« Victor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves EI Derecho internacional a los ojos de Chen Guangcheng Cada par de anos surge un incidente que mas allé de sus particularidades se abstrae como una radiografia feha- ciente del estado actual en las relacio- nes internacionales, Esta es la historia del activista chino Chen Guangcheng, Su improbable escape al arresto domi- ciliario y su bienvenida a la embajada de Estados Unidos puso en un punto Critico las relaciones entre los gobier- nos de Washington y Beijing. La tima vez, que ambos paises se encon- traron en una situacién similar fue en 1989, cuando un profesor de fisi- ca buscara la proteccién del gobierno estadounidense despues de instigar a sus estudiantes a protestar en contra del régimen comunista, desencade nando las protestas en la plaza de Ti A diferencia de 1989, Estados Uni- dos se ha encontrado a una nacién i ternacionalmente fortalecida y con tuna de las economias mas fuertes y vi- brantes. Y a pesar de que esta pequeia crisis ya encontré su solucién no deja inguietar la evidente transforma- cin que ha suftido la relacién entre estos dos gigantes. Ered Crore) Chen Guangcheng es un abogado in- Vidente que durante varios afios ha protestado en contra del gobierno co- munista por las esterilizaciones y los abortos forzados que forman parte de la politica de un solo hijo impuesta hhace mis de 30 afios en China. Después de 14 meses en un arresto domiciliario arbitrario —que purgaba a su salida de Cuatro afios en prision— escap6 y bus- 6 refugio en [a embajada de Estados Unidos en Beijing, La historia de Chen no es diferente a la de otros activistas, chinos. Sin embargo, los reflectores de Ia escena politica lo iluminaron cuando buses irse en el mismo avién en el que Viajara Hillary Clinton de vuelta a Esta- dos Unidos después de una reunién bi- nacional que se celebra anualmente en- tre los dos gobiernos. Los momentos mas tensos pasaron durante el periodo en que Chen perma- necié en la embajada norteamericana por “razones humanitarias" Segiin de- claraciones de ambos gobiernos, se le iba a permitir fa saliday el ingreso a un hospital para tratar las heridas que su- frid al escapar del arresto domiciliario y se le otorgaria una visa de estudiante para que, junto con su familia, pasara tun tiempo en Estados Unidos. Las or- ganizaciones de derechos humanos co- menzarian a crticar la versin “rosa” que dio el gobierno estadounidense, al mismo tiempo que Chen declarara ante cel Congreso de Estados Unidos, via te- lefonica, que realmente suftia hostiga- miento y amenazas del gobierno y que ‘emia por su seguridad y la de su fami- lia si permanecia en China. Lo que en realidad buscaba Chen era proteccion del gobierno de Estados Unidos y refu- gio hasta que su seguridad fuera garan- izada. Sin embargo, después de varios dias de negociaciones, las dos naciones, llegarian a un acuerdo en el que per- mitian la salida de Chen para Estados Unidos, la cual se materializ6 el 20 de Bec cuter Uno se pregunta sobre las razones que tiene un Estado para proteger « una persona que no es su nacional, en un pais extranjero y que no tiene ningu- nna conexidn con éste. Y, por supuesto, no es trllada la pregunta. El gobier- no chino demandaria una disculpa a Estados Unidos por permitir a Chen Guangcheng la entrada a su embajada en franca violacién al Derecho inter- nacional, La Convencién de Viena so- bre Relaciones Diplomaticas de 1961 establece en su articulo 41 que los di- plomiticos estin obligados a no in- miscuirse en los asuntos internos del pais receptor, y las embajadas no de- ben ser utilizadas de manera incom- patible con las funciones de la mision en contra del Derecho internacional general. El presente caso cuenta con tres ver- tientes juridicas: la primera relaciona- da con el asilo diplomitico que prote- gid temporalmente al activista chino durante su breve estadia en la emba- jada de Estados Unidos en China y que se argumentaba tenia el potencial de transformarse en asilo politico en Norteamérica; la segunda es aquella que faculta a un tercer Estado para re- clamar el respeto de los derechos hu- manos de un extranjero; y la tercera, el respeto al principio de no interven- cidn en los asuntos internos de los Es- tados. eer Pins 3 eo Elasilo es la figura juridica bajo la cual los Estados —por razones humanita- rias— brindan proteccidn, en su t rritorio en legaciones diplomsticas, a aquellas personas extranjeras cuya vida 0 integridad fisica esta en ries- go al ser perseguidas por razones po- liticas, religiosas, de nacionalidad o de Las premisas que fundamentan el asilo se basan en el argumento de que la proteccién a los derechos humanos es del interés de todos los Estados y en la maxima par in parem non habet im- erwin, bajo la cual se reconoce que los Estados —como entes soberanos— pueden hacer lo que les plazca dentro de su territoria (claro, siempre y cuan- do dicha actividad no vaya en contra de las restricciones autoimpuestas por los mismos Estados a la luz del Dere- cho internacional). nh tga jm conact vetoreceraeigralicam -enestocerzmgra comLa figura del asilo encuentra un am- plio respaldo en el Derecho inter- nacional, principalmente en su. mo- dalidad territorial, ya que en lo que respecta al diplomatico, siempre se le ha clasificado como una mera costum bre regional latinoamericana, la cual es vista por sus detractores como una practica de injerencia que viola tanto el principio de no intervencidn en los asuntos internos de los Estados como la naturaleza propia de las funciones diplomaticas. Erroneamente se tiende a pensar que el asilo diplomatico se otorga por ser las embajadas “parte del territorio” del Estado, siendo por esta misma razén que las autoridades del Estado sede estén impedidas a ingresar sin prev autorizacién, Sin embargo, esta pe cepcién es equivoca, ya que la invio- labilidad de los recintos diplomiticos no deriva de la famosa “extraterritori lidad” sino de su “necesidad funcional Cuando un Estado decide brindar re- fagio a una persona bajo la figura del asilo diplomatico, es necesario obtener del Estado receptor un salvoconducto a través del cual se garantice la salida segura de la persona para poder asi ser trasladada al extranjero. En caso de no obtenerse o retrasarse su otorgamien to, se corre el riesgo de que la persona permanezca por tiempo indefinido en recinto diplomatieo, tal como acon- tecié en el caso de Victor Rati Haya de la Torre, quien permanecié cinco arios en la embajada de Colombia en Pert, o el cardenal Jozsef Mindszenty, quien vivié 30 aos en la embajada de Esta- dos Unidos en Hungria Como se puede apreciar, el otorga- miento de asilo conlleva una valor cidn negativa bajo la cual se firma que 1 Estado del cual esta buscando huir la persona es incapaz de protegerlo 0 vio- la de manera flagrante los derechos hu- manos de éste. En este tenor, el aven turarse a otorgarlo en un escenario de paz, donde exista divergencia entre las supuestas violaciones a los derechos de la persona, conlleva a un inminente Choque diplomatico como el que ocu- rid con Chen. Considerando que ningin Estado to- mara una decisin que afecte a sus in- tereses, para poder determinar el cos: to-beneficio de un enfrentamiento diplomatico es importante conocer al oponente. A nivel mundial, China le sigue a los Estados Unidos y a la Unién Europea en el ranking de los paises mas podero- s0s. En Jo que respecta ast poder duro, esta iltima posee uno de los tres ejér citos mas poderosos (después del de Estados Unidos y Rusia), la poblacién mas numerosa (mas de 1,300 millones de personas), una economia sélida (con fr be crecimiento anual de 10 por ciento) ¥ es duefia de 8 por ciento de la deuda publica de Norteamérica (equivalente a 13 trillones de delares). Por lo anterior es evidente por qué Estados Unidos ha sido cauto al hablar de asilo diplomético 0 territorial. Tal como lo expresara un funcionario es: tadounidense, “los dias de reventar la relacién bilateral por una sola perso- na se han terminado’ Aun cuando el momento de la legada del activista a la embajada de Estados Unidos no fue el mas propicio, el asombroso escape que realiz6 Chen Guangcheng no dejé mucho margen de accidn para Estados Unidos (el activista ciego fingié por varios dias estar enfermo para que los policias que lo mantenian bajo arresto domiciliario no sospecharan que es- tuviera todo el dia dentro de su casa; esperd un momento de descuido para escalar una barda de mas de dos me- tos de altura que rodea su domicilio; al saltarla se fracturé un pie, pero ain asi, ysin laayuda de nadie, caminé du- rante mas de 20 horas hasta que se en- contré con otra persona que lo ayud6 a recorrer mis de 500 kilémetros, du- rante los cuales alegan haber esquiva- do en varias ocasiones a la policia se creta china, hasta legar a Beijing, & la embajada de Estados Unidos). Por esta razdn, se opt6 por adoptar tuna estrategia instrumentalista, en la que todas las partes salieran ganando (Estados Unidos logré que su imagen de defensor de los derechos humanos permaneciera avante; Chen Guang- cheng consigui6 salir de China con su familia para it a estudiar a la Uni- versidad de Nueva York; y China traté el asunto como cualquier otro donde uno de sus nacionales quiere ir a es- tudiar al extranjero), en lugar de una distributiva, que inevitablemente ten- dria un desenlace de enfrentamiento donde algunos de los actores ganaran y otros perdieran (como al inicio del Conflicto cuando Estados Unidos lo- gr darle refugio a Chen Guangcheng, pero el gobierno chino mantenia rete- nida a su familia, bajo supuestos tratos inhumanos). Son varias las fuentes que evidencian violaciones a los derechos humanos de Chen a manos de su propio gobierno. E ingreso de Chen a la embajada de Esta- dos Unidos y su eventual salida de Chi- nna quedan revestidos bajo la obligacién. erga omnes al respeto de los derechos hhumanos que entiende que todoslos Es- tados tienen interés por respetarlos. La discrecion y la cautela durante las nego- ciaciones entre los dos paises muestran que Washington no esté listo para difi- cultar sus relaciones diplomaticas con tuno de sus acreedores mais importantes. YY aunque la mayoria de las veces la pro- teccidn de estos derechos queda sub- sumida a intereses economicos, finan- cieros o, inclusive, de otra indole, para fortuna de Chen las negociaciones lo- graron una solucién satisfactoria. Dn eta - ieDERECHO EN EL MUNDO LA DETENCION ARBITRARIA DE ASSANGE JULIAN 4G £1Grupo de Trabajo sobre De- tenciones Arbitrarias considera ‘que las diversas formas de privacién de libertad alas que Julian Assange ha sido sometido constituyen una variacion de deten: cién arbitraria’ afirmaba Seong-Phil Hong (Repiblica de Corea), quien encabeza el grupo de experts de Naciones Unidas. Como es ampliamente conoci- do, Julian Assange lleva mas de 44 meses refugiado en la embajada de Ecuador, en el Reino Unido, para evitar una potencial reextradicion a Estados Unidos, donde enfrentaria tuna posible pena hasta de 45 afios de prision por fltrar millones de docu rmentos clasificados estadouniden- 5e5 a través de su pagina Wikileaks Asilo diplomatico Segun afirma la defensa de Assan- ge, éste “es victima de una perse- cuci6n en distintos paises, la cual deriva no sélo de sus ideas y sus ac ciones, sino de su trabajo al publicar informacion que compromete a los poderosos, de publicar la verdad y, con ello, desenmascarar Ia corrup. cién y graves abusos a los derechos humanos de ciudadanos alrededor del mundo". Como apoyo a dicho alegato se tiene el caso del militar Bradley Manning, quien fue conde- nado por el gobierno estadouniden- se 2.35 afios de prision por filtrar informacion reservada a Wikileaks. Por esta razén, en agosto de 2012 el gobierna de Ecuador hizo pabli- ca su decision de atorgar asilo a Assange al hacer “suyos los temores del recurrente, y asumir que existen indicios que permiten presumir que puede haber persecucién politica, o podria producirse tal persecucién si no se toman las medidas oportunas, y necesarias para evitarla Estatus juridico del asilo diplo- mitico La figura del asilodiplomatico siem- pre se ha clasificado como una mera costumbre regional Iatinoamerica- na, ya que se encuentra coditicada solamente en las convenciones de La Habana (1928), Montevideo (1933) y Caracas (i954). Esta institucion se cerige en tres regias basicas:asilo sin ninguna discriminacion— para todos los persequidos por cuestiones politicas: calificacién unilateral de la ‘ofensa por parte del Estado asilante, y obligacion del Estado territorial de ‘otorgarlas garantias necesarias para que la persona asilada pueda salir de su territori libremente. Obviamente, la parte mas compli- cada la constituye este dltimo ele mento, donde es necesario obtener del Estado receptor un salvocon ducto a través del cual se garantice la salida segura de la persona para poder ser trasladada al extranjero. En caso de no obtenerse o retra- sarse su otorgamiento, se corre el riesgo de que la persona perma- rnezca por tiempo indefinido en el recinto diplomatico, como acontecié en el caso de Victor Ratil Haya de la Torre, quien duré cinco afios en la embajada de Colombia en Peri, o del cardenal Jozsef Mindszenty, quien vivié 30 afos en Ia embajada de Estados Unidos en Hungria En el presente caso, una vez conocida la decisin de Ecuador de ‘torgarasilo diplomnatico a Assange, el secretario del Exterior del Reino Unido, William Hague, deciaré: “No le otorgaremos al sefior Assange un salvoconducto fuera del Reine Unido, ni hay un fundamento legal para que lo podamaos hacer. Reino Unido no acepta el principio de asilo diplomatico, el cual esta muy lejano de ser reconacide como un princi- pio universal: el Reino Unido no es parte de ningdn instrumento que nos obligue a reconacer el atorga- miento de asilo diplomatico por una ‘embajada extranjera en este pais”. De ahi que Assange esté por curnplir cuatro anos ~el 19 de junio de 2016— refugiado en la sede diplomatica ecuatoriana, sin que se vislumbre algin cambio en el futuro cercano, Queja ante el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias Ante este panorama, la defensa de Assange sometié una queja al Grupo de Trabajo sobre Detencio- nes Arbitrarias de Naciones Unidas para que analizara su situacién, Cabe destacar que este grupo de trabajo 5 el Unico mecanismo de Naciones Unidas —sin tener como fundamen: to un tratado— que tiene la capaci dad de recibir quejas individuales de cualquier persona alrededor del mundo. El grupo de trabajo esta com- puesto por cinco expertos de diferentes nacionalidades, los cuales escuchan a todas las partes invo- lucradas, y tiene como mandato investigar casos de detencign arbi traria o inconsistente con estanda- res internacionales. Segiin defini6 ‘en su momenta la Comisién de Derechos Hurnanos de las Naciones Tas 1 CasUnidas, una privacién de libertad es arbitraria cuando: 1) es claramente imposible invocar Fundamento legal alguno para justificar la privacién de la libertad; 2) ésta resulta del ejer cicio de los derechos las garantias, codificados por algunos instrumen- tos internacionales en materia de derechos humanos; 3) la inobser- vancia total 0 parcial de las normas internacionales para un juicio justo son de tal gravedad que derivan en tuna privacién de libertad arbitraria Enel presente caso el grupo de trabajo concluy6 que “la privacion de libertad de Julian Assange es arbitraria y en contravencién de los. articulos 9 y 10 dela Declaracion Universal de los Derechos Humanos ylos articulos 7, 91) 9(3).9(4).10 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos”. Lo anterior debi: do ala falta de proporcionalidad, ne- cesidad y razonabilidad que existio yeexiste por su detencién en aisle miento en la prisién de Wandsworth, los $50 dias de arresto domiciliario y el tiempo que se ha encontrado con: finado en la embajada de Ecuador en Londres. De igual forma, el grupo de tra bajo solicita al gobierno de Suecia ¥y Reino Unido valorar la situacién del sefor Assange, para asegurar su seguridad y su integridad fisica, facilitar el ejercicio de su derecho de libertad de transito de forma expedita y asegurar el disfrute pleno de sus derechos garantizados por las normas internacionales sobre detencién. Destaca que resulta alar- ante que Assange esté detenido sin estar acusado formalmente en Suecia por ningin delito, ya que la orden de detencién europea simple- mente fue emitida para desahogar tuna mera investigacion preliminar por la supuesta comision de delitos sexuales. Ala luz de lo anterior, el grupo de trabajo concluye que el remedio pro- cedente para subsanar la violacion alos derechos humanos de Julian ‘Assange es asegurar su derecho de libre transito y otorgarle el derecho de recibir una compensacién por el dato causado a su persona. Reacciones ‘Ante la opinion del Grupo de Traba- ‘Jo sobre Detenciones Arbitrarias, el Ministerio de Asuntos Exte- riores de Reino Unido indic6 que “Assange nunca ha sido detenido arbitrariamente” y que, en cambio, “esta evitando voluntariamente una detencion legal al elegir permanecer ela embajada’ Dicho argumento también tuvo eco en la opinién disi- dente de uno de los miembros del grupo de trabajo, Viadimir Tochilo- vsky (Urania), quien sefal6 que “los fugitivos por lo general se encuen- tran autoconfinados en los lugares donde buscan evadir su arresto y detencién’, y este autoconfinamiento es una restriccion de libertad mas no tna privacién, por lo que el andlisis del caso cae fuera de la competencia del grupo de trabajo. Algunes reporteros llegaron a atacar la constitucion del grupo de trabajo al sefialar que eran meros ‘académicos claramente sin ningu- ‘pa experiencia judicial’, inclusive, el primer ministro de Reino Unido, Hugo Swire, se mofo, a través de su cuenta de Twitter, al subir una foto- grafia donde aparece abrazando a su perro, con la leyenda: “Rocco parece estar detenido arbitrariamente’. 2Cual es la validez de la opinion ‘emitida por el grupo de trabajo? Elssistema de Naciones Unidas de- clara que las opiniones del grupo de trabajo son “juridicamente vincu- a &DERECHO EN EL MUNDO lantes en la medida en que estan basadas en normas internacionales de derechos humanos’ de aplicacién obligatoria. Sin embargo, es impor- tante aclarar que esto es cierto de forma parcial, ya que lo nico que hace la opinién del grupo de trabajo es aclarar ~para un caso concreto— cual es el comportamiento que se espera de los Estados respecto de ‘sus obligaciones internacionales. En otras palabras, la opinion del ‘grupo de trabajo no tiene fuerza Juridica por si misma, Su importancia recae en |a interpretacion de normas ue son vinculantes para los Estados involucrados por haber sido suscritas. por éstos a través de los tratados correspondientes. Por esta razon, no es de extrafiar que representantes de Reino Unido o Suecia hicieran declaraciones en el sentido de que “la declaracién del grupo de trabajo fo tiene ningin impacto formal en la Investigacion” en contra de Assange. 2Cusl ha sido el rol de Australia? Dado que Julian Assange es oriundo de Australia, la pregunta logica es: gcual es la asistencia que ha recibido por parte de su gobierno? Coma en cualquier otro caso de aio, si el individuo se encuentra en el ex- tranjero solicitando el apoyo de un tercer Estado, es mas que obvio que existe descontianza hacia su pais de origen y que tacitamente afirma que su Estado no quiere o no puede protegerlo. En el presente caso esto se confirmé cuando Assange declaré ue tenia miedo “de ser entregado alas autoridades de Estados Unidos por las autoridades britanicas, sue- a5 0 australianas”. Es importante recordar que las actividades de Julian Assange no son nuevas y que su historial con el gobierno australiano y estadouni dense viene desde tiempo atras. En 1994 fue detenido por 31 cargos de hhackeo y delitos conexos al ha ber accedido ilegalmente a la red computacional del ejército esta- dounidense donde obtuvo informa- ci6n relacionada con los objetivos militares de la primera guerra en el Golfo Pérsico. En este tenor, no es de extra- fharse que Ecuador declarara, en su decision de otorgar asilo, que se habia “constatado que el senor Assange se encuentra sin la debi da proteccién y ausilio que debia recibir de parte del Estado del cual 5 ciudadano”, la cual se vio rea- firmada recientemente cuando se confirmé ante el Senado de Aus tralia que la cancilleria de ese pals ro realiza ninguna gestién ante las, autoridades suecas desde diciem. bre de 2011; que consideraban como valide que las autoridades inglesas tuvieran retenido el pasaporte de Assange, y que catalogaran como 'no vinculante” la opinién emiti- da por el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias donde se conclula coma arbitraria la deten- cién de Assange en Reina Unido, Conclusién Si bien es cierto que, desde una perspectiva legaloide, el confi namiento actual de Assange es autoimpuesto, ya que tiene toda la libertad para salir dela embajado cuando asi lo desee, también lo es aque dicha accion fo expondria al dato potencial que el mismo aslo busca evitar,y que al final del dia como lo apunta laprofesora Liora Lazarus la “libertad debe ser capaz de ser disfrutade realmente, Cuando el ejercicio de dicha libertad puede conllevar resultados potencialmente coercitivos, tales como una mayor privacion de libertad 0 poner otros derechos en riesgo, esto no puede ser descrito en la practica como libertag’. Por esta razon resulta ilogico no favorecer la postura pro hhomine a favor de Assange.RRECHO EN EL MUNDO Weta El caso Jadhav: India vs. olamente 10 dias le tomé a la Corte Internacional de ‘Justicia ordenar a Pakistan que suspendiera la ejecu: cién de Kulbhushan Sudhir Jadhav. La victoria diplo matic y judicial de India sobre Pakistan se suma a las recurrentes demandas con: sulares y consolida el tema dentro del corpus de la Corte Internacional de Justicia El caso Jadhav se centra en la disputa que India y Pakistan tienen respecto del cone clonal de la India, Kulbhushan Sudhir Jadhav, quien fue detenido por autoridades pakista- nies el 3 de marzo de 2016 y sentenciado a muerte por un tribunal militar por los cargos de ‘espionaje, sabotaje y terrorisme’. acciones supuestamente encaminadas a desestabilizar a Pakistan, mismas que el acusado aparente: mente confesé haber cometido. Respecto de los hechos que dieron origen ala disputa. tanto India como Pakistan man: tienen versiones encontradas. Por un lado, India afirma que su connacional es un ex mi: litar retirado que fue secuestrado por Pakistan en Irdn y obligado a confesar los dalitos de los que se le acusa, Por el otro, Pakistn sostiene 34 | ex mundo det Abogado Pakistan que Kulbhushan Jadhay portaba un pasapor te de la India con otro nombre, que mantenia lazos con grupos terroristas islémicos que perpetraron varios ataques en Pakistan y que €s Un espia de India cuyo objetivo era cau: sar terror entre la pablacién civil y dafiar la infraestructura pakistani La demanda interpuesta por India fue presentada ante la Corte Intemacional de Justicia el pasado 8 de mayo de 2017 y basa la competencia de la Corte en el Protocolo Fa- cultativo sobre la Jurisdiccién Obligatoria para la Solucién de Controversias de la Convencién de Viena sobre Relaciones Consulates (1963) el cual faculta a la Corte para dirimir cualquier conflicto originado por la interpretacién o la aplicacién de la Convencién. La ultima vez que la Corte lidié con este de temas fue hace aproximadamente una década. cuando resolvié la solicitud de interpretacion de Ia sentencia del caso Avena Esta nueva demanda de India se suma a la tetralogia de asuntos relacionados con temas consulares que se han presentado ante la Corte Internacional de Justicia durante los Lltimos afios Por ejemplo, la Carte Interna ional de Justicia desahogé asuntas cone- x05 como Breard (Paraguay vs. EUA 1998}LaGrand (Alemania vs. EUA, 1999) y Avena (México vs. EUA 2003 y 2008) La orden cautelar de la Corte suspende la ejecucién de Jadhav El gobiemo de India solicté a la Corte la emisi6n de medidas cautelares con el fin de que suspendiera la ejecucién de su connacional en tanto no se resuelva el fondo del asunto. En este sentido, la orden interlo- cutoria de la Corte analizé si exista:jurisdieci6n prima facie: tiesgo de dafios ireparables. urgencia para la emisién de las medidas precautorias y silos derechos a tutelar eran plausibles. Primero. respecto de si la Corte contaba con jurisdiccién prima facie (ie. simple vis tal, quella concluyé afirmativamente. indi cando que su competencia se basa en “tr dos y convenciones vigentes' (ie. el Protocole Facultative mencionado} Por eso consideré, por un lado, irrelevante entrar al andlisis de ta la abjecién de Pakistn con la cual solicita- ba se tomaran en cuenta las declaraciones hechas por ambos Estados a la jurisdicci6n compulsoria de la Corte, y por el otro, innece- sario estudiar en esta etapa— el argumento de Pakistan en relacién con que el acuerdo consular bilateral firmado por ambos paises ‘en 2008 limitaba los aleances de la Conven- cién de Viena sobre Relaciones Consulares en lo que respecta a casos relacionados con terrorismo y espionaje. Para entender un poco mejor lo anterior es impor tante tener en cuenta que la jurisdiccion de la Corte Internacional de Justicia se otorga de tres formas: bajo Un acuerdo especial (para un caso en concreto). con una declaracién aceptando la jurisdiccién compul soria (para cualquier caso futuro) y siendo parte de un tratado que contenga una clsusula jurisdiccional que refiera cualquier controversia a la Corte. Por esta razén la Corte coneluyé que las “reservas [ala jurisdleci6n compulsoria] contenidas en las declaraciones realiza- as por los Estados partes [_] no pueden impedirla Jurisdicet6n de la Corte que es especialmente otorga- a por el Protocolo Facultative" de la Convencién de Viena sobre Relaciones Consulares. En otras palabras, estamos hablando de diferentes formas de reconoci- miento de la jurisdiccién de la Corte, las cuales si bien coexisten, nunca se mezclan Segundo. en lo que respecta a si los derechos por tutelar son plausibles, la Corte reiteré como en ecasiones anteriores— que debe existir una relacién entre la emisién de medidas provisionales y el éxito en el fondo del asunto de la parte que las reclama. De igual forma, recaleé que debe existir un vinculo entre los derechos que se busca proteger y las medidas cautelares En este sentido. la Corte coincidié con el gobiemo de India al considerar que los derechos por proteger eran plausibles. ya que era evidente que ‘existe una posible violacién a las obligaciones consa- gradas en el Convencién de Viena sobre Relaciones Consulares. especificamente en lo que respecta al ‘otorgamiento del acceso consular. a la realizacion sin dilacién alguna de la notificacién consular y a exp: car a la persona detenida que tenia derecho a recibir asistencia consular La Corte determins también que existe un vincu- lo entre la emisi6n de las medidas precautorias y la preservacién de los derechas de India y su connacio- ral. La evidencia presentada sustentaba el dicho del gobiemo de India de haber solicitade en multiples ocasiones (15 para ser exactos) acceso consular @ su connacional —desde su detencién en 2016- sin obte- E1Munde del abosado | 3536 INDO nner respuesta alguna por parte de Pakistén. Inclusive Pakistén nunca negé la acusacién de que. a princi pios de 2017, condicioné el acceso a las autoridades consulares hindtis dependiendo del nivel de coope- racién que otorgaran en el desahogo de una peticién de asistencia juridica relacionada con la investigacién criminal en contra de Kulbhushan Jadhay y sus su puestos complices, Finalmente. en relacién con el riesgo de dafios itreparables y urgencia para la emision de las medidas precautorias. la Corte explicé que se tiene que anali zar si existe un riesgo real e inminente de que pueda acontecer un dafio irreparable a los derechos que se reclaman antes de que la Corte emita su decision fi ral, En este sentido, indieé que con el mero hecho de que Kulbhushan Sudhir Jadhav esté sentenciado a la pena de muerte y pueda ser ejecutado era suficiente para demostrar la existencia de dicho riesgo, De esta manera, la Corte también deseché el argumento de Pakistan en el sentido de que todavia exi nacionales que se podian agotar en el caso, como las peticiones de clemencia al presidente de su pals o al jefe del ejército, al considerar que dichas instancias no 1 Mund dl Abogado a eran remedios judiciales y, por ende, remedios disp nibles para la persona Como obiter dicta la Corte aproveché la ocasién para reiterar, por un lado, que no se pronunciaria so- bre la cuestién de si los Estados tienen o no la facul tad de imponer la pena capital y, por el otro, de que est actuando come un mecanismo de solucién de controversia entre Estados y no como Corte de apela- ccién para el caso criminal Agotado el estudio anterior. la Corte -en una yotacion undnime— decidié emitir medidas precau torias para ordenar a Pakistan que adopte todas las medidas disponibles para asegurar que Kulbhushan Sudhir Jadhav no sea ejecutado en tanto la Corte no se pronuncie sobre el fondo del asunto. De igual forma, la Corte reafitmé que sus érdenes cautelares ‘son vinculantes, por lo que generan obligaciones de Derecho internacional Conelusién Hay que reconocer el répide actuar de la Corte Inter nacional de Justicia en el presente caso ya que, por un lade, solamente tardé siete dias —desde la pre:sentaci6n de la demanda— en celebrar las audiencias rales respecto de la emisién de medidas precautorias y, Pore otro, solamente le tomé tres dias adiciona- les en emitirla orden cautelar correspondiente. En palabras del juez Anténio Augusto Cangado Trindade (rasil)el presente caso, asi como el corpus de los casos mencionados al principio del presente articulo, ‘enarbola ‘el proceso de humanizacién del Derecho internacional. donde aparentemente se ha dejado de lado la posicién positivista que encumbraba la volun- tad de los Estados come fuente creadora del Derecho internacional, para sustituirla por una “conciencia Juridica universal” que posiciona al individuo a la par de los Estados como sujetos del Derecho internacio- ral. Este “entramado entre el Derecho internacional y el Derecho interacional de los derechos humanos [continua diciendo el juez Cangado Trindade en su opinién concurrente] offece testimonio del reconoc': miento de la centralidad, en este nuevo corpus juris de los derechos humanos universales, que correspon- de al nuevo ethos de nuestros tiempos’ El desafio del presente caso —al igual que los que lo antecedieran en materia consular sera asegurar {que las partes de la controversia implementen a nivel doméstico la decisién y las ércienes de la Corte. Es- pecialmente por la problematica juridica que implica ejecutar una orden judicial internacional en el seno de los sistemas Juridicos nacionales que. por lo gene ral, no se encuentran preparados para dicho escenario, El estatus actual de la relacién bilateral entre India y Pakistén es complicado por las diferencias historicas y por la visiGn negativa que sus pobla: ciones comparten la una de la otra. En este tenor, queda esperar a que se resuelva el fondo del asunto y que las partes no realicen acciones que vulneren lo ordenado por la Corte 4 * actor en Derecho ydplamatico de carrera exproen Derecho internacional Contacts @VE Core grandes ide futuros posi mos eé! Mela melels cambio ofall Maestria Especialidad Peer) Pee eed Potent ester omen roca Pee eee Pe eicent | Reena) Peo fore Ere ort EA bles LaSalle eee UAE eeu ENT erat) ee ual Sern Crees Ape tes nae EES us peecointerne Per eaten ‘Admisiones La Salle 69 edDERECHO EN EL MUNDO éLA PROTECCION DIPLOMATICA © CONSULAR ES UN DERECHO HUMANO? or alguna extrafia razon, en la psique colectiva siempre existe el paradigma de que las instituciones internacio- rales —o nacionales que se ubican nel extranjero— son mas efectivas fo cuentan con mayores recursos en comparacién con sus contrapartes, nacionales. Desafortunadamente dicho paradigma ha convertido a esas instituciones en victimas de su propia reputacién. No hay que hacer mucha memoria para recordar que siempre se acusa a las Naciones 22 anedo! CT Unidas de inaccién para detener conflictos armados 0 ayudar en caso de catastrofes, obviando de esta forma su verdadera realidad: no de- cide de manera auténoma, sino bajo consenso de los propios Estados que la integran. De igual forma, se cree equivo- cadamente que las Naciones Unidas es un organismo con autoridad supranacional capaz de imponer su voluntad sobre las soberanias rracionales, para regular temas de la competencia interna de los Estados. Sibien es cierto que el Consejo de Seguridad puede llegar a tener dicha facultad con base en el capitulo Vil de la Carta de las Naciones Unidas, también lo es que dicha capacidad de actuacion solamente se da en caso de “amenazas en contra dela paz” mundial. Tal como lo dijo el secretario general de las Naciones Unidas, Dag Hammarskjold, “las Naciones Unidas no fue creada para llevarnos al cielo, sino para salvarnos del infierno™ Lo anterior aplica perfectamente para la proteccion diplomatica o la asistencia consular, que fueron crea: das como potestad del Estado para verificar que en el extranjero se respeten los derechos de sus nacio. rales. Sin embargo, la autodefinicion de dichas instituciones se ha dis- torsionado en el camino, llegandose al extreme de afirmar que éstas no s6lo son facultades sino obligaciones del Estado y, por ende, un derecho exigible por el individuo. Evolucién de la labor consul La labor consular es una de las actividades mas antiguas en las, relaciones internacionales y desde su inicio su principal funci6n ha sido proteger los intereses de los nacionales del Estado en el extranje- ro. Contrario a la raison détre actual, mediante la cual se busca “proteger [a] los ostensiblemente mas débiles y vulnerables*, en un inicio la labor de los cnsules estaba orientada a proteger a sus comerciantes en el extranjero. A pesar de que en la ac- tualidad todavia se puede argumen- Tae @E. Conetar que la proteccién consular sigue los convenios internacionales sobre la amparando los intereses comercia- materia, les 0 las inversiones econémicas de los Estados ~ya sea de manera _El auxilio que prestan los Estados directa, apoyando la incursi6n de sus a sus nacionales compafias en mercados extranjeros, La asistencia que los Estados le brin- © indirecta, velando por los dere- dana sus nacionales en el extran- cchos laborales de sus trabajadores _jero se puede dar de tres formas. migrantes para que al final sus sala- Primero, la proteccién diplomatica, rios se conviertan en remesas—,en _ Ia cual —segiin su interpretacion fpocas moderras ia jusificacon de restrctiva~ es definida por la Comi- Robo de lstioronsler reenter deta sirde Derecho Riertscond does proteccién de los derechos humanos —_Naciones Unidas como la “invocacion CJ ete jin d'un eaegutavesde Identidad Como en el seno del régimen accion diplomatica u otros medios internacional no existe una autoridad de solucién pacifica de controver- supranacional que funja como organo sias, de la responsabilidad de otro fiscalizador de los Estados en su rela- Estado por la lesién causada por un Prue ecru) ion con los individuos, la proteccion hecho internacionalmente ilicito de et de los derechos de las personas enel dicho Estado a una persona natural 28 mil ‘extranjero tiene lugar en tres planos. 0 legal que es nacional del primer Primero, a travésde las autoridades Estado, con la finalidad de imple locales, las que, una vez que admiten _mentar dicha responsabilidad’. En a ete See coe ‘en su territorio al ciudadano extran- otras palabras, es un “mecanismo SS jero, tienen a obligacion de ofrecerle _concebido para obtener la repa proteccién tanto para su persona racidn de los datos aun nacional 2 ‘como para sus bienes. Segundo, en _del Estado, el cual se basa en gran be data cel casode que a instanca anterior no medida enel principio de que un Cee Leu me actie de forma adecuada, las autori- dato a un nacional es una lesion al Dee egeeeee ee crs dades de donde la persona es nacional propio Estado”. Tradicionalmente, Preeti emt ats aks tienenlafcutedde hacer ~como implica actuaionesjuciales ante sian ei sefalael relator especial sobre tribunals internacionales como proteccién dplomética Mohamed el proceso entablado por México en Bennouna—"un lamamiento denacién contra de Estados Unidos ante la anacionperaquese cumplanias Corte Internacional de Justicia en el ; obligaciones de una para con laotra caso Avena-, las cuales son reali- DT ated fll [-]para hacer valor el derecho de sus zadas como medidas reaccionarias ee eee oe ciudadanos a recibir un trato acorde a una violacien de Derecho interna- conel Derecho internacional’. Terce- ional. ro, una vez que se hayan agotadolas Segundo, los Estados ofrecen instancias locales (con sininter-_Ia proteccién consular como aque- 4 ‘vencion de la proteccion diplomatica __ la “facultad que el oficial consular Conoce mas en ‘o consular), y siempre y cuando la ejerce vis-é-vis las autoridades del www.condusef.gob.mx normatividad aplicable para elcazo Estado receptor” con la finalidad ‘enespecificolo permita,existela __de proteger los intereses de sus (ermine. come Yterer, le asistencia conse Cariainieats af 03-800 099 90'80, las cortes regionales de derechos aquella “ayuda y asistencia que el desde cualquier parte del pais o al hhumanos, o cuasi-jurisdiccional, como cénsul puede otorgar alos nacio 53 400 999, si vives en la Ciudad los diversos comités de derechos _nales de su Estado [por ejemplo] humanos especiales que derivan de suministrar informacién a un nacio- See eee eas SHCP edipuserDERECHO EN EL MUNDO Victor Emilio Corzo nal fciltarle un intérprete, pre- sentacion a los agentes comerciales sobre las necesidades de comercio [enel Estado extranjero}, asistencia en caso de desastres, asistencia alos nacionales que laboran en el Estado receptor, repatriacion, etcétera”.En teoria, la asistencia y la proteccion consular son de “naturaleza funda: rmentalmente preventiva [a la protec- cian diplomatica, ya quel se brindan antes de que se hayan agotado los re- cursos internos”en el seno del Estado receptor y se otorgan para aquellos, nacionales inmersos en situaciones dificles. Es cierto que “el derecho de un Estado de brindar asistencia consular a nacionales detenidos en otro pais y el derecho de un Estado a patrocinar los derechos de sus nacionales a través de la proteccién diplomatica, son concepts juridica- mente diferentes”, pero también es cierto que la proteccién que ofrecen los diplomaticos no siempre se l- rita al patrocinio de reclamaciones ante tribunales internacionales. Es decir, establecer cual es la diferen- cia entre la accion de proteger bajo el articulo 3(b) de la Convencién de Viena sobre Relaciones Diploma- ticas, y aquella que se realiza bajo el articulo 5(a) de la Convencion de Viena sobre Relaciones Consulares es sumamente complicado. Dicha proteccion “comprende todos los, procedimientos legitimos emplea- dos por un Estado para informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protes- 1a, la solicitud de una investigacién y las negociaciones orientadas a la solucién de controversias” lo cual es precisamente lo que hacen tanto los cénsules como los agentes diplomaticos. Como reconoce el relator es pecial para el tema de proteccién diplomatica, “ni los oficiales de 24 aNindo da Atogaio gobierno, ni los doctrinarios disti guen claramente entre proteccion diplomatica y asistencia consular”. Esta confusién, aun cuando puede parecer exagerada para los exper ‘tos en la materia, permite dar una idea del desconocimiento a nivel mundial sobre los alcances y las funciones de ambas instituciones. De ahi se deriva una de las razones por las cuales se desvirtdan di- has instituciones en la actualidad tratando de ver su normatividad no como reglas objetivas sino sustanti- vas. En otras palabras, se pretende ignorar el hecho de que son sim- plemente herramientas del Estado para garantizar los derechos de sus nacionales en el extranjero, para revestirlas como derechos exigibles del individuo. Esta situaci6n parece ideal desde tun punto de vista pro homine; sin embargo, no lo es. Por mencionar solamente algunas de las razones, que afectan negativamente dicha perspectiva, hay que mencionar, fen primer lugar, que tal concepci6n priva a dichas instituciones de la valoracién politica que se tiene que realizar para ver si es propicia una reclamacién 0 no ante las autorida- des extranjeras. En otras palabras, como son herramientas de politica exterior, mas allé de velar por los intereses de un individuo en parti- cular se debe velar por la colectivi- dad de nacionales en el extranjero. En segundo lugar, se pierde de vista que las legaciones diplomaticas y consulares son representaciones del Estado, por lo que su marco de actuacion dependeré de si le intere- 5a 0 no al Estado proteger a alguno de sus connacionales. Lo anterior debido a que existen supuestos en los que seria contradictoria la pro- pia proteccion del Estado, cuando sel mismo Estado quien ubicé al individuo en el extranjero, como cocurre en los casos de extradicion, © cuando el nacional solicita refugio. Conclusion Recordemos que la Corte Intera- mericana de Derechos Hurnanos, €en'su opinién consultiva OC-16/99, “El derecho a la informacion sobre la asistencia consular en el marco de las garantias del debido proceso legal’ opinion que fue solicitada ppor los Estados Unidos Mexicanos, reconace que el ejercicio per se de la proteccion consular sigue siendo facultad discrecional del Estado, y que el individuo solamente tiene el “derecho a la informacion sobre la asistencia consular’. El relator ‘especial para el tema de la protec- ign diplomatica, de la Comision de Derecho Internacional de las Nacio- nes Unidas, Mohamed Bennouna, confirma este criterio al afirmar que “aun cuando algunos textos consti- tucionales establecen la obligacién [del Estado de ejercer proteccién diplomatica sobre sus nacionales] en realidad es mas una obligacion de caracter moral que juridica, ya que la intencién del Estado de naciona- lidad esta claramente influenciada por consideraciones politicas y e! grado de pertinencia, que depende de la naturaleza de las relaciones diplomaticas en cuestién’ Enel caso de México, el embaja- dor Daniel Hernandez Joseph afirma que la ‘proteccién y [a] asistencia consular [son] una experiencia tnica y ‘un modelo de compromiso historico dde un pueblo con sus connacionales enelexterior" Por esta razén resulta Nogico que en a ley y el reglamento del Servicio Exterior Mexicano se reconozca, por un lado, la obligacion de brindar asistencia y proteccién ‘consular; pero, por el otro, se siga salvaquardando la fecultad discrecio- ral del Estado mexicano a ejercer la proteccion diplomatica, &DERECHO EN EL MUNDO EVOLUCION DEL CONCEPTO pe SOBERANIA oberania. 1. f.Cualidad de soberano, 2.1. Poder politico supremo que corresponde a un Estado independiente, [Real Academia Espatiola] Soberano, na, Del b. lat. supera us, der. de super “sobre, encima’. adj. Que ejerce 0 posee la autoridad suprema e independiente. [Real ‘Academia Espanola] Enel siglo XVI, Jean Bodin acu- faba, en su obra Les six libres de la République, a acepcién més popular del principio de soberania El poder més alto en un territorio dado” Dicha definicién daria pie, afios mas tarde, a que el concepto de sobera- nia, en conjuncion con el de pueblo y territorio, Fuera entendide como elemento esencial para la existen- cia de cualquier Estado. A partir de entonces,fildsofes como Rousseau afirmaron que un ente soberano “nunca puede obligarse [J fa una} sumisign a otro soberano. [Ya que] violar el acto por el cual existe sig- nificaria anularse y lo que nada es, nada produce” La evolucién de la figura del soberano permitié que el concepto de soberania se desplazara dela persona hacia la entelequia del sis tema juridico nacional, Hans Kelsen afirmé en su obra General Theory of Law and State que “el ordenamiento Juridico estatal es un ordenamiento sobre el cual no existe un ordena-~ miento superior”. La transicion de la vision clasica de soberania poco a poco fue evolucionando del absolu- tismo a una versién mas moderada, siendo John Locke el postulante principal que afirmara que el poder soberano se encuentra restringido 30 atiadodel Atop por la misma normatividad de la ue deriva, De ahi que juristas como Hugo Grocio 0 Francisco Suarez empezaran a esbozar las ideas de lo que actualmente se conoce como la “obligacién de proteger” y las “inter- venciones humanitarias” Un ejemplo claro de este pensa- miento clasico es el razonamiento que estampé la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus (Francia vs. Turquia, 1927) donde afirmé que las “restricciones a la independencia de los Estados no pueden [.] ser asumidas” ya que el Derecho internacional otorga a los Estados “un gran margen discrecional, el cual solamente es limitado en ciertos casos por leyes prohibitivas’ Con esta vision clasica se acuerda la postura “westfaliana” de regimen internacional donde se reconoce la coexistencia de Esta- dos territorialmente soberanos, los cuales no deben intervenir en los asuntos internos de los otros para asi preservar la paz internacional. El Pacto de Westfalia, asi como los de. mas acuerdos internacionales, ser- Viria para ejemplificar la dualidad interna y externa— de la sobera estatal cristalizeda en la maxima par in parem non habet imperium, de donde derivarian maltiples concep- tos del Derecho internacional, como Jurisdiccién, libre autodetermina- cién, inmunidad, no intervencion, igualdad soberana, reconocimiento de derechos adquiridos (vested rights), etcétera Alincorporar en la cotidianidad la variable internacional al estudio del concepto de soberania, su esta- tus come absoluto se reduce, y es ahi cuando surge la discusién sobre la jerarquizacion de las normas y el dilema tradicional sobre la prima- cia del Derecho estatal vis-a-vis el Derecho internacional. Inclusive con este razonamiento se recono. ce que los Estados, por su propia facultad soberana, se autoimponen medidas restrictivas al entrar en acuerdos internacionales; aunque es importante reconocer que en otras ocasiones el Derecho inter: nacional llega a cristalizarse sin la necesidad de una participacian Unanime de la comunidad inter- nacional, come en el caso de la costumbre internacional En otras palabras, hay una sinergia entre soberania y Derecho internacional donde ambos coe- xisten gracias al otro. Por ejemplo, los tratados sinalagmaticos que se suscriben a partir de la voluntad so- berana de los Estados; la protecci6n que otorga el Derecho internacional al mismo principio de soberania a través de figuras juridicas como la igualdad soberana, la no interven- cién, la clausula democratica y la inmunidad soberana, 0 la creacién de instituciones regionales, como la Organizacién de Estados America nos donde la propia carta constitu- tiva sefiala que dicha organizacion buscaré, para sus miembros, pro- teger “su soberania, su integridad territorial y su independenci Esta corriente se ve ejempliti- cada con el pensamiento del juez Shahabuddeen ~en su opinion disidente en el caso "Threat of Use of Nuclear Weapons" (opinion con- sultiva del 8 de julio de 1996, Corte Tete: GEInternacional de Justicia)— donde firme que “a idea de supremacia interna asociada con el concepto de soberania dentro del Derecho municipal no es netamente aplicable cuando ese concepto se transporta al plano internacional. La existencia de un nimero de soberanias, lado a lado, establece limites a la libertad de cada Estado a actuar como silos ‘otros no existiesen’ En la actualidad, tanto el princi pio de soberania como el Derecho internacional han modificado sus paradigmas, ya que bajo el prin- cipio de libre autodeterminacion de los pueblos y la doctrine de los derechos humanos, el princi- pal sujeto de ambos sistemas ya noes el Estado, sino el individuo Permitiéndose, a través de esta reformulacién, una mejor compren: sion de la compatibilidad entre los conceptos de soberania y derechos humanos, ya que gracias al Estado se reconocen y se protegen los se. gundos, legandose en la actualidad 2 fomentar el desarrollo de la doc- trina de derechos humanes bajo el estatus de norma erga omnes que le reconoce el Derecho internacio- nal. Asi, en a Carta de las Naciones Unidas se puede apreciar como se adecua el concepto de soberania, y se reconoce la no existencia de una soberania absoluta ante temas de interés de la comunidad interna- cional En otras palabras, el enfoque clésico de no intervencién de los. asuntos del Estado —que fuera encumbrado por el principio de soberania absoluta y catalogado por Antonio Cassese como un “viejo patrén de la comunidad interna- cional"— ya no tiene cabida en el sistema juridico internacional contemporaneo. Se deja atras el modelo “hermetico” del Estado, que Georges Abi-Saab ejemplificaba como esferas de cristal opacas, ‘cuyo interior no se podia ver", para transicionar a esferas transpa rentes que permiten un escrutinio desde el exterior. Las dos posturas tradicionales respecto del concepto de saberania son claras. Por un lado, la postura clasica (horizontal) afirma que el Estado es soberana de forma abso- luta, sin imitacién alguna, y convive hombro a hombro con otros entes soberanos, Por el otro, la postura moderna (vertical) reconoce que el Estado es soberano de forma rela- tiva, ya que el sistema internacio- nal es superior al sistema juridico nacional del cual deriva su poder soberano, llegandose a tener que el mismo Estado delega algunas de sus facultades soberanas a organis- ‘mos internacionales. En épocas recientes se puede ‘empezar a apreciar una tercera ‘mutacin del concepto de sobe- ranla, especialmente en temas come Derecho ambiental, derechos humanos, obligacién de prote- ger, Derecho de los refugiados y Derecho penal internacional. Bajo esta “tercera postura” (transversal) se reconoce que se vive en una comunidad internacional interde- pendiente, con responsabilidades compartidas, donde los Estados ccooperan entre si para atajar pro- blemas de caracter trasnacional ue no pueden ser solucionados de ‘manera unilateral Esto significa que los Estados cooperan de manera mas estrecha entre si para alcanzar fines comu- nes que promuevan sus intereses. Asi se dan escenarios en los que un Estado en particular puede asumir responsabilidades de un tercero para llevar a cabo actos que de lo contrario —por carecer de las posibilidades o las circunstancias adecuadas— el primer Estado no podria llevar a cabo de forma inmediata 0 a cabalidad, como en el caso de persecuciones en caliente, la proteccién de extranjeros en el extranjero (a través dela figura de la proteccion diplomatica o la asistencia consular), el auxilio en materia de desastres naturales, ola persecucién de delitos de caracter trasnacional o internacional Curiosamente, en este rubro es donde quizas existe mayor evolu- cién por parte de la realidad que se vive que en la psique colectiva, la cual, probablemente por los traumas historicos que han vivido los Estados, se niega a aceptar las limitantes estatales y la necesidad de complementar los esfuerzos nacionales ~con aquellos ofrecidos por gabiernos extranjeros— para atajar de lleno problemas trasna- cionales.Irdnicamente el propio individuo, quien es el nuevo sujeto del Derecho internacional, es el que se opone —quizas por nostalgia~ a abandonar su identidad nacional profundamente arraigada en el con- cepto del Estado-nacién clasico. Conelusién El concepto de soberania se ha ido modificando, muchas veces en res- puesta a factores externos ya di versas circunstancias de la realidad. La inclusion de los nuevos actores, © el reconocimiento de sus potes- tades, derechos y obligaciones, ha modificado radicalmente el entendi- miento clasico del término. No cabe duda de que este concepta seguira mutando en las préximas décadas, principalmente por los fenémenos del cambio climatico, la crisis de refugiados, la llamada obligacién de proteger, las nuevas formas de vida politica, entre muchos otros aspec- tos. Sin embargo, este concepto tan dificil de definir no dejara de ser un punto de referencia fundamental tanto para el Derecho internacional como para las relaciones internacio- ales, S Buodelabogsso 31Dimes y diretes de la diplomacia parlamentaria a multiplicacin de los actores a Le que intervienen —o buscan influir de manera mis directa—en la politica exterior de los Estados se ha evidenciado en épocas recientes, Esta infTuencia deriva del elercicio propio de sus facultades constitucionales, del interés _Renuino por estrechar las retaciones inter nacionales 0 por buscar et reflector Una le las variantes de fa diplomacia que més ha dado de qué hablar a titimas fechas es ka parlamentaria, ‘Tadicionalmente, la diplomacia parlamentaria es desarrollada por los miembros de los parlamentos o congresos nacionales con sus pares extranjeros, en ta que se enfrascan en un dlogo sobre temas internacionales le interés comin. Por lo general, dicho dilogo coadyuva a la estrategia del Poder Ejecutivo, la cual es implementada por los agentes diplomé ticos. Este involucramiento deriva de las facultades constitucionales propia de fos congresos que —dependiendo del pas— por lo general tienen intervencién en asun- tos de politica exterior, como ratiticacién de tratados, nombramiento de cnsules Y embsjadores 0 ereacién de egistcicn, ddomeéstica para implementar de manera correcta fas obligaciones que impone al Estado el Derecho internacional En otras palabras, los regimenes consttucionales establecen un esquema le complementariedad e interdlependencia entre el Pocer Legishativo y el Poder Ejecu- tivo para defini el rumbo de sus retaciones con el exterior, no obstante que a nivel internacional es ampliamente reconocido que el Poder Ejecutivo es el encangador de far la politica externa del Estado. Sin 46 1 un det Abaya jl ‘embargo, se reconoce en toclo momento que quien leva la representacion natural del Estado e inicia la toma de decisiones es el Poder Fjecutivo, Como en todos los temas nacionales, muchas veces existensituaciones en que dicho balance se rompe, y un protago- nismo excesivo por parte de los agentes no tradicionales en el desarrollo ce las relaciones internacionales siempre tiende 4 poner en jaque la negociacién de temas internacionales, como se ejemplifcari a continuacién. Bivotofsky ts, Kerry Uno de los puntos toraes del conflicto his torico entre Israel y Palestina es el que gira ‘en torno de la soberania de la ciudad de Jerusalén, Por esta razon, para mantener tun margen de negociacién y respetar el Derecho internacional (por ejemplo, la Re- soluicién 476 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas [1980] en la que se pide a Tsrael que evacte los “territorios ocu- pads’, inclayendo Jerusalén), una de las politcas que ha mantenidlo Estados Unidos durante los tikimos 47 aos consiste en no reconocerlea ningtin Estado soberania sobre dicho teritorio hasta en tanto Isael yy Palestina no definan —de mutuo acer= ddo—el estatus de dich cud No obstante, esa postura ha sido ara. En 2002 el Congreso es- tadounidense aprobe la seccién 214 de la Foreign Relations Authorization Act, Fiscal Year 2003, intitulaca "Politica de Estados Unidos con respecto a Jerusakén como capital de Israel’, con la que, aprovechan- cdo la facultad que le ha sido reconocida al ‘Congreso sobre temas relacionadas con constante ¥1 J emisiin de pasaports, intent en palabras de la Suprema Corte estadouni- dense —“agrandar su poslera expensas de otca rama al requerile al presidente el contradecir una determinacigin de recono- cimiento anterior” y hacer que en aquellos casos en que una persona naciera en JTerusalé, el lugar de origen se considerara como parte de Israel Esta demand tuvo su inicio cuando cen 2002 la madre de Menachem Binya- rnin ZivotofSky, un hijo de ciudadanos estadounidenses nacido en fa cuctad de Jecusalén, acudié a la embajada de Estados Unicis en Tel Aviv para solictar la emision de un pasaporte yun reporte consular de nacimiento a favor de su hijo en el que se indicara como lugar de nacimiento “Je- rusalén, Israel”. Obviamente, al ser dich peticién contratia ala posturafjada por el Departamento de Estado (el equivalente de la Secretaria de Relaciones Exteriores cn México), el personal diplomdtico neg 1a peticién,cejando simplemente como ugar de origen “Jerusalén’, En conse cuenta os pares de! menor acudieron a cortes estadounidenses para reclamar una violaciin ala secci6n 214, la cual, alegaban, les otorgaba el cerecho de registrar como lugar de nacimiento de su hijo el Estaclo de Israel ‘Como era de esperarse, la Suprema Corte determiné que la seecién 214 de kt Foteign Relations Authorization Act, Fiscal Year 2003 era inconstitucional porque violenta el poder exclusivo det Bjecutivo para reconocer naciones exteanjeas y el principio de unidad —"ce una sola vou"— hacia el extranjero, ya que, segtin la Corte ‘el Congreso no puede promulgar una ley Tt @e. sro‘que contradiga ditectamente” el poder ‘exclusiva del Eecutivo para ceterminar ‘un reconocimiento formal en materia internacional. Como nota al margen, es importante aclarar que el ‘reconocimiento” de Estados ha sido una herramienta de politica exterior ‘empleada frecuentemente para determinar sivuna entdad posee fs carateristicas de “Bstadlo” (por ejemplo, el caso de Palestina ‘0 Kosovo) o cuil grupo particular ser considerado como gobiemo legitimo de un Estado (por ejemplo, el golpe de Estado de 2009 en Hondluras) Dicho reconocimiento abriri ln posibilidad de que esos Estados puedan beneficiase de inmunidades sobe. ‘nas, dela doctrina del acto de Estado en las cortes y de que se establezcan relaciones Aiplomaticas. Para el caso de México, con- forme la Doctrina Bstraca, se a repudado dlicha prictca al considerarla denigrante, porlo que s6lo nos limitamos a “mantener ‘oretirar, cuando {seal procedente [los] agentes diplometicns Empero, regresando al rizonamiento dela Corte, result interesante el pronun- ciamiiento acerca de que el presente no puede determinar por si solo todo el con- tenido de l politica exterior det Estado, sino que debe estar sujeto alos controkes y balances del Congreso, porlo cual es recomendable que quepa la prucenciay ‘existan consultas ycoordinacién entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legisiativo, para oT Js \ aque competen solamente a ellos— terminen en manos del Poder Judicial Incliso, la Corte asevert que en caso de que el Congreso no esté de acuerdo con una determinacién del Fjecutivo, &te puede “promulgar un embargo, declinar ka tatifcacion ce un embajador,o inclusive dleclara la guerra’. Claro, con la salvedad de que estas acciones no vayan encaminadas 2 obligar al Ejecutivo a cambiar su posicién original de reconocimiento de un Estadoo gobierno extranjero ‘ach A en cevilar que estos tema Negociaciones en materia de enengia nuclear con Ii Otro ejemplo de la ciplomacia parlamen- taria tuvo lugar principios de marzo, cuando 47 senaclores del Partido Republi ano (oposicién del Partido Deméerata, al que esti adscrito el presidente Barack (Obama) trataton de dinamita los esfuer: 120s diplomticos del Grupo 5+1 (los cinco miembros permanentes del Consejo dle Seguridad de Naciones Unidas mas Alemania) para llegar a tn acuerdo con Iran en materia nuclear, por medio del cual se atenuarian las sanciones emitidas en contra de este paisa cambio de un mayor scrutinio y una mayor reduccidn de sus programas nucleares, En especfic, los 47 senadlores republi anos, clramente en contra de fa posicién de su gobierno, dirigieron una cartaa los lideres dle la Replica Iskimica de Irn cen fa que les decfan que, a Yobservar sus negociaciones nucleares con [el gobierno «de Estas Unis)", se percataron de que ellos (estos, el gobierno de Iein) ‘no entendian completamente el sistema cconstitucional estadounidense Segtin ellos, era claro que Irn no se ddaba cuenta de que “el siguiente presiden- te [estadounidense} podria revocar dicho acuerto ejecutivo de un solo plumazo y que futuros congresistas poctian modificar cualquier momento— los téxminos del acuerdo” (comentario hecho por fas proximas elecciones presitenciales cstatlounidenses de 2016 y que falsamente parte de la premisa de que se esti nego- ciando un tratdo. Como era de esperarse, dicho acto causé molesta, tal como lo expresé el Ayatollah Ali Khamenei, lider supremo de Irn, al comentar que “cada vez que el final de las negociaciones esti ala vista, la retérica de la otra parte, en especifico de los estadounidenses, se vuelve mis peta y cruda’, Afortunadament lincdente no tuvo consecuencias graves, las negociaciones entre el Grupo 5+1€ {rin continuaron, yen Estados Unidos el presidente Obama —aparte de bromear con que “47 ayatolas le enviaron una carta cexplicindole cémo funciona su sistema [legal presents una inicitiva al Congre so através de la cual les permita evaluat elacuerdo y emir su aprobacién o su rechazo al mismo. dura Nuevamente, evidenciindose que si bien el Poder Legislativo es parte medular ddl proceso de construccion de la politica exterior y que hay muchas decisiones de politica exterior que necesitan la actuacién del Congreso para ser crstalizadas, existen algunos temas en fos que el Poder Eje- cctivo se encuentra més capacitado para dlesahogar y que en ciertas ocasiones debe set el nico que utilice canales de comuni- cacién diplomsticos directos con mandata tos extranjeros. @ 1 Munwo del Abogado lus 015 47DERECHO EN EL MUND¢ fee ee eres La evolucién de la diplomacia radicionalmente las relaciones exteriores del Bstado se circunseri- bian a las acciones que realizaban el jefe de gobierno o Estado, o el ministro cde Relaciones Exteriores. Sin embargo, durante los tiltimos afos se ha eviden- ciao una protiferacién en el nimero de actores que participan —de forma activa Y directa en las relaciones exteriores de los Estados, Por ejemplo, a las dependen- cias del Ejecutivo federal, en el 4mbito de sus competencias, sles ha permitdo es- trechar los lizos de cooperacién con sus contrapartes extranjeras sin la necesidad de involucrar a la Secretaria de Relaciones Exterior ; las entidades federativas, para atraer inversion el comercio internacional de fos pro- dductos que se fabrican en su teritrio, han celebrado acuerdos con entidades extranjeras, tales como acuetdos de hermanamiento 0 de cooperacién; los ' ¥ los diputados se retinen con sus contrapartes extranjeras en congresos internacionales partamentarias en los que se discuten asuntos de relevancia transnacional, Esta mulplicidad surge como respues- taal percepcién de descuido que los nuevos actores" tienen sobre el trato que los ministerios ce Relaciones Exteriores tradicionalmente ke han dado a los asuntos de su competencia, Bsa vision se puede explicar por la supuesta creencia que se tiene sobre la falta ce especializacin que el personal diplomitico posee sobre temas expecificos (esto es, inversion extranjers, comercio internacional, asistencia juridica ‘muta o por ef retraso innecesario —ate extranjeras o fomentar senador 4B 1 wundo det abogado Norse 2083 bible las caracterstcas propia de los canales diplomticos—en el desahogo de Jos asuntos competencia de estos “nuevos actores” (es deci, intercambio de infor- macién policiaca,detencidin de fugitivas, ‘métodos alternatives a la extradicin) Inclusive dicha percepeidn ha sido ‘oportunamente aprovechada por algunas cancilleias para poder esquiar alas auto- ridades centrales de terceros Estados y asi centablar acuerdos con entidades locales, creando de esta forma tna nueva variante de lo que se conocia como paradiploma- cia y que originalmente se cicunscribia tinicamente a a interrelacisn internacional de entcaces locales. Un ejemplo es el Com Jefatura de Gobierno del Distrito Federal yla Repiblica de Azerbaiyin,suscrto en julio de 2011, el cual mas tarde acapararia atencién por la polémica en torno ala colocacién de un monumento a Heydar liye, padre de la patria de la Repiiblica de Azetiaiyan, en pleno Paseo de la Reforma enio Marco de Colaboraciéin entre la Participacién de firmas de abogados, Otros de los nuevos actores en la esfera internacional son entes privados. Los gobiernos han empezado a apoyarse cada vez mis en el expertise de algunos despachos de abogados en temas de politica intemacional, Esta es una simple consecuencia de la juicializacion que ha devenido en as telaciones internacionales durante as itimas décaclas, [a explosion y la mutiplicacion de tribunales ycort internacionales para la solucién pacifca de controversias es tal que, por Io general, cs muy dificil que un gobierno tenga los recursos y la capacidad humana sufi tes para desenmarafar la complejidad de las nuevas regulaciones para defenderse en ells. Inclusive, estos despachos, en algunos casos, tienen un mejor acceso y de yor calidad a las fuentes de informacién ‘que muchos diplomticos experimentados. De ahi que su papel y suinjerencia en las posturas gubernamentales de politica internacional continiien creciendo, Por lo general, mientras menos recursos tenga un gobierno, mis ibertad tend el clespacho para articular elementos esen. ales ala politica internacional, El ejemplo ims claro lo pocemos encontrar en temas ‘comerciales en fos que las reglas de ka OF zganizicién Mundial del Comercio tienden a rayar en lo téenico, Son muy pocos los en. _gobiernos que legan a representarse a st mismos durante una disputa, ya que los recursos la experiencia son escasos, Pero no necesariamente con paises menos de satrollados solamente stele suceder esto. Uno de los casos més sonados es el del «lespacho de abogacos de Estados Unidos, Amold and Porter LLP, que supuestamente se vio invotucrado en el derrocamiento del presidente Manuel Noriega en Panam; el espacho en algunos momentos trabajaba dlirectamente con el gobierno de Estados Unidos, pero otras veces tomaba l iniciati- ‘a por s{ mismo. Estos despachos son con- siderablemente poderosos ¢ influyentes yy prefieren actuar tras bambalinas y dejar ‘que alguien més dé lacaraal pablic. En un plano mis tradicional, los lespachos cle abogados son empleaclos porlos Estados como herranientas que les permiten influ través ce las cor tes nacionales en la interpretacion de la legistacidn domestica de terceros Estados Quizis el ejemplo por excelencia sea la intervencién que se reaiza a través de ka figura de la proteccién consular: De confor mia con la Convencigin de Viena sobre Relaciones Consulares, una de las funcio nes de los cénsules es tomar las medidas ‘convenientes para que sus connacionales Ted: ec + @ee cxzese encuentren representados ante los tribunales. En este tenor, dado que el Dere- ‘cho internacional lo permite, as Estados; ccolaboran estrechamente con abogados para desarrollar un ltigio estratégioo que les permita incidir de manera directa en aquellas politicas domeésticas que conside- ‘en negativas asus intereses. Lobbying ‘Tampoco se puede dejar de lado el uso de cabilderos para impulsa agendas dentro de los gobiemnos nacionales. Aunque por {Jo general esta prctica es mal vsta porque vvaen contra de los valores democraticos, 4a mayorta de los obiernos,diplomaticos ‘o empresas privadas, contratan su uso para ‘que se adopten medidas conforme a sus intereses. Recordemos, en BI Federalisa, a Macl- son, que acverta sobre esas facciones que buscan fines particulares contradictorios al interés ptiblico. Estos cabilderos, alos que porlo general se les asocia con la “Avenida K° en Washington, D.C, son una realidad «que resulta mas evidente en Estados Unidos, ya que es una prctica altamente regulada. Basta con entar a la pigina de internet del Departamento de Estado para ‘encontrar qué pais ha contratado los serv- ios de despachos de cabildeo, Lo anterior cada ver es mas frecuente debide a que son pocos los diplomticos que son tan Indbiles como el actual director del Banco Interamericano de Desarrollo, Luis Alberto Moreno, quien durante su encargo coma, ‘embajador de Colombia en Estados Unidos lognd estrechar, en grados incomparae bles, la cooperacién entre ambos Estados ‘mediante acercamientos no sélo con el presidente estadounidense, sino también através de miltiples reuniones diarias con congresistas de ese pais, En consecuenca, se tiene que estos actores se han vuelto una pieza principal en la promocién de intereses, siendo asi el «ejemplo por excelencia el amplio soporte «quettiene Israel através del Congreso de Estados Unidos gracias al enorme empuje y uso de este tipo de maniobras El fenémeno de la frontera Fn la frontera histéricamente ha existido ‘una dindmica por completo diferente a la que se vive en el interior de los Estados. En ésta, las autoridads locales fronter 27a5—por lo general—favorecen el die logo directo, sn intermediarios, con sus contrapartes extranjeras. Dicha dinimica no resulta difcl de comprender cuando el pragmatismo es la formula requerida, dia ada, para resolver conflicts atipicos que sungen ante el choque de culturas, idiomas y sistemas egales. Ackentrados en esta dinémica,resuita mis cil solciar el apoyo alas contrapartes que viven del otro lado de la frontera, a unos cuantos metros, asa- bienclas de que su peticiin se resolver aka brevedad, que acudira las autoridades cen- trales desu pas as cuales se encuentran a miles de klmetros y no necesariamente priorizari su solicitud. En otras palabras la Coperatividad prevalece ante la formaliad, Lo anterior queda resumido en vn chiste «que hizo un colega sudamericano hace un parde aftos en una conferencia de expertos ‘en materia ce eooperacién penal interna ional: "2Cémo se realiza una extradicgin via asistencia juridica? La respuesta es muy sencilla: empujones yen la frontera’. Conctusién 1a diplomacia de hoy no es la misma que la diplomacia de hace 50 afios. Evidente- ‘mente Jos Estados se han ido adaptando y han ido incorporando elementos no tradicionales para maximizar su influen- cia y manejar mas eficientemente sus relaciones internacionales, Basta con ver a los actores relacionados con as politcas internacionales de hoy en dia. De ahi que la idea de que los diplomati- cos son los tinicos que representan a sus Estatos es obsoleta. Sin embargo, que el Estado se esté adaptando a esta nueva realidad no significa que esté perdiendo influencia en la toma de sus politicas internacionales. @ 1 Mundo del Abogado Noviesne 2005 49= Victor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves La odisea del atun mexicano En marzo de 2009 México solicit el es- tablecimiento del panel ante el Organo de Solucidn de Diferencias (OSD) de la Organizacién Mundial del Comercio (OMC) para analizar la legislacién de Estados Unidos que prohibe que se co- mercialice el attin capturado con redes de cerco en presencia de delfines con el etiquetado dolphin safe. Casi dos aos después el panel, compuesto por Ma- rio Matus (Chile), Franz Perrez (Suiza) y Elisabeth Chellieah (Singapur) emiti6. tuna decision a favor de Mexico al esta- blecer que los requisitos de etiquetado al atun mexicano son comercialmente mas restringibles de lo necesario para lograr la proteccién de delfines en el Océano Pacifico, lo que provoca la ant- lacién 0 el menoscabo de las ventajas derivadas para México bajo los acuer- dos de la OMC. Legalmente, la disputa todavia no acaba, ya que se espera que Estados Unidos apele la decisiOnante el Organo de Apelacién en menos de dos meses: sin embargo, la victoria tem- poral del Estado mexicano esboza una vventaja sustancial para la conclusion de este asunto que México ha peleado du- rante mas de 30 afios. En este contexto, al secretario de Economia de nuestro pais, Bruno Ferrari, sefalé: “Estoy con- vencido de que est fallo es un éxito ro- tundo para la justicia en México y para la industria pesquera’ La liberalizacién de los mercados ha fa- cilitado la introduccién de productos extranjeros en los mercados mundia- les. En especifico, desde que entrd en Vigor el Tratado de Libre Comercio y la Ronda de Uruguay que establece la OMG, la interrelaciOn comercial entre Estados Unidos y México nunca fue tan estrecha. Sin embargo, quedan algunos resquicios en los cuales los productos mexicanos © norteamericanos no han encontrado entrada; uno de éstos es la industria delatin de aletaamarilla. Des- de hace ya algunas décadas las empre- sas atuneras en México han emprendi do una batalla titénica para vender sus productos en los mercados mundiales, on factores en contra como el cambio climatico, la competencia internacional y el llamado *boicot” estadounidense De ahi que la queja del gobierno mexi cano cobre sustancial importancia para la industria pesquera en el pais. La disputa se inicié en los anos se- tenta cuando México, entre otros pai ses, empezé por adoptar la extension de su “zona pesquera exclusiva’, que tradicionalmente tenia un rango de 50 millas por una de 200 millas. A pe sar de que esta regla no se cristalizara como costumbre internacional hasta casi dos décadas después, Estados Uni- dos respondid con un embargo atunero a México de 1980 a 1986. La razon es- taba en que las embarcaciones atuneras, estadounidenses se quedaban sin posi- bilidad de explotar el atin, ya que los bancos de peces tienden a localizarse a ms de 100 millas de la costa en las, aguas orientales de la zona del Océano Pacifico, area que se extiende desde San Diego hasta al sur de Chile. El segun- do embargo atunero a México empez6 en 1989, cuando las cortes norteame ricanas obligaron al gobierno federal a acatar la Ley de Proteccién a Mamife ros Marinos (Marine Mammal Protec tion Act) de 1972, que tenia el objetivo de proteger especies marinas como los delfines. El llamado “pretexto ecologis: ta” yace en el nuevo fundamento juridi co para detener la venta de atiin mexi- cano en el mercado norteamericano. Es decir, la mayoria de las veces los ban: cos de atiin aleta amarilla se desplazan por debajo de los grupos de delfines que nadan en la superficie, Esto facil ta su localizacién y cuando las embar- caciones atuneras pescan con “redes de cerco” los defines quedan atrapados en ellas, Silos delfines atrapados en las re- des no son liberados, muchos llegan a motir. La primera accion legal internacional del gobierno mexicano fue la demanda que interpuso a principios de los aftos noventa ante un panel del GATT, pre decesor de la OMC, y que en septiom- bre de 1991 determiné que Estados Unidos no podia adoptar medidas "con el fin de intentar que se cumpla su le gislacién interna en otro pais, ni siquie- rapara protegerla salud de los animales © conservar recursos naturales agota- bles” Sin embargo, esta decision no es legalmente obligatoria, ya que no fue adoptada por los miembros del OSD Y porque México y Estados Unidos le- garon a un arreglo extrajudicial en el 280, al mismo tiempo que se negocia- ba el TLC. En 1997 la posicién de Est dos Unidos cambio y adopt6 una poli tica de etiquetado dolphin safe (“delfin seguro’), condicionando la entrada al mercado norteamericano a aquellos productos que tuvieran ese etiqueta- do. Fue solo hasta marzo de 2009 que México bused repeler —otra vez— las restricciones ala venta de atuin en elte- rritorio norteamericano con una nueva demanda ante la OMC, Estados Unidos-Atin Il (México) ueeer ua) México argumenté que tres medidas cen especifico violan los acuerdos de la OMC: la Ley sobre la Informacion al Consumidor respecto a la Proteccién de Delfines (Dolphin Protection Consumer Information Act); la seccién 216.91, ti- tulo 50 del Codigo Federal de Regula- ciones y la decision del noveno circui- to en el caso de Earth Island Institute v. Hogarth de 2007. El argumento cen- tral de México es que estas medidas en conjunto tienen “el efecto de prohibir el etiquetado dolphin safe en |... pro- ductos de atin mexicanas, aun cuando el attin haya sido capturado con méto- dos que cumplen con la norma dolphin safe acordada multilateralmente (...] mientras que los productos de atin de Ja mayoria de otras naciones, [sf] pue- den utilizar la etiqueta dolphin safe" En otras palabras, si el attin mexicano qui- siera entrar al mercado de Estados Uni- dos, tendrfa que presentar multiples evidencias a la Secretaria de Comercio de Estados Unidos que aseguren que no se maté o se lastimé a delfines en el ‘ni t-te Contact: etre ergmalcom mest crzogigmal comuso de las redes de cerco, 0 que el uso de las redes no se desplegé intencional- mente para cercar a los delfines. ‘México alegs principalmente que las medidas eran discriminatorias € ine necesarias y, en consecuencia, viola ban el Acuerdo General sobre Arance- les Aduaneros y Comercio (GATT) y el Acuerdo sobre Obsticulos Técnicos al ‘Comercio (AOTC). El panel solamente estudio el tema bajo el AOTC, ejercien- do economia jndicial con los argumen- tos del GATT, ya que el AOTC es un acuerdo que contiene y trata a detalle ¥ en especifico (lex specialis) las obli gaciones generales de discriminacién contenidas en el GATT. El anilisis del panel se enfoc6 sobre lalegalidad de los, requisitos de etiquetado norteamerica- no, seguin el articulo 2, parrafos 1, 2y 4 del AOTC. Primero, con respecto al articulo 2, parrafo 1, México alega que “las di posiciones de Estados Unidos sobre el etiquetado dolphin safe son incompa- tibles porque dan a los productos de attin mexicanos un trato menos favora- ble que el otorgado a los productos de attin estadounidenses y a los produc tos de attin originarios de otros paises” En principio, el panel analiz6 silos dos productos (attin mexicano y atin oti- ginario de Estados Unidos 0 de cual: quier otro pais) son similares. Es decir, si tienen las mismas caracteristicas sicas, usos finales, clasificaciones aran- celarias y preferencias o gustos de los consumidores en el mercado de Esta- dos Unidos. Aunque este tipo de exa- menes llegan a ser extremadamente técnicos y un poco dificiles de estable. cer, el panel opts por considerarlos si: milares, recaleando que este articulo “procura preservar las oportunidades de competencia’ de cualquier pais. Sin embargo, en la segunda parte del and- lisis opto por darle la razon a Estados Unidos, ya.que no estuvo convencido de que las disposiciones norteamerica- nas sobre la inocuidad para los delfines coloquen en una situacién de desven- taja a los productos de atdn mexicano en comparacién con otro grupo simi- lar. Lo que importa, segtin el panel, es “el trato dado por las medidas mismas y no las consecuencias que resultan de la condueta de los actores privados en el mercado” Segundo, México sostuvo que las dis- posiciones de Estados Unidos sobre el etiquetado dolphin safe son incompati- bles con el parrafo 2 del articulo 2 del AOTC porque “no alcanzan un objeti vo legitimo o, subsidiariamente, en la medida en que las disposiciones esta- dounidenses aleanzan cualesquiera ob- jetivos, teniendo en cuenta los riesgos que crearia no alcanzarlos, porque esos objetivos podrian alcanzarse utilizan- do medidas que restringirian menos el comercio’ El panel determiné que Es- tados Unidos viola esta disposicion, ya que el etiquetado sélo se ocupa parcial- mente de informar a los consumidores de los efectos perjudiciales de la pesca con redes de cerco. Los sistemas de eti- quetado norteamericano no se ocupan de “la mortalidad observada ni de cual- quier efecto perjudicial (...] para las poblaciones de delfines en el caso del attin’ capturado por otros medios. Y tercero, México aduce que las me- didas de Estados Unidos sobre etique- tado dolphin safe no estan basadas en tuna norma internacional pertinente en vigor por las siguientes razones: a) existe una norma internacional perti nente (la “norma del Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Con- servacién de los Delfines [APICD)"); b) Estados Unidos no funds su reglamen- to en esa norma internacional, y c) la norma internacional pertinente no es tun medio ineficaz ni inapropiado para alcanzar los objetivos legitimos perse- Buidos. EI panel no encontré evidencia su- ficiente para sostener los. argumentos mexicanos ya que, entre otras cosas, aunque Estados Unidos hubiera optado por la norma del APCID, ésta no es un medio eficaz ni apropiado para lograr los. objetivos de Estados Unidos respecto a la proteccién de delfines porque se ocupa por un cierto tipo de pesca y no incluye otras téenicas que también pueden cau- sar efectos perjudiciales a los delfines. Por eso, el sistema de etiquetado de Es- tados Unidos no es incompatible con el articulo 2, parrafo 4 del AOTC, De todos los alegatos mexicanos, el pa- nel encontrs que Estados Unidos s0- lamente viola el articulo 2, pérrafo 2 del AOTC, Pareceria que la victoria de México en este caso pende de un hilo, en especial si se tiene en cuenta que es muy probable la apelacién de Esta- dos Unidos al caso. Varias cuestiones —como la relacién entre el articulo 2.1 y 22 del AOTC y el GATT; el balance entre el derecho a regular y la necesi- dad de limitar las medidas que restrin- gen al comercio; la carga de la prue- ba en el AOTC: las cuestiones sobre si medidas sobre sistemas de etiquetado voluntario son regulaciones técnicas, etcétera— abren la puerta para que el Organo de Apelacién revierta el resul- tado. Sin embargo, no hay que minimi- zar la victoria que el gobierno mexica- no ha logrado en esta primera fase para tratar de revertir las barreras que des de hace mis de 20 afios tiene el atin mexicano para ingresar al_ mercado norteamericano. Sera hasta los prime- ros meses del proximo aft, sies que se apela la sentencia, que la resolucién fi- nal del atin de aleta amarilla mexicano quede concluida. HN dn cr«Victor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves La Corte Internacional de Justicia y el caso Avena (México vs. EE.UU.) Elpasado 19 de enero —en coincidencia con el tltimo dia de la administracion del presidente de Estados Unidos, Geor- ge W. Bush— la Corte Internacional de Justicia emitié su decision sobre la soli- citud de interpretacin que el gobierno México present6 respecto de la se tencia dela Corte en el caso Avena, Recordando la ltis del asunto, en pr. mer lugar hay que sefalar que la sen: tencia del caso Avena deriv6 del litigio en el que México demandé a Estados Unidos, en 2004, ante la Corte Inter- nacional de Justicia, por haber faltado este iltimo a sus obligaciones emana: das de la Convencién de Viena sobre relaciones consulares, especificamente al privar del derecho a la notificacion consular a 51 connacionales mexicanos procesados penalmente y luego senten- ciados a la pena de muerte en Estados Unidos. Hay que aclarar que la presen: te disputa solamente se reduce a lai terrogante sobre sila sentencia del caso ‘Avena estipula una obligacion de me- dio o una obligacién de fin En otras palabras, lo que la solicitud ‘mexicana buscaba era que la Corte deter- rminara si las autoridades estadunidenses sélo estan obligadas a agotar los recur- sos disponibles para que los 51 mexica nos del caso Avena obtengan una revi sin y una reconsideracion —a la luz. de las violaciones a la Convencidn de Vie na sobre Relaciones Consulates— tan- to de sus sentencias como de las penas impuestas (obligacin de medio), 0 si es: tin obligadas a asegurar —por todas las vvias— dicha revision y dicha reconside racién (obligacién de fn) ret irc es? Aun cuando en miltiples ocasiones el agente de Estados Unidos senalé que coincidia con la interpretacién del go bierno de México enel sentido de que el fallo del caso Avena contenia obligacio- nes de fin, los representantes de Méxi- co hicieron su caso sefialando que en Ia realidad los vecinos del norte man- tenian un comportamiento diferente al de sus palabras, citando, para compro- bar lo anterior, cuatro ejemplos. Elprimero, queencel caso Medellin vs. ‘Texas, ante la Suprema Corte, el Ejecu- tivo federal norteamericano seniald que elarticulo 94(1) de la Carta de las Na- ciones Unidas —donde se establece la obligacion de los Estados miembros de acatar las decisiones de la Corte Inter- nacional de Justicia— era un precepto “solamente dirigido a los drganos poli- ticos de los Estados partes’ lo cual pro- dujo que la Suprema Corte concluyera que “el fallo Avena no se podia ejecu- tar directamente bajo el derecho local Y que no era vinculante para las cortes, domésticas’ El segundo, a negativa del Ejecutivo federal norteamericano para presentarse ante su Suprema Corte du- rante las audiencias en las que se dis~ cutis la solicitud de suspension de la ejecucién de José Ernesto Medellin. El tercero, la tardanza del Ejecutivo fede ral estadunidense para promover un proyecto de ley ante su Congreso que implementara las obligaciones. deri- vvadas del fallo Avena. Y finalmente, el cuarto, las diferentes posturas adopta- das —en oposicion a la interpretacion de México— por los érganos judicial, legislativo y ejecutivo, en los émbitos federal de Estados Unidos y estatal de Texas. Petes La Corte comenz6 aclarando que por obligaciones de resultado se debe en- tender “una obligacién que requiere un desenlace determinado’, el cual debe Tlevarse a cabo “en un tiempo razona- ble" Asimismo, sefalé que aun cuando los ejemplos dados por México “podian sugerir una disputa entre las partes en el marco del articulo 60 del estatuto” los mismos “parecen [estar] particu- larmente dirigidos a la cuestién de im- plementacidn de los EE.UU. de las obli- gaciones que les corresponden como consecuencia del fallo Avena’ La Cor- te expuso que “la sentencia Avena en ninguna parte establece o conlleva que las cortes en los Estados Unidos estén obligadas a dar efecto directo al parrafo 153(9)’, ya que la misma deja “a los Es- tados Unidos [la libertad de] elegir los medios de implementacién” que consi- dere necesarios a la luz de su derecho nacional Por lo anterior, la Corte resolvié con tuna votacién de 11 votos a favor y uno ‘en contra —del juez mexicano, Bernar- do Sepalveda— que las reclamaciones formuladas por México estaban fuera de la ratio decidendi definida en la sen- tencia del caso Avena, por lo cual no se podia realizar la interpretacion de la sentencia solicitada por nuestro pais. Rerieriade eed ce ees La relevancia de la decision recae en dos aspectos. En primer lugar, que la Corte Internacional de Justicia apro- vvechs para sefalar en forma clara que Estados Unidos, al haber ejecutado a José Ernesto Medellin el 5 de agosto de 2008, habia violado la orden de medi- das precautorias emitida por la Cor te, el 16 de julio de 2008, a través de la cual ordenaba a las autoridades esta unidenses "tomar todas las medidas inecesarias para asegurar [que los cin- ‘co nacionales mexicanos, incluido José Ernesto Medellin} no sean ejecutados” hasta en tanto se resuelve el fondo de la solicitud de interpretacién, o se le otor ‘gue a dichas personas la “revision y te- consideracidn de conformidad con los parrafos 138 a 141” del fallo en el caso Avena, La importancia de este asunto yace, segin el juez Ronny Abraham (Fran- 6cia), en que, a través de esta determi- nacién, se puede deducir légicamente’ que “los Estados Unidos [de América] Yiolaron la sentencia del caso Avena’ En otras palabras, aun cuando la Cor- te sefialé que a la luz del articulo 60 de su estatuto no se encontraba facultada “para considerar las posibles violacio- nes del fallo [Avenal’, ya que en teoria To que se le solictaba era una interpre tacién del fallo yno el anslisis de su co- recta implementacién, précticamen- te no desaproveché esta oportunidad para dejar establecida, aun de forma ti Cita, dicha conclusion Por otra parte, la Corte aclaré que no obstante “las consideraciones. de derecho interno que hasta ahora han obstaculizade la implementacién de la obligacién que le incumbe a los Esta- dos Unidos, no le eximen de su obliga cidn’, Asimismo, subrayé que “a falta de éxito en un plazo razonable de los ‘medio elegidos {para implementar las obligaciones del fallo Avena] debe diri- girse répidamente a medios alternati efectivos para lograr ese resulta- do! En otras palabras, la Corte reiterd el caracter vinculante de su decisién en el caso Avena al sefalar que “has ta que todos los nacionales mexicanos ‘mencionados |.. en el fallo Avena ha yan tenido sus senteneias y penas re- visadas y reconsideradas [..] Estados Unidos no habri cumplido con la obli gacidn que le incumbe” Conesta iltima frase se puede apreciar ‘como de manera clara la Corte nueva- mente evidencia, ala luz dela ejecucién de José Ernesto Medellin, laviolacién de Estados Unidos a la decisién del fallo cemitido en el caso Avena, ya que, ante dicha ejecucién, se hallaré. imposibili- tado de otorgar la revisién y la reconsi deracién a los 51 nacionales mexicanos objeto del fallo de la sentencia del 31 de ‘marzo de 2004. De conformidad con el articulo 94(2) de la Carta de las Naciones Unidas, la Unica via para reclamar la falta de cum- plimiento de las obligaciones de un fallo de Ia Corte es llevar el asunto al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Sin embargo, aun cuando en la actualidad tanto México como Es tados Unidos son miembros de dicho Consejo de Seguridad, la discusién de este asunto no prosperaria; primero, porque el foro es meramente politico y por ende los Estados miembros actua rian en el estrecho margen del lobbying politico, dejando en segundo térmi no la argumentacién Juridica; y segun- do, porque Estados Unidas —siendo un miembro permanente del Consejo de Seguridad— en cualquier momen- to podria vetar las resoluciones que lo conminaran a ejecutar la decision del caso Avena Mis alls del valor juridico de la deci- sién de la Corte Internacional de Jus: ticia, el caso Avena representa un hito en la politica exterior de México, pues fue la primera vez en la historia en que el gobierno de México decidié levar una reclamacién ante la Corte Inter nacional de Justicia, rompiendo asi los paradigmas histéricos que habian im- pedido la utlizacién de dicha instancia internacional como medio de solucion de controversias. Aun cuando histéricamente México habia estado presente en dicho foro ju- dicial,a través de la participacién de los, jueces mexicanos Isidro Fabela (1946- 1952), Roberto Cérdova (1955-1964), Luis Padilla Nervo (1964-1973) y Jorge Castafteda (juez ad hacen el caso Plata- forma Continental, entre Libia y Malta), no fue sino hasta que se interpuso la de- manda del caso Avena que nuevamen- te nuestro pais retomé su presencia en dicho foro, lacual se complement6 con la participacién de Bernardo Sepalveda Amor, inicialmente como juez adhoc, y luego como miembro permanente de la Corte, electo en 2006. Mis alld de las visibles imperfeccio- nes del sistema internacional, no se debe perder de vista la relevancia de este caso, y hay que hacer votos para que la presencia de México en otros tribunales internacionales sea igual de activa como en la actualidad lo es en la Corte Internacional de Justicia, BNUno de los problemas que atafe al dere- cho Internacional es el del fendmeno de su propia fragmentacién, A pesar de que este fendmeno es viejo, durante los ulti mos ahos el debate acerca de la posible fragmentacion susta esté sufriendo el sistema juridico interna- onal, gracias alas diferentes y contradic. totlasinterpretaciones quesse encuentran en los fallos de los casos internacionales, se esta actualizando, Este problema no es fay procesal que exclusive del derecho internacional, ya que en cualquier sistema juridico existe | fragmentacion y contradiccién entre de- cisiones de distintas cortes pertenecien: tes a dicho sistema. Algunos sefialan como ejemplo el sistema americano,en el cual las cortes estatales cuando fallan y generar nuevas normas pueden estar en Conflicto con otras normas sin tenerla po: sibilidad de acudira la Suprema Corte de Justicia, También el sistema francés y el mexicano toleran [a falta de uniformidad en la jurisprudencia, Sin embargo, la dife rencia entre los sistemas domésticos y el internacional es la falta de una eutoridad ‘con.un poder centralizado que haga cum plir el derecho. Dentro del derecho inter: nacional existe un grado de correspon’ dencia entre las normas y las instituciones que componen al sistema. Sin embargo, ‘cuando se les percibe por separado sur gen problemas de coherencia derivados de la descentralizacién del derecho inter- diferentes zonas geogréficas ocasiona que, aunque haya un nivel de coherencia minimo, esta pueda ser amenazada por decisiones © sentencias contradictorias ‘en el sistema, Es decir lalegitimidad mis- ma de todo el orden juridico internacio- ral puede estar en juego con el feneme no de la fragmentacién. Mil originan la fragmentacién, entre las mas ‘importantes: la proliferacién de los tibu- rales internacionales, el crecimiento y es- jalizacion de las ramas del derecho pe internacional, [a multiplicacién de los ac- n tores internacionales, la regionaliza del derecho internacionalyyla ausencia de | érganos centralizados, Cabe mencionar que este fendmeno no es del todo periu- dicial. Entrana un lado positive, ya que refleja un alto nivel de division de trabajo ¥y de especializacion. Esta evolucién aca siona la creacién de mejores normas, que incrementan la eficiencia y proveen un la- oratorio al derecho internacional que contribuye a su progreso, La multiplica- cién de tribunales evidencia signos de madurez y crecimiento acompatiada por Ja creacién de varios regimenes interna | cionales nuevos y comprensivos que in- ‘nacional y de la ‘comunidad internacional, | asi como de la naturaleza ad hoc de mus | Chas instituciones legales. La falta de co- nexiones o vinculos estructurales entre las distintas instituciones que operan en ducen a los sujetos de derecho interna- ional a cumplir requlaciones especificas, debido a que éstos reflejan mejor sus in- tereses y su posici6n individual frente a la ‘comunidad internacional. Sin embargo, a ‘pesar de cualquier valoracién positiva so- bre la multiplicidad, nevitablemente sur- ge el riesgo de posibles conflictos entre las obligaciones de los Estados, Desde la perspectiva clésica del derecho interna~

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  Los Tratados de Bucareli y La Rebelión Delahuertista

  Daysilirion

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• Camilo Sembler

  

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  Camilo Sembler

  Tomás González Troncoso

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