RESPONSABILIDAD PENAL EN LA CONTRATACION ESTATAL

JAIME AUGUSTO HIGUITA GUZMÁN

Artículo escrito como requisito para optar al Título de:

ESPECIALISTA EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Asesora
ELIZABETH ZULUAGA
Abogada

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

MEDELLÍN ANTIOQUIA
NOVIEMBRE DE 2014
RESPONSABILIDAD PENAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Jaime Augusto Higuita Guzmán

RESUMEN

Partiendo del hecho de que la corrupción es un fenómeno inmerso en la mayoría de procesos de contratación que se realizan
con el Estado, se comienza a establecer qué es la Contratación Estatal conceptualmente y se habla puntualmente de la Ley
80 de 1993 donde se establece muy específicamente los principios que la rigen principalmente. Delimitado el campo de lo
que es Contratación Estatal, se construye una idea sobre lo qué es la responsabilidad y la responsabilidad penal,
especificando los organismos de control que se encargan de establecerla. Luego se enumeran las responsabilidades de los
servidores públicos en torno a la contratación señalada para dar paso a establecer los principales principios que rigen a la
Administración Pública. Con esto se da paso a plasmar a través de varios conceptos jurisprudenciales las perspectivas que
deben establecerse en torno a la contratación con el Estado. Inmediatamente se elabora un compilado con los principales
delitos en los que incurren los servidores públicos al realizar procesos de contratación delictivos en los cuales se mencionan
las penas y las diferentes tipificaciones en que incurren y se señala como la responsabilidad que se le debe atribuir a estos
funcionarios y particulares se nutre de amplias características que le confieren un valor importante para configurar
conductas delictivas que van en contra de la administración pública y la manera en que este tipo de actividades afectan
principalmente a la contratación evidenciándose con esto el problema de la corrupción estatal. Finalizando se hace una
reflexión sobre la corrupción y sus alcances y se menciona a manera de ejemplo como es concebida la contratación estatal
desde la gobernación de Antioquia.

PALABRAS CLAVES

Administración Pública; Código Penal; Constitución Política; Contratación estatal; Jurisprudencia; Servidores Públicos.

ABSTRACT:

Given the fact that corruption is immersed in most procurement processes carried out with the state, phenomenon begins to
establish which is the State Procurement conceptually and speak promptly of Law 80 of 1993 which states very specifically
the principles that govern mainly. It defined the field of what is Government Contracting, builds an idea about what is the
responsibility and criminal liability, specifying the control bodies in charge of setting it up. Responsibilities of public
servants around the designated contracting are then listed to give way to establish the main principles governing public
administration. By this he gives way to capture through multiple perspectives jurisprudential concepts to be established
around contracting with the state. Immediately a compilation is made with the principal offenses incurred by public servants
to make recruitment processes in which criminal penalties and differing treatments incurred mentioned and is designated as
the responsibility should be attributed to these officials and draws on extensive individual characteristics that confer
significant value to set criminal behavior that go against the public administration and how these activities primarily affect
recruitment is revealed in this state the problem of corruption. It reflects on ending corruption and its scope and is
mentioned by way of example as conceived government contracts from the government of Antioquia.

KEYWORDS:

Public Administration; Penal Code; Constitution; Contracting State; jurisprudence; Public Servants.

INTRODUCCIÓN

Durante décadas se ha buscado enfrentar de una manera más precisa y rigurosa la corrupción resultante de los procesos de
contratación que realizan los diferentes organismos estatales, sin embargo pareciera que los mecanismos con que cuenta la
justicia no son los mejores para enfrentar ésta problemática y la comisión de delitos asociados a dichas contrataciones sigue
en aumento develando de una manera espeluznante una corrupción a nivel de los servidores públicos que parece no tener
límites y que da como resultado el atraso en las diferentes tareas que se emprenden en favor de los ciudadanos del común.
Al observarse ésta situación, se parte del análisis de las diferentes connotaciones que son comunes al hacer un estudio sobre
las conductas que pueden considerarse como delito y que son expresadas por los servidores públicos en el momento de
realizar procesos de contratación, para esto, se parte de una investigación de tipo cualitativo que se centró en establecer y
describir los hechos tipificados como delito en la actividad contractual y que son recurrentes en los funcionarios públicos y,
usando como objeto de investigación el material documental ya existente en éste tema, se toman puntos centrales
significativos en torno a los procesos de contratación pública y se plasman de una manera pertinente en el presente artículo.
Igualmente en el texto se identifican los elementos de tipo penal en los que los sujetos, tanto activos como pasivos y,
servidores públicos o no, pueden incurrir durante las diferentes etapas de la contratación estatal.

El siguiente escrito tiene su origen en el proceso de investigación de las normas de carácter penal que tipifican las conductas
catalogadas como delitos en que pueden incurrir tanto los servidores públicos como los particulares durante los procesos de
contratación estatal en síntesis y, se enfoca en una reflexión que se centra en la descripción de los tipos penales consagrados
para castigar la violación de la justa y correcta actividad contractual del Estado. De igual forma tiene como finalidad
enseñar la relevancia que tiene este tema y mostrar que éste aspecto en particular debe tener un papel relevante en la
sociedad a través de su observación y denuncia lo que posibilitaría que se trascienda del papel en que se encuentran
plasmados una serie de penalidades a una acción concreta que dé como resultado castigos ejemplares y ejemplificantes que
tiendan a reducir en mayor número los delitos cometidos por servidores públicos, pues aunque muchos son los hechos de
violación al régimen contractual estatal que se cometen y que son evidenciados a través de los medios de comunicación,
también son pocos por no aseverar que ninguno, los casos en que realmente escuchamos que por dichas violaciones, hoy en
día estén personas purgando condenas significativas que ayuden a disuadir a otros servidores públicos de no cometer dichos
delitos.

El presente artículo expone los resultados de la investigación en torno a los diferentes textos doctrinales como
jurisprudenciales que al respecto se encontraron y que fueron considerados relevantes para el tema que nos ocupa.
Comienza esbozando la estructura del contrato estatal y sus formas, luego se identifican las conductas de los servidores
públicos, que se constituyen en tipos penales señalando como en virtud de la contratación estatal los servidores públicos
propiamente dichos o particulares con funciones públicas, asumen comportamientos que se configuran en delitos tipificados
en nuestro código penal, partiendo de una descripción de la actividad contractual con el Estado, dando claridad en éste
aspecto y así contribuyendo a poder entender el por qué de la necesidad de que penalmente se encuentren conductas
criminales tipificadas por parte de los funcionarios públicos y que atentan contra el debido desarrollo de esta actividad
contractual, con esto se llega al análisis de los supuestos normativos penales que hoy se encuentran vigentes y que presentan
plena aplicación a los sujetos vinculados con el Estado, en virtud de cualquier negocio contractual.

La responsabilidad penal que se le debe aplicar a los funcionarios públicos en la contratación estatal debe configurarse
como una tarea de carácter urgente debido a que configura la forma más eficiente para la malversación de fondos y la
construcción de una estructura criminal y mafiosa que favorece el enriquecimiento de unos pocos, fuera de que ahonda el
problema de la inequitativa distribución de los recursos para la población y establece las bases para el fortalecimiento de la
corrupción estatal la cual es considerada como el problema que más desgasta la imagen del Estado colombiano y disminuye
su eficiencia en torno a los problemas y necesidades que debe subsanar. Es pertinente hacer entender que la discusión tanto
desde lo teórico y lo práctico sobre este espinoso tema debe estar realizándose constantemente en aras de que se cree
conciencia sobre las consecuencias que las conductas delictivas por parte de los funcionarios públicos aportan al problema
de la corrupción estatal en todos sus niveles, las cuales deben ser combatidas con severidad y prontitud ayudando con esto a
una depuración real que de verdad favorezca la estructura y funciones del Estado y brinde mayor claridad e igualdad para
quienes quieren contratar con él y para la ciudadanía en general que busca mayores niveles de eficiencia por parte del
Estado en la solución de sus problemas.

La contratación estatal. Delimitando una problemática compleja…

Decimos que estamos frente a un contrato estatal, cuando nos encontramos dentro del supuesto consagrado en el artículo 32
de la Ley 80 de 1993: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados de
la autonomía de la voluntad” (Colombia, Congreso de la República, 1993). En términos generales se puede especificar que
ante la imposibilidad de realizar ciertas actividades, el Estado se ve en la obligación de buscar quienes las realicen de la
mejor forma y bajo esta perspectiva es que aparece la figura del “contrato estatal”, enmarcada principalmente como
desarrollo del artículo 2º y 290º de la Constitución Política de nuestro país y que relacionan los fines del Estado y la función
administrativa.

Tras los primeros intentos de establecer una reglamentación que permitiera lograr que estos procesos de contratación que
realiza el Estado con terceros fueran más eficientes y posibilitaran disminuir los altos índices de corrupción que se
presentaban, el Ejecutivo y el Congreso de la República sintetizan su mayor esfuerzo para este fin con la Ley 80 de 1993, la
cual, en resumen, expresa un mayor nivel de técnica frente a los procesos de contratación en aras de agilizarlos pero sin
descuidar que se deben de blindar a éstos contra la corrupción y también contra cualquier clase de motivación subjetiva que
desvíe el proceso de contratación de su fin último. Posteriormente la Ley 1150 de 2007 introduce varias modificaciones a la
reglamentación de contratación con el fin de hacerla mas eficiente y junto con la Ley 80 de 2003 que fueron reglamentadas
por el Decreto 2474 de julio 7 de 2008, se aportaron significativas mejoras a la Ley 80 de 1993 para hacerla mucho más ágil
y eficiente.

La Ley 80 de igual manera dispuso que las actuaciones contractuales deben orientarse por la transparencia, la economía y la
responsabilidad como reglas de comportamiento que hacen parte de un marco normativo para el ejercicio de la función
pública, con esto quiso dirigir la actividad pública hacia la satisfacción de los fines, propósitos y cometidos del Estado,
como el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes y facilitar así mismo la participación en las decisiones de la ciudadanía en general.

Al partir de las connotaciones generales de la Ley 80 se establece, por ejemplo, que los servidores públicos responden, entre
otras cosas, por abrir licitaciones o concursos sin elaborar pliegos de condiciones o términos de referencia, o sin realizar los
diseños, estudios y evaluaciones necesarios. Al hacerlo de manera confusa o incompleta, pueden comprometer la
responsabilidad de la Entidad si por ello se toman decisiones o interpretaciones subjetivas. Con esto se establece que la
correcta gestión de la contratación, su adecuado direccionamiento, es principio de garantía del cumplimiento de los fines de
la contratación, la correcta ejecución de los recursos públicos a través de los contratos y la protección de los derechos de la
Entidad, de los contratistas y de quienes puedan verse afectados por las decisiones tomadas.

Es importante señalar en este momento que los principios de la contratación estatal: “Transparencia, Economía,
Responsabilidad, Planeación, Selección objetiva de contratistas” (Arana, 2003, Diapositiva 62), los cuales direccionan en sí
todos los lineamientos que rigen la contratación estatal, se concretan en actividades precisas dentro del trámite de la
contratación, relacionados con la función administrativa, que en términos generales debe orientarse por la igualdad, la
moralidad, la eficacia, la economía e imparcialidad y publicidad. En este orden de ideas, los principios antes anotados son
los gestores de la creación de una perspectiva que induce el establecimiento de una racionalidad única que agrupa la serie de
valores antes anotados y que habla principalmente de la necesidad de establecer criterios objetivos que redunden en la
eficiencia de los procesos que se emprendan.

La Responsabilidad… un principio integrador en el marco de la Contratación…

La responsabilidad es un concepto complejo que se nutre de varias connotaciones a través de los discursos que la empleen y
su posicionamiento en el tiempo. Sin embargo, en general, la responsabilidad puede significarse como la sujeción de una
persona que vulnera el deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido. En
términos generales, la responsabilidad, tomando a Gómez & Mora (2011) es la capacidad de toda persona de conocer y
aceptar las consecuencias de un acto suyo, inteligente y libre, así como la relación de causalidad que une al autor con el acto
que realice. La Constitución Política de Colombia del año 1991 le da una significación muy especial en su artículo 6 sobre
todo con relación al tema que se trata: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio
de sus funciones”. (Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

Al momento de hablar de responsabilidad debemos tener en cuenta que dentro de la organización del Estado hay unos
órganos de control autónomos e independientes como lo son la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General
de la República, las cuales tienen funciones en materia de vigilancia y control de la contratación de las entidades públicas.
La Contraloría General de la República, es el órgano de control fiscal del Estado y su misión es procurar el buen uso de los
recursos y bienes públicos, así mismo contribuir a que el Estado se modernice mediante acciones de mejoramiento. Su
función básica es vigilar que la administración pública y los particulares o entidades que manejen bienes públicos lo hagan
con total ajuste a la ley. La Procuraduría en cambio, tiene funciones relacionadas con la vigilancia y control de las
actuaciones de los servidores públicos, para que las mismas se ajusten a la ley, a la Constitución, para que se cumplan los
fallos judiciales y los actos administrativos. Su misión es defender los intereses de la sociedad y defender el orden jurídico y
el patrimonio público.

La Contraloría actúa para que en la gestión y ejecución de la contratación se utilicen correctamente los recursos públicos. La
Procuraduría, en cambio, actúa para que en la gestión y ejecución contractual se de cumplimiento a los principios que las
rigen, en defensa del interés público, pero también vigila que se adelanten los procesos contractuales bajo los principios de
transparencia y selección objetiva. Ambas entidades tienen facultades para solicitar informes, realizar visitas y adelantar
investigaciones, en diversas etapas de la actividad contractual, con la finalidad de verificar si existen conductas o hechos
que evidencien una incorrecta gestión contractual, y definir quiénes son los responsables.

Hasta aquí se relacionan los entes que se encargan de establecer la responsabilidad fiscal por daños al patrimonio público,
que es función de la Contraloría General de la República y, la responsabilidad disciplinaria por el incumplimiento de
funciones y deberes de los servidores públicos, entre ellos el de velar por el respeto de los principios que dirigen la función
pública, principalmente en los de la contratación estatal, que es función de la Procuraduría General de la Nación. Así mismo
se incluye otro campo de responsabilidad en materia contractual, el Penal, siendo éste el eje de éste artículo, el cual se
deriva de las acciones u omisiones antijurídicas en la gestión contractual, encontrando su fundamento tanto en la
Constitución Política, en los artículos 25, 51, 52, 53, 54, 55, 57, entre otros, como igualmente en el Código Contencioso
Administrativo y por supuesto, en el Código Penal.

Los funcionarios públicos tienen las siguientes responsabilidades: Patrimonial, Fiscal, Política, Disciplinaria y Penal (Cortés
& Herrera, 2009). Con relación a la responsabilidad penal,

“En el ejercicio de sus funciones, los servidores públicos pueden incurrir en conductas que resulten contrarias a lo
establecido en el código Penal, en cuyo caso se deduce en su contra responsabilidades de esta naturaleza, se trata de
un tipo especial de responsabilidad para la cual el Código Penal establece específicamente tipos sancionatorios,
dentro de los cuales, en algunos casos, no solo resultan vinculados los funcionarios, sino que además, podrían
resultar vinculados los particulares que cumplan funciones públicas o que participen directamente en la
configuración de la conducta objeto del tipo sancionable” (Colombia, Corte Constitucional, 2002).

En este apartado resulta importante destacar el porqué se decidió tipificar como delito ciertas conductas propias de la
actividad contractual, razón por la cual es necesario mirar jurisprudencialmente, tanto a nivel de nuestra Honorable Corte
Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, lo que se ha venido indicando al respecto. Es así como han sido
enfáticos nuestros altos tribunales en mostrar que lo que se busca proteger es a la Administración Pública, salvaguardando la
fe, la moralidad, la eficacia, entre otros principios, en el ámbito público y castigando con severidad el incumplimiento de los
parámetros o lineamientos de contratación que para el cumplimiento de dichos principios se han establecido en las normas
que regulan la materia, no dejando de advertir como se indicó en párrafos anteriores que el incumplimiento o negligencia
durante todas y/o algunas etapas de la actividad contractual puede generar o dar lugar a varios tipos de responsabilidad,
siendo independientes y autónomos los distintos órganos de investigación para juzgar y sancionar a quienes a criterio propio
encuentren que violó el régimen contractual.

La responsabilidad. En vía del mejoramiento de la Contratación Estatal y las acciones de la Administración Pública

Volviendo a la razón de ser de la consagración de un capitulo, en nuestra actual legislación penal, para el tema de la
contratación estatal, es importante transcribir algunos apartes de la Sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación, dentro del proceso No. 25989 con ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz, del cuatro de febrero de
dos mil nueve, donde se indica lo siguiente:

Más aún: si se quiere determinar el marco jurídico de protección de la norma examinada, debe expresarse
innegablemente que es “la administración pública”, cuyos contenidos constitucionales le dan vida y sustento a la
función administrativa, regulada en el capítulo 5, artículo 209 de la Carta Política al consagrar los “principios,
objeto y control de la función administrativa:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.

Desde luego, a partir de la referida norma constitucional se desarrolló la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública), el cual dispuso las reglas y principios como los parámetros jurídicos
en los que se debía mover el servidor público cuando se proponía celebrar contratos, convenios para una adecuada
ejecución del presupuesto de las entidades estatales; por esta potísima razón los postulados que guían la función
pública, generan una certidumbre, confianza, rectitud, probidad, integridad y ecuanimidad que, en esencia, deben
cristalizar la conducta inquebrantable del funcionario en el ejercicio del cargo. (Colombia, Corte Suprema de
Justicia, 2009).

Es por ello que el artículo 23 de la aludida Ley, se indicó:

 De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan
en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad
y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los
principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo (Colombia, Congreso de la
República, 1993).

Con ocasión a los apotegmas de la función administrativa citados, ésta Sala, se pronunció al respecto:

Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa
que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la
actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. (…).

Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus
grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y
publicidad aplicados a la función administrativa.

Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política.
Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia
eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la
existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.

Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el
cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la
entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de
señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los
contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.

Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los
contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio;
precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable
a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general,
cualquier clase de motivación subjetiva. (…)

Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y

legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al
exclusivismo.

El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el
de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que
se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los
mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre
concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos. (Colombia, Corte Suprema de Justicia, 2000)

Claro está pues, que la tipificación de una serie de supuestos de hechos en materia contractual dentro del código penal, no se
dio como un simple capricho del legislador, sino mas como una imperiosa obligación de nuestra carta magna, cobijada bajo
una principialista amplia y contundente, la cual obliga a todos y cada uno de los entes de vigilancia y control tanto
jurisdiccionales como no a mantener un estricto control sobre la actividad contractual.

Principios a los cuales igualmente y de manera reiterativa se refirió la Corte Constitucional en su sentencia C-128 del 18 de
febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, en la cual se expreso lo siguiente:

A estos principios se refirió la Corte in extenso en el fallo de única instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia
del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en los siguientes términos (…)

Si como lo alega el impugnante la norma superior irradia todo el ordenamiento jurídico, es lógico concluir que en
delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor no actúa
con sujeción absoluta y franca a tales principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con
 la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia
dentro de los coasociados (Colombia, Corte Constitucional, 2000).

Y… ¿Qué hay de los delitos?

Siendo hoy en día, el fruto de los principios enunciados, el capitulo cuarto “de la celebración indebida de contratos” de la
ley 599 del año 2000 “Código Penal”, cuyos tipos penales fueron modificados en sus penas por la Ley 890 de 2004, en el
que se tipifican las siguientes conductas:

Articulo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. Penas aumentadas
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente: El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o
celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre
inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses,
multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216)
meses.

Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que
se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir
por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis
(216) meses.

Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890
de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público
que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a
doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta
(80) a doscientos dieciséis (216) meses. (Colombia, Congreso de la República, 2004).

La Administración Pública, o más concretamente todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones públicas y
administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de legalidad
que los habilita tanto para la adopción de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y
ejecutoriedad, como también por la celebración de contratos estatales conforme a los intereses generales. Es indudable que
para el manejo de los asuntos públicos el contrato estatal constituye un principal instrumento de inmensurable complejidad
jurídica y por lo tanto de supremo cuidado y atención por los sujetos que en derecho colombiano tienen competencia para su
operación. Exige, como todas las cosas públicas, un especial manejo de sus presupuestos conceptuales y normativos, con el
propósito de que en su aplicación no se desconozca el estricto régimen jurídico diseñado por el legislador y, al igual que la
puesta en marcha de procesos contractuales, no se afecte el interés general ni se atente contra el patrimonio público o se
pongan en entredicho el Estado Social de Derecho y el principio de igualdad.

A partir de la Constitución Política de 1991 se determinaron parámetros y principios tendientes a crear los contrapesos
indispensables frente a la Administración Pública, con el fin de evitar y sancionar los desmanes de los diferentes sujetos
relacionados con el contrato estatal que puedan ocasionar prejuicios a la sociedad, al Estado, a los bienes públicos, al interés
general y a los recursos económicos públicos que se manejan a través de los negocios jurídicos del estado. Para estos efectos
el legislador, al regular las conductas lectivas contra la administración pública, consideró de vital importancia reprochar
especiales desconocimientos o vulneraciones al interés general y la legalidad contractual del Estado por lo que estableció
todo un régimen punitivo a fin de sancionar a todas aquellas personas que de una u otra forma se vieren involucradas en la
realización de actos tipificadores de estas conductas.

Es pertinente recordar aquellas conductas lectivas contra la Administración pública, esto con el fin de establecer la
relevancia que el legislador da a tales conductas. A manera de resumen, se pueden especificar los principales delitos contra
la Administración pública, tomando la Tabla de Narváez y Potevin (2004)
Tabla 1
Principales Delitos contra la Administración Pública

DELITOS CLASE Y ARTÍCULOS

Peculado
Omisión del agente retenedor, 402 C.P.
Destino de Recursos del Tesoro para el Estímulo o Beneficio indebido de Explotadores y Comerciantes de metales preciosos,
403 C.P.
Concusión, 404 C.P.
Cohecho
Celebración Indebida de Contratos
Enriquecimiento Ilícito, 412 C.P.
Prevaricato
Abuso de Autoridad y Otras Infracciones
Usurpación de Funciones. De la
Usurpación y Abuso de Funciones
Públicas
De la Utilización Indebida de
Información y de Influencias Derivadas
del Ejercicio de Función Pública
• Por apropiación, 397 C.P.
• Por uso, 398 C.P.
• Por error ajeno.
• Por aplicación oficial diferente, 399 C.P.
• Por extensión (abuso de confianza), 250 C.P.
• Culposo, 400, C.P.
• Circunstancias de atenuación, 401 C.P.
• Propio, 405 C.P.
• Impropio, 406 C.P.
• Por dar u ofrecer, 407 C.P.
• Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e
Incompatibilidades, 408 C.P.
• Interés Indebido en la celebración de Contratos, 409 C.P.
• Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, 410 C.P.
• Tráfico de Influencias del Servidor Público, 411 C.P.
• Por acción, 413 C.P.
• Por omisión, 414 C.P.
• Circunstancias de Agravación Punitiva, 415 C.P.
• Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto, 416 C.P.
• Abuso de autoridad por Omisión de Denuncia 417 C.P.
• Revelación de Secretos, 418 C.P.
• Utilización de Asunto Sometido a Secreto o reserva, 419 C.P.
• Utilización Indebida de Información Oficial Privilegiada, 420 C.P.
• Asesoramiento y Otras Actuaciones Ilegales, 421 C.P.
• Intervención en Política, 422 C.P.
• Empleo Ilegal de la Fuerza Pública, 423 C.P.
• Omisión de Apoyo, 424 C.P.
• Usurpación de Funciones Públicas, 425 C.P.
• Simulación de Investidura o Cargo, 426 C.P.
• Circunstancia de Agravación Punitiva, 427 C.P.
• Abuso de Función Pública, 428 C.P.
• Utilización Indebida de Información Obtenida en el Ejercicio de Función Pública,
431 C.P.
• Utilización indebida de Influencias Derivadas del Ejercicio de Función Pública,
432 C.P.
• Soborno Transnacional, 433 C.P.
• Asociación para la Comisión de un Delito contra la Administración Pública, 434
C.P.

Nota Fuente: Narváez, E.L. & Potevin, C. (2004). Derecho Penal y el Servidor Público. Tesis de grado obtenido no
publicada. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Recuperado el 10 de octubre de 2014, de
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere6/DEFINITIVA/TESIS46.pdf

El grupo de delitos especiales contra la Administración Pública, que se caracterizan por fundarse directamente en el
desconocimiento al régimen contractual, se denomina en nuestro derecho “Celebración indebida de contratos”, y
comprenden en el Código Penal las conductas de:

1. Violación del Régimen Legal de Incompatibilidad e Inhabilidad (tipificado en el Artículo 408 del C.P.), en donde
se especifica:
SUJETO ACTIVO: Determinado.
SUJETO PASIVO: El Estado.
OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas.
CONDUCTA: Está dada por su simple intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual.

Es un delito eminentemente doloso.

2. Interés Ilícito en la Celebración de Contratos (tipificado en el Artículo 409 del C.P.), en donde se especifica:

SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor Público). La conducta del sujeto activo está dada por su simple
intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual.
SUJETO PASIVO: El Estado.
OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas
CONDUCTA: Se configura por el interés, el provecho propio o de un tercero.

3. Contratos sin los cumplimientos de los Requisitos Legales (tipificado en el Artículo 409 del C.P.), en donde se
especifica:

SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor Público). La conducta del sujeto activo está dada por su simple
intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual.
SUJETO PASIVO: El Estado.
OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas procesales.
CONDUCTA: Se configura por el interés, el provecho propio o de un tercero.

La tipificación de estos hechos punibles especiales en relación con el contrato del Estado, se fundamentan en la garantía a la
moralidad y la legalidad de los servidores públicos y la necesidad de sancionar a quienes abusan de la confianza que la
sociedad y el Estado depositan en ellos para el manejo de los asuntos generales que generalmente se busca en ellos. La
celebración indebida de contratos encuentra ajuste indiscutible dentro del bien jurídicamente protegido de los delitos contra
la Administración Pública.

Los delitos que comprenden la celebración indebida de contratos, por las mismas características legislativas, pertenecen al
grupo denominado "Tipos Penales en Blanco", esto es, que remiten a otros ordenamientos jurídicos con el fin de consolidar
su contenido. La Corte Suprema de Justicia colombiana ha aceptado la complejidad de los delitos que se han observado y al
respeto ha indicado en las Sentencias C-133 de 1999 con ponencia de Carlos Gaviria Díaz y C-127 de 1993 con Ponencia de
Alejandro Martínez caballero:

El delito de celebración indebida de contratos es un tipo penal en blanco que precisa acudir a las disposiciones
extrapenales que establece el régimen de la contratación de las entidades administrativas. Para que se configure no
basta la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio cumplimiento establecidos por la
Ley; se requiere, además, que se demuestre la culpabilidad dolosa y el elemento subjetivo consistente en el
propósito de obtener provecho ilícito. (Colombia, Corte Constitucional, 1999).

Es importante señalar que en muchos casos no solo operan estos delitos contra el servidor público, sino contra el particular
que en algunos momentos pueda ejercer Conforme al artículo 56 de la ley 80 de 1993, el tratamiento del contratista o
interventor, por ejemplo, como particulares que ejercen funciones públicas, aclarando eso sí que sólo puede tener posibles
efectos penales en la ejecución y liquidación del contrato, mas no en su celebración; y ello, siempre y cuando pudiera
decirse en el caso concreto que estos particulares eran garantes del bien jurídico específico protegido. Téngase presente que
los deberes de estos particulares para con la administración pública sólo pueden surgir a partir del perfeccionamiento del
respectivo contrato estatal. Antes de ese momento no existe contrato ni por ende contratista ni interventor, razón por la cual
no es posible que un particular (tampoco el consultor o asesor) puedan responder penalmente como autores del delito de
"Interés indebido en la celebración de contratos", pues, reiteramos, ninguno de ellos tiene el deber jurídico de intervenir en
el proceso de contratación como garante de la legalidad, imparcialidad u objetividad del mismo.

Claro está que no solamente en un contrato se puede caer incurso en una celebración indebida, se puede entrar también en
concurso con otros delitos como el peculado, cuando se utiliza una partida presupuestal que no corresponde al contrato, o
hay peculado cuando comprometo económicamente el contrato sin tener soporte suficiente o, por ejemplo con el cohecho, la
concusión, el prevaricato, la falsedad (cuando por ejemplo se declara no estar incurso en ninguna inhabilidad y después se
descubre que si lo estaba). Concluyéndose sin temor a equívocos que lo que se pretende proteger bajo estos tipos penales no
es nada diferente de la transparencia de la actividad contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la
administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en
ella, haciéndose pues necesario generar una reinterpretación de los delitos a través de los cuales se lucha contra este
fenómeno, como el cohecho, el tráfico de influencias, el peculado y la celebración indebida de contratos, pues de lo
contrario los mismos devendrían en obsoletos ante la aparición de nuevas formas de criminalidad. Y es también
competencia de todos los ciudadanos el propender porque se ejerzan los debidos controles evitando que los actos delictivos
hagan carrera en toda la contratación del Estado.

La corrupción como el problema a enfrentar…

Como se ha esbozado a través de éste escrito, la normatividad existente que refleja el hecho de que existen herramientas
para atacar a aquellos funcionarios públicos que cometen delitos contra la administración pública es una realidad y se ha
avanzado bastante en la construcción, desde el Legislador y la Jurisprudencia, de discursos que señalan las conductas
punibles que son sujetas de ser consideradas como delictivas en torno principalmente a la contratación que se realiza con el
Estado, sin embargo, queda en el aire la sensación de que todas éstas son insuficientes y que no combaten en realidad el
problema tan grave de la corrupción en el Estado colombiano. Es evidente para el ciudadano del común que la corrupción
ha alcanzado niveles inmanejables y es natural que se comente que tanto los servidores públicos como los contratistas se
repartan los recursos de los ciudadanos sin la mayor preocupación, evidenciando con esto una indignación creciente por
parte de la población que refleja indiscutiblemente una reacción de rechazo frente al papel del Estado en sí y de la justicia.
De igual manera es cuestionado el rol de los organismos de control los cuales se han quedado impotentes frente a la realidad
abrumadora que enseña como los contratistas y servidores públicos entretejen una enmarañada red de corrupción que muta
ante los esfuerzos de querer descubrirla y combatirla que realizan dichos organismos.

Pero es que enfrentar el problema de la corrupción no es nada sencillo, por el contrario, es una de las tareas más complejas a
la que se puede enfrentar la sociedad colombiana, mucho más grande, incluso, que el generado por el conflicto armado
interno. La inmersión de la corrupción en la idiosincrasia de la sociedad colombiana alcanza niveles inconmensurables y
parte de la realidad que construyen muchos colombianos de que es a través de la contratación con el Estado que se puede
mejorar la calidad de vida. Si bien no existen estudios que profundicen en ésta aseveración, ella tiene su fundamentación en
que la perspectiva del ciudadano del común con respecto al Estado siempre ha sido de abandono y despojo. Durante la
historia reciente colombiana se ha podido ver que la consolidación de las élites ha sido a costa del sacrificio de las grandes
masas, por ende, es posible que se perciba al Estado como ese ser que hay que “despojar” como parte del equilibrio que
exige el bien hacer y que se construye desde imaginarios de justicia donde la igualdad de derechos si tiene una
fundamentación real para la mayoría de la población.

Lo que sí es comprobable sin hacer referencia a ningún estudio en especial es que la relación entre esta visión que tiene la
ciudadanía en general antes anotada y el manejo que hace de ella la clase política, crea el caldo de cultivo ideal para que la
corrupción irrumpa inexorablemente en la realidad del país. Dicho sea, los dirigentes en su mayoría en los diferentes niveles
en que se encuentran en el Estado son quienes se encargan de aprovechar los vacíos existentes en las normas establecidas y
construyen otras que, en el mediano y largo plazo, construyen otras conductas reprochables que terminan convirtiéndose en
actos de corrupción.

El problema de la corrupción entonces debe ser abordado desde una fuerte posición y la normatividad con la que se enfrenta
necesita ser extremadamente radical si lo que se busca es disminuirla. Los vicios con los que cuenta esta práctica a nivel
estatal son muy complejos en su manejo, sin embargo, la creación de conciencia entre la población en torno a que se debe
erradicar es quizás la única posibilidad con que se cuenta para lograr cambios significativos en la idiosincrasia antes
mencionada. La responsabilidad penal que se le debe atribuir a quienes cometen delitos contra la Administración Pública
debe ser referente ejemplarizante y debe constituirse en una serie de actos que reflejen un mayor compromiso del mismo
Estado y necesita sobre todo de una articulación mancomunada que dé cuenta realmente de la confrontación que debe
hacerse a la corrupción reinante en el país.

La Gobernación de Antioquia y sus Ferias de la Transparencia…

Muchas entidades del Estado como alcaldías y gobernaciones tienen estipulados en sus programas de gobierno la
realización de eventos en los que se exponga los buenos hábitos de la gobernabilidad, entre ellos, la buena práctica en la
contratación estatal y con esto se busca que se genere confianza entre los ciudadanos así como sentido de pertenencia frente
a lo público. Uno de los casos es el que se da con la Gobernación de Antioquia y su Feria de la Transparencia.
Para la Gobernación de Antioquia (2014), la Feria de la Transparencia es un evento público que se realiza con el fin de
generar un espacio para pensar al departamento de Antioquia desde la óptica de la transparencia, la legalidad y la
construcción de una ética de lo público, en esta, la Gobernación de Antioquia como Institución rectora y las Alcaldías de la
subregiones que se adhieren, dan a conocer a toda la comunidad cómo invierte los recursos públicos, mediante la exposición
abierta de la contratación realizada y lo proyectado al año anterior, mostrando qué y cómo se contrata. Esta acción, además
de convertirse en una muestra de transparencia en la contratación, se convierte en una oportunidad para fortalecer el tejido
empresarial y como ejercicio de control social. En ella se realizan, recorridos, rondas guiadas, jornadas académicas, rueda
de servicios de formalización empresarial, consultorías, prestación de servicios, realización de los Premios a la
transparencia empresarial, entre otras actividades.

Como puede observarse, dichas Ferias podrán convertirse en un germen que ataque el problema de la corrupción en el
Estado, sin embargo persisten muchas inquietudes relacionadas con el manejo mediático que se les da a dichos eventos así
como la manipulación que pueda presentarse debido a que son estas entidades desde el mismo Estado quienes manejan los
indicadores que miden las contrataciones y las estadísticas sobre uso eficiente de los recursos. El papel que deben
desempeñar las veedurías ciudadanas así como el fortalecimiento que debe seguir construyéndose en torno a la
evidenciación de la responsabilidad penal de los funcionarios y particulares corruptos en los procesos de contratación tiene
que constituirse en el eje directriz que propicie que dicha responsabilidad trascienda del papel donde está escrita y tome una
verdadera connotación en todos los ámbitos del Estado a través de organismos de control fortalecidos y una legislación cada
vez más integral que enfrente los múltiples cambios que estructura la corrupción imperante.

Conclusión

La contratación estatal es un tema amplio y de mucho auge en nuestros días y mas aún cuando se han develado una serie de
falencias e incumplimientos en este tipo de contratos, obligando tanto a los entes estatales como los particulares que
celebran dichos acuerdos, a fijarse muy bien en la normatividad que los regula, pues el desconocimiento de estas
prerrogativas puede traer consecuencias graves a los mismos.

La responsabilidad penal que debe atribuírsele a quienes participan en la contratación estatal tiene convertirse de verdad en
un arma eficiente que enfrente el problema de la corrupción y debe constituirse en una de las principales herramientas que
ayude a combatir la corrupción. Así mismo el papel de los medios de comunicación y la participación activa de la sociedad
en general es importante para ayudar a construir conciencia sobre el problema de la corrupción en general.

REFERENCIAS

Arana M. E. (2003). Régimen de la Contratación Estatal. Presentación de Diapositivas. 194 Diapositivas. Recuperado el 5
de octubre de 2014 de
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:rkWyxHAyQ1cJ:unilibrepereira.edu.co/catehortua/regime
n%2520de%2520la%2520contratacion1.ppt+&cd=6&hl=es-419&ct=clnk&gl=co

Colombia, Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia. Recuperado el 6 de octubre de
2014 de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125

Colombia, Congreso de la República, (1993). Ley 80 de 28 de octubre de 1993 por la cual se expide el estatuto general de
contratación de la administración pública. Recuperado el 6 de octubre de 2014 de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304

Colombia, Congreso de la República, (2004). Ley 890 07 de julio de 2004 por la cual se modifica y adiciona el Código
Penal. Recuperado el 6 de octubre de 2014 de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14137

Colombia, Corte Constitucional. (1999). Sentencias de Constitucionalidad. C-139/1999. Recuperado el 6 de octubre de 2014
de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-133_1999.html

Colombia, Corte Constitucional. (2002). Sentencias de Constitucionalidad. C-233/2002. Recuperado el 6 de octubre de 2014
de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6269

Colombia, Corte Constitucional. (2003). Sentencias de Constitucionalidad. C-128/2003. Recuperado el 6 de octubre de 2014
 de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-128-03.htm

Cortés A. F. & Herrera D.C. (2009).Contratación Administrativa y corrupción en Colombia. Monografía de grado obtenido
no publicada. Escuela Superior de Administración Pública ESAP, Bogotá, Colombia. Recuperado el 10 de octubre
de 2014, de http://cdim.esap.edu.co/BancoMedios/Documentos%20PDF/a6853%20-
%20contratacion%20administrativa%20y%20corrupcion%20en%20colombia%20(pag%20108%20-
%20506%20kb).pdf

Gobernación de Antioquia. (2014). Feria de la Transparencia de la Contratación Pública en Urabá. Recuperado el 5 de

octubre de 2014 de http://www.antioquia.gov.co/antioquia-v1/PDF/MOTIVACION_DE_LA_FERIA.pdf

Gómez A. S. & Mora G.D. (2011). Régimen sancionatorio en la Contratación Pública. Diagnóstico y Análisis
Jurisprudencial. Ensayo Jurídico. Tesis de grado obtenido no publicada. Universidad de La Sabana, Bogotá,
Colombia. Recuperado el 10 de octubre de 2014, de
http://intellectum.unisabana.edu.co:8080/jspui/bitstream/10818/2725/1/SANDRA%20LILIANA%20G%C3%93M
EZ%20ACERO.pdf

Narváez, E.L. & Potevin, C. (2004). Derecho Penal y el Servidor Público. Tesis de grado obtenido no publicada. Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Recuperado el 10 de octubre de 2014, de
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere6/DEFINITIVA/TESIS46.pdf