no tuvo en cuenta las
excepciones establecidas para este tipo de situaciones, las cuales se encontraban
debidamente probadas dentro del proceso.
 
Por lo anterior, solicitaron se revoque la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por
el Tribunal accionado, con el fin de que se tutele el derecho al debido proceso de la menor
V.I.L.N, de conformidad con las recomendaciones de la defensora de familia y, en
consecuencia, se confirme la decisión del 2 de septiembre de 2016, emitida por Juzgado
Cuarto de Familia de Ibagué.
 
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional debió abordar el problema jurídico
para resolver el asunto objeto de revisión, respecto a la procedencia de la acción de tutela
contra la providencia judicial, específicamente por incurrir en un presunto defecto
fáctico por la decisión de ordenar la restitución internacional de la niña V.I.L.N a la
República Argentina, sin tener en cuenta las recomendaciones plasmadas en los informes
de valoración psicológicas practicados a la menor por parte de las profesionales adscritas
al Centro Zonal Gaitán del ICBF, de Ibagué.
 
Para responder los anteriores interrogantes, la Sala se pronunció sobre los siguientes ejes
temáticos: (i) La procedencia de la acción de tutela contra el fallo proferido por la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué; (ii) La vulneración del
derecho fundamental al debido proceso con ocasión de defecto fáctico por falta de
valoración probatoria en relación con el supremo interés de una menor; (iii) El trámite de
restitución internacional de menores, establecido por el Convenio Internacional de La Haya;
(iv) El interés superior del menor, y finalmente (v) el caso en concreto.
 
Al resolver el caso, la Sala Novena de Revisión confirmó la decisiones de primera y segunda
instancia tomadas por la Sala de Casación Civil y la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en tanto, acertadamente concedió el amparo del derecho fundamental
al debido proceso de la menor V.I.L.N por la configuración del defecto fáctico.
 
En el análisis del defecto fáctico se identificó que el juzgador accionado omitió hacer el
análisis detallado y completo de cada una de las probanzas recaudadas, pues, tal como
quedó reseñado, el fallo objeto de revisión se limitó a indicar que no reposaba en el
expediente un certificado técnico en el que se probara el grave riesgo para la menor en
caso que se presentara la restitución.
 
Así, el argumento del juez termina careciendo del sustento probatorio para pronunciarse
sobre la solicitud de restitución internacional de la menor.
 
Para la Corte este argumento deja de lado el interés superior del menor, haciendo una
aplicación formalista de los tratados relacionados con el traslado y la retención
internacional de menores, sin tener en cuenta que la citada decisión puede generar una
serie de perjuicios que se encontraban debidamente probados dentro del proceso y que no
fueron tenidos en cuenta al momento de proferir la decisión.
 
En tal virtud, resulta improcedente que las autoridades judiciales desconozcan el interés
superior del menor y se menoscabe la integridad de un sujeto de especial protección, al
aplicar formalmente el ordenamiento legal.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de tutela del 9 de agosto de 2017, emitida por la Corte
Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral-, por la cual confirmó, a su vez, la sentencia
del 5 de julio de 2017 dictada por la Sala de Casación Civil de la misma Corporación,
que CONCEDIÓ el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N,
invocados por su progenitora, María Luisa Nieves Castro, y por la Defensora de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Gaitán de Ibagué.
SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante todas las
labores de seguimiento necesarias para garantizar la efectiva protección de los derechos
de la menor, así como la supervisión de las condiciones óptimas de su desarrollo personal,
psicológico y emocional en el territorio nacional.
TERCERO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante todas las
labores necesarias para garantizar que el señor Lozano y su hija se mantengan en contacto
y fortalezcan su vínculo parental, mientras que las instancias correspondientes establecen
la custodia, el régimen de visitas, la cuota alimentaria y demás pretensiones de las partes
CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENOR- Debió analizarse la posible configuración de un defecto
sustantivo por inaplicación de las excepciones contenidas en los artículos 13 del Convenio
sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores de La Haya y 11 de la
Convención Internacional de Restitución de Menores (Aclaración de voto)
Sentencia T-006 de 26 de enero de 2018
Referencia: Expediente T-6.346.922
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-006 de
26 de enero de 2017, en el expediente de la referencia, me permito presentar Aclaración de
Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Aun cuando estoy de acuerdo con la parte considerativa y resolutiva de la sentencia
aludida, lo cierto es que, en mi criterio, en el asunto sub examine ha debido analizarse la
posible configuración de un defecto sustantivo por la inaplicación de las excepciones
contenidas en los artículos 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Menores de La Haya y 11 de la Convención Internacional de Restitución de
Menores, tal como se explica a continuación:
Sea lo primero recordar que la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el defecto
sustantivo se presenta, entre otros eventos, cuando la norma pertinente es inobservada e
inaplicada [62] . Ante tal circunstancia, el juez de tutela debe intervenir excepcionalmente,
para garantizar la vigencia de los preceptos constitucionales, a pesar de la autonomía que,
en principio, tienen los jueces para definir las normas en las que se fundamenta la solución
del caso puesto a su consideración.
Precisamente, del análisis probatorio efectuado en la mencionada providencia se
encontraron acreditadas las hostilidades vividas al interior del hogar Losice Nieto en
territorio argentino, razón por la cual, se ha debido analizar la posible configuración de un
defecto sustantivo, teniendo en cuenta las excepciones a la restitución de menores,
contempladas en los artículos 13 [64] del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Menores de La Haya y 11 [65] de la Convención Internacional de
Restitución de Menores.
Con el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]  Se hace uso de un nombre ficticio de la madre de la menor con la finalidad de darle cumplimiento al
artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y proteger la identidad de la menor.
[2]  Se hace uso de las letras iniciales del nombre de la menor con la finalidad de darle cumplimiento al
artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y proteger la identidad de la menor.
[3]  Se hace uso de un nombre ficticio del padre de la menor con la finalidad de darle cumplimiento al
artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y proteger la identidad de la menor.
[4]  Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 157.
[5]  Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 42-45.
[6]  Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 81.
[7]  Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 55-58.
[8]  Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 99-120.
[9]  Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 81.
[10] Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y 94-119.
[11] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74.
[12] Cuaderno principal, primera instancia. Folio 45.
[13] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 34-46.
[14] Artículo 3: El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho
vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado
o retención; y
b)  cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en  a)  puede resultar, en particular, de una atribución de pleno
derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho
Estado.
[15] Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1102-1004, cd anexo.
[16] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 1-36.
[17] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.
[18] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.
[19] Cuaderno sin número, folio 171.
[20] Ibídem.
[21] Cuaderno 5, folio 160-167.
[22] Ibídem, folio 184-193.
[23] artículo 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,
institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía
de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había
consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b)  existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o
psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si
comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y
un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor
proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del
menor.
[24] Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del proceso de restitución
internacional de menor, contra María Luisa Nieves Castro. 1 hora, 36 minutos.
[25] Cuaderno Corte Constitucional. Folio 10.
[26] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.
[27] Cuaderno principal, primera instancia. Folios, 48-55.
[28] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74.
[29] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 94-119.
[30] Cuaderno principal folios, 48-55, folios 73-74, folios 94-119,
[31] Cuaderno principal, segunda instancia, folios 21-25.
[32] Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 184-187.
[33] Cuaderno principal, segunda instancia, folios 36-40.
[34] Sentencia C-590 de 2005.
[35] Sentencia T-808 de 2006.
[36] Sentencia C-590 de 2005.
[37] Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1110-1112.
[38] Sentencia T-917 de 2011.
[39] Sentencia C-590 de 2005.
[40] Sentencia T-902 de 2005.
[41] Ibídem.
[42] Sentencia T-442 de 1994.
[43] PRINCIPIO II.- El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés
superior del niño.
[44] Sentencia C-683 de 2015.
[45] Corte Constitucional, Sentencias T-510 de 2003, T-397 de 2004,  T-572 de 2010,  T-078 de 2010,
C-840 de 2010 y C-177 de 2014.
[46] Artículo 2: Los Estados Contratantes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar dentro
de los límites de sus territorios, la aplicación de los objetivos del presente Convenio. A este efecto,
deberán recurrir a sus procedimientos de urgencia.
[47] Artículo  22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia.     Los jueces de familia
conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:
(...)
23. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y de la restitución de menores en el
país.
[48] Esta definición fue expuesta  en la sentencia C- 402-95 que analizó la constitucionalidad de la Ley
173 de 1994 y corresponde a la adoptada por Pedro-Pablo Millares Sangro en la obra colectiva Derecho
Internacional Privado, la cual fue también citada en la exposición de motivos con la que se inició el
trámite legislativo que concluyó con la expedición de la mencionada ley (Ver Gaceta del Congreso 382
de 1993).
[49] Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y 94-119.
[50] Ibídem.
[51] Ibídem.
[52] Cuaderno principal, primera instancia, folio 113.
[53] https://www.unicef.org/colombia/pdf/ManualDP.pdf . Fecha de consulta, diciembre 01 de 2017.
[54] Camacho Rojas, Claudia
Janneth. http://www.humanas.unal.edu.co/sap/files/1213/2915/6753/El_Nio_Como_Testigo_De_Violencia
_Intrafamiliar.pdf  , fecha de consulta, noviembre 28 de 2017.
[55] Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del proceso de restitución
internacional de menor, contra María Luisa Nieves Castro. 1 hora, 36 minutos.
[56] Ibídem, 1 hora, 22 minutos.
[57] Ibídem, 1 hora, 25 minutos.
[58] Artículo 12: Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto
en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo
inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad
competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos
después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente,
ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado
integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el
menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de
retorno del menor.
[59] Sentencia T-1021 de 2010
[60] Ibídem, folios 58-61.
[61] Ibídem, folio 60.
[62] Véanse, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-781 de 2011, SU 424 de 2012, T-388 de
2015 y T-582 de 2016. Ha dicho la Corte que, en tales casos, la decisión judicial pasa a ser una simple
manifestación de arbitrariedad que debe dejarse sin efectos, para lo cual la tutela resulta ser el
mecanismo idóneo y apropiado.
[63] Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2016.
[64] Artículo 13. No obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o
administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la persona, institución u
organismo que se opusiere a su regreso probare  : a) Que la persona, institución u organismo que
cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del
traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso;
b)  Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de
cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable . La autoridad judicial o
administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a
su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener
en cuenta esta opinión. En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las
autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por
la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere
habitualmente acerca de su situación social (Se destaca).
  ...Crear nota
[65] Artículo 11: La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a
ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición
demuestre: a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su
derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia
con posterioridad a tal traslado o retención, o b.  Que existiere un riesgo grave de que la restitución
del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico . La autoridad exhortada puede también
rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la
edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión (Negrillas adicionales fuera del texto
original).

Sentencia T-018/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional  
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Requisitos generales y especiales
de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Reiteración
de jurisprudencia
El defecto sustantivo se ha caracterizado por la existencia de un yerro en la providencia
judicial, originado en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas
sometidas al conocimiento del juez; si bien es cierto, a las autoridades judiciales se les
reconoce autonomía e independencia, esta facultad no es absoluta, sino que se encuentra
limitada por el orden jurídico establecido y por los principios, garantías y derechos
emanados de la Carta Política.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El desconocimiento del precedente Constitucional se predica únicamente de aquel fijado
por este Tribunal, y la causal se configura cuando el funcionario judicial se aparta de la
regla de decisión dada para resolver la controversia, sin la carga de argumentación
requerida.
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993- Reiteración
de jurisprudencia/ MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL MARCO DEL REGIMEN DE
TRANSICION-Precedente establecido en la sentencia C-258/13
Existe un precedente constitucional consolidado, imperante y en vigor, según el cual, el
monto de la pensión reconocida en favor de quienes son beneficiarios del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede calcularse conforme al
IBL estipulado en la legislación anterior, sino al previsto en el inciso tercero de la referida
norma, regla que fijó este Tribunal en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la
SU-230 de 2015. En ese sentido, a quienes son beneficiarios del régimen de transición se
les calculará el IBL con base en el promedio de los factores salariales devengados durante
los últimos 10 años de servicio.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Procedencia por defecto
sustantivo, al desatender lo consagrado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, para
en su lugar reliquidar pensión de vejez con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Procedencia por desconocimiento
del precedente constitucional establecido en la sentencia C-258/13, según la cual, el monto
de la pensión reconocida en favor de quienes son beneficiarios del régimen de transición no
puede calcularse conforme al IBL estipulado en la legislación anterior
Efectivamente se estructuró la causal de desconocimiento del precedente Constitucional,
por cuanto, las decisiones adoptadas dentro del proceso contencioso administrativo
promovido por el INCORA, hoy UGPP, desconocieron la posición consolidada de este tribual
constitucional, vigente y en vigor, según la cual, el monto de la pensión reconocida en favor
de quienes son beneficiarios del régimen de transición no puede calcularse conforme al IBL
estipulado en la legislación anterior, en este caso la Ley 33 de 1985, sino en lo previsto en
el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993
Referencia: Expediente T-5.661.689
Acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales --UGPP- contra el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto-Ley 2591 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por las Secciones Cuarta y Quinta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la acción de tutela
instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales -UGPP- contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Primero
Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena.
I. ANTECEDENTES
1. Incidente y decreto de nulidad de la sentencia T-615 de 2016
1.1 El 19 de enero de 2017, el Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales --UGPP-, formuló incidente de
nulidad contra la sentencia T-615 de 2016, al considerar que la misma contrarió el
precedente constitucional establecido en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-
078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y el auto 326 de 2014.
1.2 La Sala Plena de la Corte Constitucional, a través del Auto N°. 229 del 10 de mayo de
2017, acogió los argumentos de la entidad accionante; en consecuencia, resolvió declarar la
nulidad de la referida providencia y devolver el expediente a la correspondiente Sala de
Revisión, con el fin de que se procediera a emitir nueva sentencia, conforme a los
lineamientos jurisprudenciales que fueron desarrollados.
2. La solicitud de tutela
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en
adelante -UGPP-, promovió acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del
sistema pensional, con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho (lesividad), adelantado por la UGPP contra la señora Delcy del
Río Arellano, en las que se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez reconocida en
favor de esta última, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios
devengados durante el último año de servicios, cuando lo adecuado era efectuar la
liquidación con el promedio de lo percibido en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el
derecho pensional, como lo establecen la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional
consolidada en la materia.
3. Fundamento fáctico y pretensión
3.1 Señaló la UGPP que la señora Delcy del Río Arellano nació el 4 de junio de 1951 y
trabajó en el Ministerio de Agricultura desde el 19 de octubre de 1973 hasta el 30 de junio
de 2003, por lo cual, acumuló un total de 1.072,2 días de servicio, y adquirió su estatus
pensional el 4 de junio de 2006.
3.2 Refirió que mediante Resolución 01830 del 30 de octubre de 2006, el Instituto
Colombiano de Reforma Agraria --INCORA-, en liquidación, reconoció la pensión de vejez en
favor de la señora Del Río Arellano, en cuantía de $939.340, efectiva a partir del 4 de junio
de 2006.
3.3 Indicó que el monto de la prestación pensional fue calculada de conformidad con lo
establecido en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a saber, aplicando el 85% del
promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años de servicio.
3.4 Puso de presente que formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho
(lesividad), con el fin de obtener la nulidad del acto por medio del cual se reconoció la
pensión a la señora Delcy del Río Arellano, pues en su concepto, la prestación debió
liquidarse con el 76.32% del promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de
servicio.
3.5 Explicó que la señora Delcy del Río Arellano promovió demanda de reconvención, en la
cual solicitó la nulidad parcial de la resolución que le reconoció la pensión de vejez, al
considerar que fue expedida con falsa motivación, ya que, para determinar el monto de la
prestación se aplicaron parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, cuando la norma
aplicable era la Ley 33 de 1985, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición.
3.6 Planteó que el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cartagena,
mediante sentencia del 31 de marzo de 2014, negó la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho interpuesta por la UGPP. Sin embargo, acogió los argumentos
de la demanda de reconvención y en consecuencia, dispuso la reliquidación de la pensión
de vejez, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente
al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio,
incluyendo todos los factores salariales.
3.7 Destacó que el INCORA apeló la anterior decisión, y que el recurso fue resuelto por el
Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 26 de junio de 2015, en la cual
modificó la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que [la pensión] deb[ía]
liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados por
aquella durante el último año de servicios, incluyendo los factores de liquidación la
asignación básica mensual, y una doceava parte de la bonificación por servicios
prestados [1] .
3.8 Expuso que en cumplimiento de lo anterior, mediante Resolución RDP 049090 de 24 de
noviembre de 2015, reliquidó la pensión de vejez de la señora Delcy del Río Arellano,
aumentándola a $978.425, además precisó que al momento de interponer la acción de
tutela, la mesada pensional ascendía a la suma de $1.319.677.
3.9 Aclaró que la obligación impuesta al extinto INCORA fue trasladada a la UGPP, entidad
encargada de reportar mes a mes al FOPEP [2] el pago de la prestación.
3.10 Refirió que interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena, con ocasión de
las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya
que estas contradicen el ordenamiento jurídico, al disponer la reliquidación de la pensión
reconocida en favor de la señora Del Río Arellano teniendo en cuenta el 75% del promedio
de los salarios devengados durante el último año de servicio, incluyendo asignación básica
mensual, bonificación por servicios y bonificación por compensación, cuando lo correcto es
que corresponda al promedio de lo percibido en los 10 años anteriores a que se cause el
derecho.
3.11 Por lo anterior, la UGPP solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de
sostenibilidad financiera del sistema pensional, y en consecuencia, se ordene al Juzgado
Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena y al Tribunal
Administrativo de Bolívar lo siguiente:
i) Dejar sin efectos las sentencias cuestionadas.
ii) Ordenar al Tribunal Administrativo de Bolívar que dicte una nueva sentencia ajustada a
derecho, y reliquide la pensión de vejez de la señora Delcy del Río Arellano de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
iii) Dejar sin efectos la Resolución RDP 049090 del 24 de noviembre de 2015, mediante la
cual se dio cumplimiento a los fallos dictados por el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar.
4. Decisiones judiciales controvertidas mediante la acción de tutela
A continuación la Sala de Revisión reseña el contenido de las decisiones judiciales
impugnadas por la UGPP a través de la presente acción de tutela.
4.1 El 31 de marzo de 2014, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del
Circuito de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de
reconvención, al declarar la nulidad parcial de la Resolución 01830 del 30 de octubre de
2006, por medio de la cual el extinto INCORA reconoció la pensión de vejez a la señora
Delcy del Río Arellano; las consideraciones esbozadas en aquella oportunidad señalan que
una vez determinada la condición de beneficiario del Régimen de Transición, era obligatorio
aplicar de manera íntegra la normativa anterior, es decir, la Ley 33 de 1985 que establece
el porcentaje del 75% de la asignación básica mensual más elevada devengada por la
pensionada en el último año de servicios , incluyendo en la base todos los factores
salariales percibidos.
4.2 El 26 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar modificó la decisión del
juez de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación pensional en cuantía
equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de
servicios , incluyendo la asignación básica mensual y una doceava parte de la bonificación
por servicios prestados, de conformidad con lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985.
5. Fundamento jurídico de la acción de tutela
Como fundamento jurídico de la solicitud de amparo, la UGPP explicó que en las decisiones
controvertidas se presenta un defecto sustantivo, ya que desconocen las normas de rango
legal e infralegal aplicables al caso determinado, a saber, los artículos 21 y 36 inciso 3° de
la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, los cuales disponen que a los beneficiarios
de la transición solo les son aplicables las normas anteriores en lo referente a la edad,
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y monto entendido como tasa de
reemplazo para acceder al derecho, pero no para calcular el Ingreso Base de Liquidación
(IBL); por tanto, la pensión de la señora Delcy del Río Arellano no se debió liquidar con el
75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, sino con el
de los 10 últimos años.
Igualmente, refirió que las autoridades judiciales desatendieron el precedente
constitucional establecido en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014 y
SU-230 de 2015, en las que se zanjó la discusión respecto a la forma de calcular el IBL para
los beneficiarios del régimen de transición, al establecer sin lugar a dudas que la pensión
se calcula con el promedio de los salarios recibidos en los últimos 10 años de servicios.
6. Trámite procesal y oposición
Mediante auto de 26 de enero de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la
acción de tutela y corrió traslado a las autoridades judiciales accionadas, así como a la
señora Delcy del Río Arellano como tercera interesada en las resultas del proceso, con el fin
de que rindieran informe sobre los hechos objeto de tutela[3] .
6.1 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, de manera preliminar
señaló que en atención a que el despacho judicial que profirió la sentencia cuestionada fue
suprimido al agotarse el Plan Nacional de Descongestión, daba respuesta a la tutela de la
referencia. En tal virtud, argumentó que la acción de tutela es improcedente toda vez que
no cumple con el requisito de inmediatez ya que fue interpuesto seis (6) meses después de
haberse proferido el fallo de segunda instancia.
Aunado a lo anterior, indicó que la UGPP no fue clara al exponer el tipo de defecto que le
endilga a la providencia, puesto que en unos apartes señala que la misma presenta defecto
material o sustantivo y en otros alega que el fallo adolecía de un defecto fáctico, lo cual, en
su criterio dificulta en gran medida el ejercicio del derecho a la defensa y
contradicción [4] y que por ello no es procedente la acción de tutela contra providencia
judicial.
6.2 El Tribunal Administrativo de Bolívar y la tercera interesada, guardaron silencio frente a
los hechos y pretensiones esbozados en la presente acción de tutela.
7. Decisiones judiciales objeto de revisión
7.1 Fallo de primera instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia de 17 de marzo de
2016 [5] negó la solicitud de amparo al considerar que lo dispuesto por la Corte
Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 no es aplicable al caso bajo estudio, toda vez
que dicho fallo se profirió dentro de un trámite de acción de tutela, jurisprudencia que, en
su criterio, no es aplicable a los procesos ordinarios que se adelantan ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
Aunado a ello, consideró que la autoridad judicial accionada justificó en debida forma las
razones de su decisión por cuanto empleó para el efecto el criterio jurisprudencial fijado
por la Sección Segunda de esa Corporación, de manera que no se configuró un
desconocimiento del precedente.
Finalmente, expuso que no se advertía la presencia de alguna causal de procedencia de la
acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la acción devenía en improcedente.
7.2 Impugnación
La UGPP refutó la decisión e insistió en que los fallos cuestionados desconocieron el
precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de
2015, donde se establecieron los lineamientos de interpretación y la forma de liquidar el
IBL de las mesadas pensionales sujetas al Régimen de Transición, a saber, según lo
establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con fundamento
en el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, como
erradamente se ordenó en las decisiones atacadas.
En su concepto, la posición de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según la cual la
jurisdicción contenciosa no debe ceñirse a las posturas de unificación proferidas por la
Corte Constitucional en sede de tutela, porque debe predominar el precedente horizontal
del órgano de cierre contencioso administrativo, no es acertada toda vez que [e]n caso de
discrepancia entre otras autoridades y esta Corporación frente a interpretaciones
constitucionales, prevalecen las consideraciones fijadas por la Corte Constitucional en
razón de su competencia de guarda de la supremacía de la Carta [6] .
A su juicio, los estrados judiciales accionados desconocieron el precedente constitucional,
pues no determinaron en forma fáctica ni jurídica las razones por las cuales inaplicaron la
SU-230 de 2015, por el contrario, el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó la decisión
con fundamento en el proveído de 4 de agosto de 2010 proferido por la Sección Segunda
del Consejo de Estado, sin tener en cuenta que el IBL no es un aspecto de la transición,
como lo establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
7.3 Segunda instancia
El 16 de junio de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado, confirmó la decisión
primigenia, al considerar que la sentencia SU-230 de 2015 fue publicada en la página web
de la Corte Constitucional el 6 de julio siguiente [7] , razón por la cual no es posible
endilgarle al Tribunal accionado el desconocimiento de la sentencia de unificación referida,
toda vez que esa decisión fue puesta en conocimiento con posterioridad a la fecha en que
la autoridad judicial dictó el fallo de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho. En tal virtud, afirmó que no podía exigírseles al Juzgado y
Tribunal su acatamiento, de manera que el cargo por desconocimiento de precedente no
está llamado a prosperar.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala es competente para examinar los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico y estructura de la decisión
Sobre la base de lo expuesto, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar:
¿La acción de tutela interpuesta por la UGPP contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y
el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena, cumple con
los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales?
¿Vulneran las autoridades accionadas los derechos fundamentales al debido proceso y
acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad
financiera del sistema pensional de la UGPP, con ocasión de las decisiones adoptadas
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la
mencionada entidad contra la señora Delcy del Río Arellano al aplicar en la liquidación del
IBL una regla distinta a la señalada por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-
168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013 y SU-230 de 2015?
Para resolver lo anterior y teniendo en cuenta que las pretensiones se orientan a la
revocatoria de las sentencias proferidas por los despachos judiciales accionados, la Sala de
Revisión abordará los siguientes ejes temáticos: (i) las reglas generales y específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el alcance de la
jurisprudencia constitucional frente al Régimen de Transición contemplado en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, para finalmente resolver (iii) el caso concreto.
3. Reglas generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia [8]
La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales encuentra su
fundamento en el artículo 86 Superior [9] y en algunos instrumentos internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad. El artículo 25.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, dispone:
Protección Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
En igual sentido, el artículo 2.3.a. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, señala:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a)
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.
Desde los primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional fijó una línea jurisprudencial
uniforme respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Valga citar la sentencia C-543 de 1992 [10] , que en lo atinente a la vulneración
de derechos fundamentales por parte de las personas e instituciones encargadas de
administrar justicia indicó:
Nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver o que observe
con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra los preceptos constitucionales la
utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de
las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente
autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, queda supeditado a lo
que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente.
En la referida providencia esta Corporación resaltó que los jueces son autoridades públicas
y por tal motivo, con sus actuaciones u omisiones pueden vulnerar derechos
fundamentales; no obstante, declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto-Ley 2591
de 1991 [11] y excluyó del ordenamiento jurídico colombiano la norma que posibilitaba
como regla general la acción de tutela contra providencias judiciales; al considerar
que [12] ; i) excedía el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela; ii)
quebrantaba la autonomía funcional de los jueces; iii) obstruía el acceso a la administración
de justicia; iv) rompía la estructura descentralizada y autónoma de las distintas
jurisdicciones ; v) impedía la preservación de un orden justo afectaba el interés general de
la sociedad y, vi) lesionaba el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos
constitucionales del ordenamiento jurídico.
Adicionalmente admitió su procedencia solo de manera excepcional a través de la teoría de
las vías de hecho[13] . Más adelante, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte superó dicho
concepto y estableció los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de
tutela contra decisiones judiciales, así:
Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales
son los siguientes :
 
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se
mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. (...)
 
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar todos
los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de
sus derechos. (...) 
 
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración.  (...)
 
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.  (...)
 
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.  (...)
 
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Por su parte, los vicios o causales especiales para la procedibilidad de la tutela, fueron
descritos de la siguiente manera:
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
 
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
 
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
 
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
 
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
 
g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
 
h. Violación directa de la Constitución.
 
Siempre que concurran los presupuestos generales y al menos una de las causales
específicas, es procedente ejercer la acción de tutela como mecanismo excepcional de
protección de derechos fundamentales [14] .
Ha señalado esta Corporación que los criterios esbozados constituyen un catálogo a partir
del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos
internacionales de derechos humanos la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales [15] .
Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios específicos, la Sala precisará los que interesan
al asunto bajo estudio, es decir, defecto material o sustantivo y desconocimiento del
precedente jurisprudencial, por cuanto son los vicios que se le endilgan a las sentencias
controvertidas.
3.1 Defecto material o sustantivo
Como se señaló, este defecto se presenta cuando existe una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión, así mismo, cuando el juez profiere un
fallo con sustento en una norma evidentemente inaplicable, inexistente o que no se ajusta
a los lineamientos de la Carta Política [16] .
La Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-659 de 2015, reiteró que esta causal de
procedibilidad puede advertirse en alguna de las situaciones que a continuación se
señalan:
(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se
sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada
inconstitucional.
(ii) En la aplicación de una norma que requiere interpretación sistemática con otras
disposiciones, caso en el cual no se tienen en cuenta todos los preceptos aplicables al caso
y que son necesarios para la decisión adoptada.
(iii) Por aplicación de normas constitucionales pero que no se avienen al caso concreto. En
este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada vulnera derechos
fundamentales, razón por la cual no debe ser utilizada.
(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la
decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las
motivaciones expuestas en la providencia.
(v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos 'erga
omnes'. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de
una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.
(vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el
contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la
constitución. En este evento, la tutela procede si el juez ordinario no inaplica la norma por
medio de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.
Adicionalmente, en la sentencia SU-406 de 2016 [17] , se precisó que se está en presencia
de este vicio cuando:
(vii) La norma pertinente es inobservada y por ende, inaplicada.
De igual manera, ha expresado esta Corporación [18] que se incurre en defecto sustantivo
si las normas no son interpretadas con un enfoque constitucional y fundado en la
salvaguarda de los derechos fundamentales, toda vez que las disposiciones jurídicas deben
leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con la Constitución.
En definitiva, el defecto sustantivo se ha caracterizado por la existencia de un yerro en la
providencia judicial, originado en el proceso de interpretación y aplicación de las
disposiciones jurídicas sometidas al conocimiento del juez; si bien es cierto, a las
autoridades judiciales se les reconoce autonomía e independencia, esta facultad no es
absoluta, sino que se encuentra limitada por el orden jurídico establecido y por los
principios, garantías y derechos emanados de la Carta Política [19] .
3.2 El desconocimiento del precedente Constitucional como causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
La Corte Constitucional tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución [20] , así pues, es la encargada de fijar los efectos de los derechos
fundamentales y determinar el sentido en que debe interpretarse la norma Superior [21] .
El desconocimiento del precedente Constitucional se predica únicamente de aquel fijado
por este Tribunal, y la causal se configura cuando el funcionario judicial se aparta de la
regla de decisión dada para resolver la controversia, sin la carga de argumentación
requerida.
En la sentencia SU-354 de 2017, la Corte insistió [22] en que la interpretación de la
Constitución tiene como propósito principal orientar el ordenamiento jurídico hacia los
valores y principios Constitucionales, por lo que no reconocer el alcance vinculante de los
fallos, genera en nuestro ordenamiento jurídico falta de coherencia y contradicciones entre
la normatividad y la Carta.
Así mismo, en la providencia en cita se destaca que los fallos de este Tribunal tienen dos
efectos, en primer lugar, las sentencias proferidas en control abstracto de
constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de ahí que presenten un
carácter vinculante y de fuente de derecho [23] ; y en segundo lugar, los fallos de tutela
generan efectos inter partes [24] que en ocasiones pueden hacerse extensivos en virtud
del alcance de la revisión que realiza la Corporación. Ahora bien, a pesar de que ambos
tipos de sentencias tienen efectos diferentes, sí comparten una particularidad y es que se
deben respetar, no solo para reconocer que la Constitución es la norma Superior, sino para
garantizar el derecho a la igualdad.
Y es que cuando se trata de la jurisprudencia constitucional, el deber de acatamiento del
precedente se hace mucho más estricto, ya que las normas de la Carta Política tienen el
máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de las fuentes del derecho [26] .
En lo que toca a los fallos de constitucionalidad, como se advirtió, su carácter obligatorio se
desprende de los efectos erga omnes, así como de la cosa juzgada constitucional de que
están revestidos [27] ; por ello, se ha precisado por la Corte que las razones o motivos de la
decisión de las sentencias de juicio abstracto contienen la solución constitucional a los
problemas jurídicos estudiados, y por tal razón, deben ser atendidas por las autoridades
judiciales, para que la aplicación del derecho sea conforme a la Carta Política.
En torno a los fallos de revisión de tutela, se ha referido que el respeto de su ratio
decidendi, logra la concreción de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y la
confianza legítima. Así, el alcance que esta Corporación da a los derechos fundamentales
debe prevalecer sobre la interpretación realizada por otras autoridades judiciales.
Igualmente, vale la pena destacar que cuando se trata de sentencias de unificación y de
control abstracto de constitucionalidad, basta un pronunciamiento para que exista un
precedente, lo anterior debido a que las primeras, unifican el alcance e interpretación de
un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan
problemas jurídicos y, las segundas, determinan la coherencia de una norma con la
Constitución Política [29] .
En relación con lo anterior, en la sentencia T-536 de 2017 la Corte señaló que se presentan
algunas hipótesis de este causal cuando:(i) se aplican disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii)   se contraría
la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente, la
interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del
texto superior, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad
condicionada, o (iv)   se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la
Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de
constitucionalidad o de revisión de tutela.
Por lo señalado, los operadores judiciales tienen la obligación de acatar las razones de la
decisión de las sentencias de la Corte Constitucional, pues es un deber que nace del
sometimiento general a la Constitución Política, y por tanto, a las decisiones de su máximo
intérprete.
El defecto por desconocimiento del precedente constitucional, también ha sido considerado
una hipótesis de defecto sustantivo, por ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido que entre las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela
contra fallos judiciales se pueden presentar varios tipos de relaciones y en un caso pueden
concurrir varios defectos. Así, en la sentencia T-107 de 2016, se advirtió:
[T]anto la doctrina como la jurisprudencia han identificado el desconocimiento del
precedente judicial, como una modalidad del defecto sustantivo --como ya se advirtió, y
como una causal autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
Sin embargo, el desconocimiento del precedente constitucional, independientemente del
tipo de defecto en el que se clasifique, es decir, como defecto autónomo o como modalidad
de defecto sustantivo, no solo conlleva la trasgresión de las garantías fundamentales a la
igualdad y al debido proceso, sino que también vulnera el principio de supremacía
constitucional. [30]
Para concluir, vale la pena resaltar las pautas que ha determinado la Corte [31] para
establecer cuando hay desconocimiento del precedente Constitucional:
(i) Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al
caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes. (ii)
Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales
precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad.
(iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien
por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por
considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una
interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más
favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el
principio pro hómine.
De conformidad con lo expuesto, el precedente Constitucional debe ocupar un lugar
privilegiado en el análisis del caso por parte del juez de la causa, pues de lo contrario, se
quebrantan los principios Constitucionales de la igualdad y la supremacía de la Carta
Política, y es que para quienes administran justicia, respetar la jurisprudencia de esta
Corporación es un deber, especialmente, porque es a través de la función jurisdiccional de
la Corte Constitucional que se garantiza la eficacia de los derechos constitucionales a los
asociados [32] .
4. Alcance jurisprudencial respecto régimen de transición contemplado en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia [33]
Como sabemos, la Ley 100 de 1993 [34] modificó las condiciones para acceder a la pensión
de vejez de las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la señalada norma (1º de
abril de 1994), estuvieran afiliadas a otros regímenes. Sin embargo, con el fin de proteger a
quienes tenían expectativas legítimas de pensionarse, se creó el régimen de transición el
cual prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador. [35] Específicamente, la
mencionada norma establece:
ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez,
continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los
hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir,
será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de
vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso
anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio
de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el
tiempo si este fuere Superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice
de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (Texto subrayado fuera
del original).
En tal sentido, dicho beneficio está dirigido a: i) Mujeres con treinta y cinco (35) o más años
de edad al 1º de abril de 1994; ii) hombres con cuarenta (40) o más años de edad al 1º de
abril de 1994; iii) hombres y mujeres que independientemente de la edad, acrediten quince
(15) años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.
En relación a lo anterior, la Corte Constitucional ha precisado [36] que para ser beneficiario
del régimen de transición pensional y estar exento de la aplicación de los requisitos
generales de la Ley 100 de 1993, no se requiere cumplir paralelamente con los requisitos
de edad y tiempo de servicios cotizados, sino solo uno de ellos.
Adicionalmente se debe indicar que el régimen de transición se encontraba establecido
hasta el 31 de julio de 2010, a excepción de aquellas personas que a 25 de julio de
2005 [37] tuvieran cotizadas al menos 750 semanas, a quienes se les mantendría hasta el
31 de diciembre de 2014.
Ahora bien, con relación al caso que nos ocupa, la Sala de Revisión realizará un recuento de
la línea jurisprudencial consolidada y vinculante de la Corte Constitucional, según la cual se
ha establecido que el IBL no hace parte de los aspectos que conforman el régimen de
transición.
En primer lugar, observa esta Corporación que la sub-regla del régimen de transición, se
fijó desde la sentencia C-168 de 1995 [38] , pues en esta oportunidad la Corte
Constitucional al abordar el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, dispuso:
Dado que en la [L]ey 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación,
un régimen de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento
de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuídas en la
legislación anterior, para las personas que a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema de
seguridad social, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si
son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener tal derecho son los
contenidos en las disposiciones de la nueva ley.
La Corte sostuvo que sin importar cuál era la vinculación anterior, las personas serían
beneficiarias del régimen de transición cuando cumplieran los requisitos de edad, tiempo
de servicio o semanas cotizadas, pero las demás condiciones para acceder al derecho
pensional, serían las fijadas en la Ley 100 de 1993.
Para reforzar la regla, en la sentencia C-258 de 2013 , la Corte estudió la constitucionalidad
de la expresión durante el último año contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y
asentó una interpretación de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de cara
al cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del
régimen de transición. En efecto, señaló que del análisis tanto del texto de la disposición
como de los antecedentes legislativos, se evidenciaba que el propósito del legislador fue
crear un régimen de transición para quienes tenían una expectativa legítima de
pensionarse conforme a las normas derogadas, beneficio que consistía en la aplicación
ultractiva de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto de la
pensión o tasa de reemplazo de la legislación anterior; sin embargo, determinó que el
Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición y advirtió además que
no consideraba que existiera una razón para extender un tratamiento diferenciado
ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen
especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este
tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.
De manera que la regla del IBL para los regímenes de transición se consolidó desde ese
momento, constituyéndose en un parámetro interpretativo vinculante.
Por su parte, en la sentencia T-078 de 2014, este Tribunal expresó que el concepto de
monto presenta dos acepciones, una en el marco de los regímenes especiales y, otra como
beneficio del régimen de transición. En cuanto a la primera, está concebida como el
resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del
respectivo régimen; y la segunda como un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir
el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas
reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición, a través de
las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [39]
Además reafirmó el precedente de la sentencia C-258 de 2013, al establecer que el monto
de la pensión se fijaba con base en lo dispuesto en el régimen especial, mientras que el
ingreso base de liquidación se aplicaba de forma independiente al monto y con sujeción a lo
previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En el Auto 326 de 2014 [40] , la Sala Plena de esta Corporación, ratificó el alcance de la C-
258 de 2013 al manifestar que la ratio decidendi de esta providencia interpretó las normas
que regulan la aplicación del régimen de transición y estableció que el modo de promediar
la base de liquidación no podía ser la estipulada en la legislación anterior, ya que la
transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye
el promedio de liquidación, en tanto, el mismo artículo 36, inciso tercero, determinó las
reglas para ese fin, y en su defecto las del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Así determinó:
[E]s importante destacar que el parámetro de interpretación fijado por la Corte en la
materia, a pesar de que no se encuentra situado de forma expresa en la parte resolutiva de
dicha providencia, fundamenta la ratio decidendi que dio lugar a una de las decisiones
adoptadas en la Sentencia C-258 de 2013 y, por lo tanto, constituye un precedente
interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna.
Se debe además señalar que en la SU-230 de 2015 , la Corte Constitucional estudió una
acción de tutela que pretendía proteger los derechos fundamentales a la igualdad, debido
proceso, seguridad social y al mínimo vital, frente a una liquidación pensional realizada con
base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años (artículo 36 de
la Ley 100 de 1993), y no teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el
último año (artículo 1º de la Ley 33 de 1985), donde concluyó que a partir de la sentencia
C-258 de 2013, la Corte realizó consideraciones generales y fijó una interpretación en
abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es
un aspecto de la transición y, por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general
las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del
régimen especial al que pertenezca. Al respecto dijo:
Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que
tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la
entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013 se señaló
que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la
aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo
de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo. Sin embargo, frente al ingreso base de
liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho
régimen.
(...)
Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó
una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del
régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no
era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo
dispuesto en el artículo 36 de la [L]ey 100.
En igual sentido, en la sentencia SU-427 de 2016 se dispuso que el reconocimiento de una
pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta
la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizada por la sentencia C-258 de
2013 puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de
las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o
resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico. Además reseño:
  
[E]l artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de
salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del
sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de
los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado
con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,
excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones
con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas
de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de
la pensión.
Por último, en la sentencia SU-210 de 2017 , la Corte mantuvo la consideración sobre la
aplicación del IBL de conformidad con lo prescrito en la Ley 100 de 1993 al determinar que
a los beneficiarios del régimen especial se les debe aplicar el ingreso base de liquidación
(IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios
constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 superior, a la cláusula
de Estado social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema.
Así las cosas, existe un precedente constitucional consolidado, imperante y en vigor, según
el cual, el monto de la pensión reconocida en favor de quienes son beneficiarios del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede calcularse
conforme al IBL estipulado en la legislación anterior, sino al previsto en el inciso tercero de
la referida norma, regla que fijó este Tribunal en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo
extensiva en la SU-230 de 2015. En ese sentido, a quienes son beneficiarios del régimen de
transición se les calculará el IBL con base en el promedio de los factores salariales
devengados durante los últimos 10 años de servicio.
5. Caso concreto
Teniendo como base el examen de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de
la tutela contra providencias judiciales, la Sala entrará a analizar el caso concreto.
5.1 Cumplimiento de los requisitos para la procedibilidad de la acción tutela contra
providencia judicial
5.1.1 Requisitos generales de procedencia
(a) Relevancia constitucional de las cuestiones discutidas
El presente asunto reviste de importancia constitucional, en la medida que estudia y
analiza la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la
administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del
sistema pensional, generada por unas decisiones judiciales que ordenaron la reliquidación
pensional sin tener en cuenta las normas establecidas para tal fin y la jurisprudencia
Constitucional que se ha desarrollado sobre la materia.
(b) Agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial
En el particular, el proceso contencioso adelantado por la UGPP tuvo dos instancias, en la
primera el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena
accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reconvención al declarar la
nulidad parcial de la Resolución 01830 de 30 de octubre de 2006, por medio de la cual el
INCORA reconoció la pensión de jubilación a la señora Delcy del Río Arellano. En segunda
instancia el Tribunal Administrativo de Bolívar, modificó la decisión primigenia en el
sentido de ordenar la reliquidación pensional en cuantía equivalente al 75% del promedio
de los salarios devengados durante el último año de servicios, incluyendo la asignación
básica mensual y una doceava parte de la bonificación por servicios prestados.
Contra esta última decisión, procede el recurso extraordinario de revisión, respecto al cual
no existe evidencia que se haya radicado, sin embargo, la Corte advierte que en el presente
asunto las razones que la entidad alega en su escrito de tutela no se enmarcan en alguna
de las causales de revisión [41] . En ese sentido, la entidad accionante agotó todos los
mecanismos judiciales a su alcance antes de acudir a la acción de tutela.
(c) Requisito de la inmediatez
En relación con este parámetro se observa en el expediente que la UGPP presentó la acción
de tutela el 15 de enero de 2016 [42] contra la decisión de segunda instancia tomada por el
Tribunal Administrativo de Bolívar en Descongestión el 26 de junio de 2015, la cual fue
notificada por edicto de 15 de julio siguiente, esto es, transcurrieron aproximadamente seis
meses entre la decisión judicial cuestionada y el momento de interponer el amparo
constitucional, término que la Sala considera razonable, prudente y proporcionado [43], en
la medida que la aludida vulneración de los derechos fundamentales es actual y vigente,
pues se trata del pago presuntamente irregular de la mesada pensional de la señora Delcy
del Río Arellano, que afectaría mes a mes las recursos Estatales, razón por la cual se
concluye que se cumple con el principio de inmediatez.
(d) La irregularidad alegada tiene incidencia directa y decisiva en el fallo que se cuestiona
Se observa que la UGPP identificó de manera clara y lógica los argumentos que en su sentir
generaban la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y
acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad
financiera del sistema pensional. Efectivamente, manifestó que la reliquidación de la
pensión de la señora Delcy del Río Arellano es contraria a la ley, por cuanto fue reconocida
en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último
año de servicio, cuando lo adecuado, era efectuar la liquidación con el promedio de lo
devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.
(e) No se trata de sentencia de tutela
El presente amparo no se dirige contra una decisión de tutela, sino contra las sentencias
proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de
Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho adelantado por el INCORA [44] contra la señora Delcy del Río
Arellano.
Así pues, una vez constatado que el recurso de amparo presentado por la UGPP satisface
los requisitos generales de procedencia, la Sala pasa a estudiar la posible configuración de
las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
5.1.2 Cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad
(a) Análisis de la causal de defecto sustantivo
A través de la presente acción de tutela, la UGPP considera que las autoridades judiciales
accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las
normas aplicadas para determinar el IBL sobre el cual se realizó el reajuste pensional de la
ciudadana Delcy del Río Arellano.
Ciertamente, en el asunto bajo consideración se evidencian las siguientes circunstancias:
i) La señora Delcy del Río Arellano es beneficiaria del régimen de transición establecido en
el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, los requisitos de edad y
tiempo de servicio o número de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez,
serán los establecidos en la norma derogada.
ii) Su pensión de vejez efectivamente se reconoció con aplicación del régimen anterior al
cual se encontraba afiliada, es decir, el contemplado en la Ley 33 de 1985.
iii) El IBL de los beneficiarios de la transición es el que regula el inciso 3° del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, que para el evento de quienes estando en transición les faltare menos
de 10 años para adquirir el derecho, alude al promedio de lo devengado en el tiempo que
les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuera superior.
iv) En consonancia, el artículo 21 de la misma disposición refiere que el IBL para liquidar las
prestaciones previstas en la norma, será el promedio de los salarios devengados durante
los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.
v) Sin embargo, las autoridades accionadas reajustaron la pensión de vejez de la señora Del
Río Arellano, con fundamento en el IBL de la Ley 33 de 1985, a saber, el 75% del salario
promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Pues bien, se reitera que la sentencia C-258 de 2013 dispuso como parámetro
interpretativo que el ingreso base de liquidación es una figura a aplicar únicamente bajo
los estándares de la Ley general [45] , ya que no existe razón para extender a este el
tratamiento diferenciado de los favorecidos con el régimen transición, pues de ser así, se
desconocería el principio de igualdad y se concederían a sus beneficiarios ventajas
manifiestamente desproporcionadas que contrarían el espíritu del Legislador, al establecer
el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así, esta Corte fue enfática al señalar el sentido y alcance que debía darse a la norma en
cita, y pese a esto, las autoridades accionadas desecharon la comprensión realizada en la
ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013, al efectivamente incluir el IBL en el régimen
de transición. Por tanto, la Sala considera que el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión del Circuito de Cartagena y el Tribunal de Bolívar, abandonaron la
hermenéutica Constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que
claramente constituye un defecto sustantivo por aplicación de una norma cuya
interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes [46] .
Una vez establecido lo anterior, se torna evidente para esta Sala, que las decisiones
judiciales bajo escrutinio también adolecen de un defecto sustantivo por inobservancia de
la disposición pertinente al caso , pues se encuentra suficientemente esclarecido que los
jueces administrativos accionados desatendieron lo consagrado en los artículos 21 y 36 de
la Ley 100 de 1993, para en su lugar reliquidar la pensión de vejez de la señora Del Río
Arellano con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, hipótesis que de conformidad con lo
expuesto en el aparte 3.2 de las consideraciones de la presente providencia, indica la
concurrencia del presente defecto, en la medida que excluyeron lo señalado en la sentencia
C-258 de 2013, que es de obligatoria atención por parte las autoridades judiciales al emitir
sus fallos.
Adicionalmente, se debe precisar que las disposiciones que fundamentaron los fallos del
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cartagena y el Tribunal
Administrativo de Bolívar [47] , fueron aplicadas de manera aislada, desatendiendo el
conjunto de preceptos que configuran la disposición jurídica completa, es decir, la Ley 100
de 1993 [48] . Así pues, igualmente incurrieron en defecto sustantivo, al no haber tenido en
cuenta todos los mandatos sistemáticamente necesarios para resolver el caso concreto.
(b) Análisis del desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Constitucional
Para el desarrollo de la presente causal, se debe exponer nuevamente que la UGPP señaló
que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de
sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que las decisiones acusadas
desconocieron los pronunciamientos de las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078
de 2014, SU-230 de 2015, según las cuales, la forma de establecer el IBL de los
beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no
puede ser el estipulado en la legislación derogada. Lo anterior, ya que dicha transición solo
comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, pero excluye el
promedio de liquidación, es decir, el cálculo del IBL aplicable.
Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, negaron la solicitud de amparo al considerar que lo dispuesto por la
Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 no era aplicable al caso bajo estudio,
toda vez que dicho fallo se profirió dentro de un trámite de acción de tutela, jurisprudencia
que, en su criterio, no es aplicable a los procesos ordinarios que se adelantan ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y además porque la referida providencia se
publicó después de la fecha de emisión de los fallos censurados mediante el trámite de
tutela.
En efecto, la Sala observa que es cronológicamente imposible que las autoridades judiciales
accionadas, al momento de emitir las confutadas providencias, es decir, el 31 de marzo de
2014 y el 26 de junio de 2015, conocieran la sentencia SU-230 de 2015, pues esta pese a
tener fecha del 29 de abril de 2015, fue publicada en la página web de la Corte
Constitucional el 6 de julio de 2015.
Sin embargo, se debe enfatizar, que el precedente jurisprudencial de la Corte
Constitucional referente a la regla del IBL del régimen de transición, surgió desde la
sentencia C-168 de 1995 y se consolidó en la sentencia C-258 del 2013, donde se expuso
como parámetro interpretativo vinculante que el IBL era una figura a aplicar bajo los
estándares del Sistema General de Seguridad Social ; criterio que se ha reiterado en las
sentencias T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y el en auto
326 de 2014 y en tal sentido constituye una línea jurisprudencial, coherente, consolidada,
imperante y en vigor, que debe valorarse de manera integral y sistemática.
Así pues, no es de recibo el argumento de las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Concejo de Estado, toda vez que se itera, la regla del IBL se
plasmó desde la sentencia C-258 de 2013, y constituye un parámetro interpretativo
imperante y en vigor. Recordemos que la referida providencia señaló:
(i) [N]o permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales
vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del
artículo 21 y del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las
reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con
los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de
crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar
mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione
expresamente el artículo 36 de la Ley 100.
Siendo así, es claro que la Corte Constitucional estableció que el modo de promediar la
base de liquidación de la pensión de vejez no puede ser la estipulada en la legislación
anterior, pues el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y
semanas de cotización y excluye el IBL y que esta regla constituye un precedente
interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido bajo ningún
argumento, si en gracia de discusión se aceptara que los jueces accionados no pudieron
aplicar para el caso concreto lo dispuesto en la referida sentencia SU-230 de 2015, sí
debieron aplicar la sentencia C-258 de 2013, jurisprudencia vigente para la época.
Adicionalmente, se debe resaltar que el auto 326 de 2014, reafirmó el alcance de la
sentencia C-258 de 2013, al señalar que la regla de interpretación frente al IBL resulta un
precedente interpretativo, así mismo, determinó que la ratio decidendi de la referida
providencia constituye un criterio vinculante para las autoridades judiciales, pues si bien,
es importante destacar que el parámetro de interpretación fijado por la Corte en la materia,
a pesar de que no se encuentra situado de forma expresa en la parte resolutiva de dicha
providencia, fundamenta la ratio decidendi que dio lugar a una de las decisiones adoptadas
(...) y, por lo tanto, constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio.
A la par, frente al argumento que los fallos proferidos en sede de revisión de tutela no son
aplicables a los procesos ordinarios que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, la Sala reitera que si bien los sentencias de tutela, por resolver casos
concretos presenta efectos inter partes, el alcance que esta Corporación, como interprete
autorizada de la Constitución da a los derechos fundamentales, debe prevalecer sobre la
interpretación realizada por otras autoridades judiciales, y el tal sentido, la ratio decidendi
de las sentencias de tutela constituye una regla constitucional de acatamiento obligatorio,
que no puede ser desconocido ni por el Consejo de Estado, ni por los jueces contenciosos
en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese orden de ideas, estima esta Sala de Revisión que efectivamente se estructuró la
causal de desconocimiento del precedente Constitucional, por cuanto, las decisiones del
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena y el Tribunal
Administrativo de Bolívar, en Descongestión, adoptadas dentro del proceso contencioso
administrativo promovido por el INCORA, hoy UGPP, desconocieron la posición consolidada
de este tribual constitucional, vigente y en vigor, según la cual, el monto de la pensión
reconocida en favor de quienes son beneficiarios del régimen de transición no puede
calcularse conforme al IBL estipulado en la legislación anterior, en este caso la Ley 33 de
1985, sino en lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por estas razones, será revocada la sentencia de tutela de segunda instancia del Consejo
de Estado, Sección Quinta de 16 de junio de 2016, que confirmó el fallo de la Sección
Cuarta de esa Corporación proferida el 17 de marzo de 2016, la cual negó el amparo
deprecado por la UGPP, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
(lesividad), adelantado por esta entidad contra la señora Delcy del Río Arellano y en su
lugar, se tutelaran los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia
de la UGPP, se dejarán sin efectos las decisiones acusadas mediante el presente trámite de
tutela, para que los despachos judiciales accionados profieran una nueva decisión de
conformidad con los lineamientos establecidos en la presente providencia, es decir, dando
aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
5.2 Acotación Final
En el caso bajo estudio se encuentra demostrado que la señora Delcy del Río Arellano
trabajó desde el 19 de octubre de 1973 hasta el 30 de julio de 2003, es decir,
aproximadamente 30 años, tiempo durante el cual realizó los aportes correspondientes
para adquirir la prestación pensional. Esa circunstancia desvirtúa que la pensión haya sido
obtenida con abuso del derecho o fraude a la Ley, razón por la cual no le es dable a la Corte
que por vía de tutela ordenar la devolución de saldos [49] , máxime si, verbigracia, no
existe una ventaja injustificada u otra situación similar que defraude el sistema pensional,
ya que la beneficiaria financió durante toda su historia laboral su pensión.
Y es que como se ha señalado en la tantas veces citada sentencia C-258 de 2013, la buena
fe y la confianza legítima de haber actuado de conformidad con la normatividad vigente, sin
que pueda predicarse abuso del derecho ni fraude a la ley, amparan aquellas situaciones en
las que una situación agotada haya ingresado al patrimonio de una persona. La
consecuencia de ello es que esta sentencia no puede ser invocada para exigir devoluciones
de dinero por concepto de ingresos pensionales.
Por tanto, no habrá lugar ni a la suspensión de la pensión ni a la devolución de los saldos
por parte de la beneficiaria, y así se señalará en la parte resolutiva de la presente
providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de
segunda instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 16 de junio de 2016, que
confirmó el proveído del 17 de marzo de 2016 proferido en primera instancia por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social --UGPP-.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 31 de marzo de 2014, proferida por el
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cartagena, y del 26 de junio de 2015,
emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho adelantado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social --UGPP-, en contra de la
señora Delcy del Río Arellano, para que en su lugar, el Juzgado Primero Administrativo de
Descongestión de Cartagena, en el término de 15 días contados a partir de la notificación
de esta providencia, profiera nueva sentencia de conformidad con las consideraciones
expuestas en los fundamentos de la presente decisión, es decir, los parámetros de los
artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO.- DISPONER que hasta tanto se profiera una nueva sentencia por parte del
Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cartagena, no se suspenderá el pago
de la pensión concedida en favor de Delcy del Río Arellano.
CUARTO.- ADVERTIR de conformidad con las consideraciones realizadas en esta
providencia, que no habrá lugar a la devolución de los saldos por parte de Delcy del Río
Arellano.
Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]  Folio 4 del cuaderno de instancia.
[2]  Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.
[3]  Folios 30 al 33 del cuaderno de instancia.
[4]  Folios 53 a 58 del cuaderno de instancia.
[5]  Folios 57 a 66 del cuaderno de instancia. Esa sentencia contó con salvamento de voto del
magistrado Jorge Octavio Ramírez, quien manifestó que si bien es cierto las decisiones proferidas por
la Corte Constitucional en virtud de un control abstracto de constitucionalidad o, de uno concreto, en
ejercicio de su competencia de revisión de tutelas, son fuentes formales del derecho que deben ser
acatadas por todas las autoridades, también lo es que un empleado público que adquiere el estatus
jurídico y le es reconocida su pensión bajo la ley 33 de 1985, antes de la sentencia SU-230 de 2015,
como el caso de la actora, no le aplica la nueva regla interpretativa dispuesta en esa decisión, así se
trate de un precedente de obligatorio acatamiento// Y no le aplica la nueva regla no puede afectarle
y/o desconocerle su legítimo derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación
se establezca en los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena
de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que era el precedente vigente para el momento de la
adquisición del estatus pensional.
  ...Crear nota
[6]  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999, T-1625 de 2000 y SU-544 de 2001.
[7]  Mediante auto de 18 de mayo de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado requirió a la
Secretaría General de esta Corporación para que certificara la fecha exacta de publicación en la página
web de la Corte Constitucional de la Sentencia SU-230 de 2015. Con oficio núm. DB314334 de 23 de
mayo siguiente, el Jefe de Sistemas de la Corte Constitucional informó que la mencionada providencia
fue publicada el 6 de julio de 2015 a las 12:42 p.m. Folios 147 a 148 del cuaderno de instancia.
[8]  La Corte reseña las consideraciones de las sentencias C-546 de 1992, C-590 de 2005, T-265 de
2013, T-060 de 2016, T-137 de 2017 y T-459 de 2017.
[9]  Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
[10] A través de la referida sentencia se declara la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del
Decreto Ley 2591 de 1991, los cuales contemplaban la procedencia genérica de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
[11] La norma señalaba: Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás providencias
judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será
competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. // Cuando
dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya
actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección. // Tratándose de sentencias
emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación
podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma Corporación. // Parágrafo 1º. La
acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea
consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se
hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar
la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso,
la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente. // Quien hubiere interpuesto
un recurso, o disponga de medios de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es
utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerlo
quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la
acción sea interpuesta dentro de los 60 días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere
puesto fin al proceso. // La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para
controvertir pruebas. // Parágrafo 2º. El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias
emanadas de autoridad judicial por parte del apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para
efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente. // Parágrafo 3º. La presentación de la
solicitud de tutela no suspende la ejecución de las sentencias o de la providencia que puso fin al
proceso. // Parágrafo 4º. No procederá la tutela contra fallos de tutela.
[12] En aquella oportunidad, la Corte también determinó la inexequibilidad del artículo 11 del Decreto-
Ley 2591 de 1991, así como que este tenía una inescindible unidad con el artículo 40 señalado, toda
vez que el núcleo esencial de los preceptos era la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
judiciales. En tal sentido, extendió al artículo 40 las mismas consideraciones que fueron tenidas en
cuenta para declarar la inexequibilidad del artículo 11.
[13] De conformidad con lo preceptuado en la sentencia T-555 de 1999, la vía de hecho únicamente se
configura sobre la base de una ostensible transgresión del ordenamiento jurídico, lo cual repercute en
que, distorsionado el sentido del proceso, las garantías constitucionales de quienes son afectados por
la determinación judicial -que entonces pierde la intangibilidad que le es propia- encuentren en el
amparo la única fórmula orientada a realizar, en su caso, el concepto material de la justicia. Por
supuesto, tal posibilidad de tutela no es regla general sino excepción, y los jueces ante quienes se
solicita están obligados a examinar de manera rigurosa el caso para no desvirtuar los principios de
autonomía funcional de la jurisdicción y de la cosa juzgada.
[14] Sentencia T-060 de 2016.
[15] Sentencia SU-195 de 2012, reiterada en la sentencia T-253 de 2013, T-291 de 2014 y T-237 de
2017, entre otras.
[16] Sentencia T-459 de 2017.
[17] En igual sentido la sentencia T-474 de 2017.
[18] Sentencia SU-659 de 2015.
[19] Sentencia SU-918 de 2013, reiterada en las sentencias T-546 de 2014, T-031 de 2016 y T-436 de
2017.
[20] Artículo 241 Constitución Política de Colombia.
[21] Sentencia SU-354 de 2017.
[22] En consonancia con lo señalado en la SU-640 de 2008.
[23] Artículo 243 de la Constitución Política de Colombia. La obligatoriedad de los fallos de control de
constitucionalidad se encuentra igualmente consagrada en el artículo 2º, inciso 1º, del Decreto 2067
de 1991, al establecer que las sentencias tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
[24] Ibídem.
[25] Sentencia T-270 de 2013.
[26] Sentencia T-102 de 2014.
[27] Artículo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.
[28] Sentencia T-410 de 2014, reiterada en el fallo T-123 de 2017, entre otras.
[29] Sentencia T-233 de 2017.
[30] Ibídem.
[31] Sentencia T-107 de 2016.
[32] Ver sentencia T-410 de 2014, reiterada en el fallo T-123 de 2017, entre otras.
[33] Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.
[34] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
[35] Sentencia T-037 de 2017, en reiteración de la sentencia T-893 de 2013.
[36] Ibídem.
[37] Fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
[38] La Corte, mediante control abstracto de constitucionalidad de los artículos 11 parcial, 36 parcial,
y 288 de la ley 100 de 1993, excluyó del ordenamiento jurídico colombiano, aquellas expresiones del
artículo 36 referido que establecían un trato discriminatorio para la población afiliada al sector privado
y los del sector público, pues mientras para los primeros se tomaba como base en el promedio de los
devengado los 2 últimos años de servicios, para los segundos, el promedio se calcula solamente, sobre
lo devengado en el último año.
[39] Además la sentencia T-078 de 2014 señaló: 4.3.2.1. Inciso segundo[29]- establece (i) los
requisitos para acceder al régimen de transición -40 años hombre / 35 mujer ó 15 años de tiempo de
servicio-; (ii) los beneficios antes mencionados -edad, monto, y semanas o tiempo de servicio- y (iii)
dispone que las demás condiciones y beneficios serán los de la Ley General de Pensiones.
4.3.2.2. Inciso tercero[30]- regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos
beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho, los
cuales cuentan con la posibilidad de: (i) liquidar la pensión con base en el tiempo restante o (ii) con el
promedio de toda la vida laboral si fuere superior. No obstante, no mencionó a los afiliados que
estando dentro del régimen de transición les faltare más de 10 años para acceder al derecho
pensional, por lo que se entiende que se rige por la ley general, es decir, el artículo 21 de la Ley
100/93.
[40] Que denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-078 de 2014 por no presentarse la causal de
desconocimiento del precedente.
[41] Artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.  Causales de revisión.   Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20  de la Ley 797 de
2003, son causales de revisión: 1.  Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia
documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el
recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte
contraria. // 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. // 3.
Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos
cometidos en su expedición. //4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o
cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. //5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso
fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. //6. Aparecer, después de dictada la
sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. //7. No tener la persona en
cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal
necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales
legales para su pérdida.// 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada
entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el
segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.
[42] Folio 29 del cuaderno de instancia.
[43] Cfr. Sentencias T-217 de 2013, reiterada en la sentencia T-712 de 2017, entre otras.
[44] Es de aclarar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social -- UGPP asumió todo lo relacionado con el reconocimiento de las
pensiones que estaban a cargo del INCORA. Lo anterior, de conformidad con los Decretos 1292 de
2003; 4915 de 2007; 4989 de 2007 y 2796 de 2013.
[45] Ley 100 de 1993.
[46] Como se señaló en el acápite 3.2., este defecto a su vez se interrelaciona con la causal de
desconocimiento del precedente constitucional, entendida de manera autónoma.
[47] Leyes 33 y 62 de 1985.
[48] Con la reconocida hermenéutica de la sentencia C-258 de 2013.
[49] Esta posición ha sido desarrollada desde la sentencia C-258 de 2013 y arraigada en la SU-427 de
2016.

Sentencia T-021/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional  
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Requisitos generales y especiales
de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto fáctico surge cuando el juez carece del apoyo probatorio suficiente que le
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
 
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES -Reiteración
de jurisprudencia
Una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad
jurisdiccional i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de las
razones previstas por la normatividad; ii) utiliza un precepto manifiestamente inaplicable al
caso; iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las
autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente o claramente irrazonable
o desproporcionada; iv) se aparta del precedente judicial -horizontal o vertical- sin
justificación suficiente; o v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante
una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada
por alguna de las partes en el proceso.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD LABORAL- Fundamento constitucional
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE CONTRATISTA Y BENEFICIARIO DE LA OBRA O LABOR
CONTRATADA-Jurisprudencia constitucional y ordinaria
La Corte Suprema de Justicia ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme sobre la
responsabilidad solidaria entre el contratista y el beneficiario de la obra o labor contratada,
contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. A la luz de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional la solidaridad laboral o responsabilidad
compartida entre el beneficiario o dueño de la obra y el contratista independiente, busca
que esa contratación no se convierta en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Procedencia por defecto fáctico por
indebida valoración probatoria
Tribunal incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al limitar su
análisis en una comparación literal del objeto del contrato de prestación de servicios con el
objeto social de la UAESP, para concluir que las actividades contratadas y las que
desarrolla en forma ordinaria esa entidad no se podía inferir un interés directo o indirecto
en la forma como los trabajadores de la sociedad demandada cumplieron sus funciones.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Procedencia por incurrir en defecto
sustantivo al desconocerse el precedente judicial trazado por la Corte Suprema de Justicia
sobre responsabilidad solidaria entre el contratista y el beneficiario de la obra o labor
contratada
El Tribunal accionado incurrió además en un defecto sustantivo al desconocer el precedente
judicial trazado por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, y que ha sido acogido por
la Corte Constitucional en su jurisprudencia, en virtud del cual i) el empresario que termina
beneficiándose del trabajo desarrollado por las personas que prestaron sus servicios por
intermedio de un contratista, debe responder de manera solidaria por los salarios y
prestaciones sociales a que haya lugar; y ii) que debe existir una afinidad de las
actividades sociales desarrolladas por el contratista y el beneficiario de la obra, sin que sea
necesario exigir exactitud e integralidad en tales objetos sociales, pues tal proceder
desdibujaría el concepto de responsabilidad solidaridad.
Referencia: Expediente T-6.394.280
Acción de tutela instaurada por la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso, quien actúa por
intermedio de apoderado judicial, contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá y otros.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en primera instancia, y de la Sala Penal de la misma Corporación en
segunda instancia, en la acción de tutela instaurada por la señora Yuli Yadira Carvajal
Alfonso, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y otros.
I. Antecedentes
1. Hechos
La señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso, actuando mediante apoderado judicial, presentó
acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso.
Relató que el 13 de octubre de 2011 la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos
(en adelante UAESP) celebró el contrato de prestación de servicios núm. 165 E de 2011 con
la sociedad Distromel Andina Ltda., por un término de ocho años, cuyo objeto era la
contratación del Sistema de Información Integral del Servicio de Aseo -SIISA-.
Señaló que el 1° de marzo de 2012, fue contratada por Distromel Andina Ltda., mediante un
contrato individual de trabajo a término fijo, para que desempeñara el cargo de auxiliar
administrativa con funciones de acompañamiento y apoyo al proyecto SIISA. Según explicó
la accionante, los servicios para los que fue vinculada guardaban relación con el contrato
núm. 165 E de 2011 mencionado.
Agregó que si bien fue contratada por Distromel Andina Ltda., era materialmente empleada
de la UAESP, por cuanto trabajaba para el proyecto SIISA que era de propiedad de esta
última, cumplía las funciones en las instalaciones de la unidad y recibía instrucciones de
esa entidad.
Indicó que el 6 de septiembre de 2013 presentó renuncia motivada al cargo que
desempeñaba, debido a que su empleadora le adeudaba los salarios y prestaciones sociales
causados desde noviembre de 2012.
Mencionó que el 3 de agosto de 2015 solicitó ante la UAESP el pago de las acreencias
laborales por considerar que era solidariamente responsable. Ante dicha solicitud, la
entidad guardó silencio.
Adujo que por esa razón promovió proceso ordinario laboral en contra de Distromel Andina
Ltda. y, solidariamente, en contra de la UAESP, con miras a obtener el pago de lo
adeudado.
Sostuvo que el conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Trece Laboral del
Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016 accedió
a las pretensiones y, en consecuencia, condenó a las convocadas, en forma solidaria, a
pagar los salarios, las prestaciones y la indemnización respectiva. Según relató la
accionante, ese despacho concluyó que el objeto del contrato laboral tenía identidad con el
del proyecto SIISA de propiedad de la UAESP, entidad que fue beneficiaria de la obra o
servicio. Además, que la labor contratada con la actora no era extraña a las actividades
ordinarias de esa unidad y, por el contrario, eran propias del giro normal de su actividad
empresarial.
Refirió que, inconforme con esa decisión, el apoderado de la UAESP instauró recurso de
apelación, del cual conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, que mediante providencia del 6 de diciembre de 2016 revocó parcialmente la
sentencia, en el sentido de declarar que la UAESP no era responsable solidariamente de las
obligaciones adquiridas por Distromel Andina Ltda., al no existir nexo causal entre la
misión y las funciones de la entidad estatal y el objeto social de la empresa demandada.
A juicio de la accionante, el Tribunal incurrió en los siguientes defectos específicos de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: i) desconocimiento del
precedente, toda vez que desatendió la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y
por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de responsabilidad solidaria;
ii) defecto sustantivo, por cuanto se desconoció el artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo; y iii) defecto material, ya que se fundó en una indebida valoración probatoria.
Por otro lado, resaltó que a pesar de mantenerse la declaratoria de responsabilidad de
Distromel Andina Ltda., esta empresa no puede pagar las acreencias laborales debido a una
declaratoria de insolvencia.
En consecuencia, solicitó dejar sin efectos el numeral primero de la sentencia enjuiciada.
2. Trámite procesal a partir de la acción de tutela
Mediante Auto del 15 de mayo de 2017 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo dar traslado al Tribunal accionado
para que ejerciera el derecho a la defensa y contradicción. Asimismo, vinculó al Juzgado
Trece Laboral del Circuito de Bogotá y a las partes e intervinientes en el trámite del
proceso ordinario laboral que motivó la queja constitucional.
3. Respuestas de las entidades accionadas
3.1. El Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP solicitó negar las pretensiones
invocadas. En primer lugar, señaló que la acción formulada no evidencia el cumplimiento de
los requerimientos procedimentales que habilitan la instauración de la tutela contra
providencia judicial. Al respecto, consideró que la parte actora pretende revivir actuaciones
mediante la presentación de argumentos idénticos a los analizados por el juez natural del
proceso.
Sobre el fondo del asunto mencionó que al observar el contrato laboral suscrito entre la
accionante y Distromel Andina Ltda., era posible advertir que aquella fue contratada para
ejercer labores administrativas relacionadas con el objeto social de esta última y su giro
normal de negocios, como contestar llamadas telefónicas y hacer el seguimiento de la
agenda comercial de la empresa.
Afirmó que no existe nexo causal entre la misión y las funciones de UAESP y el objeto social
de Distromel Andina Ltda. y, por tanto, no se configura la solidaridad consagrada en el
artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Ello por cuanto la función principal de UAESP
consiste en garantizar el servicio público de aseo en el Distrito Capital, en tanto que a
Distromel Andina Ltda., le corresponde prestar servicios de tecnología y desarrollo
tecnológico. Bajo ese entendido, la labor realizada por la demandante no pertenece a las
actividades normales que desarrolla la entidad estatal.
Acto seguido, sostuvo que: i) Distromel Andina Ltda., es su verdadero empleador, por lo
que está facultado para vincular personal que desarrolle su objeto social; y ii) el contrato
de prestación de servicios núm. 165 E de 2011 no fue suscrito por una empresa de servicios
temporales para enviar a la UAESP trabajadores en misión.
Para culminar, advirtió que la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario
atentaba y agravaba el patrimonio del Distrito Capital, teniendo en cuenta que la UAESP
declaró el incumplimiento y la caducidad del contrato de prestación de servicios núm. 165 E
de 2011, lo que trajo como consecuencia la liquidación del mismo en el estado en el que se
encontraba. A raíz de lo anterior, comentó, la empresa contratista está adeudando una
suma superior a los treinta mil millones de pesos, sin que a la fecha se haya hecho la
devolución de esos valores.
2.3. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. informó que se atiene a las
actuaciones procesales que reposan dentro del expediente núm. 2015-0780.
4. Sentencias objeto de revisión
4.1. Primera instancia
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 30 de mayo de
2017, negó la protección invocada al considerar que la decisión enjuiciada no se sustentó
en argumentos arbitrarios o infundados y, por el contrario, atendió las disposiciones
legales que regían el caso y la valoración de los elementos de prueba que obraban en el
expediente.
4.2. Impugnación
La señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión
de primera instancia, al estimar que la Corte Suprema de Justicia no se pronunció sobre los
defectos específicos de procedibilidad endilgados a la providencia en discusión.
Reiteró los argumentos presentados en la acción de tutela y agregó que el artículo 34 del
Código Sustantivo del Trabajo solamente exige, para efectos de que se configure la
solidaridad laboral, que la actividad realizada por la entidad no sea extraña a las
actividades de la empresa, sin excepción de la clase de servicio que se contrate.
4.3. Segunda instancia
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia emitida el 17 de agosto
de 2017, confirmó el fallo impugnado al estimar que el razonamiento de la autoridad
demandada no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, dado que de
ninguna manera se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional, sino que, por el contrario, se
sustenta en aseveraciones fundamentadas en los principios de libre formación del
convencimiento y de autonomía judicial.
Pruebas
Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destaca las
siguientes:
Copia de la demanda ordinaria laboral interpuesta por la señora Yuli Yadira Carvajal
Alfonso contra Distromel Andina Ltda., y de manera solidaria contra la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-. (Cuaderno 1, folios 21 a 37).
Copia del contrato individual de trabajo a término fijo celebrado entre Distromel Andina
Ltda., y la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso. (Cuaderno 1, folios 40 a 43).
Copia del contrato de prestación de servicios núm. 165 E de 2011 celebrado entre la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- y la sociedad Distromel Andina Ltda.
(Cuaderno 1, folios 44 a 65).
Copia de la reclamación del pago de salarios presentada por la señora Yuli Yadira Carvajal
Alfonso ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-. (Cuaderno 1,
folios 98 a 104).
Copia de la contestación de la demanda ordinaria laboral presentada por la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-. (Cuaderno 1, folios 107 a 142).
Copia de la contestación de la demanda ordinaria laboral presentada por la sociedad
Distromel Andina Ltda. (Cuaderno 1, folios 143 y 144).
Actuación en sede de revisión
Mediante Auto del 21 de noviembre de 2017 el magistrado sustanciador solicitó al Juzgado
Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que enviara una copia integral del expediente
núm. 2015-0780, contentivo del proceso ordinario laboral promovido por Yuli Yadira
Carvajal Alfonso en contra de la Unidad Administrativa de Servicios Públicos Domiciliarios y
Distromel Andina Ltda. (sucursal y apoderada en Colombia de Distromel S.A.). El 15 de
diciembre de 2017 fue allegado a esta Corporación el expediente solicitado.
Una vez revisado el expediente del proceso ordinario laboral, se pudo constatar que si bien
la demanda fue instaurada en contra de Distromel Andina Ltda., y la Unidad Administrativa
Especial de Servicios Públicos -UAESP-, esta última llamó en garantía a la Compañía
Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, con quien se constituyó una póliza de seguro para
proteger los intereses y el patrimonio de la entidad frente a posibles incumplimientos del
contrato correspondiente.
Visto esto y revisados los oficios de notificación emitidos por la Secretaría General de la
Corte Suprema de Justicia, que conoció la acción de tutela en primera instancia, se observó
que no fue comunicada a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza. Por esa
razón, a través del Auto del 18 de enero de 2017 se dispuso vincular a dicha compañía para
que se pronunciara sobre los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, y allegara los
medios probatorios que considerara pertinentes para ejercer su derecho de defensa y
contradicción.
Vencido el término otorgado por esta Corporación no se recibió la respuesta de la compañía
aseguradora [1] .
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela mencionados, de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto
Estatutario 2591 de 1991 y en virtud del Auto del 13 de octubre de 2017   expedido por la
Sala de Selección Número Diez de esta Corporación, que decidió seleccionar el presente
asunto para su revisión.
Problema jurídico
Con base en los hechos descritos corresponde a la Sala Octava de Revisión de esta
Corporación determinar, en primer lugar, si en el presente asunto se cumplen los requisitos
generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En caso afirmativo, pasará a estudiar el fondo del asunto, esto es, si la autoridad judicial
accionada incurrió en alguna de las causales específicas de procedibilidad excepcional,
para lo cual se abordará el siguiente problema jurídico: ¿la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el derecho fundamental al debido
proceso de la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso al determinar que la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- no es responsable solidariamente en
el pago de los salarios y prestaciones sociales a su favor, luego de considerar que la labor
por ella desarrollada en el marco del contrato laboral era extraña a las actividades
normales de la UAESP?
Con el fin de resolver los anteriores problemas jurídicos, la Corte abordará el análisis de i)
la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;ii) el
defecto fáctico y el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial como
causales específicas de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales; iii) la responsabilidad solidaria entre el contratista y el beneficiario de la obra o
labor contratada según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
Constitucional; y iv)el caso concreto.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia[2]
En numerosas ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que ahora la Sala recordará la
jurisprudencia sobre la materia.
El artículo 86 de la Carta establece que a través de ese mecanismo constitucional puede
reclamarse la protección de los derechos fundamentales cuando resulten amenazados o
vulnerados por cualquier autoridad pública. De la lectura de esta disposición se desprende
que el Constituyente de 1991 no realizó distinción alguna respecto de los ámbitos de la
función pública en los cuales tales derechos podrían resultar vulnerados. Por ello, la acción
de tutela procede contra los actos o las decisiones proferidas en ejercicio de la función
jurisdiccional.
Ante el aumento del uso de la acción de tutela contra esta clase de decisiones, la
jurisprudencia constitucional se vio en la necesidad de imponer unos límites a su ejercicio.
Es así como en la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró inexequibles los artículos 11 y
40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, que como regla general permitían la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Determinó que si bien los funcionarios judiciales son autoridades públicas, ante la
importancia de principios como la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía e
independencia judicial, tal procedencia debía ostentar un carácter excepcional frente a las
actuaciones de hecho que implicaran una grave vulneración a los derechos fundamentales.
Por eso, en los primeros pronunciamientos de esta Corporación se sostuvo que tal
procedencia era permitida únicamente cuando en las decisiones judiciales se incurriera en
una vía de hecho, esto es, cuando la actuación fuera arbitraria y caprichosa y, por lo tanto,
abiertamente violatoria del texto superior [3] .
Más adelante, la Corte redefinió el espectro de afectación de los derechos fundamentales y
manifestó que va más allá de la burda transgresión de la Constitución, incluyendo entonces
los casos en los que, por ejemplo, el juez se aparta de los precedentes sin la debida
justificación o cuando la interpretación que desarrolla se desborda en perjuicio de los
derechos fundamentales de los asociados [4] .
Posteriormente, en la sentencia C-590 de 2005 la Corte declaró inexequible la expresión ni
acción, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía ejercer la acción de
tutela contra decisiones de casación en materia penal.
En dicha providencia, partiendo de la excepcionalidad de este mecanismo, acompasado con
el propósito de asegurar el equilibro entre los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada
y autonomía e independencia judicial, se sistematizaron diferentes requisitos denominados
criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, dentro de los
cuales se distinguen unos de carácter general y otros de carácter específico.
Los primeros han sido fijados como restricciones de carácter procedimental o presupuestos
indispensables para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo, es decir, aquellos que
habilitan la interposición de la acción, los cuales fueron definidos por la Corte como
requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales. A
continuación, se reseña la clasificación realizada en la mencionada sentencia:
24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales son los siguientes:
 
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional . Como ya se
mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar
con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
 
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada , salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor desplegar
todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa
de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de
las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las
decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de
las funciones de esta última.
 
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez , es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración.  De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
 
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora .  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse
como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la
anulación del juicio.
 
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a
su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga
claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
 
f. Que no se trate de sentencias de tutela .  Esto por cuanto los debates sobre la protección
de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si
todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por
decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. (Resaltado fuera de texto).  
 
La citada providencia mencionó que una vez acreditados los presupuestos generales, el
juez debe entrar a determinar si la decisión judicial cuestionada por vía de tutela configura
un yerro de tal entidad que resulta imperiosa su intervención. Así, mediante las
denominadas causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, la Corte identificó cuáles serían tales vicios, en los siguientes términos:
25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción
de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. (...)
 
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
 
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
 
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
 
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
 
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
 
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
 
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.
 
i. Violación directa de la Constitución.
Con base en lo anterior, para el análisis de la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que se trata de una
posibilidad de carácter excepcional, sujeto al cumplimiento de los parámetros formales y
materiales fijados por esta Corporación. Además, deben encontrarse acreditados cada uno
de los requisitos generales expuestos, que le permitan al juez de tutela realizar un examen
constitucional de las decisiones judiciales puestas a su conocimiento. Asimismo, habrá de
demostrarse la existencia de, por lo menos, una de las causales específicas o defectos
enunciados.
Breve caracterización del defecto fáctico. Reiteración de jurisprudencia [5]
Según se expuso previamente, el defecto fáctico surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio suficiente que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
Esta causal se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión atribuibles
a deficiencias probatorias en el proceso, las cuales pueden generarse, por ejemplo, como
consecuencia de la errada interpretación de las pruebas que obran en el expediente. En
palabras de esta Corporación este defecto se produce cuando el juez toma una decisión sin
que los hechos del caso se hallan (sic) subsumido adecuadamente en el supuesto de hecho
que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración
de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una
prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios [6] .
Bajo ese entendido, el defecto fáctico se puede presentar en una dimensión negativa y en
una positiva [7] . La primera, comprende las fallas protuberantes en la valoración de las
pruebas concluyentes, esto es, que identifican la veracidad de los hechos analizados por el
juez, como por ejemplo: i) la valoración arbitraria, irracional y caprichosa; ii) la omisión de
la apreciación de la prueba; o iii) sin justificación válida, se desatiende la circunstancia que
de manera clara y objetiva se deduce de ella. En cuanto a la segunda dimensión, se
configura cuando el juez valora pruebas determinantes y esenciales de lo resuelto en la
providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni evaluar, ya sea i) porque se
recaudaron indebidamente o ii) porque tiene por establecidas circunstancias sin que
existan elementos probatorios que motiven lo resuelto.
Ahora bien, la Corte ha fijado los criterios de aplicación que deben ser considerados por el
juez de tutela en la interpretación y análisis de la configuración del defecto fáctico, en los
siguientes términos [8] :
(i) El fundamento de la intervención radica en que, a pesar de las amplias facultades
discrecionales que posee el juez natural para el análisis del material probatorio, este debe
actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios
objetivos y racionales. Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el
manejo dado por el juez natural, es y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El
respeto por el principio de autonomía judicial impide que el juez de tutela realice un
examen exhaustivo del material probatorio.
(ii) Las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores
fácticos. Al respecto, sostuvo la Corte: frente a interpretaciones diversas y razonables, el
juez natural debe determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se
ajusta al caso concreto. El juez, en su labor, no solo es autónomo sino que sus actuaciones
se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe considerar que, en
principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural es razonable [9] .
(iii) Para que la tutela resulte procedente ante un error fáctico, el error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y
el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto.
Con todo, la labor del juez constitucional en el análisis de un defecto fáctico debe estar
dirigido a determinar si el ejercicio probatorio realizado por un juez ordinario va en
contravía del ordenamiento jurídico, ya sea porque omitió decretar o valorar una prueba
determinante en el proceso, lo hizo de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o
desconoció las circunstancias que de manera clara se deducen de ella. No obstante, ese
ejercicio encargado al juez de tutela no puede desconocer las facultades discrecionales del
juez natural, sino que debe respetar el principio de autonomía judicial y, en todo caso,
corresponderá a las particularidades de cada caso concreto.
Breve caracterización del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.
Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha señalado que los principios de autonomía e independencia
judicial a los que se encuentran sometidos los jueces en el ejercicio de sus funciones,
supone partir de la premisa de que las potestades y prerrogativas otorgadas a las
autoridades estatales están dirigidas a la realización de los fines que la Carta les
asigna [10] . En ese sentido, la autonomía judicial y la libertad que tienen los jueces de
interpretar y aplicar la ley, no pueden llegar al desconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas, ni al incumplimiento del deber de proteger especialmente a
aquellas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.
Bajo ese entendido, esta Corporación ha enfatizado que según los artículos 1 y 2 de la
Carta, dentro de los propósitos constitucionales que orientan la actividad de los jueces
están las de propugnar por la promoción y protección de la dignidad de la persona, y por el
respeto de la vida, la justicia, la libertad y la igualdad. Así, en lo que respecta a la actividad
judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone
además una igualdad en la interpretación y en la aplicación de la ley.
Esa manifestación del derecho a la igualdad en la labor de interpretación y aplicación de la
ley permite al mismo tiempo la garantía de otras prerrogativas constitucionales, como la
seguridad jurídica y la confianza legítima en la administración de justicia. Sobre el
particular, este Tribunal ha mencionado la previsibilidad de las decisiones judiciales da
certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, certeza
que les hace posible actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite
inferir que es un comportamiento protegido por la ley. En palabras de esta
Corporación [12] :
Son entonces la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad
judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos
más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización de la
justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la ley, como
puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos
principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los
derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están
obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto
situaciones análogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios
actos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino,
además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus
decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, esto constituye una garantía
general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garantía específica de la
confianza legítima en la administración de justicia.
La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente
casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza
su función dentro del Estado social de derecho como creador de principios jurídicos que
permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales. Esta doble
finalidad constitucional de la actividad judicial determina cuándo puede el juez apartarse
de la jurisprudencia del máximo órgano de la respectiva jurisdicción. A su vez, la obligación
de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la
forma como los jueces deben manifestar la decisión de apartarse de las decisiones de la
Corte Suprema como juez de casación.
Visto lo anterior, es preciso señalar que una providencia judicial adolece de un defecto
sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional i) aplica una disposición en el caso que perdió
vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normatividad; ii) utiliza un precepto
manifiestamente inaplicable al caso; iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación
contraevidente o claramente irrazonable o desproporcionada; iv) se aparta del precedente
judicial -horizontal o vertical- sin justificación suficiente ;o v) se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre
que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso [13] .
Según lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones
ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano
encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de
unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los
pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente judicial de obligatorio
cumplimiento.
Esta Corporación ha definido el precedente judicial como la sentencia o el conjunto de ellas,
anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas
jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al
momento de emitir un fallo [14] . Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo
jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual
consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se
presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares.
Bajo ese entendido y de acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede
clasificar el precedente en dos categorías: i) el precedente horizontal, el cual hace
referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso,
por el mismo funcionario; y ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones
adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la
jurisprudencia [16] .
El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de
buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima [17] , sino al derecho a la igualdad
consagrado en nuestra Constitución. El precedente vertical, al provenir de la autoridad
encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la
autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las
altas cortes o de los tribunales.
Lo dicho previamente no conlleva necesariamente a que en todos los casos los jueces
deban acogerse al precedente judicial. Existen ciertos eventos en los que la autoridad
puede desligarse del mismo, siempre que argumente de manera rigurosa y clara las
razones por las cuales procede de ese modo. Este Tribunal explicó que el apartamiento
judicial del precedente es la potestad de los jueces de distanciarse de la jurisprudencia de
los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial
constitucional [18] . Para que sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto
deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las
corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones
similares a las falladas en ella.
Con todo, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las
decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria,
contencioso administrativa o constitucional) cuando estas constituyan precedentes, y/o sus
propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia.
Sin embargo, aunque existe un valor vinculante del precedente y la obligación de los jueces
de acogerse a este en sus decisiones, esto no implica que dicha obligación coarte la
libertad de decisión del juez o la autonomía judicial consagrada en la Constitución, porque
existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente si cumple
con los requisitos establecidos para ello, siempre que acrediten debidamente la carga
argumentativa.
La responsabilidad solidaria entre el contratista y el beneficiario de la obra o labor
contratada. Reiteración de jurisprudencia
El principio de solidaridad laboral
El artículo 1° de la Constitución Política consagra el principio de solidaridad como uno de
los fundamentos del Estado social de Derecho [19] . En concordancia con esa disposición, el
artículo 95 de la Carta establece como uno de los deberes de la persona y del ciudadano,
obrar conforme el principio de solidaridad social.
Esta Corporación ha hecho referencia al concepto de solidaridad, explicando que se trata de
un deber impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado
social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de
otros asociados o en interés colectivo [21]. Desde sus primeros pronunciamientos, ha
definido ese principio como aquel que inspira la conducta de los individuos para fundar la
convivencia en la cooperación y no en el egoísmo (...) La vigencia de este principio elimina
la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la
comunidad respecto del Estado y que ve en este al único responsable de alcanzar los fines
sociales. Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares
al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio
del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas.
El principio de solidaridad irradia todo tipo de relaciones colectivas y, por ello, el legislador
estableció la responsabilidad solidaria en materia laboral en el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor dispone lo siguiente:
1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no
representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la
ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por
un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios
medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o
dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de
su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de
los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores,
solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías
del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores .
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable,
en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas
frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para
contratar los servicios de subcontratistas. (Resaltado fuera de texto).
Este tipo de responsabilidad es un asunto sobre el cual existen numerosos
pronunciamientos, tanto en la jurisprudencia ordinaria como en la constitucional. A
continuación la Sala hará una breve referencia a tales providencias, dada su importancia en
el análisis del caso que estudia.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la responsabilidad solidaria entre el
contratista y el beneficiario de la obra o labor contratada
La Corte Suprema de Justicia ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme sobre la
responsabilidad solidaria entre el contratista y el beneficiario de la obra o labor contratada,
contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la sentencia del10 de septiembre de 1997, radicado 9881, esa Corporación explicó cuál
es la finalidad de dicha responsabilidad, en los siguientes términos: Con todo interesa
aclarar que la solidaridad en cuestión se excluye cuando el contratista cumple actividades
ajenas de las que explota el dueño de la obra, porque lo que persigue la ley con el
mecanismo de solidaridad es proteger a los trabajadores frente a la posibilidad de que el
empresario quiera desarrollar su explotación económica por conducto de contratistas con el
propósito fraudulento de evadir su responsabilidad laboral.
Más adelante, en la decisión adoptada el 17 de junio de 2008, radicado 30997, la Corte
Suprema de Justicia aclaró que no toda actividad podía ser considerada como conexa al
objeto social del beneficiario de la obra o labor contratada. Al respecto, mencionó que no
se configura la responsabilidad solidaria cuando las labores a realizar son las ajenas a las
propias de su actividad, como las referentes al mantenimiento de las instalaciones o, como
en este caso, el transporte de su personal al sitio de trabajo. En esa oportunidad, el
Tribunal indicó que no era dable argumentar que la labor de transporte del personal sea
conexa con las cumplidas por la empresa, porque, en tal medida, todas las actividades
entrarían en lo que constituye la excepción, como lo serían, todas aquellas tendientes a la
adecuación o sostenimiento de la planta, relacionadas con el aseo, pintura, construcción,
etc., que igualmente son indispensables para desarrollar el objeto social.
El modo en que debe ser interpretado ese nexo de causalidad fue abordado con mayor
profundidad en la sentencia del 2 de junio de 2009, radicada 33082, cuando la Sala Laboral
de esa Corporación sostuvo lo siguiente:
En primer término, y antes de estudiar los medios de convicción que se citan en el cargo,
resulta de interés para la Corte precisar que el anterior razonamiento de la impugnación en
realidad involucra una cuestión de orden jurídico y no fáctico, esto es, si para establecer la
solidaridad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo se deben comparar
exclusivamente los objetos sociales del contratista independiente y del beneficiario o
dueño de la obra o si es viable analizar también la actividad específica adelantada por el
trabajador; cuestión que no puede ser planteada en un cargo dirigido por la vía de los
hechos
Con todo, encuentra la Corte, como lo ha explicado en anteriores oportunidades, que de
cara al establecimiento de la mencionada solidaridad laboral, en los términos del artículo
34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que debe observarse no es exclusivamente el
objeto social del contratista sino, en concreto, que la obra que haya ejecutado o el servicio
prestado al beneficiario o dueño de la obra no constituyan labores extrañas a las
actividades normales de la empresa o negocio de éste. Y desde luego, en ese análisis
cumple un papel primordial la labor individualmente desarrollada por el trabajador, de tal
suerte que es obvio concluir que, si bajo la subordinación del contratista independiente,
adelantó un trabajo que no es extraño a las actividades normales del beneficiario de la
obra, se dará la solidaridad establecida en el artículo 34 citado . (Resaltado fuera del
texto).
Siguiendo esa línea de argumentación, en la sentencia del 1° de marzo de 2010, radicado
35864, la Corte explicó que el propósito del legislador al establecer la responsabilidad
solidaria del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo fue evitar que la contratación
con un contratista independiente se convirtiera en un mecanismo utilizado por las
empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales. Al respecto, sostuvo que
si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios
trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que este adelante la
actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño
de la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que
tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas,
resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que prestaron sus servicios en
una labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades
empresariales.
Sobre la relación o nexo causal existente entre las actividades del contratista
independiente y las del beneficiario de la obra, la Corte Suprema aclaró en esa sentencia
que no basta que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato
de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o
labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución,
pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el
beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal.
Adicionalmente, en esa sentencia la Corte estudió si para establecer la solidaridad del
artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo se debían comparar exclusivamente los
objetos sociales del contratista independiente y del beneficiario o dueño de la obra, o si era
viable analizar también la actividad específica adelantada por el trabajador. Sobre el
particular, concluyó que lo que debe observarse no es exclusivamente el objeto social del
contratista sino, en concreto, que la obra que haya ejecutado o el servicio prestado al
beneficiario o dueño de la obra no constituyan labores extrañas a las actividades normales
de la empresa o negocio de este. Y desde luego, en ese análisis cumple un papel primordial
la labor individualmente desarrollada por el trabajador, de tal suerte que es obvio concluir
que si bajo la subordinación del contratista independiente adelantó un trabajo que no es
extraño a las actividades normales del beneficiario de la obra, se dará la solidaridad
establecida en el artículo 34 citado.
Consideraciones similares fueron expuestas en la sentencia del 17 de agosto de 2011,
radicado 35938, ocasión en la que la Corte Suprema de Justicia explicó:
Entonces, dentro de la figura jurídica del contratista independiente, para efectos de
condenar al reconocimiento y pago de la indemnización estatuida en el artículo 216 del
Código Sustantivo del Trabajo se requiere la acreditación de la culpa de quien es el
verdadero empleador, es decir, el contratista independiente, toda vez que la obligación de
reparar los perjuicios es exclusiva del dador del laborío. Sin embargo, de conformidad a la
ley laboral (artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) el dueño o beneficiario de la obra
conexa con su actividad principal, funge como garante  en el pago de dicha indemnización,
no porque se le haga extensiva la culpa sino precisamente por virtud de la solidaridad,  lo
que, a su vez, como lo ha asentado esta Sala, le permite, después de cancelar la obligación,
subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del
Código Civil, lo que reafirma aún más su simple condición de garante. (...)
Sobre el particular, es necesario traer a colación la sentencia de casación del 26 de
septiembre de 2000, radicación 14038, en que esta Sala, al analizar un caso similar,
alrededor de la solidaridad del beneficiario de la obra en tratándose de las indemnizaciones
y prestaciones debidas por los perjuicios materiales y morales causados por la muerte de
un trabajador, con ocasión del accidente de trabajo por culpa patronal, así razonó:
la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores,
para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas
(prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra
contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el
empleador. Así lo sostuvo esta Sala en sentencia del 25 de mayo de 1968, en uno de sus
apartes: (...)
Esta figura jurídica no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral (como
parece hacerlo la oposición), pues tiene cada una alcances y consecuencias distintas. Es
claro que la vinculación de carácter laboral es con el contratista independiente y que el
obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien,
además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en
atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. Y no por ello puede decirse
que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al Municipio demandado. No, la culpa es
del empleador, pero los derechos respecto de los salarios, las prestaciones e
indemnizaciones (como lo enuncia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) que de
ella emanan son exigibles a aquel en virtud, como atrás se anotó, de haberse erigido
legalmente la solidaridad que estableció el estatuto sustantivo laboral , en procura de
proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes. (Resaltado fuera del texto
original).
Los anteriores pronunciamientos fueron reiterados en la sentencia del 6 de marzo de 2013,
radicado 39050, oportunidad en la que la Corte señaló que para que se configure la
solidaridad, además de que la actividad desarrollada por el contratista independiente cubra
una necesidad propia del beneficiario, se requiere que ella constituya una función
normalmente realizada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación de su
objeto económico. Así mismo, recordó que para su determinación se podía tener en cuenta
la actividad específica ejecutada por el trabajador y no solo el objeto social del contratista
y el beneficiario de la obra.
Finalmente, en la sentencia del 8 de marzo de 2017, radicado 38705, indicó que la
interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que la
responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra existe a menos que se trate de
labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, caso en el que tal
obligación deja de operar y debe responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones
del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita
sobre quien la alega. Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad,
basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación
negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese
aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es propugnar por una
mayor protección.
De lo expuesto es posible concluir que según ha sido interpretado por la Corte Suprema de
Justicia, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo tiene como finalidad proteger al
trabajador ante la eventualidad de que un empresario pretenda realizar su actividad
económica a través de contratistas independientes con el propósito de evadir su
responsabilidad laboral. A juicio de esa Corporación, si ese empresario termina
beneficiándose del trabajo desarrollado por las personas que prestaron sus servicios por
intermedio de un contratista, debe responder de manera solidaria por los salarios y
prestaciones sociales a que haya lugar. Sin embargo, entre el contrato de obra y el de
trabajo debe mediar una relación de causalidad que permita identificar si la obra o labor
realizada por el trabajador hace parte de las actividades normales de quien encargó su
ejecución. Para analizar ese nexo de causalidad debe observarse, no exclusivamente y de
manera estricta el objeto social del contratista, sino que la obra que haya ejecutado no
constituya una labor extraña a las actividades del beneficiario de la misma.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad solidaria entre el
contratista y el beneficiario de la obra o labor contratada
Ahora bien, la jurisprudencia ordinaria previamente reseñada ha sido acogida por la Corte
Constitucional en los casos que han sido de su conocimiento sobre la responsabilidad
solidaria.
Así, en la sentencia C-593 de 2014 esta Corporación conoció la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el artículo 34 parcial del Código Sustantivo del
Trabajo. En esa oportunidad, el demandante justificó su acción en que la expresión a menos
que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio,
contenida en esa disposición, creaba una distinción entre los trabajadores que laboran en
actividades extrañas a las labores normales de la empresa contratante y todos los demás
trabajadores, lo que implicaba una desprotección a los primeros, por cuanto estos no
tendrían una acción de responsabilidad solidaria del dueño de la obra. En su parecer, la
disposición vulneraba el principio de la primacía de la realidad sobre las formas por cuanto
el mercado laboral está marcado por la tercerización y en ese orden de ideas, un grupo
significativo de empleados estaría desprotegido con la norma demandada. Sobre el
particular explicó que el artículo demandando imponía una carga gravosa al trabajador en
razón a que lo obligaba a demostrar la relación de causalidad entre el contratista
independiente y el dueño de la obra.
La Corte declaró la constitucionalidad de la norma acusada bajo argumentos que serán
sintetizados y reiterados en esta oportunidad.
En primer lugar, explicó que el objeto del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es
establecer una solidaridad laboral o responsabilidad compartida o conjunta entre el
beneficiario o dueño de la obra y el contratista independiente, cuando el primero utiliza el
mecanismo de la contratación para desarrollar labores propias de la empresa. En efecto, el
legislador busca que la referida contratación no se convierta en un mecanismo para eludir
el cumplimiento de las obligaciones laborales con el fin de disminuir los costos económicos
y encubrir una verdadera relación laboral. De igual manera, facilita a los empleados el
cobro de los salarios y prestaciones sociales y hace frente a posibles incumplimientos,
dificultades económicas o simulaciones del contratista independiente, cuando se les utiliza
para ejecutar funciones propias de la empresa.
Luego de ello, mencionó que esa disposición regula dos relaciones jurídicas, a saber: i) la
que se produce entre la persona que encarga la ejecución de una obra y la persona que la
lleva a cabo; y ii) la relación laboral entre el ejecutor de la obra y sus empleados. En la
primera, se configura un contrato de obra que implica que el contratista desarrolle el
trabajo con libertad, autonomía técnica y directiva, y con asunción de todos los riesgos de
su propio negocio. Como contraprestación, recibe el pago de un precio determinado
previamente. En este sentido, un elemento fundamental de la relación de obra es que el
contratista debe ejecutar la labor encomendada con sus propios medios, sin utilizar los de
la empresa contratante. En la segunda, se genera un contrato laboral entre el contratista
independiente y sus empleados, y por tanto, se encuentra obligado al pago del total de los
salarios y de sus prestaciones sociales.
La Corte explicó que en relación con el contrato de obra pueden darse dos situaciones: i) la
obra o labor es extraña a las actividades normales de quien encargó su ejecución, y por
tanto, dicho negocio jurídico solo produce efectos entre los contratantes; y ii) la labor hace
parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo, caso en el cual se
produce una responsabilidad solidaria entre dicho beneficiario y los trabajadores del
contratista [23] . Bajo ese entendido, quien se presente a reclamar obligaciones a cargo del
beneficiario, emanadas de un contrato laboral celebrado con el contratista independiente,
debe probar: i) el contrato individual de trabajo entre el trabajador y el contratista
independiente; ii) el contrato de obra entre el beneficiario del trabajo y el contratista
independiente; y iii) la relación de causalidad entre los dos contratos, es decir que la obra o
labor contratada pertenezca a las actividades normales de quien encargó su ejecución.
Esta Corporación mencionó entonces que, contrario a lo señalado por el demandante, el
artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo busca proteger al trabajador de los
mecanismos utilizados por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones
laborales, al contratar personal para efectuar funciones propias.
En la sentencia T-225 de 2012 este Tribunal señaló que cuando una empresa-beneficiaria
contrata la ejecución de algunas actividades (obras o servicios) con
un  contratista  independiente que a su vez vincula personal para el desarrollo de las
actividades contratadas, la empresa-beneficiaria puede ser responsable solidariamente de
las obligaciones laborales que ese contratista independiente incumpla. Bajo ese entendido,
explicó, la ley laboral colombiana autoriza al empresario colombiano a desconcentrar la
unidad productiva y confiarle a un experto la realización del contrato trasladando a
personas naturales o jurídicas la realización de dichas tareas, así como la carga
administrativa y logística, sin que ello implique un total desprendimiento dando lugar a
suponer una responsabilidad solidaria en algunos casos.
En esa providencia, la Corte refirió que el principio de solidaridad laboral no es de
aplicación inmediata, toda vez que consagró una excepción ligada a la afinidad de las
actividades sociales desarrolladas por el contratista independiente y la empresa
beneficiaria. Al respecto, sostuvo:
De esta manera, no pueden ser extrañas las actividades de ambas empresas, la naturaleza
de la obra contratada debe ser inherente o también análoga con la actividad ordinaria del
beneficiario. Dicho requisito se configura como la relación de causalidad entre el contrato
de obra y el laboral. Sin embargo, dicha excepción no debe entenderse en términos
estrictos, pues no se exige exactitud o integralidad de los objetos sociales entre las mismas
pues dicha exigencia desdibujaría la figura de la solidaridad ya que en la práctica encontrar
tal precisión e igualdad sería complejo. (...).
 
Por consiguiente, la exigencia de no realizar  labores extrañas a las actividades normales
de su empresa o negocio  no debe interpretarse en sentido estricto. De lo contrario, se
dificultaría en la práctica la aplicación de dicha solidaridad, debe hablarse más bien, de una
afinidad entre los objetos sociales y sobre todo de la posibilidad de que el trabajador puede
desempeñar su labor profesional o expertis técnico en la empresa condenada a ser
solidaria. (Resaltado fuera del texto original).
En el fallo T-889 de 2014 esta Corporación estudió la acción de tutela presentada por una
ciudadana contra Home Care Hospital E.U. y Ecopetrol S.A. El 14 de diciembre de 2012,
estas dos sociedades suscribieron el contrato MA-0020323, con el objeto de ofrecer el
servicio de atención integral en salud a domicilio a los beneficiarios de Ecopetrol S.A. en la
regional de salud oriente. Para su ejecución, Home Care Hospital contrató a 226
trabajadores de diferentes especialidades en el área de la salud, entre los cuales se
encontraba la accionante, quien se desempeñó como jefe de enfermería y estaba
embarazada.
 
Ecopetrol S.A. dio por terminado el contrato por presunto incumplimiento de la contratista
de su parte técnica y administrativa. En consecuencia, los 226 trabajadores contratados
para la ejecución de tal labor, quedarían cesantes, dado que no existía otro contrato en el
que pudieran ser incluidos. Por tanto, la accionante solicitó que se ordenara a Home Care
Hospital a pagar los salarios adeudados y efectuar las cotizaciones en seguridad social que
estaban en mora.
Los jueces de instancia ampararon el derecho fundamental a la seguridad social de la
accionante y de su hijo por nacer, y ordenó a Home Care Hospital E.U. y Ecopetrol S.A. que
de forma solidaria, por aplicación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo,
reconocieran el pago de los salarios adeudados a la actora, así como las cotizaciones
requeridas para que pudiera acceder a la licencia de maternidad.
En esa oportunidad la Corte Constitucional recordó que se predica la responsabilidad
solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo,
cuando se cumplen los siguientes presupuestos:
(i) La empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o
ejecute una obra que, en principio, correspondería efectuarla a ella, por ser una de las
actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) La empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los
trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra;
(iii) La labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda
relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el
giro propio de sus negocios (relación de causalidad).
(iv) La empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora,
de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista.
(v) La labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante;
o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y
haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En el caso concreto, la Corte determinó que no se cumplían los presupuestos de
configuración de dicha responsabilidad por las siguientes razones: i) el contrato de
prestación de servicios no versó sobre la ejecución de una labor que en principio le
correspondería efectuar a la empresa contratante, dado que la prestación del servicio de
salud de sus trabajadores no hace parte de sus actividades sociales; ii) la accionante se
desempeñó como jefe de enfermería, labor que no guarda relación directa con una o varias
de las actividades sociales de la empresa contratante, por lo que no existe entonces nexo
de causalidad entre la labor realizada por el trabajador, y el beneficiario de la misma,
Ecopetrol S.A.; y iii) la labor de la accionante no se ejecutó bajo las órdenes y supervisión
de la empresa contratante.
 
Concluyó que Ecopetrol S.A., no contrató a la empresa médica para el desarrollo de una
labor que le corresponde ejecutar en desarrollo de su objeto social, sino que se trató de la
provisión del servicio de salud a los trabajadores de la empresa petrolera. Por ello,
confirmó parcialmente las sentencias objeto de revisión, que ordenaron el pago de los
salarios y los aportes a la seguridad social de la accionante, pero no en el sentido de
extender a Ecopetrol S.A. los efectos de la solidaridad al tenor del artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, sino ordenando a Ecopetrol S.A. que ejecutara el saldo a favor de
Home Care Hospital, pagando las obligaciones laborales en mora y aportes a la Seguridad
Social de los trabajadores contratados por Home Care Hospital.
De lo expuesto se puede concluir que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
la solidaridad laboral o responsabilidad compartida entre el beneficiario o dueño de la obra
y el contratista independiente, busca que esa contratación no se convierta en un
mecanismo para eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales.
En el parecer de esta Corporación, este tipo de solidaridad no es de aplicación inmediata,
pues debe existir una afinidad de las actividades sociales desarrolladas por el contratista y
el beneficiario de la obra. Sobre este punto, ha aclarado que no puede exigirse exactitud e
integralidad en tales objetos sociales, pues dicha exigencia desdibujaría la solidaridad, ya
que en la práctica no se encuentra tal precisión. Tanto la Corte Suprema de Justicia como la
Corte Constitucional han acogido un concepto amplio sobre la relación de causalidad entre
los dos contratos, es decir que la obra o labor contratada pertenezca a las actividades
normales de quien encargó su ejecución.
Lo anterior, en el entendido de que para que proceda la figura de solidaridad laboral basta
con demostrar que no son labores extrañas al desarrollo de la empresa.
Con los elementos de juicio explicados en los capítulos precedentes, entrará la Sala Octava
de Revisión a evaluar el caso concreto.
Caso concreto
Breve presentación del asunto
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- y Distromel Andina Ltda.,
celebraron el contrato de prestación de servicios núm. 165 E de 2011, cuyo objeto era la
contratación del Sistema de Información Integral del Servicio de Aseo -SIISA-. El 1° de
marzo de 2011 la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso fue contratada por Distromel Andina
Ltda., mediante un contrato individual de trabajo a término fijo, para que desempeñara el
cargo de auxiliar administrativa con funciones de acompañamiento y apoyo al proyecto
SIISA. Según la accionante, los servicios para los que fue contratada guardaban relación
con el contrato mencionado.
El 6 de septiembre de 2013 presentó renuncia motivada al cargo que desempeñaba, debido
a que su empleadora le adeudaba los salarios y prestaciones sociales causadas desde
noviembre de 2012. Así mismo, que el 3 de agosto de 2015 solicitó ante la UAESP el pago
de las acreencias laborales por considerar que era solidariamente responsable. Al no recibir
respuesta, instauró una demanda ordinaria laboral en contra de Distromel Andina Ltda. y,
solidariamente, en contra de la UAESP, con miras a obtener el pago de lo adeudado.
El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones y, en
consecuencia, condenó a las convocadas, en forma solidaria, a pagar los salarios, las
prestaciones y la indemnización respectiva. Esta decisión fue revocada parcialmente por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el sentido de declarar
que la UAESP no era responsable solidariamente de las obligaciones adquiridas por
Distromel Ltda., al no existir nexo causal entre la misión y las funciones de la entidad
estatal y el objeto social de la empresa demandada.
A juicio de la accionante el Tribunal incurrió en los siguientes defectos: i) desconocimiento
del precedente, toda vez que desatendió la jurisprudencia emitida por la Corte
Constitucional y por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de
responsabilidad solidaria; ii) defecto sustantivo, por cuanto se desconoció el artículo 34 del
Código Sustantivo del Trabajo; y iii) defecto material, ya que se fundó en una indebida
valoración probatoria.
El Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP solicitó negar las pretensiones invocadas.
Mencionó que al observar el contrato laboral suscrito entre la accionante y Distromel
Andina Ltda., era posible advertir que aquella fue contratada para ejercer labores
administrativas relacionadas con el objeto social de esta última y su giro normal de
negocios, como contestar llamadas telefónicas y hacer el seguimiento de la agenda
comercial de la empresa. Afirmó que no existe nexo causal entre la misión y las funciones
de UAESP y el objeto social de Distromel Andina Ltda. y, por tanto, no se configura la
solidaridad consagrada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la protección invocada al
considerar que la decisión enjuiciada no se sustentó en argumentos arbitrarios o
infundados y, por el contrario, atendió las disposiciones legales que regían el caso y la
valoración de los elementos de prueba que obraban en el expediente. Esta decisión fue
confirmada por la Sala de Casación Penal de la misma Corporación al considerar que el
razonamiento de la autoridad demandada no puede controvertirse en el marco de la acción
de tutela, pues se sustenta en aseveraciones fundamentadas en los principios de libre
formación del convencimiento y de autonomía judicial.
Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales en el caso concreto
Con base en los hechos descritos, la Sala Octava de Revisión debe determinar en primer
lugar si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. De conformidad con la jurisprudencia
expuesta en la parte considerativa de esta sentencia, la acción de tutela, por regla general,
no procede contra decisiones de autoridades judiciales, salvo cuando sean acreditadas las
causales generales que le permiten al juez constitucional asumir su conocimiento. En el
caso que ahora se estudia, la Sala encuentra que la tutela cumple con esos requisitos de
procedibilidad, como se pasa a exponer:
(i) Relevancia constitucional.
El asunto que ahora es de conocimiento de la Sala cumple con este requisito, en primer
lugar, porque la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental
al debido proceso, con ocasión de la decisión proferida en el marco de un proceso ordinario,
respecto de la cual se alega un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento
del precedente judicial.
Por otro lado, se busca determinar si se configuró la responsabilidad solidaria en materia
laboral entre la empresa Distromel Andina Ltda. y la UAESP en el pago de los salarios y
prestaciones sociales a favor de la accionante. Este asunto no solo ha sido ampliamente
abordado e interpretado por la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre, sino por la
Corte Constitucional que ha acogido esa jurisprudencia en sus providencias.
Así, del análisis que se efectúe en esta oportunidad, la Corte podrá determinar si, en
efecto, los derechos fundamentales de la parte actora se vieron afectados ante la indebida
valoración probatoria y el desconocimiento de dichos precedentes.
(ii) Agotamiento de los recursos judiciales.
Dado que en esta oportunidad la accionante acudió al proceso ordinario para obtener el
pago de los salarios y prestaciones adeudados, y que el mismo surtió las dos instancias
judiciales luego de la apelación que se presentara en contra de la sentencia de primera
instancia, debe esta Sala evaluar si contra la decisión de segunda instancia procedía el
recurso de casación. De conformidad con lo consagrado en el artículo 86 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, solo serán susceptibles del recurso de
casación los procesos cuya cuantía exceda ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal
mensual vigente.
La demanda ordinaria presentada por Yuli Yadira Carvajal Alfonso contra Distromel Andina
Ltda. y la UAESP, fue conocida en primera instancia por el Juzgado Trece Laboral del
Circuito de Bogotá, despacho que accedió a las pretensiones y condenó a las demandadas a
pagar las siguientes sumas [24] :
Salarios equivalentes a $40.000 diarios por 306 días dejados de percibir para un total
de $12.240.000 .
Cesantías para el periodo correspondiente del 1° de marzo a 31 de diciembre de 2012 por
valor de $1.000.000, y del 1° de enero al 6 de septiembre de 2013 por un valor de $820.000
para un total de $1.820.000 .
Intereses a las cesantías en el 2012 por $200.000 y en el 2013 por $134.480, para un total
de $334.480 .
Prima de servicios en el primer periodo mencionado por un valor de $1.000.000, y el
segundo periodo por un valor de $820.000, para total de $1.820.000 .
Vacaciones por el periodo relacionado correspondiente a la mitad de las cesantías, esto
es, $910.000.
Sanción por la falta de consignación de las cesantías a un fondo por un valor de $40.000
diarios del 16 de febrero al 6 de septiembre de 2013, para un total de $8.000.000 .
Indemnización por despido indirecto por un valor de 6.840.000.
Indemnización moratoria. Se condena a pagar un día de salario hasta por 24 meses, es
decir $28.800.000 .
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció el proceso en segunda
instancia, revocó parcialmente la sentencia del aquo en cuanto a condenar únicamente a
Distromel Andina Ltda. y absolver de las pretensiones a la UAESP. Sobre la condena
impuesta, modificó lo concerniente a la indemnización moratoria señalando que se fijaba
por un valor de $28.800.000 y a partir del 7 de septiembre de 2015 intereses moratorios a
la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia
Financiera, hasta el momento que la demandada pague los salarios y las prestaciones
sociales adeudadas.
De acuerdo a las condenas impartidas por los jueces ordinarios, la cuantía del proceso
ascendía a la suma de cincuenta y cuatro millones novecientos sesenta y cuatro mil
cuatrocientos ochenta pesos ($54.964.480). Estas decisiones fueron proferidas en 2016,
año en el cual el salario mínimo era de $689.454. Bajo ese entendido, 120 salarios mínimos
correspondían a ochenta y dos millones setecientos treinta y cuatro mil cuatrocientos
ochenta pesos ($82.734.480), lo que significa que la cuantía del proceso ordinario no
excedía esta suma. Por lo anterior, la Sala concluye que la accionante agotó todos los
recursos judiciales a su alcance para obtener la protección de los derechos que ahora
reclama por vía de tutela.
(iii) Principio de inmediatez.
La Sala considera pertinente recordar que si bien el Decreto Estatutario 2591 de 1991
señala que la acción de tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo, ello debe suceder
en un tiempo razonable, contado desde que acaecieron los hechos causantes de la
trasgresión o desde que la persona sienta amenazados sus derechos. La razonabilidad del
plazo está determinada por la finalidad de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto [25] .
 
La importancia de esta exigencia radica en lo siguiente: i) garantiza una protección urgente
de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; ii) evita una
lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; iii) resguarda la seguridad
jurídica; y iv) desestima las solicitudes negligentes [26] . Bajo ese entendido, para esta
Corporación no existe un término de caducidad para acudir a este amparo constitucional.
Cada caso concreto debe ser analizado bajo sus propias particularidades, teniendo en
cuenta todos los matices y circunstancias que puedan presentarse en el curso del
acontecimiento de los hechos.
En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala es preciso señalar que la sentencia de
primera instancia en el proceso que se cuestiona fue proferida el 16 de noviembre de 2016,
y la de segunda instancia fue emitida el 6 de diciembre de ese mismo año. El 11 de mayo de
2017 la accionante, por intermedio de apoderado judicial, interpuso la acción de tutela en
contra de ese último fallo. Visto esto, a juicio de esta Corporación, el tiempo transcurrido
desde la finalización del proceso ordinario hasta la fecha de la interposición de la tutela es
razonable, pues tan solo pasaron cinco meses desde el momento en que acaecieron los
hechos que la accionante considera causantes de la trasgresión.
(iv) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en
la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales. Este requisito no es
aplicable al asunto bajo estudio ya que las anomalías que se alegan son de carácter fáctico
y sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
(v) Identificación de los hechos que generan la violación y que ellos hayan sido alegados en
el proceso judicial, en caso de haber sido posible. La accionante identificó cada uno de los
hechos que, a su juicio, generaron la vulneración de los derechos fundamentales cuya
protección se invoca. Los mismos no fueron alegados en el proceso ordinario, en tanto
como se expuso, surgieron con ocasión de la decisión adoptada por el juez de segunda
instancia, contra la cual no procedía el recurso de casación que permitiera contrariar o
hacer alguna manifestación al respecto.
(vi) El fallo controvertido no es una sentencia de tutela. Como se ha indicado, la
providencia que se censura hizo parte de un proceso ordinario laboral.
Análisis de los requisitos específicos de procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales alegados en el caso de la referencia
Una vez definidos los puntos que hacen procedente la acción de tutela de la referencia,
entra la Sala al análisis de los requisitos especiales de procedibilidad contra providencias
judiciales, resolviendo el siguiente problema jurídico: ¿la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el derecho fundamental al debido proceso de la
señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso al determinar que la Unidad Administrativa Especial de
Servicios Públicos -UAESP- no es responsable solidariamente en el pago de los salarios y
prestaciones sociales a su favor, luego de considerar que la labor por ella desarrollada en
el marco del contrato laboral es extraña a las actividades normales de la UAESP?
Para dar respuesta al anterior interrogante es necesario, en primer lugar, hacer referencia
a lo evidenciado luego de revisar el expediente del proceso ordinario laboral número 2015-
780, así como las consideraciones expuestas por los jueces ordinarios en sus providencias:
(i) El 13 de octubre de 2011 la UAESP y Distromel Andina Ltda., celebraron el contrato de
prestación de servicios núm. 165 E de 2011. En las consideraciones consignadas en el
contrato referido, las partes mencionaron que de conformidad con el Acuerdo Distrital 257
de 2006, la UAESP tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y
control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y
aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de las vías y áreas públicas; los servicios
funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público [27] .
Acto seguido, explicaron que el servicio público de aseo en una ciudad como Bogotá
requiere actualizar su infraestructura tecnológica para contar con información detallada,
veraz, oportuna, confiable y segura de la prestación de dichos servicios [28] . Según se
consignó en ese documento, con la adquisición de dicho sistema se contribuiría a la
planeación y mejora en la prestación del servicio de aseo en sus componentes de
recolección, transporte y disposición final de los residuos sólidos.
Sostuvieron las partes que, teniendo en cuenta lo anterior, se consideró necesaria la
contratación del sistema de información integral para el servicio de aseo -SI MISIÓN
SIISA- [30] , razón por la cual en la cláusula primera del contrato se determinó como objeto
el de contratar el sistema de información integral para el servicio de aseo en el Distrito
Capital -SI MISIÓN SIISA- incluida su planificación, diseño, implementación, operación,
actualización, soporte y mantenimiento, con el fin de integrar en una sola plataforma de
tecnologías de la información y de las comunicaciones toda la información relativa a la
prestación del servicio de aseo en la capital, proporcionando la información necesaria para
garantizar su adecuada y eficiente prestación, así como la planeación, coordinación,
supervisión y control del servicio en la ciudad.
En el mismo sentido, en la cláusula segunda del contrato la UAESP y Distrimel Andina Ltda.,
fijaron el alcance del mismo, señalando que con la implementación de este sistema la
UAESP pretendía identificar, registrar, almacenar, supervisar, organizar y controlar en
línea, de manera integrada, la información operativa, técnica, comercial y financiera del
servicio de aseo de la ciudad de Bogotá. Así mismo, mencionaron que la infraestructura
tecnológica, las licencias de uso del software utilizado para conformar el sistema SIISA, y
los códigos fuente de aquellas modificaciones particulares que se desarrollaran para la
UAESP como parte de la ejecución del proyecto, serían de propiedad de esta, se destinaría
exclusivamente al funcionamiento del sistema SI MISIÓN SIISA y serían entregados en su
totalidad a la UAESP una vez terminara el contrato [32] .
(ii) En el documento de proceso contractual y estudios previos para el proceso de licitación
pública y selección abreviada, la UAESP expuso como justificación que, a pesar de contar
con la información de los diferentes componentes que hacen parte integral del servicio de
aseo, dicha información no estaba consolidada con la prontitud que se requería de acuerdo
con las características actuales del sector. Al respecto, explicó que la oportunidad de la
información aseguraba un verdadero control por parte de la UAESP, la cual iba en línea con
sus funciones [33] .
De igual forma, sostuvo en dicho documento que la evolución hacia esta tecnología
significaba superar atrasos e implementar herramientas fundamentales para el control de
gestión. Sobre el particular, adujo: un servicio público que se presta en una ciudad de
aproximadamente 2 millones de suscriptores, maneja información compleja, especializada y
abundante, por lo tanto, la alternativa de un sistema integrado de información trae como
beneficio la posibilidad de poder usar toda esa información en pro de implementar una
gestión de mejora continua en aspectos tan importantes para la ciudad tales como:
atención de PQRs, indicadores de facturación, indicadores de recaudo, etc [34] . Además,
afirmó que con la adjudicación del sistema de información se contribuiría a la planeación y
mejora en la prestación del servicio de aseo en sus componentes de recolección, transporte
y disposición final de los residuos sólidos.
(iii) Una vez adjudicado y celebrado el contrato de prestación de servicios 165 E, Distromel
Andina Ltda. firmó un contrato individual de trabajo a un año con la señora Yuli Yadira
Carvajal Alfonso, a partir 1° de marzo de 2012. Según consta en el mismo, la señora
Carvajal Alfonso fue vinculada para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativa, siendo
asignadas las siguientes funciones [36] : a) recibo y despacho de llamadas; b) apoyo a
tareas administrativas contables; iii) acompañamiento y apoyo al proyecto SIISA; c)
seguimiento a la agenda comercial y apoyo en la labor de recepción en la oficina, y otras
labores encaminadas al cargo.
(iv) Debido a que Distromel Andina Ltda., no había realizado el pago de los salarios y las
prestaciones sociales desde noviembre de 2012, la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso
presentó renuncia motivada ante su empleadora el 6 de septiembre de 2013, solicitando
además el pago de las sumas adeudadas [37] . De igual forma, el 3 de agosto de 2015
presentó una reclamación administrativa ante la UAESP con el fin de obtener el pago de los
salarios y prestaciones adeudados, al considerar que esa entidad era responsable
solidariamente, en tanto las actividades realizadas correspondían directamente a
desarrollar el proyecto SIISA, en cumplimiento del contrato de prestación de servicios 165
E. En esa solicitud, expuso que la UAESP era la directa beneficiaria de las labores por ella
realizadas como asistente administrativa del Proyecto SIISA.
(v) Al no obtener el pago solicitado, la accionante instauró demanda ordinaria laboral
contra Distromel Andina Ltda., y de manera solidaria contra la UAESP.
En contestación a dicha demanda, la UAESP aclaró que en el contrato de prestación de
servicios 165 E se estableció que Distromel Andina Ltda., era la única responsable por el
pago de las acreencias laborales derivadas de los contratos que realizara para el desarrollo
de su objeto social y contractual. De igual forma, aseguró que la UAESP cumple labores de
coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición
final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, mas no se encarga directamente de
la prestación del servicio público de aseo, ni de sus componentes [39] .
Al mismo tiempo, la UAESP llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.
-Confianza-, para amparar las obligaciones que resultaran del proceso. Sobre el particular,
explicó que para la firma del contrato de prestación de servicios, se estableció como
obligación del contratista la de presentar pólizas de seguro a favor de la UAESP para la
cobertura de amparos que incluyeran las obligaciones de tipo laboral. En cumplimiento de
esa obligación, Distromel Andina Ltda., presentó las pólizas de seguro con el rubro pago
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales por el valor asegurado de
$5.305'885.421 [40] .
Según obra en el expediente ordinario laboral el 18 de octubre de 2011 la Compañía
Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza- expidió la póliza 01GU049885, donde constan
como tomador Distromel Andina Ltda., y como asegurado y beneficiario la Unidad
Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- [41] .
Dado que no fue posible notificar de la demanda a Distromel Andina Ltda., esta actuó por
intermedio de curador ad-litem, quien contestó la demanda señalando que se atenía a lo
probado en el proceso [42] . Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.
-Confianza- guardó silencio dentro del tiempo otorgado para ejercer su derecho de defensa,
por lo que el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda.
(vi) El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia celebrada el 16 de
noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, aclaró que
no había controversia sobre la existencia del contrato laboral entre la demandante y
Distromel Andina Ltda., razón por la cual fijó el litigio en determinar si se configuraba la
responsabilidad solidaria entre esa sociedad y la UAESP en el pago de las prestaciones
sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar a favor de la trabajadora. Sobre el
particular, el despacho expuso los siguientes argumentos que, por su importancia, se
transcriben a continuación [44] :
En el caso bajo examen quien obró como contratista y como tal verdadero empleador fue
Distromel Andina Ltda.., de eso no hay duda, y quien contrató su labor y como tal ostenta
la condición de beneficiaria de la obra o servicio fue la UAESP, aspecto que no se discute,
pues la entidad pública aceptó que tuvo un vínculo comercial para el desarrollo de una
labor con la primera, y en esa medida quedó clara las relaciones entre una y otra persona
jurídica.
Para derivar responsabilidad del beneficiario de la obra, es necesario que la labor
contratada no sea extraña a sus actividades normales, vale decir, propias del giro normal
de sus negocios o su actividad empresarial.
Por esa razón, es apenas lógico determinar las funciones asignadas por el Acuerdo Distrital
del Concejo de Bogotá, dada su naturaleza de ente público de este ente territorial. El
artículo 116 del citado acuerdo señala: 'La UAESP (...) tiene por objeto garantizar la
prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte,
disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de las vías y
áreas públicas, lo servicios funerarios en la infraestructura del distrito y el servicio de
alumbrado público'.
De acuerdo con la documental obrante en el proceso, en especial la contenida en el folio
122 y siguientes del expediente, contentiva del contrato suscrito entre la UAESP y
Distromel Andina Ltda., se indica en el objeto del contrato lo siguiente: 'Clausula primera.
Objeto: contratar el sistema de información integral para el servicio de aseo en el Distrito
Capital --SI MISIÓN SIISA- incluida su planificación, diseño, implementación, operación,
actualización, soporte y mantenimiento, con el fin de integrar en una sola plataforma de
tecnologías de la información y de las comunicaciones toda la información relativa a la
prestación del servicio de aseo en la capital, proporcionando la información necesaria para
garantizar su adecuada y eficiente prestación, así como la planeación, coordinación,
supervisión y control del servicio en la ciudad'.
Al comparar entonces tanto las funciones asignadas a la entidad pública como el objeto del
contrato suscrito, fácil resulta concluir que si no son las actividades propiamente idénticas,
sí son afines y complementarias unas con las otras, es decir, no son extrañas unas de otras
como lo sostiene la entidad contratante, lo que permite concluir que es solidariamente
responsable frente al contratista, porque lo contrató precisamente para diseñar todos esos
aspectos del cubrimiento, la prestación del servicio y la recolección.
Considerando entonces que la labor contratada no es extraña a la normal del objeto social
de cada una de ellas, sino más bien el complemento y la necesidad de su implementación,
la cual corresponde al tratamiento de residuos sólidos de Bogotá, lo que deja en evidencia
es una identidad de labores o actividades empresariales, una conexidad necesariamente de
esa naturaleza, situación que a la postre constituye el fundamento jurídico para derivar la
responsabilidad de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo que suscribió el
contratista como verdadero empleador de la demandante.
(...) Como quiera que la entidad aquí condenada por solidaridad llamó en garantía a la
aseguradora [se refiere a la Aseguradora de Fianzas S.A Confianza], debe señalar el
juzgado que sabido es que dentro de la contratación estatal se impone a la entidad pública
contratante exigirle al contratista asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas
con la constitución de pólizas de seguro para con ello proteger los intereses y el patrimonio
de la entidad frente a posibles incumplimientos del contrato correspondiente.
(...) Razón anterior para que en el caso como el que nos ocupa resulte procedente llamar en
garantía a quien mediante un contrato de aseguramiento se comprometió a responder por
el pago de dichas prestaciones, salarios e indemnizaciones durante el tiempo amparado y
hasta los montos contratados. Una vez ocurrido el siniestro, vale decir en este caso, el
incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores vinculados a la
contratista, la compañía aseguradora debe concurrir a responder por el pago de las mismas
para con ello, de paso, exonerar la responsabilidad de la entidad contratante que fue la que
tomó dicho aseguramiento, sin que sea de recibo anteponer circunstancias de carácter
contractual surgidas o que puedan surgir entre el tomador y el asegurador, diferentes a la
de la vigencia y el monto que allí se establece en la póliza, para excusarse del pago a los
trabajadores con los que se ampara el aseguramiento que es, en este caso, el de un ente
estatal, desterrándose totalmente que el trabajador se vea perjudicado por circunstancias
ajenas como aquellas cláusulas contractuales o las controversias entre las entidades en su
ejecución (...).
(vii) Esta decisión fue revocada parcialmente por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá, en la audiencia celebrada el 6 de diciembre de 2016, acudiendo a los siguientes
argumentos [45] :
El artículo 34 es el fundamento normativo para resolver la controversia, que dispone la
responsabilidad solidaria para el contratante de una obra o de un servicio sobre las
obligaciones laborales que surgen entre el contratista y sus trabajadores. Con esta
prescripción normativa, el ordenamiento jurídico evita que se diluya o que el empleador
diluya en terceros la responsabilidad que la norma le asigna en las relaciones de trabajo
cuando tiene un interés directo en la forma como los trabajadores del contratista prestan el
servicio personal, pues las obras o los servicios que se contrataron forman parte del giro
ordinario de sus labores. En esta situación el ordenamiento jurídico está en el fondo
presumiendo que el contratante ha ejercido indirectamente sobre los trabajadores del
contratista el poder subordinante del que están investidos los empleadores.
Esta situación sin embargo, no se presenta cuando el empleador contrata obras o servicios
especializados con terceros. La parte final del art 34 excluye la responsabilidad solo cuando
el contratante encarga una obra o servicio que implique labores extrañas 'a las actividades
normales de su empresa o negocio'. En esta situación, el contratante no tendrá un interés
directo ni indirecto en la forma como los trabajadores del contratista prestan el servicio
personal, porque ello no afectará su negocio y será entonces el contratista del servicio
especializado quien manejará o habrá manejado con plena autonomía las relaciones
laborales de sus trabajadores, y asumirá por ello, la responsabilidad por el incumplimiento
en las que el como contratista incurra.
Bajo esta línea de interpretación y una vez revisado el expediente, la Sala encuentra que el
objeto del contrato suscrito por la UAESP con la sociedad demandada en el proceso,
consistente en el suministro, instalación y puesta en marcha del hardware y software que
integran el sistema de información integral para el servicio de aseo en el distrito capital
-este es en resumen el objeto y el alcance del contrato 165 E- es un servicio especializado
ajeno al giro ordinario de las actividades que desarrolla la UAESP, definido este último en el
artículo 116 del acuerdo distrital 257 de 2006 y orientado a la prestación, coordinación,
supervisión, de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y
aprovechamiento de residuos sólidos, los servicios funerarios en la infraestructura del
distrito y del servicio de alumbrado público.
Dada la diferencia que esta Sala encuentra entre las actividades contratadas y las que
desarrolla en forma ordinaria la UAESP no se puede inferir un interés directo o indirecto del
distrito en la forma como los trabajadores de la sociedad demandada cumplieron sus
funciones. Por ello, no se puede deducir el ejercicio presunto de poder subordinante ni se le
puede asignar a esta entidad responsabilidad por las omisiones en que incurrió quien
fungió como un verdadero empleador. Por eso la Sala debe revocar las condenas que se
impusieron a la UAESP y a la llamada en garantía.
Visto lo anterior, pasa la Sala a recordar que de conformidad con los pronunciamientos de
la Corte Suprema de Justicia sobre la responsabilidad solidaria consagrada en el artículo 34
del Código Sustantivo del Trabajo, y que ha sido acogida por la Corte Constitucional en
varias oportunidades, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo tiene como finalidad
proteger al trabajador ante la eventualidad de que un empresario pretenda realizar su
actividad económica a través de contratistas independientes con el propósito de evadir su
responsabilidad laboral. Si ese empresario termina beneficiándose del trabajo desarrollado
por las personas que prestaron sus servicios por intermedio de un contratista, debe
responder de manera solidaria por los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar.
Para ello, entre el contrato de obra y el de trabajo debe mediar una relación de causalidad
que permita identificar si la obra o labor realizada por el trabajador hace parte de las
actividades normales de quien encargó su ejecución; es decir, que este tipo de solidaridad
no es de aplicación inmediata, pues debe existir una afinidad de las actividades sociales
desarrolladas por el contratista y el beneficiario de la obra. Sin embargo, no puede exigirse
exactitud e integralidad en tales objetos sociales, pues tal proceder desdibujaría la
solidaridad, ya que en la práctica no se encuentra tal precisión.
En el caso sub examine es clara la relación de causalidad existente entre las labores
desarrolladas por la señora Yuli Yadira Carvajal como empleada de Distromel Andina Ltda.,
y el objeto social de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos --UAESP-.
Según se expuso, de conformidad con el Acuerdo Distrital 257 de 2006, la UAESP tiene por
objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de
recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos,
la limpieza de las vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del
Distrito y del servicio de alumbrado público . En virtud de esa misión encomendada la
UAESP explicó que el servicio público de aseo en una ciudad como Bogotá requería
actualizar su infraestructura tecnológica para contar con información detallada, veraz,
oportuna, confiable y segura de la prestación de dichos servicios , y con la adquisición de
dicho sistema de información se contribuiría a la planeación y mejora en la prestación del
servicio en sus componentes de recolección, transporte y disposición final de los residuos
sólidos .
Fue por lo anterior que se decidió celebrar el contrato de prestación de servicios 165 E de
2011, cuyo objeto fue contratar el sistema de información integral para el servicio de aseo
en el Distrito Capital -SI MISIÓN SIISA-incluida su planificación, diseño, implementación,
operación, actualización, soporte y mantenimiento, con el fin de integrar en una sola
plataforma de tecnologías de la información y de las comunicaciones toda la información
relativa a la prestación del servicio de aseo en la capital, proporcionando la información
necesaria para garantizar su adecuada y eficiente prestación, así como la planeación,
coordinación, supervisión y control del servicio en la ciudad . Según ese contrato, con la
implementación de este sistema la UAESP pretendía identificar, registrar, almacenar,
supervisar, organizar y controlar en línea, de manera integrada, la información operativa,
técnica, comercial y financiera del servicio de aseo de la ciudad de Bogotá .
Adicionalmente, en el documento de proceso contractual y estudios previos para el proceso
de licitación pública y selección abreviada [46] , la UAESP expuso como justificación que, a
pesar de contar con la información de los diferentes componentes que hacen parte integral
del servicio de aseo, dicha información no estaba consolidada con la prontitud que se
requería de acuerdo a las características actuales del sector . Al respecto, explicó que la
oportunidad de la información aseguraba un verdadero control por parte de la UAESP, la
cual iba en línea con sus funciones . De igual forma, indicó que un servicio público que se
presta en una ciudad de aproximadamente 2 millones de suscriptores, maneja información
compleja, especializada y abundante, por lo tanto, la alternativa de un sistema integrado
de información trae como beneficio la posibilidad de poder usar toda esa información en
pro de implementar una gestión de mejora continua en aspectos tan importantes para la
ciudad tales como: atención de PQRs, indicadores de facturación, indicadores de recaudo,
etc . Además, afirmó que con la adjudicación del sistema de información se contribuiría a la
planeación y mejora en la prestación del servicio de aseo en sus componentes de
recolección, transporte y disposición final de los residuos sólidos .
Luego de dicha contratación Distromel Andina Ltda., vinculó mediante contrato de trabajo a
término fijo a la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso para desempeñar el cargo de Auxiliar
Administrativa y desarrollar, entre otras funciones, la de acompañamiento y apoyo al
proyecto SIISA. Si bien este proyecto es un servicio especializado contratado por la UAESP,
el mismo estaba dirigido a suplir una necesidad de esa entidad ante la deficiencia del
sistema de información, según se explicó previamente. En otras palabras, las funciones
desarrolladas por la señora Carvajal Alfonso, de apoyo y acompañamiento al proyecto
SIISA, se relacionaban directamente con el giro normal de los negocios de la UAESP, en
tanto estaban encaminadas a cumplir con su objeto social y, como esa misma entidad lo
señaló, el desarrollo de dicho proyecto aseguraba un verdadero control por parte de la
UAESP, lo cual iba en línea con sus funciones.
La UAESP argumentó en su escrito de contestación de tutela que no podía existir
responsabilidad solidaria en tanto no prestaba directamente el servicio de aseo y sus
componentes. Sin embargo, la Sala difiere de dicha apreciación, porque el proyecto SIISA
para el cual la accionante prestó su servicio de apoyo, estaba dirigido a permitir que la
entidad cumpliera con mayor efectividad sus funciones de coordinación, supervisión y
control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y
aprovechamiento de residuos sólidos.
Un adecuado sistema informático -objeto del contrato de prestación de servicios núm. 165
E de 2011- influye directamente en la calidad de la prestación del servicio a cargo de la
UAESP, esto es, garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los
servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de
residuos sólidos, la limpieza de las vías y áreas públicas. Es decir, la integración en una
sola plataforma de toda la información relativa a la prestación de esos servicios, permitiría
identificar, registrar, almacenar, supervisar, organizar y controlar, en línea, dicha
información. Así, las labores desarrolladas por quienes trabajaron en el proyecto, como
sucede en el caso de la accionante, están directamente relacionadas con la ejecución del
mismo, el cual, a su vez, estaba direccionado a mejorar la calidad de la prestación del
servicio a cargo de la UAESP en virtud de su objeto social.
En otras palabras, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo la solidaridad no se configura cuando se trate de labores extrañas a
las actividades normales de su empresa o negocio. En este caso, la ejecución del proyecto
SIISA y, por lo tanto, las funciones de apoyo al mismo desarrolladas por la accionante, no
pueden ser catalogadas como extrañas a las actividades normales de la UAESP, pues
precisamente con ellas se buscaba el mejoramiento del sistema de información que
permitiría a esa entidad cumplir con el objeto para el cual fue creada según el Acuerdo
Distrital 257 de 2006.
Bajo esa línea de argumentación, esta Corporación considera que la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración
probatoria. Ese cuerpo colegiado en su análisis se limitó a realizar una comparación literal
del objeto del contrato de prestación de servicios con el objeto social de la UAESP, para
concluir que las actividades contratadas y las que desarrolla en forma ordinaria esa entidad
no se podía inferir un interés directo o indirecto en la forma como los trabajadores de la
sociedad demandada cumplieron sus funciones. Sin embargo, no tuvo en cuenta ni hizo
referencia a la totalidad del material probatorio que obraba en el expediente y que permitía
establecer el nexo de causalidad entre dichas funciones.
Con ello, el Tribunal accionado incurrió además en un defecto sustantivo al desconocer el
precedente judicial trazado por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, y que ha sido
acogido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, en virtud del cual i) el empresario
que termina beneficiándose del trabajo desarrollado por las personas que prestaron sus
servicios por intermedio de un contratista, debe responder de manera solidaria por los
salarios y prestaciones sociales a que haya lugar; y ii) que debe existir una afinidad de las
actividades sociales desarrolladas por el contratista y el beneficiario de la obra, sin que sea
necesario exigir exactitud e integralidad en tales objetos sociales, pues tal proceder
desdibujaría el concepto de responsabilidad solidaridad.
Conclusiones
i) El principio de solidaridad laboral, cuyo fundamento constitucional se encuentra en los
artículos 1 y 95 de la Carta Política, supone el deber de toda persona de actuar en
cooperación y ayuda de los demás asociados. Este postulado irradia todo tipo de relaciones
colectivas, entre ellas, las laborales, razón por la cual el legislador, con fundamento en ese
principio, consagró en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo la responsabilidad
solidaria en materia laboral.
ii) La norma mencionada dispone que son verdaderos empleadores las personas naturales o
jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, o la prestación de servicios, en
beneficio de terceros, por un precio determinado, y asumiendo todos los riesgos, para
realizarlos con sus propios medios, y con libertad y autonomía técnica y directiva. No
obstante, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra será solidariamente responsable
con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que
tengan derecho los trabajadores, a menos que se trate de labores extrañas a las
actividades normales de la empresa o negocio.
iii) Según ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia, el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo tiene como finalidad proteger al trabajador ante la eventualidad de
que un empresario pretenda realizar su actividad económica a través de contratistas
independientes con el propósito de evadir su responsabilidad laboral. Si ese empresario
termina beneficiándose del trabajo desarrollado por las personas que prestaron sus
servicios por intermedio de un contratista, debe responder de manera solidaria por los
salarios y prestaciones sociales a que haya lugar. Sin embargo, entre el contrato de obra y
el de trabajo debe mediar una relación de causalidad que permita identificar si la obra o
labor realizada por el trabajador hace parte de las actividades normales de quien encargó
su ejecución. Para analizar ese nexo de causalidad debe observarse, no exclusivamente y
de manera estricta el objeto social del contratista, sino que la obra que haya ejecutado no
constituya una labor extraña a las actividades del beneficiario de la misma.
iv) Dicha interpretación del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha sido acogida y
reiterada por la Corte Constitucional que, sobre el particular, ha sostenido que la
solidaridad laboral o responsabilidad compartida entre el beneficiario o dueño de la obra y
el contratista independiente, busca que esa contratación no se convierta en un mecanismo
para eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales. Este tipo de solidaridad no es de
aplicación inmediata, pues debe existir una afinidad de las actividades sociales
desarrolladas por el contratista y el beneficiario de la obra. Al respecto, no puede exigirse
exactitud e integralidad en tales objetos sociales, pues dicha exigencia desdibujaría la
solidaridad, ya que en la práctica no se encuentra tal precisión.
v) Bajo ese entendido, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han
acogido un concepto amplio sobre la relación de causalidad entre los dos contratos, es
decir que la obra o labor contratada pertenezca a las actividades normales de quien
encargó su ejecución. Lo anterior, en el entendido de que para que proceda la figura de
solidaridad laboral basta con demostrar que no son labores extrañas al desarrollo de la
empresa.
vi) Con sustento en lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en
un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al limitar su análisis en una
comparación literal del objeto del contrato de prestación de servicios con el objeto social
de la UAESP, para concluir que las actividades contratadas y las que desarrolla en forma
ordinaria esa entidad no se podía inferir un interés directo o indirecto en la forma como los
trabajadores de la sociedad demandada cumplieron sus funciones. Al hacerlo, incurrió
además en un defecto sustantivo al desconocer el precedente judicial trazado por la Corte
Suprema de Justicia, como máximo órgano de interpretación en materia laboral, y que ha
sido acogido además por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.
Órdenes a impartir
En virtud de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión procederá a revocar las decisiones
proferidas en sede de tutela por la Corte Suprema de Justicia en primera y en segunda
instancia, mediante las cuales se negó la protección invocada y, en su lugar, concederá la
tutela del derecho fundamental al debido proceso de la accionante.
Acto seguido, dejará sin efecto la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá en segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral número
2015-780 instaurado por Yuli Yadira Carvajal Alfonso contra Distromel Ltda. S.A. y la
Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-. En consecuencia, le ordenará
proferir una nueva decisión de conformidad con los lineamientos fijados y el análisis
efectuado en esta providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la emitida el 30 de mayo de
2017 por la Sala Laboral de la misma Corporación. En su lugar, CONCEDER el amparo del
derecho fundamental al debido proceso, en los términos expuestos en esta providencia.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la decisión proferida el 6 de diciembre de 2016 por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia dentro del proceso ordinario
laboral número 2015-780 instaurado por Yuli Yadira Carvajal Alfonso contra Distromel
Andina Ltda. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-. En su
lugar, ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que, en el término de
treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva decisión
siguiendo estrictamente los lineamientos fijados y el análisis efectuado en esta
providencia.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-021/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- La providencia no incurrió en
defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial trazado por la Corte
Suprema de Justicia (Aclaración de voto)
Considero que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá haya desconocido el
precedente judicial trazado por la Corte Suprema de Justicia, como máximo órgano de
interpretación en materia laboral, y que ha sido acogido además por la Corte Constitucional
en su jurisprudencia. En efecto, en el presente caso, la posición mayoritaria de la Sala
fundamenta dicha conclusión en las consideraciones utilizadas por ambos tribunales en
distintas sentencias sobre el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, en la cuales se
ratifica que, por regla general, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra será
solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores. Únicamente no
operará tal solidaridad cuando se trate de labores extrañas a las actividades normales de
su empresa o negocio.
Referencia:
Expediente T-6.394.280
Magistrado Ponente:
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión el día 5 de febrero de
2018 en el asunto de la referencia, me permito presentar Aclaración de Voto, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
Aunque comparto la determinación adoptada, en el sentido de dejar sin efectos la
providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de diciembre
de 2016, pues coincido en considerar que ésta incurrió en un defecto fáctico al no haber
valorado todas las pruebas que obraban en el expediente, no considero, en cambio, que
dicha providencia también haya incurrido en un defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente judicial.
Sea lo primero señalar que tal como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, la
obligación de acatar el precedente solo se circunscribe a la ratio decidendi contenida en los
fallos en los que se estudian casos equivalentes. Ello implica, como resulta apenas lógico,
la necesidad de identificar la similitud entre uno y otro caso y demostrar en qué medida se
desconoció en aquél la ratio decidendi de este. Estos aspectos no fueron suficientemente
constatados, pues para sustentar la configuración de tal defecto, la Sentencia se limitó a
enunciar apartes aislados de providencias proferidas tanto por esta Corporación, como por
la Corte Suprema de Justicia.
Con todo, tampoco considero que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá haya
desconocido el precedente judicial trazado por la Corte Suprema de Justicia, como máximo
órgano de interpretación en materia laboral, y que ha sido acogido además por la Corte
Constitucional en su jurisprudencia. En efecto, en el presente caso, la posición mayoritaria
de la Sala fundamenta dicha conclusión en las consideraciones utilizadas por ambos
tribunales en distintas sentencias sobre el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, en
la cuales se ratifica que, por regla general, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra
será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores. Únicamente no
operará tal solidaridad cuando se trate de labores extrañas a las actividades normales de
su empresa o negocio.
4. En esa medida, en la sentencia aquí cuestionada, el Tribunal consideró --justificada o
injustificadamente-- que el objeto del contrato suscrito por la UEASP con la sociedad
demandada en el proceso (...) es un servicio especializado ajeno al giro ordinario de las
actividades que desarrolla la UEASP. Por ello concluyó que no era predicable la solidaridad
en cabeza de la UEASP. Así pues, no es que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá
haya interpretado la norma de manera contraria a la jurisprudencia sino que, a su
entender, lo que procedía en el caso concreto era dar aplicación a e la excepción y no la
regla general prevista en la referida disposición del estatuto laboral.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]  Constancia emitida el 29 de enero de 2018 por la Secretaría de la Corte Constitucional, en la cual
reza lo siguiente: Vencido el término probatorio, me permito informar que el auto del 18 de enero de
2018, fue comunicado mediante oficio OPTB-073/18 y durante dicho término NO se recibió
comunicación alguna.
[2]  La base argumentativa y jurisprudencial expuesta en este capítulo hace parte de las sentencias SU-
917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014, SU-336 de 2017, SU-337 de 2017 y SU-
354 de 2017. Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación sobre la materia.
[3]  Ver Sentencia C-543 de 1992.
[4]  Ver Sentencia C-543 de 1992.
[5]  La base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en las consideraciones
expuestas por esta Corporación, entre otras, en las sentencias SU-336 y 337 de 2017.
[6]  Sentencia T-590 de 2009.
[7]  Sentencia SU-337 de 2017.
[8]  Ibídem. Estas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU-337 de 2017.
[9]  Ibídem.
[10] Sentencia C-836 de 2001.
[11] Sentencia T-1072 de 2000. Reiterada en la sentencia C-836 de 2001.
[12] Sentencia C-836 de 2001.
[13] Ver las sentencias T-522 de 2001, T-462 de 2003, T-161 de 2010 y SU-448 de 2011.
[14] Sentencia SU-053 de 2015.
[15] Ávila, Luis Fernando. El Precedente Constitucional teoría y praxis, Grupo Editorial Ibáñez S.A.S,
2013. Definición citada en la sentencia T-460 de 2016.
[16] Sentencia T-460 de 2016.
[17] Sentencia T-049 de 2007.
[18] Sentencia T-309 de 2015.
[19] Artículo 1°. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.
[20] Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la
Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (...) 2. Obrar conforme al principio
de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas (...).
[21] Sentencia T-413 de 2013. Reiterada en las sentencias C-767 de 2014, C-177 de 2016, entre otras.
[22] Sentencia T-550 de 1994.
[23] Estas consideraciones se sustentaron en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral. Sentencia del 8 de mayo de 1961, Gaceta Judicial 2240, página 1032 M. P. Luís
Fernando Paredes A. sobre el particular, esa Corporación sostuvo: Dos relaciones jurídicas contempla
la norma transcrita, a saber: a) Una entre la persona que encarga la ejecución de una obra o labor y la
persona que la realiza; y b) Otra entre quien cumple el trabajo y los colaboradores que para tal fin
utiliza. La primera origina un contrato de obra entre el artífice y su beneficiario y exige la concurrencia
de estos requisitos: que el contratista se obligue a ejecutar la obra o labor con libertad, autonomía
técnica y directiva, empleando en ella sus propios medios y asumiendo los riesgos del negocio, y de
parte del beneficiario, que se obligue a pagar por el trabajo un precio determinado. La segunda
relación requiere el lleno de las condiciones de todo contrato de trabajo, que detalla el artículo 23 del
estatuto laboral sustantivo.
El primer contrato ofrece dos modalidades así: 1ª La obra o labor es extraña a las actividades normales
de quien encargó su ejecución; y 2ª Pertenece ella al giro ordinario de los negocios del beneficiario del
trabajo. En el primer caso el contrato de obra sólo produce efectos entre los contratantes; en el
segundo entre éstos y los trabajadores del contratista independiente.
Según lo expuesto, para los fines del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no basta que el
ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una
relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o
corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista
independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el
nombrado texto legal. Cfr. Sentencia C-593 de 2014.
[24] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. CD 2, contentivo de la audiencia de juzgamiento. Folio 262.
[25] Cfr. Sentencias SU-961 de 1999 y SU-339 de 2011.
[26] Sentencia SU-515 de 2013.
[27] Artículo 116.
[28] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Contrato de prestación de servicios núm. 165 E. Consideración núm. 2. Folio 4.
[29] Ibídem. Consideración núm. 5. Folio 4.
[30] Ibídem. Consideración núm. 6. Folio 4.
[31] Ibídem. Cláusula primera. Folio 8.
[32] Ibídem. Cláusula segúnda. Folio 8.
[33] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Proceso contractual y estudios previos, versión 5, del 19 de noviembre de 2011,
serial GJ-MNPCC-FM-01 de la UAESP. Folio 27.
[34] Ibídem.
[35] Ibídem. Folio 28.
[36] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Contrato individual de trabajo a un año celebrado entre Distromel Andina Ltda., y la
señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso. Folios 57 a 60.
[37] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Renuncia motivada presentada por la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso. Folio 61.
[38] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Reclamación administrativa presentada por la señora Yuli Yadira Carvajal Alfonso.
Folios 62 a 68.
[39] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Contestación de la demanda por parte de la UAESP. Folios 95 a 112.
[40] Ibídem.
[41] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Llamamiento en garantía. Folios 144 a 147.
[42] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Contestación de la demanda por parte del curador ad-litem de Distromel Andina
Ltda. Folios 204 y 205.
  ...Crear nota
[43] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. Informe secretarial del 19 de octubre de 2016. Folio 230.
[44] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. CDS 1 y 2, contentivos de la audiencia de juzgamiento. Folios 258 y 262.
[45] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Demandante: Yuli Yadira
Carvajal Alfonso. Demandado: Distromel Ltda. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios
Públicos --UAESP. CD contentivo de la audiencia celebrada el 6 de diciembre de 2016. Folio 272.
[46] Cuaderno principal del proceso ordinario laboral número 2015-780. Proceso contractual y estudios
previos, versión 5, del 19 de noviembre de 2011, serial GJ-MNPCC-FM-01 de la UAESP. Folio 27.