Tesis Ejemplo para Entrega

Proyecto de investigación aplicada
La intervención del abogado del niño en el proceso penal
Abogacía
Universidad Siglo 21
Paglierani Paula
Legajo: VABG15651
14/07/2016
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Índice de proyecto de investigación
Introducción…………………………………………………………………………..….2
Problema de investigación…………………………………………………….……..…..3
Justificación………………………………………………………………………...……3
Objetivos…………………………………………………………………………...….....4
4.1 Objetivo principal……………………………………………………….….............4
4.2 Objetivos específicos……………………………………….………………….........5
5. Preguntas de investigación ………………………………………………….…….…5
6. Hipótesis……………………………………………………………………………...5
7. Antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios………………….……….6
8. Metodología de la investigación…………………………………………………......16
8.1. Tipo de estudio………………………………………………………………...16
8.2. Estrategia metodológica………………………………………………....…….16
8.3. Fuentes principales………………………………………………………….…16
8.4. Técnicas de recolección y análisis de datos……………………………...……..17
8.5. Delimitación temporal y nivel de análisis……………………………………....17
9. Índice tentativo de trabajo final de grado……………………………….....................19
10. Plan de trabajo…………………………………………………………………....…20
11. Listado de bibliografía……………………………………………………………....20
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11.1 Doctrina……………………………………………………………………….20
11.2 Legislación………………………………………………………………….....21
11.3 Jurisprudencia……………………………………………………....................21
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“Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco
menos abogado”. Eduardo Couture (1906-1956).
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1. Introducción
Ante una inminente situación de cambio de perspectiva social en cuanto a la exigibilidad del
cumplimiento de los derechos y de la efectiva propagación de la justicia en todas las áreas, la
sociedad Argentina les debía a sus menores el reconocimiento de los derechos y herramientas que
propone la Ley 26061 a lo largo de su articulado, como así también otros cuerpos legales que de la
Convención de Derechos del Niño se desprenden. La noción de un menor de edad que goza de
capacidad suficiente para hacer valer sus derechos a través de la adecuada defensa que puede
proporcionarle un abogado de su confianza ha dejado de existir solo en el plano ideal y,
afortunadamente abre un arduo debate sobre puntos tan intrincados como apasionantes en torno
conceptos que deberán des-enquistarse de nuestro inconsciente colectivo. A lo largo de este trabajo
se tendrá un enfoque detenido sobre la figura del abogado del niño y sus funciones, las
características del ejercicio de su especialización en la defensa de menores víctimas de delitos
penales y la interdisciplinariedad requerida a tal fin.
A fin de comprender la importancia de las últimas modificaciones legales en la materia se abordara
la concepción tutelar del menor que tuvo clara expresión a través de la Ley de Patronato de 1919 y
el posterior acercamiento de la Argentina hacia un paradigma más amplio en cuanto a la autonomía
de la voluntad con sus principales consecuencias en lo que importa al menor y su capacidad. De
este modo el presente trabajo intentara exponer cuales son los lineamientos doctrinarios que
defienden los esquemas legales más paternalistas y cuales los que, haciendo una interpretación más
amplia, entienden al menor como un sujeto con capacidad de nombrar a su propio abogado.
Habiendo hecho una recorrida por las opiniones de juristas al respecto del grado de madurez
necesario para que el niño sea considerado capaz de escoger a su abogado de confianza será
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menester definir el significado del interés superior del menor que será el principio rector de todo
proceso que lo involucre. En torno a este concepto se han presentado diversas opiniones entre las
cuales, en todos los casos, se hace notoria la relación cada vez más cercana del derecho a otras
disciplinas como la psicología y la sociología. Así mismo se abordaran los conceptos de capacidad
progresiva y autodeterminación abordándolos en estricta relación con los derechos y garantías
reconocidos por la Convención Internacional de Derechos del Niño.
Seguidamente se pondrá especial atención a la función del abogado del niño en tono a la defensa
del niño víctima y a su modo de relacionarse con este a fin de lograr su efectiva incorporación
como sujeto activo de derecho en los procesos en los que se vea involucrado.
Para dar fin a este estudio se analizaran los distintos inconvenientes que se plantean en la labor del
abogado cuyo representado es un menor de edad, haciendo un especial foco sobre la importancia
del dialogo y la escucha activa por parte del profesional.
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2. Problema de investigación
Cuál es la función esencial del abogado del niño en la defensa de menores víctimas de delitos
penales y cuáles son las características profesionales con las que debe contar para llevar adelante
una efectiva protección del interés del menor en el paradigma jurídico actual.
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3. Justificación:
Nuestra sociedad es hoy espectadora de un cambio de paradigma jurídico que ha venido gestándose
en torno a la manifestación cada vez más aguda de la autonomía de la voluntad. Los cambios
introducidos en el articulado del nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina así lo
demuestran cuando nos referimos a temas como el divorcio abreviado y el matrimonio igualitario
entre otros, pero por otro lado a medida que el concepto de autonomía de la voluntad se hace cada
vez más fuerte encontramos grupos vulnerables inalterablemente protegidos por el orden público y
entre ellos claro, los niños.
En torno a la protección y el correcto ejercicio de los derechos de los niños la Ley 26061 ha venido
a delinear una concepción mucho más completa y compleja del menor de edad como sujeto de
derecho y mientras más se habla de interés superior del niño más lejanas quedan las teorías
paternalistas de la representación del menor ejercida por sus padres, tutores o curadores. Este sujeto
de derecho que deberá ser no solo tenido en cuenta sino escuchado y representado en los procesos
judiciales por un abogado de su confianza genera hoy entre juristas y expertos doctrinarios un
debate apasionante que ha puesto sobre el tapete diversas concepciones modernas y clásicas al
respecto.
Será trabajo de los abogados especializados en niñez y adolescencia embarcarse en un nuevo modo
de entablar la relación con sus representados, formarse y agregar a sus conocimientos en derecho
conocimientos prácticos relacionados con disciplinas más blandas, como la sociología y la
psicología, a fin de lograr encontrar y hacer valer el verdadero interés superior del niño. Los
equipos técnicos serán de gran ayuda para llevar adelante estos procesos interdisciplinarios, sin
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embargo el lazo de confianza que debe construir el letrado dará el marco adecuado para acercarse al
conocimiento de la real voluntad del menor de modo más directo.
Sin duda la corta edad de un ser humano no impide que este haya atravesado situaciones disvaliosas
o vejatorias y es dable reconocer que nuestra justicia debe escuchar sus necesidades en primera
persona para comprender más acertadamente la realidad del individuo y tomar las decisiones que
amerite el caso en concreto.
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4. Objetivos
4.1. Objetivo principal:
Comprender el rol y la importancia de la figura del abogado de niños en el proceso penal y la
especifica capacitación que requiere para la protección del interés superior del menor.
4.2. Objetivos específicos:
Definir el concepto de niño como sujeto de derecho.
Interpretar el principio de interés superior del niño.
Reconocer las distintas posturas existentes en torno a la implementación de la figura del abogado
del niño.
Observar los mecanismos de acceso al patrocinio letrado con los que cuenta el menor.
Examinar las distintas alternativas que posee el menor para intervenir como sujeto activo en
defensa de sus derechos.
Revelar el grado de interdisciplinariedad requerido para la eficaz escucha y contención del niño por
parte del letrado.
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5. Preguntas de investigación:
¿Cuál era la concepción del menor antes de su reconocimiento como sujeto de derecho?
¿Qué lugar ocupaba el menor en los procesos que lo involucraban antes de la ratificación de la
Convención de los Derechos del Niño?
¿Qué es lo que se entiende por interés superior del niño?
¿De qué modo se emplea el concepto de capacidad progresiva y en relación a que situaciones?
¿Cuáles son las posturas en torno a la capacidad del menor para designar a un abogado?
¿De qué manera se encuentra legitimado el menor para actuar como sujeto de derecho?
¿Cuál es el aspecto distintivo del rol del abogado del niño?
¿Qué resistencias plantea el sistema actual respecto de las modificaciones necesarias para el
ejercicio de esta nueva especialidad?
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6. Hipótesis:
De los antecedentes más próximos y de las opiniones de expertos en el tema surge la noción de que
el proceso de implementación de los últimos avances en materia de derechos de los niños y
adolescentes tiene aún un largo camino por recorrer. Se deberán modificar conceptos que se
encuentran duramente enclavados en el inconsciente colectivo de los operadores de nuestro sistema
legal para dar paso a las nuevas tendencias en resolución de conflictos judiciales de este tipo. Sera
menester reconocer la autonomía del menor respecto de la familia que lo acompaña en su proceso
formativo para poder darle a su pensamiento la cuota de credibilidad que tiene derecho a recibir.
Es indudablemente necesario que tanto el conjunto de funcionarios auxiliares de justicia como los
defensores especializados encuentren los caminos adecuados para relacionarse en un plano de
respeto e igualdad con el menor de edad y nada obsta que en miras a lograr el éxito de este desafío
evolutivo otras ciencias sociales se abran paso como herramientas indispensables para que los
profesionales del derecho aborden de manera adecuada su necesaria capacitación al respecto.
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7. Marco Teórico:
Nos encontramos transitando, no solo como país sino de modo globalizado, un cambio respecto de
la manera de concebir al otro y a nosotros mismos. No hay espacios sociales ni culturales que
queden fuera de esta nueva visión del ser humano, y notablemente el derecho se ve impregnado de
nuevas ideas y conceptos que rompen con los esquemas más fervientemente consolidados. Para
entender los cambios que se plantean en nuestra materia es menester tomar real dimensión de cuál
es el curso de ideas que veníamos ejercitando y cuáles son las que tendremos que poner en practica
a partir de ahora. Nos encontramos frente a un nuevo paradigma y eso está claro pero, cómo sería
posible entenderlo realmente si primero no revisamos las falencias más claras del anterior. Un
breve repaso y análisis de las leyes referidas al menor en cuanto a su situación como objeto de
derecho a lo largo de la historia permitirán notar cuales son entonces las principales modificaciones
que hoy estamos observando con respecto a su nuevo rol en los procesos que lo involucran, tema
que es central para comprender cuál es el verdadero papel del abogado del niño actualmente.
Hacia 1880 diferentes instituciones privadas y religiosas se ocupaban de los menores desamparados
debido a que el Estado no había desarrollado aun una política de planificación de la actividad
tutelar. Para el control de sectores sociales entendidos como “marginales” se crearon instituciones
de corrección de menores y leyes específicas sobre la minoridad.
En el año 1919 fue promulgada la Ley 10903, conocida también como Ley de Patronato de
Menores, esta misma presentaba un definido corte paternalista marcado por el paradigma de
aquella época que consideraba al niño o adolescente como un “objeto” de tutela por parte del
Estado. Con el avance de nuevas ideologías sustentadas en el reconocimiento de esferas de
autodeterminación cada vez más amplias y el respeto de las libertades individuales de la persona
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como sujeto de derecho se han desarrollado leyes que permitieron el avance de nuestro sistema
jurídico hacia horizontes cada vez más apartados de las antiguas concepciones.
En 1990, a través de la Ley 23849 se adoptó la Convención sobre Derechos del Niño que había sido
aprobada por Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.
El artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dice textualmente: “1.-Los
Estados Partes en la presente Convención garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del
niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o
de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
(Convención Internacional de los Derechos del Niño, 1989)
Fue siguiendo los principios rectores de la citada Convención que pudo promulgarse en el año 2005
la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Esta ley
introdujo, no solo el reconocimiento de derechos de modo taxativo, sino que estableció claras
diferencias con el Código Civil de Vélez Sarsfield en materia de la capacidad del menor de edad
para ser dueño de una opinión merecedora de la atención judicial.
La Ley 14568 que rige en la Provincia de Buenos Aires, por su parte ha reconocido lo establecido
por el artículo 12 de la Convención creando un registro provincial de abogados del niño que, por su
parte, deberán presentar especialización en la materia para acceder al cargo, lo que definitivamente
deja claro la necesidad de actualizar los conocimientos profesionales de aquellos que se interesen
en asesorar legalmente a menores de edad (Ley 14568, 2013).
Siguiendo el mismo lineamiento a través de la Acordada 5 del año 2009 la Corte Suprema de la
Nación adhirió a las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones
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de vulnerabilidad, afirmando así el compromiso con un modelo de justicia integrador abierto a
todos los sectores de la sociedad y especialmente sensible con aquellos más desfavorecidos o
vulnerables.
En el camino hacia el reconocimiento del menor como sujeto de derecho se han tenido que sortear
variados obstáculos, algunos relacionados al cuestionamiento de su capacidad para desarrollar el
ejercicio de sus derechos, otros ligados a su participación en el proceso legal. En torno a todos ellos
el abogado del niño se plantea como una garantía mínima sobre las que se asienta el cumplimiento
de las restantes, y quizá sea este el motivo por el cual es tanta la resistencia a su actuación en el
proceso. Este panorama del sistema judicial deja en claro entonces la necesidad de que el número
de abogados especializados en niñez y adolescencia incremente y que sus conocimientos sean cada
vez más adecuados al fin de su existencia como tales (Musa, Velazquez, Sistematización de
Herramientas Técnicas para el Ejercicio Concreto de la Defensa Jurídica de los Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes, 2012, pág. 5).
La idea de que el menor sea representado por un abogado especializado tiene que ver, en opinión de
una corriente doctrinaria, con la capacidad progresiva del niño para ejercer derechos propios a
medida que crece. En principio la idea de que al niño se le permita acceder a un abogado para que
defienda su posición requiere, además de la aceptación jurídica y social de la capacidad del menor
para hacerlo, un cambio en cuanto a la manera de formar a los profesionales que deberán adaptarse
a trabajar con y en función de los niños sin confundir su rol con el de las demás figuras
intervinientes en los procesos que involucran a menores de edad.
La nota distintiva del "Abogado del Niño" es la especificidad del sujeto cuya defensa técnico-
jurídica se asume y ello por sí solo amerita analizar un tema que es sensible a los profesionales en
general y a los abogados en particular y tiene que ver con la habilitación para el ejercicio de su arte
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o profesión, la capacitación continua y la posibilidad de ser monitoreado o supervisado en su
trabajo (E. Acosta, Cuando un Niño Necesita un Abogado 2008).
El abogado del niño deberá estar preparado para afrontar la realidad de tener que asistir en su
defensa a un ser humano que por su temprana edad no tiene las herramientas necesarias para
comprender los mecanismos de la justicia y la terminología empleada en este ámbito. Acercarle al
menor los conocimientos necesarios sobre cuáles son sus derechos y cuál puede ser la magnitud
real de la situación de la que fue o está siendo víctima, es una tarea que dista mayormente de los
conocimientos en derecho que pueda poseer el profesional y se relaciona más con un aspecto
humano que debe integrarse con la labor habitual de la figura del abogado del niño.
Desde su nacimiento, el niño se vuelve dependiente del mundo adulto lo que lo coloca hasta
adquirir cierto grado de desarrollo, en una posición marcadamente desigual. El derecho busca
subsanar la vulnerabilidad del menor, otorgándole garantías y facultades que le permitan
desenvolverse en un mundo en el que muchas veces las agresiones psicofísicas vienen desde el
mismo núcleo que debería velar responsablemente por él. Son muchos casos en los que los autores
de los delitos son miembros de la familia o círculo de confianza del menor, lo que vuelve más
difícil la producción de denuncias por parte de ellos o sus representantes.
Al respecto, las guías de Santiago definen a los niños víctimas de delitos como sujetos marcados
por un alto grado de vulnerabilidad, esto debido a que en muchos casos es su propio núcleo
familiar el generador del agravio en su persona. Esta nota tipificante de vulnerabilidad es a su vez la
causa que provoca en reiteradas ocasiones impunidad respecto al victimario que, en la mayoría de
los casos, tiene control de la situación del menor en todos los aspectos. De este modo la victima
queda atrapada en un círculo vicioso de malos tratos físicos o abusos por parte aquellos en quienes
más confía, lográndose en algunos casos que tales situaciones lleguen incluso a ser tomadas con
naturalidad (Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos de Delitos, 2008).
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En este punto se hace necesario que el abogado que represente a un menor tenga siempre presente
un concepto clave que se desprende de la Ley de Protección Integral de los Derechos del Niño,
Niña y Adolescente: el interés superior del niño. Este concepto se erige como principio
fundamental a respetar en todo lo concerniente al menor. La citada Ley nacional determina que se
entiende por interés superior del niño a la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en el mismo texto legal. Por su parte, La opinión Consultiva Nº
17, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema agrega que “el interés superior
del niño implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos
los órdenes relativos a la vida del niño” (OC-17, 2002).
Frente a un concepto amplio como este, se plantea el problema acerca de cuál es la interpretación
que mejor acoge al contenido del principio y cuáles son los criterios con el que se lo debe aplicar.
La doctrina de las Naciones Unidas compuesta por La Convención Internacional de Los Derechos
Del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas, y Las Reglas de Beijing entre otros
instrumentos, aportan las directrices para la interpretación del interés superior del niño, sin
embargo muchas son las dificultades para establecer exactamente de qué se trata y cuál es el modo
de conocer aquello que para el menor resulta ser lo más beneficioso.
El reconocimiento expreso del derecho del menor a ser oído durante los procesos que lo involucran
y a que su opinión sea tenida en cuenta, se encuentra absolutamente ligado al principio antes
mencionado. Es claro que si no se tiene en cuenta aquello que el menor expresa lejos podríamos
estar de comprender que es lo que el niño realmente percibe acerca de lo que está viviendo y mucho
menos de cuál es ese interés que debemos proteger. A su vez, este concepto no solo es amplio sino
que al mismo tiempo encierra cierta ambigüedad, así cabe preguntarnos si aquello que es la
solución más beneficiosa para un niño puede o no serlo para el resto de los niños de manera
globalizada. Las diferencias culturales y sociales que se mezclan y atraviesan inexorablemente al
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derecho en todos sus aspectos nos plantean el desafío de encontrar nuevas herramientas para
perseguir el fin último de este principio fundamental. La evolución del derecho en este aspecto trae
aparejada una nueva manera de observar al menor, un nuevo modo de relacionarnos con él y de
comprenderlo.
Decir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a expresarse y a ser oídos, en un proceso
judicial o administrativo resulta paradójico pues el término niño o infante, proviene del latín
“infans” que quiere decir sin la facultad de expresarse, es decir, estar callado (“Niños, Niñas y
Adolescentes en el Proceso Judicial”, 2013)
La ley 26.061 en su artículo 27 consagra el derecho del niño a intervenir activamente en todo
procedimiento que lo afecte lo cual implica no solo que deberá ser escuchado sino que el podrá
constituirse en parte del mismo, ofrecer pruebas y llevar adelante los actos procesales necesarios,
todo siempre en función de su grado de madurez.
Al niño se le debe el respeto de su posición como sujeto activo que podrá ejercer sus derechos
de acción por medio de su asesor letrado en tanto el grado de madurez alcanzado le permita mayor
o menor autonomía (Pérez Manrique, 2007).
Así como de lo anteriormente expresado se deduce claramente que se el niño tiene una presencia
cada vez más activa, asumiendo un rol central, con plena conciencia de su propia defensa no
debemos desatender a su especial fragilidad como tales y por tanto el cuidado sobre ellos y su
emocionalidad debe estar siempre en la mira de todos los actores judiciales. En este sentido, el
artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación establece que cuando se trate de víctimas
de los delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha
en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el
siguiente procedimiento:
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a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o
adolescentes, designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser
interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad
y etapa evolutiva del menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las
conclusiones a las que arriban;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser
seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o
cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el
tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes,
así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en
cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el
profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado.
Así mismo el artículo 250 ter dispone que cuando se trate de víctimas previstas en el artículo 250
bis, que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no
hubieren cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe
de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de
comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 250 bis del mismo código.
De acuerdo al Código Civil de Vélez Sarsfield, los niños y niñas menores de 14 años eran incapaces
absolutos de realizar actos jurídicos por sí mismos, es así que la Corte Suprema de justicia de la
Nación ha entendido en algunos fallos que escoger un abogado de confianza o removerlo así como
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actuar en un proceso en calidad de parte escapa a las capacidades del menor impúber quedando esta
facultad solo a favor de los menores adultos.
Si apoyamos la idea de la dinámica de la personalidad y la capacidad progresiva, una de las
dificultades será fijar los límites entre una etapa y la otra. Sin embargo, si realmente se intenta
respetar y brindar el espacio al menor existen ciertos hechos comprobables que permiten dar
cuenta del grado de madurez adquirido. La existencia de pensamiento abstracto es fácilmente
demostrable y es el primer indicio de que el menor tiene capacidad para comprender y analizar su
situación.
Otro criterio doctrinario establece que, así como en materia penal el sistema garantista entiende que
el menor por su edad aún no ha concluido el proceso biológico de formación psicofísica que le
permite adquirir de la madurez evolutiva que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar
delictivo, del mismo modo carece de capacidad el niño para escoger un abogado para que lo
represente.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación
de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados
o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no proporciona un concepto
general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso. La postura
restrictiva establece que el menor de menor de 14 años, carece de capacidad de hecho para realizar
por sí mismos actos jurídicos, por lo que rechaza su participación como parte en el proceso con la
asistencia de un abogado
El 26 de junio de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “M., G.c/ P., C. A.”
rechazó la admisibilidad de la figura del abogado del niño, adoptando una interpretación que
pretendió armonizar la normativa vigente. La Corte sostuvo que: “…las disposiciones del Código
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Civil sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la
ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de
acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden
realizar por sí mismos actos jurídicos (…) como sería la designación y remoción de un letrado
patrocinante…” (CSJN, “M., G. c/ P., C. A.”, 2012).
Una postura amplia y contraria a la citada por la corte en el caso precedente, sostiene que el
derecho de defensa técnica constituye una garantía del debido proceso legal entonces la
representación del niño por un abogado siempre será procedente independientemente de la edad y
madurez progresiva del niño.
Sin dudas, todo niño que se ve afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado de
su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su
finalización. En caso que no lo designe, el Estado le deberá asignar uno de oficio (Rodríguez,
2011).
La incorporación del menor como sujeto activo produjo y seguirá produciendo cambios en la
profesión del abogado que se especialice en su defensa, es que sin duda escuchar y comprender la
voluntad de un mayor de edad cuyo desarrollo le permita expresarse en una entrevista con su
letrado de confianza, poco tiene que ver con lo que sucede al momento de trabajar con menores de
edad. Encontrar en las palabras del menor aquello que realmente él necesita que el profesional que
va a defenderlo escuche, puede ser uno de los más importantes aspectos de una asistencia técnica de
calidad. En este sentido es que se vuelve de suma importancia que el abogado sepa cómo realizar
una escucha activa y cuáles son los pasos y mecanismos para generar en el niño la confianza que
permita conocer la mejor manera de proveerle la ayuda legal.
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Oír a aquellos que hace un tiempo no tenían voz participativa produce un cambio sumamente
humanizador del sistema judicial que implica modificaciones en todos los aspectos relacionados
con él. Será un largo camino aquel que nos conduzca a la realización correcta en la práctica de todo
aquello que hoy se esboza en palabras, habrá que perfeccionar a todos los operadores de la justicia
bajo este nuevo paradigma para que las diferencias entre la praxis y la teoría se superen.
El norte de la Abogacía no son las cosas y, aun cuando las normas traduzcan una estrategia de
índole patrimonial, el objeto de nuestros desvelos no son ni los contratos ni las cosas, sino los seres
humanos. Y si de verdad creemos en la irrenunciable dignidad del ser humano, de todos y cada uno
de los seres humanos, libres e iguales sobre la faz de la tierra, este excelso paradigma deberá guiar
siempre la conducta del Abogado ( M. Aspell, 2013).
La coexistencia de dos paradigmas jurídicos tan ambiguos como el de la situación irregular del
menor y el de su protección integral encuentra su fin el año 2006 cuando a nuestra legislación
nacional se incorpora la Ley de protección Integral de los derechos de Niños Niñas y Adolescentes,
abriendo así el camino hacia un nuevo modo de concebir al ser humano en su época más temprana
que tendrá la resistencia lógica de cualquier cambio de tal magnitud. Para que estas modificaciones
sean bien receptadas, el sistema judicial no solo deberá reeducarse con respecto a ciertos aspectos
sino que deberá reorganizar y delimitar las funciones de los distintos operadores de justicia que
rodean al menor.
Diferenciar el rol del abogado del niño con el de asesor de menores y el del tutor ad litem es
importante también para comprender cuales son las funciones del esta nueva figura. En principio
cabe destacar que el asesor de menores y el tutor son figuras cuyo origen se dieron con causa del
paradigma anterior, que interpretaba al menor como un objeto de derecho, razón por la cual ambas
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figuras desarrollaron funciones de neto corte paternalista. La doctrina ha sostenido que la
actuación del Ministerio de Menores, que encuentra su basamento en la estimación del niño como
objeto de protección, parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de su vida civil
(Herrera, 2008).
El asesor de menores interviene como parte legítima y esencial en todo asunto judicial o
extrajudicial en que las personas menores de edad demanden o sean demandadas, o en que se trate
de las personas o bienes de ellos (artículo 59, Código Civil derogado).
Una clara distinción entre estas figuras es marcada en el art 27 del Decreto 415/06 (2006),
reglamentario de la ley 26.061 cuando se refiere al abogado como aquel que representara los
intereses personales e individuales del niño, niña o adolescente sin perjuicio de la representación
promiscua del Ministerio Pupilar.
Por otro lado en cuanto a la diferencia con la figura del tutor ad litem, nuestro Código Civil en el
artículo 61 lo indicaba para aquellos casos en los que los intereses de los incapaces se encontrasen
en oposición con los de sus representantes. En el mismo sentido el art. 397, inciso 1 del mismo
cuerpo legal, indicaba que “los jueces darán a los menores tutores especiales cuando los intereses
de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren”.
El tutor se designa teniendo en cuenta al menor como un sujeto incapaz de discernir por sí mismo
lo que claramente se aparta de la noción de capacidad progresiva del niño que lo configura como
sujeto activo. En torno a la designación del abogado del niño aún no existe legislación que regule
quien puede hacerlo, pero si se sigue el criterio de capacidad progresiva el mismo menor podría
hacerlo debiendo el tribunal evaluar que el profesional no esté relacionado con el círculo íntimo del
menor para asegurar de este modo la inexistencia de influencias que condicionen la defensa.
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En ese sentido, el Decreto 415/06 convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a que adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que
aseguren el acceso al derecho a la asistencia letrada.
En el ámbito local se crearon cuerpos de abogados a los fines de patrocinar a los niños como el de
la ciudad de Buenos Aires, o el del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que cuenta
con un servicio jurídico gratuito llamado “Registro de Abogados Amigos de los Niños”.
Por ser los derechos y garantías de orden público los jueces pueden ordenar de oficio que se
designe un abogado para el menor que no tenga la asistencia que requiera. Una vez iniciado el
contacto con su letrado, el niño podrá expresarse acerca de la veracidad de los hechos, sin embargo
no debe nunca olvidarse que al tratarse de menores existe en mayor grado el riesgo de que la
víctima termine retractándose por temor las consecuencias que sus palabras puedan generar. El
miedo, las presiones, las relaciones familiares influyentes y un sinfín de condicionantes pueden
tornar el trabajo de quienes deben entender y escuchar al menor para defenderlo, en una ardua tarea
que requerirá de la destreza de profesionales a la altura de las circunstancias.
Por lo que resta, una vez iniciado el proceso el niño cuenta con el derecho a ser escuchado
conforme la Convención lo establece. El Comité de Derechos del Niño de ONU que funciona
como órgano interpretativo de la Convención, en su 43° sesión celebrada entre el 11 y el 29 de
Septiembre de 2006 expresó, que el derecho de la niñez a ser escuchada en procesos judiciales y
administrativos se aplica, sin excepciones, a todo escenario relevante, incluyendo a niñas y niños
separadas/os de sus madres o padres, a los casos de custodia y adopción, a niñas o niños en
conflicto con la ley, a la niñez víctima de violencia física, abuso sexual u otros crímenes violentos,
a niñas y niños que buscan asilo y refugio y a la niñez que ha sido víctima de conflicto armado y
está en situaciones de emergencia. Así mismo ratifico la obligatoriedad de que este derecho les sea
informado de modo claro y sencillo.
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El cumplimiento del derecho del menor de edad a ser escuchado tiene directa relación y es a su vez
el único camino conducente a la protección del interés superior del niño, de allí la importancia del
desarrollo de profesionales que no solo conozcan la letra de la ley sino que estén cada vez más
interesados en el conocimiento profundo del hombre y sus circunstancias. “El adolescente de hoy
desafía nuestra capacidad para escuchar, es consciente de su derecho a ser escuchado y lo ejerce o –
cuando corresponde– reclama su cumplimiento” (Tula, Bonavita, Hensel, Vargas, 2012).
24
8. Metodología de la investigación
8.1. Tipo de estudio
Siendo que el tema analizado ha sido poco abordado por investigaciones previas el tipo de estudio
que se lleva adelante es exploratorio. Se planteará el nuevo paradigma jurídico desde un enfoque
interdisciplinario en relación a la postura del menor víctima de delitos penales. El rol del abogado
del niño, niña y adolescente será estudiado eventualmente a través de la utilización del método
descriptivo.
8.2. Estrategia metodológica
El enfoque de este estudio será cualitativo para abordar las preguntas que han surgido en el periodo
inicial y en los subsiguientes. La indagación es el elemento central de este trabajo exploratorio.
8.3. Fuentes principales a utilizar
Primarias: en este trabajo serán utilizadas como fuentes primarias las normativas internacionales
como la Convención de los Derechos del Niño (1989), las reglas de Brasilia (2008), las reglas de
Beijín o Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores
(1985), resoluciones de la ONU al respecto, Ley de protección integral de los derechos de niños,
niñas y adolescentes, Ley 14568, Código Penal Argentino, Código Procesal Penal de la Nación,
Código Civil y Comercial de la Nación, actualizados.
25
Secundarias: serán consultadas como fuentes secundarias, las opiniones de doctrinarios, los fallos
de la Corte Suprema, las opiniones de doctrinarios, las recomendaciones de organismos
internacionales, la derogada Ley del Patronato, interpretaciones de la Ley 26061 y de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Terciarias: como fuentes terciarias serán empleados los artículos publicados en revistas jurídicas en
de responsabilidad penal juvenil, artículos de derecho procesal penal, conferencias acerca de las
modificaciones del Código Civil en cuanto a la capacidad del menor, ponencias de derecho penal.
8.4. Técnicas de recolección y análisis de datos
Se desarrolla la técnica de análisis de contenido de todos los textos empleados examinando
detalladamente las circunstancias que rodean al objeto de estudio en concreto. El estudio de caso
será en algunas circunstancias interpretativo, con el fin de reunir la mayor cantidad de información
posible sobre el tema, y en otras evaluativo porque se buscará describir y fundamentar con el fin de
emitir un juicio propio al respecto en cuanto al nuevo paradigma jurídico.
8.5. Delimitación temporal y nivel/es de análisis
El presente trabajo tiene como punto de partida la Ley de Patronato de 1919, por cuanto es
claramente un reflejo legal opuesto del paradigma que dio lugar a las normas que otorgan a los
niños la condición real de sujeto de derechos con las facultades que se evaluarán a lo largo del todo
el trabajo. Posteriormente el marco temporal lo dará la Convención Internacional de Derechos del
Niño de 1989 con sus subsiguientes impactos sobre el derecho interno argentino.
En cuanto al nivel de análisis, este integrará el estudio de reglas y leyes internacionales receptados
en fallos nacionales, comprenderá así mismo el análisis de los cambios producidos en la última
26
década en la legislación acerca del objeto de estudio a través de la lectura de legislación, doctrina y
jurisprudencia relacionada.
27
Índice.
1. Introducción
2. Capítulo 1: Un nuevo paradigma jurídico.
1.1 Paradigma jurídico.
1.2 Doctrina de la situación irregular.
1.3. El camino hacia la protección integral del menor.
3. Capítulo 2:
2.1 El interés superior del niño.
4. Capítulo 3: Capacidad progresiva.
3.1 El derecho a ser oído: “una capacidad de hecho”.
5. Capítulo 4:
4.1 El acceso a la justicia del niño víctima.
4.2 Posición del niño víctima como sujeto activo en el proceso penal.
4.3 El niño víctima y su revictimización.
4.4. Mecanismos de acceso a la justicia.
6. Capítulo 5:
5.1. El abogado del niño y su especial formación.
5.2. La actuación del abogado del niño.
28
8. Conclusiones
9. Bibliografía consultada
10. Plan de trabajo.
Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes

1 2 3 4 5 6 7
Recopilación de
información
Análisis de la
información
Capítulo 1
Capítulo 2
Capítulo 3
Capítulo 4
Capítulo 5
Capítulos 6
Conclusión
Revisión y
presentación
29
Capítulo 1: Un nuevo paradigma jurídico.
1.1 Paradigma jurídico.
Para poder comprender las diferencias estructurales que posee la ley 26061 con respecto a la Ley de
Patronato es menester en principio establecer el significado del concepto de paradigma, al cual se lo
define como ¨el conjunto de realizaciones de la ciencia, universalmente reconocidas que, durante
cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica¨
(Kuhn,1971).
Con el devenir del tiempo se producen constantemente cambios de paradigmas, de modo que
cíclicamente se pasa del periodo de ciencia normal, en el que las contingencias se encuentran
absorbidas por el paradigma imperante, a un periodo de crisis que inicia frente a los fracasos o
interrogantes con respecto a aquello que se daba por cierto y correcto.
Las nuevas alternativas para resolver los conflictos planteados generan así un paradigma
revolucionario que luchara por imponerse por sobre el imperante. Cuando el nuevo modelo se
impone se alcanza con él nuevamente un periodo de ciencia normal.
Es en consecuencia de lo antes expuesto es que se hace necesario interpretar el paradigma
imperante al momento de dictarse la Ley de Patronato desde sus aristas sociales y jurídicas, para
comprender mejor su lineamiento básico y así lograr una visión más integral del avance que
propone con respecto a la materia la Ley de Protección Integral de los Derechos del Niño, Niña y
Adolescente del año 2006.
30
Es en el periodo de la Revolución Industrial cuando el rol del niño, que hasta entonces había sido
ignorado, comienza a tener importancia. Se le dio en este periodo un valor en el plano económico al
niño en tanto comenzarían a trabajar en las fábricas representando para sus padres un ingreso y para
los empleadores mano de obra disponible. El menor era entendido entonces como un objeto a
disposición de los mayores.
Como consecuencia de la dispersión de la mano de obra, hacia principios del siglo XIX en
Argentina surgió una clase popular compuesta por emigrantes extranjeros de la cual provenían, los
niños y las niñas que invadían los espacios públicos y que eran vistos por las clases dominantes
como un peligro potencial.
En el contexto de la conflictividad social que se gestó en estos años fue que se promulgó la Ley
10903 en el año 1919, planteándose como una solución al problema imperante referido a los
menores en situación de abandono que representaban un potencial peligro para la sociedad
conservadora. La ley presentaba la posibilidad suspender de los derechos de los padres al ejercicio
de la patria potestad y le otorgaba al juez la facultad de tomar las medidas que a su criterio fueran
necesarias para tutelar a aquellos menores. El ejercicio de esta facultad se realizó a través de la
derivación de niños y niñas a organizaciones de resocialización y reeducación.
1.2. Doctrina de la situación irregular:
La doctrina de la situación irregular planteaba una división de la infancia en dos grupos claramente
diferenciables: por un lado los menores, ya sean infractores o pobres, abandonados y por otro los
niños socialmente adaptados. En el caso del primer grupo el Estado debía asumir su tutela poniendo
en marcha el mecanismo de institucionalización planteado en la ley que se ejercía en
establecimientos destinados a ello. Otra de las características de esta doctrina era que los niños no
tenían garantías de defensa y a su vez la opinión de los padres en los casos donde había
31
intervención de la justicia de menores no era considerada. (De la Iglesia, Velázquez, Piekarz,
2008).
La internación se convirtió durante este periodo, en la modalidad típica de intervención ante la
niñez carenciada, desamparada o desviada implicando la separación de la familia, grupo de crianza
y medio natural. El esquema proteccionista de esa época se basaba en desvincular a los menores de
aquellos padres y ámbitos familiares que no podían hacerse cargo moral o económicamente
conteniéndolos en su crianza. De este modo quedo configurada la noción del menor como un objeto
de intervención.
No cabían en este contexto las acciones destinadas a restaurar la situación familiar, ni a reconstruir
los lazos afectivos intrafamiliares, siendo una consecuencia directa la separación afectiva de los
padres e hijos y la posterior ruptura de los vínculos naturales. Desde esta lógica se construyó en el
siglo pasado la asistencia a la minoridad que delineó las políticas y modelos de protección hacia la
niñez constituyendo las bases de la doctrina de la protección irregular.
1.3. El camino hacia la protección integral del menor.
El salto que se produce desde la doctrina tutelar hacia la de protección integral de los derechos del
niño, podría considerase como el elemento más notorio del cambio de paradigma jurídico anterior,
en el que el menor era considerado un objeto de derecho, hacia uno nuevo que impone una
transformación de la mirada hacia la infancia por parte del mundo adulto, reconociéndole la calidad
de sujeto de derecho.
Hacia mediados del siglo XX y en consecuencia de la segunda guerra mundial se gestó un
movimiento universal a favor de la protección de los niños. Tanto la declaración de Ginebra sobre
los Derechos del Niño de 1924 como la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 tuvieron
por objeto la protección del niño partiendo de la premisa de que aquel posee una falta de madurez
32
física y mental que lo pone en situación desventajosa con respecto a la sociedad que deberá bridarle
cuidados especiales.
Sin embargo el paradigma actual, que fue cobrado fuerza durante la década de los 70 y 80, concibe
al niño desde una visión más autónoma y lo coloca en la posición de sujeto de derecho que puede
decidir y pensar autónomamente diferenciándose notoriamente de su concepción en el paradigma
anterior que lo asimilaba a un incapaz representado por adultos (“Breve análisis de las políticas de
infancia en Argentina”, s.f.)
Siguiendo lo expresado por Ripoll (2012) el viejo régimen tutelar que estaba compuesto por
institutos de menores regidos por una lógica judicial ha sido reemplazado por uno nuevo
denominado ¨sistema de protección integral¨ con el cual todos los efectores del Estado son
responsables de proteger los derechos de los niños; lo cual distribuye la responsabilidad en los
diferentes estamentos públicos que conforman el Sistema de Protección.
33
Capítulo 2
2.1 El Interés superior del niño
El controvertido concepto de interés superior del niño se ha vuelto uno de los pilares más
importantes del nuevo paradigma jurídico y pese a no tener una definición concreta que permita
darle un sentido inequívoco, orienta el camino a seguir tanto en el plano de las políticas públicas
como en el campo jurídico en todos sus aspectos.
Para hacer un adecuado análisis de este principio es necesario revisar el modo en el que legislación
nacional lo emplea y los argumentos principales en torno a él. Así la Ley 26061 (2005), receptando
lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que: “se entiende por
interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
Seguidamente y dentro del mismo artículo tercero, se establece los criterios mínimos que deben ser
respetados a fin de proteger la eficacia del principio antes mencionado. Expresamente dedica el
primero de los apartados al respeto de la condición de sujeto de derecho del menor, dejando
claramente establecido el cambio de perspectiva con el que se observara desde el ámbito legal a los
niños, niñas y adolescentes a partir de la vigencia de este cuerpo normativo. Esta modificación es
de suma importancia si tenemos en cuenta que a fin de que el interés superior del niño cobre
relevancia se debe dejar de entender al menor como un objeto de derecho, tal y como se lo entendió
durante la vigencia del paradigma jurídico tutelar.
34
En su segundo inciso, el citado artículo hace mención del derecho de los menores a ser oídos y que
su opinión sea tenida en cuenta, aquí la redacción es totalmente descriptiva: primero el derecho a
ser oídos convierte la idea de la búsqueda de la máxima satisfacción integral de los derechos del
niño en algo alejado de las abstracciones que puedan desarrollarse en torno al concepto de interés
superior. Oír al niño es el primero, sino el único, camino para comprender en qué sentido debemos
actuar. La idea de escuchar primero y luego actuar en relación a ello da el pie perfecto para el cierre
de esta oración que finaliza con la idea de que su opinión debe ser tenida en cuenta.
El articulo continua fijando otros parámetros a tener en cuenta en relación al interés superior del
niño como son:
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del
bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
En relación al tema abordado en este capítulo estimo pertinente ahondar, en principio, en los dos
primeros incisos del artículo 3 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas
y Adolescentes dado que son, a mí entender, las bases más precisas y claras para tomar real
dimensión del alcance del concepto de interés superior del niño. Al hacer una especial mención a
la condición de sujeto de derecho la ley avanza en el reconocimiento implícito de los demás incisos
del mismo artículo y acto seguido obliga al Estado a incluirlo en todo aquello que con él se vincule
a partir de la escucha activa.
35
El artículo 24 retoma y profundiza la noción del derecho a ser oído, dándole un marco a las
características de la comunicación que deberá darse respetándose la libertad de expresión y
ampliando su campo sobre todo aquello que tenga de algún modo injerencia en la vida del menor.
Por su parte el artículo 27 deja taxativamente expresado que este derecho a ser oído será
necesariamente ejercido ante autoridad competente, toda vez que el menor lo solicite durante los
procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten, constituyéndose entonces además como
una garantía del debido proceso.
Se puede afirmar que sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir y
dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico, deviniendo
únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como
el ejercicio de autoridad sin el apoyo de la razón. En función de todo lo manifestado si la sentencia
colisiona con los deseos del niño el juez deberá expresar los motivos de tal apartamiento. Es en este
punto donde adquiere trascendencia el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea
considerada porque en caso de apartarse de lo solicitado por el niño el juez debe justificar en su
sentencia y fundar en derecho el motivo de su alejamiento. (“Admisibilidad, rol y facultades del
abogado del niño”, s.f.)
Sobre el alcance del concepto del interés superior del niño existen posiciones divergentes, así
algunas posturas más reticentes al cambio de paradigma jurídico abrevan por considerarlo como un
concepto ambiguo que bien puede utilizarse a discreción del juez interviniente, mientras otras lo
ubican como un concepto abarcativo que involucra y se relaciona con el pleno ejercicio de todos los
derechos concedidos a los menores a lo largo de su proceso de crecimiento. Al respecto, C. Bruñol
sostiene que el interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultanea de todos sus
derechos (“El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, s.f.).
36
Si bien es cierto que estamos frente a un principio que plantea interrogantes al momento de ser
aplicado considero que es de suma importancia rescatar la idea de que no existe en la realidad un
camino único hacia la satisfacción del interés superior del niño que pueda ser aplicado de manera
universal. La mixtura que se presenta en la sociedad globalizada, tanto de clases sociales como de
diferentes culturas plantea una dificultad relacionada a integrar las distintas percepciones de lo que
es la mejor solución para un conflicto en términos del respeto del interés superior, sobre todo
teniendo en cuenta aquellos casos en los que hablamos de un tema tan sensible como el de menores
que puedan ser víctimas de delitos penales. Frente a ese panorama, el primer y real acercamiento a
la efectivización del principio mencionado es sin dudas abrir el camino y asegurar la escucha del
niño, prestarle real atención al contenido de sus palabras y tomarlo en cuenta de manera acabada,
entendiéndolo como un sujeto legitimado por el ordenamiento que, para los distintos estadios de su
evolución, posee todos los derechos que lo asisten de manera íntegra.
Este principio que se coloca como eje central en todo proceso que involucre a menores solo estará
presente en tanto y en cuanto el estado, el sistema judicial y todos los operadores de la justicia le
permitan al niño el pleno desarrollo y ejercicio de los derechos concedidos por los instrumentos
internacionales que bien fueron acogidos por la ley 20061 (Sistematización de herramientas
técnicas para el ejercicio concreto de la defensa jurídica de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, Ministerio Público Tutelar, 2012).
37
Capítulo 3: el menor, un sujeto de derecho.
3.1 Capacidad progresiva.
El artículo 24 de la Ley 26061, que como ya se había mencionado en el capítulo anterior recepta en
su inciso segundo el derecho del menor a ser oído y que sus opiniones sean tenidas en cuenta,
incorpora el concepto de capacidad progresiva, también contenido en la Convención Internacional
de los Derechos de Niño en su artículo 12, en tanto establece que “sus opiniones sean tenidas en
cuenta conforme su madurez y desarrollo” (CIDN, 1990).
Este concepto, medianamente nuevo en lo relacionado al derecho pero arduamente investigado y
explicado por la psicología, y sobre todo la psicología evolutiva, obliga a reeditar muchos de los
conocimientos que se tenían por verdades absolutas en el mundo de la justicia y adecuarlos a los
principios desplegados en el sistema de protección integral de los derechos del niño.
Las divisiones etarias que contiene el derecho en relación a la adquisición de capacidades de hecho
por parte de los seres humanos en su traspaso de la infancia a la adultez dejan de ser las pautas a
tener en cuenta para la legitimación de la participación del menor en aquellos sucesos
trascendentales para su vida. De esta manera se plantea el primero de los temas que nos llevan a
repensar cuánto más habrá que avanzar en la interdisciplinariedad en relación al derecho, que
deberá nutrirse de otras ciencias sociales que posibiliten un mejor desempeño de la justicia como
valor supremo integrándose y haciéndose extensible cada vez en mayor grado.
En esta nueva manera de comprender la situación del niño, deja de tener lugar la idea de sujeto
incapaz para ser tenida como idea rectora la capacidad que se adquiere de manera progresiva e
ininterrumpida en el ciclo de vida de cualquier ser humano promedio. La brecha en la relación
entre el adulto capaz con el menor incapaz se difumina para abrir paso a la escucha y
retroalimentación de ambas figuras.
38
El niño ira adquiriendo paulatinamente y en concordancia con su edad, el grado de madurez lógico
para cada etapa de su vida, lo que lo coloca en el lugar de un ser completo y acabado con arreglo a
lo vivido en su experiencia corta, o no tan corta de vida. La idea de que el niño no sabe lo que
quiere o no entiende lo que sucede a su alrededor llevo durante décadas a que su palabra, incluso en
los casos en que era víctima de delitos graves, fuera descreída o desacreditada por los adultos. Un
menor del cual su palabra usualmente quedaba por fuera de los procesos que lo involucraban, un
menor sistemáticamente vuelto objeto de un derecho que se aplicaba como algo, a su entender,
completamente ajeno a él y su entorno.
3.2. El derecho a ser oído: “una capacidad de hecho”
Al seguir el lineamiento de la ley 26061, encontrar que la idea de capacidad progresiva está
directamente relacionada con el hecho o grado de compromiso con el que se tomen en cuenta las
opiniones vertidas por el menor en todo proceso judicial o administrativo del que sea parte, genera
polémicas controversias en tanto es cierto que es cuestionable por ejemplo, que la opinión de un
niño de ocho años pueda tener menos peso o valor que la de uno de diez debido al grado de
madurez alcanzado.
La capacidad progresiva del menor, entonces, en lo que respecta al tema referido al niño como
víctima de delitos penales se vuelve cuestionable cuál es la edad para que un niño pueda solicitar
ingresar representado por un abogado de su confianza en calidad de querellante a un proceso penal.
Más aun, cual el la edad que le concede al menor la capacidad adecuada y necesaria para nombrar
un abogado de su confianza.
Así parte de la doctrina entiende que un menor de 14 años no posee el discernimiento suficiente
para tomar una decisión de tal envergadura, mientras que otra parte entiende que existiendo
presunción de capacidad del niño, el solo hecho de presentarse con patrocinio letrado, peticionando
39
por sus derechos es razón suficiente para entender que posee la capacidad de hacerlo y que de lo
contrario se estaría negando su acceso a la justicia e infringiendo las ley nacional y los documentos
internacionales reconocidos por nuestra Constitución Nacional (“Sistematización de herramientas
técnicas para el ejercicio concreto de la defensa jurídica de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes”, 2012).
En lo que respecta a la capacidad progresiva del menor, y entendiéndola como un gran avance no
solo en lo que respecta al derecho sino también en las modificaciones sociales que esto provoca, ver
a cada menor como un sujeto único e irrepetible, indefectiblemente condicionado por su pasado,
nos permite avanzar en una dirección que al menos busca nuevos mecanismos para aplicar de modo
más adecuado a cada caso un derecho que en principio solo era pensado para los adultos y aplicado
por analogía los menores. Por otro lado considero que el debate relacionado a la falta o no de
madurez para nombrar un abogado y hacer efectiva la escucha de su opinión, tiene más que ver con
una reticencia del mundo adulto que con la correcta interpretación de los documentos
internacionales al respecto. Al respecto la ley 26061 ha sido clara al establecer el derecho de todo
niño a participar de los procesos que lo involucren y a ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niñez. En este sentido se han desarrollado últimamente políticas que inician con un
largo camino a recorrer que es el de informar y acercar a los niños las herramientas necesarias para
tener contacto con profesionales que puedan orientarlos y asesorarlos, para alejar del concepto de
capacidad del menor todo el virtualismo que aún lo rodea.
40
Capítulo 4
4.1 El acceso a la justicia del niño víctima.
La nueva posición del menor con respecto a sus derechos, plantea situaciones que alteran y
redefinen los modelos operativos de la justicia. El niño tiene ahora la facultad de hacer valer sus
derechos de un modo mucho más autónomo que el que tenía anteriormente, convirtiéndose en el
centro de atención de los procesos judiciales y administrativos que lo involucren. Esta mirada
obliga al derecho a tener una posición más contemplativa de las situaciones de las que el menor es
víctima y a plantear mejoras en miras a lograr su protección efectiva. En este sentido la Ley 26061
hace especial mención del respeto que debe dársele a ciertas garantías mínimas en los
procedimientos en los que se vean involucrados menores entre las cuales destaca el derecho del
niño a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento que lo incluya.
La figura del abogado del niño se incorpora al proceso en defensa de la posición del menor que ha
dejado de ser considerado incapaz de formase un juicio propio respecto a lo que le acontece. El
letrado debe responder a las necesidades de su representado ya no desde la óptica del adulto sino
desde la visión del propio niño. El decreto 415/2006 que reglamenta la Ley citada, indica
específicamente que el derecho a la defensa incluye el de designar un abogado que represente los
intereses propios del menor en cuestión.
Si para los adultos fue y es garantía del debido proceso el acceso al asesoramiento legal adecuado
por parte de un profesional capacitado, no debería presentar obstáculo alguno el reconocimiento de
igual garantía a los menores de edad. Lo cierto es que este avance positivo genera, incluso dentro
de aquellos que tiene una opinión favorable al respecto, debates y reticencias al momento de ser
41
aplicado. Incluso, conceptos propios de este nuevo paradigma jurídico, como el de capacidad
progresiva e interés superior del niño, presentan desde determinadas ópticas, incompatibilidades
con la idea de que no exista limitaciones etarias para el acceso a la defensa técnica por parte de un
letrado.
Existen distintas visiones desde donde concebir el derecho a la asesoría legal del menor y su
intervención como sujeto activo, y según se tome una u otra se arribara a distintos resultados. En
principio, si es entendida, como lo indica la ley 26061, como una garantía del debido proceso, el
ejercicio de este derecho no debe tener ningún tipo de limitación y debe aplicarse a cualquier
proceso en el que el niño sea parte, a fin de velar por el correcto desenvolvimiento del
procedimiento administrativo o judicial, con absoluta independencia de la edad alcanzada.
En este escenario, incluso un niño de pocos días de vida tiene derecho a la defensa técnica, pues se
encuentran comprometidas garantías como el debido proceso legal. Tal como surge del modelo que
se presenta, la ley 26.061 reconoce el derecho al patrocinio letrado a los niños, niñas y adolescentes
sin fijar edades, pues lo establece como garantía del debido proceso. La mayor o menor autonomía
del niño será tenida en cuenta para considerar sus opiniones mas no para la viabilidad de este
derecho. “Todo niño, independientemente de su edad, tiene derecho a un letrado patrocinante y en
caso que el niño no tenga suficiente madurez para dar instrucciones a su abogado, será función de
éste asumir la defensa de sus derechos y garantías” (Sistematización de herramientas técnicas para
el ejercicio concreto de la defensa jurídica de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, 2012)
42
Desde este enfoque se entiende que si bien para el niño que haya adquirido la madurez suficiente
es optativo designar un abogado, no lo será para el Estado, que frente a la ausencia de esta figura
deberá asignarlo de oficio, bajo pena de tenerse por nulo cualquier procedimiento que se lleve a
cabo sin este requisito que constituye, como ya se dijo anteriormente, una garantía del debido
proceso.
La capacidad progresiva influirá en la circunstancia de saber si el propio niño lo va a elegir o un
tercero. Sin embargo, su derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de su capacidad
progresiva. Dicho en otros términos, la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor
influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar con asistencia
letrada en el juicio (“Elección del abogado del niño”, 2009).
Otro es el resultado al que se llega si se entiende al derecho de acceder a un abogado para actuar
activamente en el proceso como una facultad ligada a la capacidad de hecho. Esta línea de
pensamiento ha sido tomada por tribunales argentinos que hasta la vigencia del nuevo Codigo Civil
de la Nacion, aun habiéndose ya dictado la ley 26061, negaban al menor dicha facultad haciendo
mención y remitiéndose al concepto de capacidad del Código Civil derogado. Así un menor de 14
años fue hasta hace poco menos de un año considerado incapaz de hecho para designar a su asesor
legal. En una gran cantidad de fallos se negó sistemáticamente el ejercicio de este derecho en
oposición no solo a la Ley ya citada, sino también a la Convención de Derechos de los Niños luego
de que esta hubiera sido ratificada.
El Código Civil actualmente vigente incluye en su artículo 26 el criterio de capacidad progresiva,
en tanto establece que: “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”. Hasta este punto se genera el primer
43
interrogante en cuanto a que no existen criterios establecidos unívocamente que permitan definir
cuál será el grado de madurez necesario para designar a un abogado.
Por lo que resta el mismo artículo continua del siguiente modo: “En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor
de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en
las decisiones sobre su persona.” Realizando un análisis de este último extracto del artículo se deja
ver, a simple vista, en primer término, la restricción empleada que relega el ejercicio de la facultad
del menor solo para aquellos casos en los que sus intereses sean contrarios con los de sus
representantes legales. Esta es una de las posiciones en la que se una parte de la doctrina se apoya
por entender que solo en aquellos casos sería necesaria la asistencia letrada específica, sin embargo
no resulta ser más que un resabio de la vieja concepción del menor como objeto de tutela. Acto
seguido, la ambivalencia se plantea textualmente al reconocer el derecho de todo menor a ser oído
en todo proceso judicial que le concierne y a participar en las decisiones sobre su vida, entonces
cabe preguntarse de qué modo es compatible el ejercicio del derecho a ser oído de un menor al cual
se lo restringe en su facultad y garantía procesal de designar un representante que lo asesore y
encamine su accionar en el proceso que lo involucre.
Si bien todo el debate que genera esta facultad del menor es fructífero al mismo tiempo habrá que
tener sumo cuidado de no desdibujar o apartarse del lineamiento que surge desde la Convención de
Derechos del Niño, en pos de defender posturas que ya han quedado fuera de aplicación.
Es el miso decreto reglamentario de la ley 26061, el que termina de especificar que la defensa
técnica se ha transformado en un requisito indispensable para llevar adelante cualquier
procedimiento, constituyendo entonces una garantía del debido proceso a la que no se accede sino
por ser sujeto de derecho, sin requisito necesario alguno.
44
4.2 Posición del niño víctima como sujeto activo en el proceso penal.
Es menester hacer una especial mención respecto de la extensa cantidad de documentos
internacionales y doctrina tanto internacional como nacional que ahonda en el tema de las garantías
que poseen los menores que se encuentran en conflicto con la ley penal y la poca atención que se le
ha prestado al menor víctima de delitos penales, sobre todo en cuanto a cuales son los canales que
le permiten acceder a la justicia en un rol de sujeto activo, es decir, intervenir en el proceso en
calidad de querellante y expresarse a través de un abogado que lo asesore correctamente respecto de
las posibilidades de acción que posee.
En suma los pocos documentos que mencionan a la víctima menor de edad con respecto a la
protección integral, son aquellos relacionados a la trata de personas o a los delitos de índole sexual,
pero siguen poniendo al menor bajo un manto de protección que le impide acercarse como sujeto
activo y lo transforma en un mero objeto de prueba al que debe tratarse con suma delicadeza para
evitar su revictimizacion.
Es cierto que evitar la revictimización es fundamental para lograr que el niño pueda procesar y
superar aquellas situaciones traumáticas propias de sufrir cualquier tipo de delito, en especial en el
caso de delitos contra su integridad sexual o violencia doméstica, pero del mismo modo que una
parte de la doctrina considera que es menester mantener al niño lo más alejado posible del proceso
para que él pueda cerrar su herida, otra con la que concuerdo plenamente se plantea la idea de que
el menor que pueda transitar un proceso penal correctamente adecuado a la especialidad que
requiere la niñez, probablemente pueda realizar su duelo como sujeto activo, sintiéndose parte de
un mecanismo que tiene injerencia de modo directo sobre su vida, más allá de que el delito ya haya
producido un daño físico y/o psicológico en él.
Debe aplicarse una mirada amplia respecto a todas las recomendaciones, directrices y leyes internas
para, por analogía, aplicar aquellos derechos y garantías que parecen siempre propios del menor
45
que va a ser judicializado por presumirse la comisión de un delito por su parte, a aquellos que los
han sufrido. El reconocimiento de la capacidad procesal del niño victima para ingresar en el
proceso en calidad de parte querellante no es más que una deducción lógica que se desprende de las
garantías de ser oído, que su opinión sea tenida en cuenta y de participar asesorado por un letrado
en los procesos que lo involucren.
Cabe entonces preguntarse qué es lo que sucede, no solo con nuestro ordenamiento, sino a nivel
internacional, que los documentos principales relativos a la protección integral del niño no han
receptado en ninguno de sus artículos la figura de una víctima activa en el proceso penal, y solo lo
han vuelto parte con real voz en los procesos civiles y administrativos. La causa directa de lo
anteriormente mencionado son las reticencias claras a lo que podría haber sido algo incuestionable
de haberse expresado taxativamente.
La legitimación de niños, niñas y adolescentes para querellar no puede desecharse. Y no se debe
temer; cuando se habla de la capacidad de formarse un juicio propio, se lo hace con relación al tipo
de acto, se debe trabajar capacidad y competencia siempre relacionadas al acto que estamos
analizando. no es posible que los adultos dejen de brindarle todos los servicios que le son debidos
como víctima, solamente por el hecho de ser menor de edad y no requerirlos al no estar
acompañado por sus padres (“Acceso a la Justicia de Niños y Niñas Victimas” s.f.)
4.3 El niño víctima y su revictimización.
En cuanto a evitar la revictimización de los menores se vela por adecuar el sistema penal para
minimizar la cantidad de intervenciones del menor, sobre todo en lo relativo al momento de ofrecer
testimonio, a fin de no generarle un daño a nivel psicológico mayor al ya soportado.
En este sentido la mayor capacidad y especialidad técnica de los profesionales entrevistadores y la
defensa técnica representan una herramienta de suma importancia.
46
En sintonía con esta idea el artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación establece que
cuando se trate de víctimas de lesiones y delitos contra la integridad sexual que al momento de
comparecer no hubiera cumplido los 16 años de edad se llevará adelante un procedimiento especial
para su entrevista que estará a cargo de un psicólogo especializado en niñez y/o adolescencia a fin
de evitar un interrogatorio por parte del tribunal. A los fines de generar un espacio confortable y un
ambiente amigable para el menor, la entrevista tendrá lugar en un espacio acondicionado a tal fin.
Durante el tiempo del encuentro se desarrollaran las inquietudes que las partes hubieran
debidamente planteado con anterioridad, así como también podrán formularse nuevas preguntas,
siempre canalizadas a través del interlocutor especializado.
El sistema incorporado para este tipo de entrevistas permite que el niño se despliegue más
abiertamente, en un espacio que no le resulte hostil y frio y al mismo tiempo posibilita el
seguimiento por parte del tribunal desde un espacio exterior a fin de controlar de manera más
completa el correcto desenvolvimiento del procedimiento.
A nivel nacional distintas leyes han retomado el concepto de especial protección realizando
modificaciones estructurales en los mecanismos judiciales a fin de evitar que el paso por los
organismos de justicia constituya para el niño o adolescente victima un hecho traumático más. Así
es que leyes específicas como la de Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y
Asistencia a sus Víctimas (2008) que rige en el ámbito nacional establece el derecho de la
víctima de contar con asistencia psicológica, médica y jurídica gratuitas, y prestar testimonio en
condiciones especiales de protección y cuidado.
4.4. Mecanismos de acceso a la justicia.
La nota tipificante de los delitos cometidos contra menores, en especial los relacionados a lesiones
y abusos sexuales es que en muchos casos los victimarios son precisamente allegados o incluso
47
integrantes del núcleo familiar de la víctima. Así se presenta para el niño un debate interno entre
denunciar su padecimiento o simplemente seguir soportándolo. Es en este sentido que la
implementación de recaudos específicos con este sujeto cobra especial importancia para llegar a la
verdad y así a su efectiva protección. Ante la sospecha o la evidencia de situaciones de estas
características, una adecuada información, brindada de manera comprensible y el necesario
acompañamiento por parte de profesionales especializados serán en muchas oportunidades las
únicas herramientas con las que cuenta el niño para defenderse y comprender la importancia de que
sus derechos sean respetados amén de que quienes los estén vulnerando sean incluso sus propios
progenitores.
El derecho de que el menor sea oído no es un algo para tratar a grandes rasgos, sino más bien algo
que debe asegurársele a cada niño en función, creo yo no de su grado de madurez, sino de su
historia de vida y de las circunstancias que de un modo u otro lo llevan a tener que prestar
testimonio o elaborar una denuncia. Es claro que una persona de 2 años no puede plantear sus
padecimientos, pero en ese caso será tarea de los adultos que los rodeamos reaccionar frente a
cualquier evidencia que sirva de indicador a fin de que la justicia tome parte y actúe en su defensa
accionando todos los mecanismos pertinentes.
Algo fundamental en torno a oír la palabra del niño es el factor del tiempo, es decir que la rápida
intervención y la escucha por parte de profesionales especializados en el momento más próximo
posible al conocimiento del hecho o la denuncia permiten obtener un relato más preciso y libre de
contaminaciones. Partiendo de la premisa de que el menor debe prestar testimonio en un ambiente
adecuado a su edad, frente a personal especializado y de la manera más pronta posible es que
resulta de suma importancia contar con protocolos de acción de manera estandarizada, a fin de
salvaguardar siempre el interés superior del niño. Al respecto la Guía de Buenas Practicas
proporcionada por UNICEF, aporta un modelo de entrevista a seguir a tal fin, en el que se hace
especial mención de las características del personal que debe llevarla adelante tendientes a lograr la
48
confianza necesaria para que el niño pueda relatar su experiencia con la mayor cantidad de detalles
posibles.
A su vez esta documento hace una especial mención al modo en que debe efectuarse la entrevista
en su aspecto técnico: Es fundamental que la entrevista sea grabada en video y reproducida en
simultáneo mediante un equipo de circuito cerrado de televisión (CCTV) con las características
adecuadas para asegurar la obtención de un registro de calidad apropiado en términos de imagen y
sonido para que pueda ser luego utilizado durante las distintas etapas del proceso y así evitar la
revictimización (Guía de buenas prácticas, 2013).
Si bien cada país tiene al respecto un marco normativo propio, es primordial que, en principio los
estados que siguen el lineamiento de la convención de derechos del niño y por tanto se hayan
comprometido a tomar las medidas necesarias para la protección integral de sus derechos en
función del respeto del su interés superior, aúnen esfuerzos por lograr una legislación que le
otorgue un trato univoco al menor víctima. Siguiendo esta línea de pensamiento integradora, propia
del derecho internacional, la Guía de Buenas Prácticas ya citada establece pasos básicos a seguir en
lo referente a garantizar el acceso a la justicia de modo adecuado a menores víctimas o testigos de
violencia o abuso sexual.
En relación a lo citado supra, nuestra legislación nacional a través del artículo 30 de la Ley de
Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el deber de los
miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados y todo agente o
funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o
adolescentes, de comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de
derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión.
Así mismo en su artículo 31, deja textualmente incorporado el deber del funcionario público sea
requerido para recibir una denuncia de vulneración de los derechos reconocido, ya sea por la
49
misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra persona, se encuentra obligado a recibir y
tramitar tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la reparación
del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento
de los Deberes del Funcionario Público.
Distintos análisis críticos han cuestionado la forma en que la víctima de la infracción cometida
queda en el lugar de convidado de piedra y no interviene en nada de lo que tenga que ver con la
resolución del conflicto. Al ser el Estado el titular de la acción penal sucede que la víctima del
delito queda no ya representada por él, sino subordinada a su acción (C. Villata, 2000, Primer
Congreso Internacional: Los niños víctimas de delitos. Sus derechos y garantías. Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires)
A pesar del acceso del niño a la formulación de su denuncia, y aun teniendo en cuenta que todas las
pautas anteriormente expuestas se hubieran respetado, la efectiva protección de sus derechos no
concluye si no se le brinda de manera adecuada a su edad y grado de madurez toda la información
legal tendiente a hacerlo parte de su proceso en calidad de sujeto de derecho. Su cuestionada
legitimación para transitar de forma activa el proceso judicial o administrativo del cual es parte no
debe ser motivo suficiente para que no se le informen sus posibilidades de accionar de manera
acabada. El menor, debe saber que además de ser útil como prueba viviente del delito en el
proceso, tiene a su vez la facultad para constituirse en parte querellante siendo asesorado por un
letrado de su confianza de forma gratuita o bien recurrir aquellas resoluciones que lo perjudicaran.
50
Capítulo 5
5.1. El abogado del niño y su especial formación.
Toda vez que un niño sea afectado en sus derechos por delitos que vulneren su integridad física y/o
emocional será deber del estado proporcionarle las herramientas necesarias para que su defensa sea
lo más ágil y completa posible a fin de salvaguardar a la víctima, garantizarle el ejercicio de sus
derechos y hacer efectivas las garantías que lo asisten. La especial situación de vulnerabilidad del
menor frente al mundo adulto obliga a adecuar los mecanismos de la justicia a fin de transformarlos
en vías adecuadas para su protección. En este escenario el abogado del niño se incorpora al sistema
de justicia como un eslabón de suma importancia en cuanto a la real incorporación del niño en el
proceso judicial.
El deber principal de este abogado será el de velar por la protección de los derechos del menor
victima en su condición de ser humano en formación. Esto plantea la necesidad de que el defensor
posea cualidades específicas en miras a lograr el vínculo apropiado con su patrocinado que le
permita el efectivo alcance de su defensa.
En principio hace falta hacer mención nuevamente del derecho otorgado por la Convención de los
Derechos del Niño al menor a ser oído en los procesos que lo involucren y a que su opinión sea
tenida en cuenta en base al grado de madurez alcanzado por él. Esta capacidad de expresión no
debe ser comprendida burdamente como la mera obligación de la justicia a no hacer oídos sordos a
un relato testimonial, sino más bien como la imperiosa necesidad de otorgarle al niño la posición de
sujeto activo de la cual ha sido privado sistemáticamente en nuestro país.
La función del abogado del niño que representa el interés de su patrocinado hará valer su voz y su
opinión en un universo jurídico que de otro modo desestimaría la importancia de sus necesidades en
más de una oportunidad. Esto es así porque en definitiva es relativamente reciente el cambio de
perspectiva con la que se observa al menor, y a los adultos, aun a los que toman una postura a favor
51
de este nueva mirada, hace falta capacitarlos para escuchar al menor con el mismo grado de
aceptabilidad del discurso que el que se le otorga a un mayor.
En otras palabras, el a veces tan banalizado como adulterado derecho a ser oído se debe convertir
en el patrocinio técnico de un abogado que traduzca los interés del niño en actos procesales. Por
ello resulta esencial insistir en la obligatoriedad del patrocinio letrado pues, si bien - en general- los
tribunales no discuten el derecho del niño a ser oído, se observan muchas resistencias
jurisprudenciales a lo segundo (“Admisibilidad, rol y facultades del abogado del niño” s.f.).
En este punto es importante destacar que si bien el defensor tendrá por tarea representar el interés
del menor, primero deberá haberlo comprendido acabadamente, y es allí donde se plantea la
necesidad de capacitación específica del profesional que se ocupe de una tarea tan delicada como
esta. Así como de nada sirve que se escuche al menor en el proceso si no se le otorga crédito a su
palabra, lo mismo sucede si quien se emplea en defenderlo no se compromete adecuadamente a
generar el lazo de confianza necesario para conocer la real percepción de la situación que tiene el
menor que va a defender.
Dejando de lado cualquiera de los cuestionamientos nacidos en torno a si el menor tiene o no
capacidad para nombrar un abogado de su confianza, es necesario observar que es lo que requiere
este profesional para ejercer su rol de manera adecuada. El primero de los cambios que se
producen para el ejercicio de la abogacía en este plano está relacionado con el contacto del letrado
con su patrocinado, así deberán adecuarse los espacios físicos y comunicacionales para lograr que
el menor no se sienta intimidado con quien va a asesorarlo. El dialogo deberá adecuarse a fin de
que sea lo suficientemente comprensible para aquel que quizá nunca haya oído alguna de las
palabras propias del mundo del derecho. Aquí es probablemente donde se plantea el mayor desafío
intelectual, humano y social del abogado del niño.
52
Tomar contacto con un niño al cual habrá que explicarle sus derechos, informarlo sobre los avances
de un proceso o incluso acercarle la posibilidad de transformarse en sujeto activo dentro del mismo,
plantea un panorama nuevo para el cual no existe aún una capacitación adecuada que le permita al
profesional desenvolverse con la soltura y seguridad indispensables a tal fin.
No hay un protocolo que indique las condiciones que debe reunir un abogado para ejercer el
patrocinio de un niño, pero sería importante que existiera una formación específica,
multidisciplinaria, con un entrenamiento y capacitación permanente. Es necesario evitar situaciones
como las que se generan muchas veces, en las cuales quien dice ser abogado del niño asume una
participación activa y clara en el proceso, defendiendo la postura de alguno de los progenitores, sin
que sea ésta la más conveniente para su patrocinado (“Acceso a la justicia de niños y niñas
victimas” s.f.)
Estimo importante puntualizar en la necesidad de una reestructuración de la formación del abogado
que le permita interactuar con conocimientos propios de otras ciencias como la sociología y la
psicología, por constituir estas materias que se encuentran inexorablemente ligadas al mundo del
derecho. Ambas ciencias nutren de manera continua al derecho en su aspecto dinámico a través
tanto del estudio del ser humano como ser social, como el desarrollo de su conducta en su esfera
más íntima.
La falta de profesionales que tengan dominio de las herramientas básicas para acercarse al menor
desde el plano necesario para abordar su defensa es sin dudas uno de los principales focos que
echan luz sobre este tema que será cuestión a resolver a fin de dar real efectividad a la protección
integral de los derechos del niño niña y adolescente.
Lo cierto es que el reconocimiento del menor como sujeto activo obliga más que nunca a llevar los
conocimientos abstractos al plano de la realidad, pero en este caso no solo bastara con ello sino que
53
se deberá actuar sin perder de vista que aquella realidad no será la que observa y comprende el
adulto sino la que percibe el niño en su proceso de formación.
5.2. La actuación del abogado del niño.
En miras a dar efectivo cumplimiento de la garantía procesal del menor a intervenir en el proceso
penal, el abogado del niño tendrá a su cargo la tarea de defender sus derechos teniendo en cuenta
sus opiniones y voluntad, motivo por el cual se vuelve de suma importancia que el dialogo entre el
letrado y su patrocinado sea fluido y la información aportada por el adulto sea siempre
comprensible para el menor. Para que esto suceda no existen fórmulas infalibles que proporcionen
el resultado esperado, pero si podrán emplearse técnicas para que el profesional aprenda a escuchar
al menor incluso en los casos en los que no responda a aquello que se requiere saber.
Este tipo de dialogo dista ampliamente del que pueden llevar con soltura dos adultos, en estos casos
las reglas de la lógica no aplican del mismo modo y los tiempos de respuesta difícilmente sean los
esperados, por este motivo aquel profesional que tenga como función la defensa de un menor
deberá en principio modificar la expectativa propia con respecto a los momentos de dialogo y
abrirse a realizar una escucha de lo que dice el niño para rescatar los puntos que arriben a lo que a
un adulto se le hubiera consultado de modo directo y concreto.
El ejercicio de este tipo de dialogo permite, siempre según el grado de madurez alcanzado por el
menor, la posibilidad de hacerlo participe del proceso judicial en el que se vea involucrado de la
manera que el ordenamiento jurídico lo propone, teniendo dimensión real de lo que implica cada
uno de los caminos a tomar y optando libremente entre los pasos a seguir que su defensor le
plantee. En lo que respecta a los niños víctimas y frente a la posibilidad de constituirse como
querellante, será de suma importancia que la comunicación entre ambos se mantenga de este modo
54
a lo largo de todo el proceso a fin de que el representante no se aleje en ningún momento de aquello
que es voluntad de su patrocinado.
Esta nueva figura que se inserta en el derecho no solo representa la voz del menor y sus intereses
sino que lo incorpora de manera efectiva en el proceso garantizando que sus opiniones sean
escuchadas y su situación única e irrepetible sea tenida en cuenta al momento de tomar decisiones
respecto de cuestiones trascendentales para su vida. La idea de un adulto que guía al menor a través
del proceso judicial asesorándolo y escuchándolo en todo momento es sin duda alguna uno de los
pasos más importantes en el camino para dejar atrás el paradigma tutelar y tomar una real y efectiva
conciencia de que el niño debe insertarse activamente (Gauna Alsina, Fernando,2014).
Al respecto Acosta en su publicación “cuando un niño necesita un abogado” (2008) realiza una
especial distinción entre la figura del asesor de menores que deberá velar por el efectivo
cumplimiento de los derechos del menor, entre los cuales se encuentra por cierto el acceso a la
defensa técnica y la del abogado que será quien tenga la tarea de llevarla a cabo. De este modo el
papel del Ministerio Público como fiscalizador de la efectiva aplicación de esta garantía procesal no
debe ser confundido con el de aquel que deberá materializarla en el caso específico.
La intervención de esta figura en el proceso dará plena satisfacción al derecho del menor a ser oído,
otorgándole a su voluntad una expresión concreta y acabada a través del asesoramiento técnico. De
este modo la posición tomada por la victima que se presente en calidad de querellante no solo no
podrá ser ignorada, sino que además no podrá ser confundida con la de sus representantes legales.
En este punto hace falta distinguir que el rol del abogado del niño tiene una clara diferencia con el
resto de las figuras ya existentes en cuanto a la protección del menor, dado que su tarea será pura y
exclusivamente representar el interés autónomo del menor, encausando las peticiones que este
hiciera desde su exclusiva voluntad.
55
Conclusión
Habiendo desarrollado las diversas posturas en torno al nuevo sistema de protección integral,
iniciando un recorrido que partió del concepto de interés jurídico superior del niño y sus distintas
interpretaciones, hasta llegar a la figura del abogado del niño, es posible tener un enfoque más
apropiado para emitir una opinión fundada respecto de la funcionalidad propia de este nuevo sujeto
procesal, que a mi entender constituye eje rector del ejercicio de las garantías procesales que asisten
al menor en el proceso.
Las discusiones doctrinarias que giran en torno al grado de aceptabilidad que el sistema judicial le
concede, parecen apartarse del concepto de hermenéutica jurídica que debería aplicarse en estos
casos. Siempre que hablemos de un niño, por su especial situación de vulnerabilidad expresamente
reconocida en la ley, habrá que aplicar criterios de interpretación favorables a su situación,
concediéndole el ejercicio de sus derechos de la manera más eficiente y completa posible amen de
la complejidad que esto pueda presentarle al mundo adulto de la justicia.
En este nuevo camino, las reticencias no deben ser entendidas como una mala predisposición al
cambio ni como ideas fundacionales de un posible retroceso, sino más bien como el
cuestionamiento lógico, propio de la existencia del paradigma anterior, que sirve para reformular y
desarrollar con mayor profundidad los nuevos conceptos que nos trae la evolución misma de la
historia y el hombre en tanto a lo que al derecho respecta.
56
11. Listado de bibliografía.
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(Pérez Manrique, 2007, pag 273). Justicia y derechos del niño n9. Unicef. Disponible en
www.unicef.cl Primera edición.Santiago, Chile, agosto 2007 Mary Beloff / Andrea Benavente /
Miguel Cillero / Nicolás Espejo / Francisco Estrada / Susana Falca / Gimol Pinto.
11.2. Legislación
Ley de protección integral de los niños, niñas y adolescentes 26061
Ley del patronato de menores 10903
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en situación de vulnerabilidad.
Convención de los derechos del niño 1990.
Reglamento del abogado del niño. Ley 14568.
11.3. Jurisprudencia
CNCiv., sala B ¨K., M. y otro c. K., M. D.¨ (2009).
62
63

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Proyecto de investigación aplicada

La intervención del abogado del niño en el proceso penal

4.1 Objetivo principal……………………………………………………….….............4

4.2 Objetivos específicos……………………………………….………………….........5

5. Preguntas de investigación ………………………………………………….…….…5

7. Antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios………………….……….6

8.1. Tipo de estudio………………………………………………………………...16

8.2. Estrategia metodológica………………………………………………....…….16

8.3. Fuentes principales………………………………………………………….…16

8.4. Técnicas de recolección y análisis de datos……………………………...……..17

8.5. Delimitación temporal y nivel de análisis……………………………………....17

9. Índice tentativo de trabajo final de grado……………………………….....................19

10. Plan de trabajo…………………………………………………………………....…20

11. Listado de bibliografía……………………………………………………………....20

menos abogado”. Eduardo Couture (1906-1956).

cumplimiento de los derechos y de la efectiva propagación de la justicia en todas las áreas, la

proporcionarle un abogado de su confianza ha dejado de existir solo en el plano ideal y,

características del ejercicio de su especialización en la defensa de menores víctimas de delitos

penales y la interdisciplinariedad requerida a tal fin.

A fin de comprender la importancia de las últimas modificaciones legales en la materia se abordara

el posterior acercamiento de la Argentina hacia un paradigma más amplio en cuanto a la autonomía

de la voluntad con sus principales consecuencias en lo que importa al menor y su capacidad. De

progresiva y autodeterminación abordándolos en estricta relación con los derechos y garantías

reconocidos por la Convención Internacional de Derechos del Niño.

del dialogo y la escucha activa por parte del profesional.

entre ellos claro, los niños.

conocimientos prácticos relacionados con disciplinas más blandas, como la sociología y la

conocimiento de la real voluntad del menor de modo más directo.

amerite el caso en concreto.

4.1. Objetivo principal:

Comprender el rol y la importancia de la figura del abogado de niños en el proceso penal y la

4.2. Objetivos específicos:

Definir el concepto de niño como sujeto de derecho.

Interpretar el principio de interés superior del niño.

defensa de sus derechos.

parte del letrado.

Convención de los Derechos del Niño?

¿Qué es lo que se entiende por interés superior del niño?

¿Cuál es el aspecto distintivo del rol del abogado del niño?

ejercicio de esta nueva especialidad?

el proceso de implementación de los últimos avances en materia de derechos de los niños y

encuentran duramente enclavados en el inconsciente colectivo de los operadores de nuestro sistema

defensores especializados encuentren los caminos adecuados para relacionarse en un plano de

profesionales del derecho aborden de manera adecuada su necesaria capacitación al respecto.

de corrección de menores y leyes específicas sobre la minoridad.

Estado. Con el avance de nuevas ideologías sustentadas en el reconocimiento de esferas de

aprobada por Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.

de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

(Convención Internacional de los Derechos del Niño, 1989)

para ser dueño de una opinión merecedora de la atención judicial.

en asesorar legalmente a menores de edad (Ley 14568, 2013).

variados obstáculos, algunos relacionados al cuestionamiento de su capacidad para desarrollar el

Niñas y Adolescentes, 2012, pág. 5).

intervinientes en los procesos que involucran a menores de edad.

trabajo (E. Acosta, Cuando un Niño Necesita un Abogado 2008).

comprender los mecanismos de la justicia y la terminología empleada en este ámbito. Acercarle al

subsanar la vulnerabilidad del menor, otorgándole garantías y facultades que le permitan

difícil la producción de denuncias por parte de ellos o sus representantes.

naturalidad (Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos de Delitos, 2008).

los órdenes relativos a la vida del niño” (OC-17, 2002).

de conocer aquello que para el menor resulta ser lo más beneficioso.

globalizada. Las diferencias culturales y sociales que se mezclan y atraviesan inexorablemente al

Adolescentes en el Proceso Judicial”, 2013)