( (

I . LA GRAN DICOTOMÍA:
PÚBLICO/PRIVADO
1. U N A PAREJA D I C O T O M I C A
M E D I A N T E dos fragmentos ampliamente comenta-
dos d e l Corpus iuris [Instituciones, i , 1,4; Digesto,
I , I , 1 , 2 ] , que definen con palabras idénticas respecti-
vamente el derecho público y el derecho p r i v a d o - e l
p r i m e r o "quod ad statum rei romanae spectat" [ l o ^
que se refiere a la c o n d i c i ó n del Estado romano], el /
segundo "quod ad singulorum utilitatem" [lo q u e ;
a t a ñ e a la utilidad del i n d i v i d u o ] - , la pareja de t é r - v
minos p ú b l i c o / p r i v a d o i n g r e s ó en la historia deJ
pensamiento político y social de Occidente, a t r a v é s . /
de u n uso constante y continuo, sin cambios sustan-
ciales, y t e r m i n ó por volverse una de las "grandes
d i c o t o m í a s " de las que una o m á s disciplinas - e n este
caso no solamente las disciplinas j u r í d i c a s sino tam-
bién las sociales y en general las históricas-, se sirven
tanto para delimitar, representar y ordenar su
campo de investigación, como para permanecer en
el á m b i t o de las ciencias sociales, paz/guerra, demo-
cracia/autocracia, sociedad/comunidad, estado de
naturaleza/estado civil.
Se puede hablar propiamente de una gran dico-
tomía cuando nos encontramos frente a una distin-
ción de la que es posible demostrar la idoneidad
para: a) dividir u n universo en dos esferas, conjun-
tamente exhaustivas, en el sentido de que todos los
11
 ( ;
12 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
entes de ese universo quedan incluidos en ellas sin
excluir a n i n g u n o , y r e c í p r o c a m e n t e exclusivas, en
el sentido de que u n ente c o m p r e n d i d o en la p r i -
mera no puede ser al mismo tiempo c o m p r e n d i d o
en la segunda; b) establecer una división que al
mismo tiempo es total, en cuanto todos los entes a
los que actual o potencialmente se refiere la disci-
plina deben entrar en ella, y principal, en cuanto
tiende a hacer coincidir en ella otras d i c o t o m í a s que
se vuelven secundarias con respecto a ella. En el
lenguaje j u r í d i c o la preeminencia de la distinción
entre derecho p r i v a d o y derecho p ú b l i c o sobre las
d e m á s distinciones, la constancia del uso en las dife-
rentes é p o c a s históricas, su fuerza inclusive han sido
tales, que h a n llevado a u n filósofo del derecho de
o r i e n t a c i ó n neokantiana a considerar los conceptos
de derecho privado y derecho p ú b l i c o incluso como
dos c a t e g o r í a s a priori del pensamiento j u r í d i c o
[Radbruch, 1932, pp. 122-127].
Los dos t é r m i n o s de una d i c o t o m í a pueden ser
\s independientemente uno de otro, o bien
I uno solo de ellos es definido mientras el o t r o es
J d e f i n i d o n e g a t i v a m e n t e (la " p a z " c o m o " n o -
I guerra"). En este segundo caso se dice que el p r i -
I mero es el t é r m i n o fuerte, el segundo el t é r m i n o
I débil. La definición de derecho p ú b l i c o y de dere-
I cho privado anteriormente expuesta es u n ejemplo
del p r i m e r caso, pero de los dos t é r m i n o s el m á s
fuerte es el p r i m e r o , en cuanto frecuentemente su-
cede que "privado" sea definido como "no p ú b l i c o "
("privatus qui in magistratu n o n est", Forcellini) [es
privado quien no ocupa magistraturas o cargos p ú -
blicos], raramente sucede lo c o n t r a r i o . A d e m á s , se
puede decir que los dos t é r m i n o s de una d i c o t o m í a
se condicionan mutuamente, en cuanto se reclaman
(
UNA PAREJA DICOTOM1CA 13
continuamente u n o a otro: en el lenguaje j u r í d i c o ,
el léxico p ú b l i c o remite inmediatamente por con-
traste al léxico p r i v a d o y viceversa; en el lenguaje
c o m ú n , el i n t e r é s p ú b l i c o se determina inmediata
mente en relación y en contraste con el i n t e r é s p r i -
vado y viceversa. E n f i n , d e n t r o del espacio que l o s |
dos t é r m i n o s d e l i m i t a n , desde el m o m e n t o en q u e l
este espacio es ocupado totalmente (tertium non da-
tur), [no existe una tercera posibilidad], a su vez ellos
se delimitan mutuamente, en el sentido de que la^
esfera pública llega hasta donde comienza la esfera
privada y viceversa. Para cada una de las situaciones
a las que conviene el uso de la d i c o t o m í a , las dos
respectivas esferas pueden ser diferentes - u n a m á s
grande, una m á s p e q u e ñ a - , o para uno o para o t r o
de los dos t é r m i n o s . U n o de los lugares comunes del*\
debate secular sobre la relación entre la esfera p ú -
blica y la privada es que, aumentando la esfera públi- h
ca, disminuye la privada; aumentando la esfera pri-f
vada, disminuye la pública: una constatación q u e l
generalmente es a c o m p a ñ a d a y complicada por j u i - 1
cios de valor contrapuestos.
Cualesquiera que sean el o r i g e n de la distribución
y el m o m e n t o de su nacimiento, la d i c o t o m í a clásica
entre derecho p r i v a d o y derecho p ú b l i c o muestra la
situación de u n g r u p o social en el que se manifiesta
ya la distinción entre lo que pertenece al g r u p o en
cuanto tal, a la colectividad, y lo que pertenece a los
miembros, específicos, o m á s en general entre la
sociedad global y grupos menores (como la familia),
o t a m b i é n entre u n poder central superior y los
poderes p e r i f é r i c o s inferiores que con respecto a él
gozan de una a u t o n o m í a relativa, cuando no de-
penden totalmente de él. De hecho la diferenciación
original entre el derecho p ú b l i c o y el privado es

14 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
a c o m p a ñ a d a p o r la a f i r m a c i ó n de la s u p r e m a c í a d e l
) p r i m e r o sobre el segundo, como lo prueba u n o de
i los principios fundamentales que rigen todo o r d e n
en el que tiene validez la g r a n división, el p r i n c i p i o
de acuerdo con el cual "ius publicum p r i v a t o r u m
\s m u t a r i n o n potest", [el derecho p ú b l i c o no
~ puede ser modificado p o r pactos entre privados],
[Digesto, 38, 2,14] o " p r i v a t o r u m conventio i u r i p u -
blico n o n derogat", [una c o n v e n c i ó n entre privados
no deroga el derecho p ú b l i c o ] , [ibid, 45,50,17]. A
pesar del debate secular, provocado por la variedad
de criterios con base en los cuales ha sidojustificada,
o se ha c r e í d o poder justificar, la división de las dos
esferas, el criterio f u n d a m e n t a l sigue siendo el de
los diversos sujetos a los que se puede referir la
n o c i ó n general de utilitas [utilidad]: al lado de la sin-
gulorum utilitas [utilidad de los individuos] de la de-
finición citada, no debe olvidarse la c é l e b r e d e f i n i -
/ ción ciceroniana de res publica, de acuerdo con la
I cual es una "cosa del pueblo" cuando por "pueblo"
| no se entiende cualquier a g r e g a c i ó n de hombres
\o una sociedad que se mantiene integrada no sólo
I por lo vínculos j u r í d i c o s , sino por la "utilitatis co-
I munione", [utilidad c o m ú n ] , {De re publica, i , 41,48].
2. L A S D I C O T O M Í A S CORRESPONDIENTES
La relevancia conceptual y clasificatoria a d e m á s de
axiológica de la d i c o t o m í a p ú b l i c o / p r i v a d o se mues-
tra en el hecho de que ella comprende, o en ella
convergen, otras d i c o t o m í a s tradicionales y recu-
rrentes en las ciencias sociales, que la c o m p l e m e n -
tan o t a m b i é n pueden subrogarla.
(
LAS DICOTOMÍAS C O R R E S P O N D I E N T E S 15
Sociedad de iguales y sociedad de desiguales
A l ser el derecho u n ordenamiento de relaciones!
sociales, la gran d i c o t o m í a p ú b l i c o / p r i v a d o se d u - |
plica primeramente en la distinción de dos tipos de 1
relaciones sociales: entre iguales y entre desiguales.*
El Estado, y cualquiera otra sociedad organizada^
donde hay una esfera pública, no importa si es total \
o parcial, está caracterizado p o r j r e l a ^ i j ^ d j e j s u b - /
o r d i n a c i ó n entre gobernantes y gobernados, esto es,/
entre detentadores del poder de mandar y destina-\
tarios del deber de obedecer, que son relaciones
entre desiguales; la sociedad natural como fue des- ¡
crita p o r los í u s n a t u r a l i s t a s , o bien la sociedad de I
mercado en la idealización de los economistas clási- \
eos, en cuanto son tomadas normalmente como
modelos de una esfera privada contrapuesta a la
esfera pública, están caracterizadas por relaciones
entre iguales o de c o o r d i n a c i ó n . La distinción entre
sociedad de iguales o sociedad de desiguales no es
menos clásica que la distinción entre esfera privada
y esfera pública. R e c u é r d e s e a Vico: "Omnis socie-
tas o m n i n o d ú p l e x , inaequalis et aequalis" [1720,
cap. L X ] . Entre las primeras e s t á n , la familia, el
Estado, la sociedad entre Dios y los hombres; entre
las segundas tenemos la sociedad de hermanos, pa-
rientes, amigos, ciudadanos, h u é s p e d e s , enemigos.
Los ejemplos anteriores permiten observar que^
las dos d i c o t o m í a s p ú b l i c o / p r i v a d o y sociedad d e !
iguales/sociedad de desiguales no se sobreponen/
totalmente: la familia pertenece convencional-i
mente a la esfera privada opuesta a la esfera pública,
o mejor dicho, es ubicada en la esfera privada allí
donde p o r encima de ella se encuentra una organi-
zación m á s compleja, como la ciudad (en el sentido
 ( (
16 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
aristotélico de la palabra) o el Estado (en el sentido
de los escritores políticos modernos); pero con res-
pecto a la diferencia de las dos sociedades es una
sociedad de desiguales, p o r q u e en la pertenencia
convencional de la familia a la esfera privada está la
prueba de que el derecho público europeo que
a c o m p a ñ a la f o r m a c i ó n del Estado constitucional
m o d e r n o ha considerado privadas las concepciones
patriarcales, paternalistas o d e s p ó t i c a s del poder
soberano, que asemejan el Estado a una familia en
grande o atribuyen al soberano los mismos poderes
del patriarca, el padre, el amo; s e ñ o r e s con diversos
títulos o con diferente d o m i n i o en la sociedad fami-
liar. Por otra parte, la relación entre enemigos -que
Vico la concibe correctamente en el á m b i t o de las
relaciones entre iguales, p o r q u e la sociedad inter-
nacional de manera abstracta es considerada una
sociedad de entes formalmente iguales, tan es así
que fue comparada, de Hobbes a Hegel, con el
estado de naturaleza-, es ubicada n o r m a l m e n t e en
la esfera del derecho p ú b l i c o , aunque se trate del
derecho p ú b l i c o externo que regula las relaciones
entre los estados, diferente del derecho p ú b l i c o i n -
terno que regula las relaciones entre gobernantes y
gobernados en u n Estado.
Con el nacimiento de la e c o n o m í a política, de la
que proviene la d i f e r e n c i a c i ó n entre relaciones
e c o n ó m i c a s y relaciones políticas, entendidas las re-
laciones e c o n ó m i c a s como relaciones fundamen-
talmente entre desiguales a causa de la división del
trabajo, p e r o f o r m a l m e n t e iguales en el mercado, la
d i c o t o m í a p ú b l i c o / p r i v a d o aparece bajo la forma de
distinción entre sociedad política (o de desiguales) y
sociedad e c o n ó m i c a (o de iguales), o desde el p u n t o
de vista del sujeto característico de ambas, entre la
LAS DICOTOMÍAS CORRESPONDIENTES 17
sociedad del citoyen (ciudadano) que mira al i n t e r é s
p ú b l i c o y la del bourgeois ( b u r g u é s ) que contempla
los intereses privados en competerfcia o colabora-
ción con otros individuos. T r a s la distinción entre
esfera e c o n ó m i c a y esfera política reaparece la anti-
gua distinción entre la "singulorum utilitas" y el
"status rei publicae", con la que s u r g i ó por p r i m e r a
vez la distinción entre la esfera privada y la esfera
pública. Así t a m b i é n la distinción iusnaturalista
entre estado de naturaleza y estado civil se recom-
pone, a t r a v é s del nacimiento de la e c o n o m í a polí-
tica, en la d i f e r e n c i a c i ó n entre sociedad e c o n ó m i c a ,
y en cuanto tal no política, y sociedad política; suce-
sivamente, entre sociedad civil, entendida hegelia-
namente, o mejor dicho en t é r m i n o s marxistas,
como sistema de las necesidades, y estado político:
donde debe resaltarse que la línea de s e p a r a c i ó n
entre, por u n lado, estado de naturaleza, esfera
e c o n ó m i c a , sociedad civil, y p o r otro, estado civil,
esfera política, estado político, siempre transita
entre una sociedad de iguales (por lo menos for-
malmente) y una sociedad de desiguales.
Ley y contrato
La otra d i s t i n c i ó n conceptual e h i s t ó r i c a m e n t e rele-
vante que confluye en la gran d i c o t o m í a es la que se
refiere a las fuentes (en el sentido técnico-jurídico
del t é r m i n o ) del derecho público y del derecho p r i -
vado: la ley y el contrato (o m á s en general el lla-
mado "asunto j u r í d i c o " ) . En u n trascendental* * 5
fragmento de C i c e r ó n , se dice que el derecho p ú - j
blico consiste en la lex [ley], en el senatus consultus I
[decreto del senado], y en elfoedus [el tratado inter- V
 ( (
18 L A GRAN DICOTOMÍA: PUBLICO/PRIVADO
j nacional]; el derecho privado, en las tabutae [códi-
/ gos], en lapactum conventum [pactos o acuerdos] y en
.Ja stipulatio [estipulaciones], {Partitiones oratoriae,
37, 131]. C o m o se observa, a q u í el c r i t e r i o de
d i s t i n c i ó n entre derecho p ú b l i c o y p r i v a d o es la
diferente manera bajo la cual u n o y o t r o existen en
cuanto conjunto de reglas vinculantes de la con-
ducta: el derecho p ú b l i c o es tal en cuanto es i m -
puesto por la a u t o r i d a d política, y asume la forma
específica, y cada vez m á s preponderante c o n f o r m e
/avanza el tiempo, de "ley", en el sentido m o d e r n o de
la palabra, es decir, de n o r m a obligatoria p o r q u e es
impuesta por el detentador del p o d e r supremo (el
soberano) y reforzada constantemente p o r la coac-
Í ción (cuyo ejercicio exclusivo pertenece al p r o p i o
I soberano); el derecho p r i v a d o o, mejor dicho, el
t derecho de los privados, es el conjunto de normas
I que los sujetos establecen para regular sus relacio-
/ nes, entre las cuales las m á s i m p o r t a n t e s son las
\s patrimoniales, mediante acuerdos bilate-
I rales, cuya fuerza vinculante reposa p r i m o r d i a l -
I mente, y naturaliter [ p o r naturaleza], esto es, inde-
i pendientemente de la r e g l a m e n t a c i ó n pública, en el
p r i n c i p i o de reciprocidad (do ut des).
La sobreposición de las dos dicotomías, privado/
p ú b l i c o , contrato/ley, revela toda su fuerza explica-
tiva en la doctrina m o d e r n a del derecho n a t u r a l ,
para la cual el contrato es la f o r m a típica bajo la que
los individuos regulan sus relaciones en el estado de
naturaleza, es decir, en d o n d e no existe todavía u n
poder p ú b l i c o , mientras la ley, definida n o r m a l -
mente como la e x p r e s i ó n m á s alta del poder sobe-
rano (voluntas superioris), es la forma bajo la cual son
reguladas las relaciones entre los subditos, y entre
éstos y el Estado, en la c o n d i c i ó n civil, esto es, en la
LAS DICOTOMÍAS CORRESPONDIENTE S 19
sociedad que se mantiene unida p o r una autoridad
superior a los individuos. A su vez, la contraposición*,
entre estado de naturaleza y estado civil, como la |
c o n t r a p o s i c i ó n entre esfera de las libres relaciones h
contractuales y esfera de las relaciones reguladas | I
por la ley, es acogida y convalidada por Kant, e n el \
que se concluye el proceso de identificación de l a s / |
dos grandes d i c o t o m í a s de la doctrina j u r í d i c a , p o r / '
un lado, derecho privado/derecho p ú b l i c o , por- y
otro, derecho natural/derecho positivo. El derecho:
privado o d e los privados es el derecho del estado de
naturaleza, cuyos institutos fundamentales son la
propiedad y el contrato; el derecho p ú b l i c o es el
derecho que emana del Estado, constituido por la
s u p r e s i ó n d e l estado de naturaleza, p o r consi-
guiente es el derecho positivo en sentido estricto, el
derecho cuya fuerza obligatoria deriva de la posibi-
lidad de que en su defensa se ejerza el poder coac-
tivo que pertenece exclusivamente al soberano.
La mejor c o n f i r m a c i ó n de que la c o n t r a p o s i c i ó n
entre derecho privado y derecho público pasa a
través de la distinción entre contrato y ley se en-
c u e n t r a en la c r í t i c a que los escritores post-
iusnaturalistas (en p r i m e r lugar Hegel) hacen al
contractualismo iusnaturalista, o sea, a la doctrina
que funda el Estado en el contrato social. Para
Hegel u n instituto de derecho privado como el con-
trato no puede asumirse como fundamento legí-
timo del Estado al menos por dos razones, estre-
chamente relacionadas con la naturaleza misma del
vínculo contractual que es diferente del vínculo que
deriva de la ley: en p r i m e r lugar, porque el v í n c u l o ^ \
que une al Estado con los ciudadanos es perma-1
nente e inderogable por parte de éstos, mientras | •.
que el vínculo contractual es derogable por las par-
 ( (
20 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
LAS DICOTOMÍAS CORRESPONDIENTES 21

tes; en segundo lugar, porque el Estado puede pe-

cia entre el malum actionis y el malum passionis. La
l dirle a sus ciudadanos, aunque en circunstancias
diferencia entre estos cuatro casos típicos es que en
/ excepcionales, el sacrificio del mayor bien, la vida,
los dos primeros tiene lugar la c o m p e n s a c i ó n de u n
-.que es u n bien contractualmente indisponible. N o
bien con o t r o bien, en ¡os ú l t i m o s dos la correspon-
por casualidad el contractualismo es rechazado por
dencia es de u n mal con u n mal. La justicia distribu-.,
todos los críticos del iusnaturalismo por ser una
tiva es en la que se inspira la autoridad pública parad-
c o n c e p c i ó n privatista (y por ello inadecuada) del
la d i s t r i b u c i ó n de honores y g r a v á m e n e s : su obje-é
Estado, el cual, para Hegel, toma su l e g i t i m i d a d , y
tivo es que a cada u n o le sea dado lo que le c o r r e s \
por tanto el derecho de m a n d a r y de ser obedecido,
ponde con base en criterios que pueden cambiar, de I
o p o r el simple hecho de representar e n u n a deter-
acuerdo con la diversidad de las situaciones objetivas
minada situación histórica el e s p í r i t u d e l pueblo o
o de los puntos d e vista; los criterios m á s comunes
de ser encarnado en el h o m b r e del destino (el " h é -
son "a cada u n o s e g ú n su m é r i t o " , "a cada uno s e g ú n
roe" o "el hombre, de la historia universal"), en
su necesidad", "a cada u n o s e g ú n su trabajo". Dicho
ambos casos en u n a fuerza que trasciende la que
de otro m o d o : la justicia conmutativa ha sido defi-\
puede d e r i v a r de la a g r e g a c i ó n y del acuerdo de
nida como la que tiene lugar entre las partes, la i
voluntades individuales.
distributiva es aquella que tiene lugar entre el todo y I
las partes. Esta nueva s o b r e p o s i c i ó n entre esfera*
privada y justicia conmutativa por u n lado, y esfe-
Justicia conmutativa y justicia distributiva
ra pública y justicia distributiva por otro, se d i o a tra-
vés de la mediación de la diferencia, ya mencionada,
La tercera d i s t i n c i ó n que confluye en la d i c o t o m í a
entre sociedad de iguales y sociedad de desiguales.
p ú b l i c o / p r i v a d o , y puede ilustrarla y ser ilustrada
U n claro ejemplo de esta m e d i a c i ó n lo ofrece el \
por ella, es la que se refiere a las dos formas clásicas
propio Vico para q u i e n la justicia conmutativa, a la i
ide la justicia: distributiva y conmutativa. L a justicia
que llama equatrix, regula la sociedad de iguales, j
¡ c o n m u t a t i v a es la que regula los intercambios: su
mientras que la justicia distributiva, llamada rectrix, I
I objetivo fundamental es que las dos cosas que se
regula la sociedad de desiguales, como la familia y el |
' intercambian sean de igual valor, con el fin de que el
Estado [1720, cap. L X I I I ] .
i intercambio pueda ser considerado "justo", por lo
1 que en una compra-venta es j u s t o el precio que Una vez m á s conviene advertir que todas estas
corresponde al valor de la cosa comprada, en el correspondencias deben ser tomadas con cuidado
contrato de trabajo esjusta la paga que corresponde porque la coincidencia de una con otra j a m á s es
a la calidad o cantidad del trabajo realizado, en el perfecta. T a m b i é n a q u í los casos límite son la fami-
derecho civil es j u s t a la i n d e m n i z a c i ó n que corres- lia y la sociedad internacional: la familia en cuanto
ponde a la m a g n i t u d del d a ñ o , en el derecho penal vive en el á m b i t o d e l Estado es u n instituto del
el castigo j u s t o es aquel en el que hay corresponden- derecho privado, pero al mismo tiempo es una so-
ciedad de desiguales y regida por lajustícia distribu-

22 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
tiva; la sociedad internacional, que es al c o n t r a r i o
una sociedad de iguales (formalmente) y es regida
por la justicia conmutativa, n o r m a l m e n t e corres-
ponde a la esfera p ú b l i c a , p o r lo menos ratione su-
biecti [ t o m a n d o en cuenta la r a z ó n d e l sujeto], en
cuanto los sujetos de la sociedad internacional los
Estados se constituyen como los entes públicos por
excelencia.
3. E L USO A X I O L Ó G I C O D E LA G R A N D I C O T O M Í A
A d e m á s del significado descriptivo, mostrado en los
dos p a r á g r a f o s anteriores, los t é r m i n o s de la dico-
t o m í a p ú b l i c o / p r i v a d o t a m b i é n tienen u n signifi-
cado e v a l u a t í v o . C o m o se trata de dos conceptos que
en el uso descriptivo c o m ú n f u n g e n como contra-
dictorios, e n el sentido de que en el universo d e l i m i -
tado p o r ambos u n ente no p u e d e ser al m i s m o
tiempo p ú b l i c o y privado, y tampoco n i p ú b l i c o n i
privado, el significado evaluativo d e u n o tiende a
ser opuesto al del o t r o , en cuanto que cuando es
a t r i b u i d o u n significado evaluativo positivo al p r i -
m e r o , el segundo adquiere u n significado evalua-
tivo negativo, y viceversa. Desde este p u n t o de vista
derivan dos concepciones diferentes de la r e l a c i ó n
entre p ú b l i c o y p r i v a d o que p u e d e n ser definidas
así: la s u p r e m a c í a de lo p r i v a d o sobre lo p ú b l i c o , o la/
superioridad de l o p ú b l i c o sobre l o privado.
La primacía de lo privado
La s u p r e m a c í a del derecho p r i v a d o se a f i r m a a tra-
vés de la d i f u s i ó n y r e c e p c i ó n d e l derecho r o m a n o
(
E L USO D E L A GRAN DICOTOMÍA 23
en Occidente: el llamado derecho de lasPandette* es
en gran parte derecho privado, cuyos institutos
principales son la familia, la p r o p i e d a d , el contrato y
los testamentos. E n la c o n t i n u i d a d de su d u r a c i ó n y
en la universalidad de su e x t e n s i ó n el derecho p r i -
vado romano adquiere el valor de derecho de la
r a z ó n , es decir, u n derecho cuya validez es recono-
cida independientemente de las circunstancias de
tiempo y lugar que la o r i g i n a r o n y está basada en la
"naturaleza de las cosas" a través de u n proceso
semejante a aquel por el que, muchos siglos m á s
tarde, la doctrina de los primeros economistas, pos-
teriormente llamados clásicos (al igual que fueron
llamados clásicos los grandes juristas de la época de
oro del derecho romano), s e r á considerada como la
única e c o n o m í a posible porque descubre, refleja,
describe, relaciones naturales (propias del d o m i n i o
de la naturaleza o "fisiocracia"). E n otras palabras:
el derecho privado romano, aunque originalmente
fue u n derecho positivo e histórico (codificado en el
Corpus iuris de Justiniano), se transforma en u n de-
recho natural, mediante la obra secular de losjuris-
tas, glosadores, comentadores, sistemáticos, para
luego transformarse de nuevo en u n derecho posi-
tivo con las grandes codificaciones de principios del
siglo x i x , especialmente con la r e c o p i l a c i ó n napo-
leónica (1804), derecho positivo que por lo d e m á s
sus primeros comentadores le atribuyen una validez
absoluta, c o n s i d e r á n d o l o como el derecho de la
razón.
Así pues, durante siglos el derecho privado es el
derecho p o r excelencia. Incluso en Hegel, Recht, sin
* Una de las partes del código de Justiniano. Genéricamente
cualquier texto normativo (nota del traductor).
 ( i
24 L A G R A N DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
o t r o agregado, significa derecho privado, el "dere-
cho abstracto" de los Lineamientos de la filosofía del
derecho (Grundliniender Philosophie des Rechts, 1821),
mientras que el derecho p ú b l i c o es n o m b r a d o , p o r
lo menos en los p r i m e r o s escritos, Verfassung "cons-
t i t u c i ó n " . T a m b i é n M a r x , cuando habla de derecho
y desarrolla la crítica (que hoy se l l a m a r í a i d e o l ó -
gica) del derecho, siempre se refiere al derecho
privado, cuyo principal f u n d a m e n t o t o m a d o en
c o n s i d e r a c i ó n es el contrato entre entes f o r m a l -
mente (aunque no sustancialmente) iguales. El de-
recho que a t r a v é s de M a r x se identifica con el
derecho b u r g u é s es esencialmente el derecho p r i -
vado, mientras que el derecho p ú b l i c o se presenta
en f o r m a de crítica, no tanto de una forma de dere-
cho, sino de la c o n c e p c i ó n tradicional del Estado y
del p o d e r político. E l p r i m e r o y m á s grande t e ó r i -
co d e l derecho soviético, Pasukanis, d i r á [1924], que
I "el n ú c l e o m á s sólido de la nebulosa j u r í d i c a . . .
? está. . . en el campo de las relaciones del derecho
•\, ya que el presupuesto fundamental de la
I r e g l a m e n t a c i ó n j u r í d i c a ( a q u í d e b e r í a haber agre-
I gado "privada") es "el antagonismo de los intereses
I privados", lo que explica p o r q u é "las líneas f u n d a -
I mentales del pensamiento j u r í d i c o r o m a n o hayan
| conservado su valor hasta nuestros d í a s , permane-
! ciendo la ratio scripta [la r a z ó n escrita] de toda socie-
d a d p r o d u c t o r a de m e r c a n c í a s " (trad. i t . , p p . 122-
127). En f i n , criticando como Ideológica, y p o r lo
tanto n o científica, la d i s t i n c i ó n entre derecho p r i -
vado y derecho p ú b l i c o , Kelsen o b s e r v ó [1960] que
las relaciones de derecho privado p u e d e n ser defi-
nidas "como 'relaciones j u r í d i c a s ' tout court como
relaciones 'de derecho' en el sentido m á s p r o p i o y
estricto del t é r m i n o , para contraponerlas a las r e í a -
í
E L USO D E L A GRAN DICOTOMÍA 25
ciones de derecho p ú b l i c o en cuanto relaciones de
'poder' " (trad. i t . , p . 312).
El derecho p ú b l i c o como cuerpo sistemático de
normas nació m u c h o m á s tarde que el derecho p r i -
vado, en la é p o c a de la f o r m a c i ó n del Estado rao-|
derno, aunque se pueden encontrar sus orígenes^
entre los comentadores del siglo x i v , como Bartoloj
de Sassoferrato. Por lo d e m á s , mientras las obras de
derecho privado, sobre la p r o p i e d a d y la posesión,
los contratos y testamentos, son tratados exclusiva-
mente j u r í d i c o s , los grandes tratados sobre el Es-
tado, aunque son escritos p o r juristas, c o n t i n ú a n
siendo durante siglos obras que no mantienen ex-
clusividad j u r í d i c a , esto es, desde los Six livres de la
République (Seis libros de la República) de B o d i n o
(1576) hasta la Allgemeine Staatslehre (Teoría general
del Estado) de Jellinek (1910). N o es que el derecho
r o m a n o no hubiese p r o p o r c i o n a d o principios váli-
dos para la solución d e algunos problemas capitales
del derecho p ú b l i c o europeo, comenzado por la lex
regia de imperio [Digesto, 1,4,1} de acuerdo con la cual
lo que elprinceps ( p r í n c i p e ) establece tiene fuerza de
ley ("habet legis vigorem"), cuando el pueblo le haya
atribuido este poder, que es originalmente del pue-
blo, de donde viene la a ñ e j a disputa d e si el pueblo
hubiese trasmitido o solamente concedido el poder
al soberano. Con la d i s o l u c i ó n del Estado antiguo y,
con la f o r m a c i ó n de las m o n a r q u í a s g e r m á n i c a s , las ]
relaciones políticas sufrieron una t r a n s f o r m a c i ó n
tan p r o f u n d a , y surgieron en la sociedad medieval
problemas tan diversos, como el de las relaciones
entre el Estado y la Iglesia, entre el i m p e r i o y el
reino, entre los reinos y las ciudades, que el derecho
romano sólo p o d í a ofrecer muy pocos instrumentos
de i n t e r p r e t a c i ó n y de análisis. Queda p o r s e ñ a l a r

26 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
que, a pesar de t o d o , h u b o dos c a t e g o r í a s funda-
mentales del derecho p ú b l i c o europeo, que h a b í a n
derivado del derecho p r i v a d o y de las cuales se
sirvieron durante siglos los juristas para la construc-
ción de una t e o r í a j u r í d i c a del Estado: eldominium
( d o m i n i o ) , entendido como poder patrimonial del
monarca sobre el t e r r i t o r i o del Estado, que se dis-
tingue d e l imperium (imperio), en que representa el
poder de mandar a los subditos; y elpactum (pacto),
con todas sus especies, societatis (asociación), subiec-
tionis (sumisión), unionis ( u n i ó n ) , y que funge como
p r i n c i p i o de la l e g i t i m a c i ó n del poder en toda la
t r a d i c i ó n contractual que va de Hobbes a Kant.
f U n o de los hechos que ilustra mejor la persisten-
| cia de la p r i m a c í a del derecho privado sobre el dere-
\o p ú b l i c o es la resistencia que el derecho de pro-
f piedad opone a la injerencia del poder soberano, y
|en consecuencia al derecho del soberano de e x p r o -
p i a r (por causa de u t i l i d a d pública) los bienes d e l
Subdito. Incluso u n t e ó r i c o del absolutismo c o m o
B o d i n o considera injusto al p r í n c i p e que viola sin
u n motivo justificado y razonable la p r o p i e d a d de
sus subditos, y considera tal acto como una violación
de la ley natural a la que el p r í n c i p e está sometido al
igual que todos los otros hombres [1576,1,8]. H o b -
bes, q u i e n le atribuye al soberano u n poder sin
límites en la esfera privada de los subditos, reconoce
sin embargo que los subditos son libres de hacer
todo aquello que el soberano no ha p r o h i b i d o , y el
p r i m e r caso que menciona es "la libertad de com-
p r a r , vender y hacer contratos uno con o t r o " [ 1 6 5 1 ,
cap. x x i ] . Con Locke, la p r o p i e d a d se convierte en
u n verdadero derecho natural, porque nace del es-
fuerzo personal en el estado de naturaleza antes de
la c o n s t i t u c i ó n del poder político, y como tal su libre
(
E L USO D E L A GRAN DICOTOMÍA 27
ejercicio debe estar garantizado por la ley del Estado
(que es la ley d e l pueblo). A través de Locke, la
inviolabilidad de la p r o p i e d a d , que comprende
todos los d e m á s derechos individuales naturales,
como la libertad y la vida, y que indica que existe una
esfera del i n d i v i d u o que es a u t ó n o m o a la esfera del
poder público, se vuelve uno de los bastiones de la
concepción liberal del Estado, que en este contexto
puede ser r e d e f í n i d a como la m á s consciente, cohe-
rente, e h i s t ó r i c a m e n t e importante, teoría de la
p r i m a c í a de lo privado sobre lo público. La autono-
mía de la esfera privada del i n d i v i d u o frente a la
esfera de competencia del Estado es tomada por
Constant como emblema de la libertad de los mo-
dernos, contrapuesta a la libertad de los antiguos,
en el marco de una filosofía de la historia en la que el
esprit de commerce (espíritu de comercio), que mueve
las e n e r g í a s individuales, está destinado a tomar la
s u p r e m a c í a sobre el esprit de conquete (espíritu de
conquista), del que e s t á n p o s e í d o s los detentadores
del poder político, y la esfera privada se a m p l í a en
detrimento de la esfera pública, no propiamente
hasta la e x t i n c i ó n del Estado, sino hasta su reduc-
ción al m í n i m o . R e d u c c i ó n que Spencer celebra en
la c o n t r a p o s i c i ó n entre sociedades militares del pa-
sado y sociedades industriales del presente, enten-
dida precisamente como c o n t r a p o s i c i ó n entre so-
ciedades en las que la esfera pública prevalece sobre
la privada y sociedades en las que efectúa el pro-
ceso inverso.
La primacía de lo público
La primacía de lo público ha asumido diversas for-
mas, de acuerdo con las diferentes maneras bajo las
 (
28 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
cuales se ha manifestado, sobre todo en el ú l t i m o
siglo, la r e a c c i ó n a la c o n c e p c i ó n liberal del Estado y
la derrota histórica, aunque no definitiva, d e l Es-
f tado m í n i m o . La s u p r e m a c í a de lo p ú b l i c o se basa en
í la c o n t r a p o s i c i ó n del i n t e r é s colectivo al i n t e r é s i n -
S dividual, y en la necesaria s u b o r d i n a c i ó n , hasta la
í eventual s u p r e s i ó n , del segundo al p r i m e r o ; ade-
' N m á s , en la irreductibilidad del bien c o m ú n en la
Isuma de los Bienes"individuales, y por tanto en la
I crítica de una de las tesis m á s comunes del utilita-
Irismo elemental. L a p r i m a c í a de lo p ú b l i c o adopta
1 diversas formas de acuerdo con las diversas mane-
ras en que se entiende el ente colectivo - l a n a c i ó n , la
clase, la c o m u n i d a d del p u e b l o - en favor d e l cual el
i n d i v i d u o debe renunciar a su a u t o n o m í a . N o es que
todas las teorías de la s u p r e m a c í a de lo p ú b l i c o sean
Í
histórica y p o l í t i c a m e n t e las mismas, pero es c o m ú n
a todas ellas el p r i n c i p i o de que el t o d o es p r i m e r o
que las partes. Se trata de una idea aristotélica, y
d e s p u é s de siglos, hegeliana (de u n Hegel que sobre
el particular cita a Aristóteles), de acuerdo con la
cual la totalidad tiene fines que no pueden reducirse
a la suma de los fines de los individuos que la com-
ponen y el bien de la totalidad una vez alcanzado se
transforma en el bien de sus partes. Dicho de o t r o
I m o d o : el m á x i m o bien de los sujetos n o es efecto de
] la p e r s e c u c i ó n , mediante el esfuerzo personal y el
j antagonismo, del propio bien p o r parte de cada
\, sino es p r o d u c t o de la c o n t r i b u c i ó n que ca-
¡ da uno j u n t o con todos los d e m á s da solidariamen-
I te al bien c o m ú n , de c o n f o r m i d a d con las reglas que
I toda la c o m u n i d a d o el g r u p o dirigente que la re-
presenta (teórica o p r á c t i c a m e n t e ) se ha dado a tra-
vés de sus ó r g a n o s , sean éstos a u t o c r á t i c o s o demo-
cráticos.
E L U S O D E L A GRAN DICOTOMÍA 29
De hecho, la p r i m a c í a de lo público significa e l \
aumento de la i n t e r v e n c i ó n estatal en la r e g u l a c i ó n
coactiva del comportamiento de los individuos y de j
los grupos infraestatales, o sea, el camino de la I
e m a n c i p a c i ó n de la sociedad civil con respecto a l j *
Estado que fue una de las consecuencias históricas]
del nacimiento, desarrollo, h e g e m o n í a , de la clase»
burguesa (sociedad civil y sociedad burguesa son, en |
el léxico marxista, y en parte t a m b i é n hegeliano, l a /
misma cosa). A l caer los límites de la acción del
Estado, cuyos fundamentos éticos fueron sacados
de la t r a d i c i ó n iusnaturalista acerca de la p r i o r i d a d
axiológica del i n d i v i d u o con respecto al g r u p o , y en
la a f i r m a c i ó n consecuente de los derechos naturales
del individuo, el Estado paulatinamente r e t o m ó el
espacio conquistado p o r la sociedad civil burguesa
hasta absorberlo completamente en la experiencia
extrema del Estado total (total precisamente en
cuanto no deja a l g ú n espacio fuera de sí mismo). De
esta r e a b s o r c i ó n de la sociedad civil en el Estado, la
filosofía del derecho de Hegel representa al mismo
tiempo la t a r d í a toma de conciencia y la inconsciente
r e p r e s e n t a c i ó n anticipada; una filosofía del dere-
cho que repercute en una filosofía de la historia en
la que son juzgadas como é p o c a s de decadencia
aquellas en las cuales se manifiesta la s u p r e m a c í a del
derecho privado, como son la época imperial ro-
mana que se mueve entre los dos polos del despo-
tismo público y de la libertad de la propiedad p r i - N
vada, y la é p o c a feudal en la que las relaciones V
políticas son relaciones de tipo contractual, y de í
hecho no existe u n Estado; p o r el contrario, son •*
épocas de progreso aquellas en las cuales el derecho
público toma la revancha sobre el derecho privado,
como la é p o c a m o d e r n a que contempla el avasalla-
 ( (
30 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
d o r surgimiento d e l gran Estado territorial y b u r o -
crático.
Dos procesos paralelos
, Se ha dicho que la distinción p ú b l i c o / p r i v a d o se
duplica en la distinción p o l í t i c a / e c o n o m í a , con la
consecuencia de que la p r i m a c í a de lo p ú b l i c o sobre
lo privado es interpretada como la superioridad de
la política sobre la e c o n o m í a ; esto es, del o r d e n
d i r i g i d o desde a r r i b a sobre el o r d e n e s p o n t á n e o , de
la o r g a n i z a c i ó n vertical de la sociedad sobre la orga-
j nización horizontal. Prueba de ello es que el proce-
| so, que hasta ahora parecía irreversible, de interven-
; ción de los poderes públicos en la regulación de la
economía t a m b i é n es designado como proceso de "pu-
blicitación de l o privado". E n efecto, se trata de
u n proceso que las doctrinas socialistas política-
mente eficaces favorecieron, mientras los liberales
de ayer y de hoy, a d e m á s de las diversas corrientes
del socialismo libertario, hasta ahora p o l í t i c a m e n t e
ineficaces, rechazaron, y c o n t i n ú a n rechazando,
como u n o de los productos perversos de esta socie-
dad de masas, en la que el i n d i v i d u o , como el esclavo
hobbesiano, p i d e p r o t e c c i ó n a cambio de libertad, a
diferencia del siervo hegeliano destinado a volverse
libre porque no lucha p o r salvar la vida sino p o r su
reconocimiento.
De hecho el proceso de publicitación de lo p r i -
vado solamente es una de las facetas del proceso de
cambio de las sociedades industriales m á s avan-
Q izadas.
T a l proceso es a c o m p a ñ a d o y complicado por u n
f e n ó m e n o inverso que se puede llamar "privatiza-
ción de lo p ú b l i c o " . A l c o n t r a r i o de lo que h a b í a
E L USO D E L A GRAN DICOTOMÍA 31
previsto Hegel, de acuerdo con el cual el Estado
como totalidad ética h a b r í a terminado por impo-
nerse a la f r a g m e n t a c i ó n de la sociedad civil, inter-
pretada como "sistema del atomismo", las relaciones.
de tipo contractual, características del m u n d o de las \
relaciones privadas, de ninguna manera fueron re- /
legadas a la esfera inferior de las relaciones entre los ,'
individuos o los grupos menores, sino que reapare-
cieron en el nivel superior de las relaciones políti- I
camente relevantes, por l o menos bajo dos formas: J
en las relaciones entre grandes organizaciones sin- \
dicales para la f o r m a c i ó n y r e n o v a c i ó n de los con- |
tratos colectivos, y en las relaciones entre partidos ]
políticos para la f o r m a c i ó n de las coaliciones des
gobierno.
La vida de u n Estado m o d e r n o , en el que la socie-
dad civil está constituida por grupos organizados
cada vez m á s fuertes, es atravesada p o r conflictos de
grupo que continuamente se renuevan, frente a los\
cuales el Estado como conjunto de ó r g a n o s de deci- /
sión (parlamento y gobierno) y ejecutivos (aparato |
burocrático), d e s e m p e ñ a la función de mediador y V
de garante m á s que de detentador del poder def
imperio, de acuerdo con la imagen clásica de la
soberanía. Los acuerdos sindicales o entre partidos
normalmente son precedidos p o r largas negocia-^
ciones, característica de las relaciones contractuales,/
y culminan en u n acuerdo que se parece m á s a uní
tratado internacional, con la inevitable cláusula "re-r
bus sic stantibus" [hasta que la situación no se modi-j
Fica], que a u n contrato de derecho privado cuyas)
reglas para una eventual disolución son establecidas —
por la ley. Los contratos colectivos con respecto a las
relaciones sindicales, y las coaliciones de gobierno 1
con respecto a las relaciones entre partidos políticos,
 (
32 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
\n momentos decisivos para la vida de esa gran
\, o sistema de sistemas, que es él Estado
| c o n t e m p o r á n e o , articulado en su i n t e r i o r p o r orga-
? rírHclonés semisoberanas, como las grandes empre-
sas, las asociaciones sindicales, los partidos.
N o por casualidad quienes ven en el crecimiento
de estos centros de poder u n ataque a la majestad
del Estado, hablan de u n nuevo feudalismo, enten-
d i d o precisamente como la época en la cual, para
retomar a Hegel, el derecho p r i v a d o toma la su-
p r e m a c í a sobre el derecho p ú b l i c o y esta prevarica-
ción de la esfera inferior sobre la superior m o s t r a r í a
un proceso de d e g e n e r a c i ó n del Estado.
Los dos procesos, de publicitación de lo p r i v a d o y
/ de privatización de lo p ú b l i c o , de n i n g u n a manera
1 son incompatibles, y de hecho se compenetran u n o
I en otro.
El p r i m e r o refleja el proceso de s u b o r d i n a c i ó n de
\s intereses privados al i n t e r é s de la colectividad
J representada p o r el Estado que invade y engloba
\e la sociedad civil; el segundo re-
I presenta la reivindicación de los intereses privados
j mediante la f o r m a c i ó n de los grandes grupos orga-
| nizados que utilizan los aparatos públicos para al-
' canzar sus objetivos.
\l Estado puede ser correctamente representado
¡i como el lugar donde se desarrollan y c o m p o n e n
J estos conflictos, para luego descomponerse y re-
) componerse mediante el instrumento j u r í d i c o de
| u n acuerdo continuamente renovado, e n c a r n a c i ó n
moderna de la tradicional figura del contrato social.
(
S E G U N D O S I G N I F I C A DO DE L A DICOTOMÍA 33
4. E L SEGUNDO S I G N I F I C A D O DE L A D I C O T O M Í A
Público o secreto
N o debe confundirse la d i c o t o m í a p ú b l i c o / p r i v a d o
que hasta a q u í se ha analizado con la misma distin-
ción en la que por " p ú b l i c o " se entiende manifiesto,
abierto al p ú b l i c o , realizado frente a espectadores, y
por "privado" lo opuesto, lo que se dice o se hace en
un círculo restringido de personas, en secreto. Esta
distinción t a m b i é n es conceptual e h i s t ó r i c a m e n t e
importante, pero en u n sistema de ideas y en u n
contexto histórico diferente de aquellos en los cua-
les se inserta la g r a n d i c o t o m í a . T a n diferen te que la
gran d i c o t o m í a mantiene toda su validez incluso
cuando la esfera de lo p ú b l i c o , entendida como la
esfera de competencia del poder político, no coin-
cide necesariamente con la esfera de lo público,
entendida como la esfera donde se presenta el con-
trol p o r parte del público del poder político. C o n - %
ceptual e h i s t ó r i c a m e n t e el problema de la publici- 1
dad del poder es u n problema diferente del de su J
naturaleza de poder político distinto del poder dea
los privados; el poder político es el poder público e n |
cuanto a la gran d i c o t o m í a , aun cuando no es p ú - |
blico, no actúa en p ú b l i c o , se esconde del público, no V
está controlado p o r el público. Conceptualmente, el /
problema de la publicidad del poder siempre s i r v i ó /
para mostrar la diferencia entre las dos formas del
gobierno: la r e p ú b l i c a , caracterizada por el control'!
p ú b l i c o del poder y en la época moderna p o r la i
f o r m a c i ó n libre de una o p i n i ó n pública, y el princi- \
pado, cuyo m é t o d o de gobierno contempla el re- :
curso a los arcana imperii, es decir, al secreto de

34 L A GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
) Estado que en u n Estado de derecho m o d e r n o so-
(..' lamente está previsto como remedio excepcional.
H i s t ó r i c a m e n t e , el mismo p r o b l e m a distingue una
é p o c a de p r o f u n d a t r a n s f o r m a c i ó n de la imagen del
Estado y de las relaciones reales entre el soberano y
los subditos; la é p o c a del nacimiento de lo " p ú b l i c o
político" en el sentido figurado por Habermas, esto
es, en el que la esfera pública política adquiere una
influencia institucionalizada sobre el gobierno me-
diante el cuerpo legislativo p o r q u e "el ejercicio del
d o m i n i o político es efectivamente sometido a la
obligación d e m o c r á t i c a de la p u b l i c i d a d " [1964,
t r a d u c c i ó n del italiano, p . 53].
Publicidad y poder invisible
La historia del p o d e r p o l í t i c o e n t e n d i d o como
poder abierto al p ú b l i c o puede hacerse comenzar
desde Kant, quien considera como "fórmula trascen-
dental del derecho p ú b l i c o " el principio d e acuerdo
con el cual "todas las acciones referentes al derecho
de otros hombres, cuya m á x i m a no es compatible
con la publicidad, son injustas" [1796, t r a d . i t . , p .
330]. El significado de este p r i n c i p i o se aclara
cuando se observa que hay m á x i m a s que una vez
hechas públicas p r o v o c a r í a n tal r e a c c i ó n que h a r í a n
imposible su c u m p l i m i e n t o . ¿ Q u é Estado p o d r í a
declarar al f i r m a r u n tratado internacional que no
,se considera obligado a la n o r m a de que los pactos
deben ser cumplidos? En referencia a la realidad
que tenemos frente a nosotros, ¿ q u é funcionario
p o d r í a declarar, al asumir su cargo, que se servirá
de él para traer u n provecho personal, o para sub-
vencionar secretamente a u n partido político, o para
(
S E G U N D O S I G N I F I C A D O DE LA DICOTOMÍA 35
c o r r o m p e r a u n j u e z que debe j u z g a r a un pariente
suyo?
El principio de la publicidad de-las acciones de
quien detenta u n poder público ("público" en el
sentido de "político") se contrapone a la teoría de los
arcana imperii, que d o m i n ó la época del poder abso-
luto. Esta teoría sostiene que el poder del p r í n c i p e es^j
más eficiente, y por tanto apegado a su objetivo,/
cuanto m á s permanece escondido de la mirada indis- \
creta del vulgo, cuanto m á s es al igual que el poderj
de Dios, invisible. Esta doctrina se basa en dos ar-J
gumentos principales: uno i n t r í n s e c o a la natura-y .
leza misma del sumo poder, cuyas acciones p u e d e n / ; |
tener mayor éxito conforme son m á s r á p i d a s e i m / \
previsibles: el control público, incluso solamente dé^
una asamblea de notables, frena las decisiones e\
impide la sorpresa; otro, derivado del desprecio p o j ^
el vulgo, considerado como objeto pasivo, como la!
"bestia salvaje" que debe ser domesticada, domi-l <"\
nada por fuertes pasiones que le i m p i d e n formarse/* I
una o p i n i ó n racional del bien c o m ú n , egoísta de \
vista corta, presa fácil de los demagogos que sel
sirven de él para su p r o p i o provecho. La indivisibi-J
lidad y por tanto el control del poder estaban asegu-\
rados, institucionalmente^ por el lugar cerrado al | 1
público ^ é l ' q l í e ^ l e ' ^ m a l S a n las decisiones políticas f
(el gabinete secreto) y por la no publicación de las i
mismas decisiones, psicológicamente, mediante la /
permisibilidad profesa'dá'y Wconocida de la simula- ¡
ción y de la d i s i m u l a c i ó n como principio de a c c i ó n !
del Estado, a despecho de la ley moral que prohibe^
mentir. Los dos expedientes, el institucional y e f \
psicológico, son complementarios, en cuanto se re- i
fuerzan uno a otro: el p r i m e r o autoriza al soberano \
a no hacer saber anticipadamente q u é decisiones \
 (
L A GRAN D I C O T O M I A : PÚBLICO/PRIVADO
t o m a r á y a no hacerlas conocer d e s p u é s de que las
i t o m ó ; el segundo lo autoriza a esconder las decisio-
I nes tomadas, o sea, a disimular, o a presentarlas de
'diferente manera, es decir, a simular. N a t u r a l -
' mente, allí donde el poder es invisible, el contrapo-
der está obligado a hacerse t a m b i é n invisible; en
\, al secreto de la c á m a r a del consejo
\e la conjura de palacio tramada en se-
I creto en el mismo lugar donde se oculta el poder
I soberano. A l lado de los arcana imperii están los
* arcana seditionis.
Mientras el principado - e n el s e n ü d o clásico de la
palabra-, la m o n a r q u í a de derecho divino, las diver-
sas formas de despotismo, exigen la invisibilidad del
poder y de diversas maneras la justifican, la r e p ú -
i blica d e m o c r á t i c a -res publica no sólo en el sentido
| p r o p i o d e la palabra, sino t a m b i é n en el sentido de
I expuesta al p ú b l i c o - exige que el poder sea visible.
| El lugar donde se ejerce el p o d e r en toda forma de
r e p ú b l i c a es la asamblea de ciudadanos (democracia
directa) donde el proceso de decisiones es in re ipsa
[de p o r sí], p ú b l i c o , como s u c e d í a en el agora de los
griegos; allí donde la asamblea es la r e u n i ó n de
S los representantes del pueblo, y por tanto las decisio-
nes p o d r í a n ser conocidas solamente por éstos, las re-
uniones de la asamblea deben ser abiertas al público
de manera que cualquier ciudadano pueda tener
acceso a ellas. Hay quien ha c r e í d o poder establecer
un nexo entre el principio de r e p r e s e n t a c i ó n y la
p u b l i c i d a d del poder, c o m o C a r i Schmitt, para
quien "la r e p r e s e n t a c i ó n solamente puede tener
lugar en la esfera de la publicidad" y "no hay alguna
r e p r e s e n t a c i ó n que se desarrolle en secreto y a es-
condidas" por lo que " u n parlamento tiene c a r á c t e r
representativo sólo en cuanto se considera que su
SEGUNDO S I G N I F I C A D O DE L A DICOTOMÍA 37
actividad sea p ú b l i c a " [1928, p. 208]. Bajo este as-
pecto es esencial para la democracia el ejercicio de
los diversos derechos de la libertad, que permiten la
f o r m a c i ó n de la o p i n i ó n pública, y de esta manera
aseguran que las acciones de los gobiernos se sus-
traigan del secreto de la c á m a r a del consejo, se reti-
ren de las sedes secretas en las que se tratan de
ocultar de los ojos del p ú b l i c o , para evitar que sean
examinadas, juzgadas y criticadas.
Así como al proceso de publicitación de lo p r i -
vado, j a m á s c o n c l u i d o d e f i n i t i v a m e n t e , corres-
ponde el proceso inverso de privatización de lo p ú -
blico, así t a m b i é n la victoria del poder visible sobre
el invisible j a m á s se concluye definitivamente. El
poder invisible resiste al avance del visible, rein-
venta formas para ocultarse y para esconder; para
ver sin ser visto. La forma ideal del poder es la del
poder que se le atribuye a Dios, el omnividente
invisible. Los arcana imperii se transformaron en el
secreto de Estado que en la legislación del Estado
moderno de derecho se concreta en castigar la p u -
blicación de actas y documentos reservados; p o r lo
demás, con esta diferencia sustancial -que contra el
arcanum [secreto], considerado como instrumento
esencial del poder, y por tanto necesario-, eUecreto
de Estado es legitimado solamente en los casos ex-
cepcionales previstos por la ley. De igual maner~
jamás ha d e c a í d o la práctica del ocultamiento me-
diante la influencia que el poder público puede
ejercer sobre la prensa, a través de la monopoliza-
ción de los m e d ¡ o s masivos de c o m u n i c a c i ó n , sobre
todo mediante el ejercicio ilimitado del poder ideo-
lógico, siendo la f u n c i ó n de las ideologías la de cu-
brir con velos o mantos las motivaciones reales que
mueven el poder, forma pública y lícita de la "men-
 II
38 LA GRAN DICOTOMÍA: PÚBLICO/PRIVADO
tira piadosa" de origen p l a t ó n i c o o del " e n g a ñ o
lícito" de los teóricos de la r a z ó n de Estado.
Por otra parte, si es verdad que en u n Estado
d e m o c r á t i c o el p ú b l i c o observa m á s el poder que en
u n Estado a u t o c r á t i c o , t a m b i é n es cierto que el uso
de las computadoras, que se e s tá a m p l i a n do y se
e x t e n d e r á cada vez m á s , para la m e m o r i z a c i ó n de
las fichas personales de todos los ciudadanos, per-
mite y p e r m i t i r á cada vez m á s a quienes detentan el
poder observar al p ú b l i c o mucho mejor que los
Estados del pasado. L o que significa que a pesar de
las profundas transformaciones en las relaciones
entre gobernantes y gobernados, inducidas por el
desarrollo de la democracia, el proceso de publicita-
ción del poder, incluso en el segundo sentido de la
d i c o t o m í a p ú b l i c o / p r i v a d o , es todo menos lineal.
Así, pues, esta d i c o t o m í a , tanto en el sentido de
colectivo/individual (demostrado en los p a r á g r a f o s
1, 2 y 3), como en el sentido de manifiesto/secreto
(mostrado en este p a r á g r a f o ) , a pesar del cambio de
significados, constituye una de las c a t e g o r í a s fun-
damentales y tradicionales para la r e p r e s e n t a c i ó n
conceptual, la c o m p r e n s i ó n histórica y la enuncia-
ción de juicios de valor, en el vasto campo r e c o r r i d o
por las teorías de la sociedad y del Estado.
I I . LA SOCIEDAD CIVIL
1 . L A S DIVERSAS ACEPCIONES
E N EL lenguaje político actual la e x p r e s i ó n "sociedad
civil" es conocida generalmente como uno de los
t é r m i n o s de la gran d i c o t o m í a sociedad civil/Estado.
Lo que quiere decir que no se puede determinar su
significado y delimitar su e x t e n s i ó n m ás que refi-
riendo y delimitando al mismo tiempo el t é r m i n o
"Estado". Negativamente, se entiende por "socie-
dad civil" la esfera de las relaciones sociales que no
está regulada por el Estado, entendido restrictiva-1
mente, y casi siempre p o l é m i c a m e n t e , como el con- |
j u n t o de los aparatos que en u n sistema social orga-1
nizado ejercen el poder coactivo. Se remonta a A u - I
gust L u d w i g von Schlózer ( 1 7 9 4 ) , y es continua-)
mente retomada en la literatura alemana sobre el
argumento, la distinción entre societas civilis sine im-
perio [sociedad civil sin poder central}, y societas civilis
cumimperio [sociedad civil con poder central], donde
la segunda e x p r e s i ó n indica lo que en la gran dico-
tomía se designa con el t é r m i n o "Estado", en un
contexto en el que, como se verá más adelante,
todavía no nacía la c o n t r a p o s i c i ó n entre la sociedad
y el Estado, y bastaba un solo t é r m i n o para designar
uno y otro, aunque con una distinción interna de
especie. A la noción restrictiva del Estado como
ó r g a n o del poder coactivo, que permite la forma-
ción y asegura la persistencia de la gran dicotomía,
39