Titulo v

Capacidad e incapacidad de ejercicio

Art °42.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las
personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los
Artículos 43º y 44º

interpretación y comentario
De la lectura del Código Civil peruano de 1984, en lo que respecta a la
tutela de los sujetos débiles, parecería deducirse que la regla general es la
incapacidad de los sujetos de derecho y la excepción su capacidad. En efecto,
no obstante que el artícuIp 42 dispone que tienen plena capacidad de ejercicio
en sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años, se
contrapone como límite el contenido de los dos artículos siguientes. Sin
embargo, el principio general que debemos desprender de la lectura
del artículo 42 es que fuera de los supuestos de excepción (artículos 43 y 44
C.C.), se presume que las personas naturales tienen plena capacidad de
ejercicio. La naturaleza de esta presunción es iuris tantum, en tanto cabe la
prueba contraria, cual es la sentencia del juez que declare la interdicción de
la persona (salvo lo I 2 dispuesto en los artículos 277 inc. 4, 582, 593 Y 687 inc.
3 del Código Cjvil). Ello se desprende de la lectura del artículo 566, que
establece que para el nombramiento del curador (vale decir, quien va a ejercitar
los' derechos y obligaciones del "incapaz"), se requiere de la declaración
judicial de interdicción (salvo el caso del inc. 8 del arto 44). Esta posición ha
sido avalada por la doctrina nacional (LOHMANN LUCA DE
TENA, ESPINOZA ESPINOZA).

Art°43.- Son absolutamente incapaces:

1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por
la ley
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO

clases: por encima de la mayoría de edad se es 'persona', completamente, por

debajo de aquella se es menos 'persona" (STANZIONE). Se afirma que, en
la valorización de las decisiones existenciales, no puede ser olvidada la
madurez de juicio del sujeto (en términos legales:
su capacidad natural), independientemente de su edad. El vínculo entre padres
e hijos debe verse como una "relación educativa" (BUSNELLI). Cuando
se hace referencia al menor como categoría abstracta, se olvida que éste
pasa por etapas progresivas de madurez, que pueden dividirse en
tres fases: la del niño de tierna edad (de O a 7 años), la de los grands enfants
(de 7 a 14 años) y la de los sujetos aviados al cumplimiento de la mayoría de
edad (de 14 a 18 años)(BUSSANI, CENDON, GHEDINI y VENCHIARUTTI). A
partir de esta clasificación se prospecta la idea de un acceso directo a la justicia
para todos los menores que tienen más de catorce años (BUSSANI, CENDON,
GHEDINI y VENCHIARUTTI). El Código Civil ruso de 1994, en el
capítulo de los ciudadanos, distingue, en cuan to a la capacidad, a los
siguientes sujetos (KOSLOV): 1. Personas con capacidad activa plena (El
concepto de capacidad activa es el equi valente al de la denominada capacidad
de ejercicio, así como el de la capacidad pasiva, el correspondiente al de la
denominada capacidad de goce). 2. Personas cuya
capacidad aún no es plena; este grupo a su vez, se subdivide en las siguientes
clases: . 2.1 . Menores por debajo de los 6 años de
edad. 2.2. Menores entre los 6 y los 14 años. 2.3. Menores entre los 14 y 18
años. 3. Personas con capacidad activa restringida (alcohólicos, toxicómanos)
4. Personas declaradas por la Corte como desprovistas de capacidad activa
(caren tes de discernimiento). Resulta más coherente observar que el problema
de la capacidad del menor difiere según se trate que éste tenga, o no,
capacidad natural. En el primer caso ocurre distinguir entre
actos ilícitos, actos jurídicos lícitos con contenido personal y actos con
contenido extrapatrimonial. La posición de los padres será relacionada con
aquella de los hijos en un sentido solidario, de concierto
o de concurrencia, respectivamente. Si el menor no es aún capaz de entender
y de querer, los padres realizarán intervenciones de tipo potestativo (a través de
la representación legal) y de tipo protectivo (desenvolviendo el cuidado del
menor). Es por ello que en nuestro Código Civil el menor capaz de
discernimiento
puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que
sean puras y sim ples, sin la intervención de sus padres. Tales menores pueden
ejercitar derechos estrictamente personales (artículo 455). Independientemente
de los artículos vinculados a las necesidades ordinarias de la vida diaria
(artículo 1358), el menor que tenga más de dieciséis años de edad
puede contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus padres,
que tengan sobre él la potestad, autoricen expresa o tácitamente el acto o lo
ratifiquen.

Incapacidad relativa Artículo 44º.- Son relativamente incapaces:

1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad Se sostiene
que el fundamento de la limitación de la responsabilidad por razones de
edad "reside en la insuficiente madurez del sujeto que según milenaria experien
cia presenta el ser humano desde que adquiere uso de razón hasta que por
el paulatino desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceptable
conocimiento de la vida de relación. Cuando esto ha llegado ya es factible dar a
la persona normal con la plena capacidad civil la posibilidad que encare a riesgo
suyo todas las vicisitudes de la vida" (LLAMBíAS).

2. Los retardados mentales En la doctrina española (SANTOS BRIZ), si

bien se sostiene que deben distinguirse los conceptos de enfermedad mental
y debilidad mental, se expresa que "ambas

3. Los sujetos que sufren de deterioro mental que les impida expresar su libre
voluntad La palabra deterioro proviene del latín deteriorare, estropear y significa
"daño pro gresivo, en mayor o menor grado, de las facultades intelectuales o
físicas de una persona. Conjunto de fenómenos mentales deficitarios debido,
bien a la involución biológica propia de la vejez o bien a un transtorno patológico
(arterioesclerosis, parálisis general,
intoxicación, enfermedades mentales de larga duración, etc.).

4. Los pródigos Los pródigos son aquellos que despilfarran sus bienes en
exceso a su porción disponible. Según el artículo 584 del Código Civil: "Puede
ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida
bienes que exceden de su por ción disponible".

5. Quiénes incOrr en en mala éestión Los que incurren en

mala gestión son los inhábiles para manejar su patrimonio y que por ello
hayan perdido más de la mitad de sus bienes. El artículo 585 recita: "puede ser
declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la
mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos".

6. Los ebrios habituales De acuerdo al artículo 586 del Código Civil: "Será
provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de
sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se
exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite
asistencia permanente o amenace la seguridad ajena".

7. Los toxicómanos Esta expresión deriva del griego toxiron, veneno y manía,
locura, y es un "término relativo al uso, difusión y consumo de sustancias
químicas habitualmente psicofármaco s que causan tres tipos de efectos
correlativos: a) Dependencia, de naturaleza psíquica (manía) o
tendencia sicológica. b) Habituación, de naturaleza
biológica (intoxicación). c) Síndrome de abstinencia o privacipn, cuando
se suprime la droga. 1299 AMI. .... Etimológicamente el significado
del término se ajusta más al
factor de dependen cia y es prácticamente sinónimo de
adicción. Se argumentan dos razones justificadas de esta conducta: a) La
provocación de un estado placentero. b) La evitación del dolor.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil El artículo bajo
comentario incluye, dentro de los "relativamente incapaces" y de acuerdo al
Código Penal derogado de 1924 (artículo 32), a los que sufren pena que lleva
anexa la interdicción civil. El actual Código Penal de 1991 (artículo 36), supri me
la figura de la interdicción, dentro de las penas limitativas
de derechos y la asimila

Representante legal de incapaces

Artículo 45º.-
Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de
éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO :

Se observa que: "Es conforme al sentimiento de piedad

y justicia social, extender de manera especial la protección de las leyes a
quienes por su corta edad y desam paro, o por falta de aptitud moral, no pueden
gobernarse por sí mismos, ni manejar debidamente sus bienes"
(BRENES CÓRDOVA). La protección a los incapaces
ha sido regulada por el Derecho a través de los siguientes sistemas:
1) Sistema latino: que lo encarga a la familia.
2) Sistema germano: que lo encarga a cuerpos judiciales o administrativos.
3) Sistema mixto: que fusiona ambos, como el Código Civil peruano en
materia de familia. La tutela se dirige y ampara a aquellos menores
de edad que no están bajo la potestad de sus padres y que no pueden valerse
por sí mismos. Ahora bien, con la evolución de esta institución, se rebasa su
órbita familiar e incide, en otra predomi nantemente social, a
través de instituciones públicas. El Código Civil español concibe a partir de la
reforma en 1983, a la tutela re lacionándola con
el estado civil de las personas, por ello se sostiene que la tutela
es una institución de autoridad y no de familia. Tanto el Código Civil italiano
como el Código Civil peruano, regulan la situación del menor que no se
encuentra bajo la potestad de los padres. El Código
Civil italiano, en su artículo 360 contempla la posibilidad del nombramiento
de un protutor cuando se encuentren en oposición los intereses del tutor y del
menor y, si esto sucede también con el protutor se nombrará un curador
especial. El Código Civil peruano, en el caso de que exista un conflicto
de intereses entre el tutor y el menor, prevé el nombramiento de un curador
especial (artículo 606, inc.

4) obviando al protutor.

Artículo 46º.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial

La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión
u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus
hijos.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus
hijos

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO
La versión original de este artículo hacía una inexplicable distinción
entre varones mayores de 16 años y mujeres mayores de 14, los
cuales podían casarse y así, obtener la capacidad de ejercicio antes de los 18
años. El criterio predominante era que la mujer maduraba antes que el hombre y
ello justificaba, aparentemente, esta disparidad de tratamiento. El artículo 46
del Código Civil se modificó por el artículo 1 de la Ley
NQ 27201, del 14.11.99, dando un salto adelante en la tutela de los sujetos
débiles menores de edad, aunque adoleciendo de algún defecto, como veremos
a continuación. No obstante se reconoce que los menores tienen derecho a
casarse, el artículo 46 tiene que ser interpretado
sistemáticamente con el artículo 244, el cual prescribe que los menores de
edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de
sus padres y que su discrepancia equivale al asentimiento de
los mismos. El mismo numeral, establece que si.falta uno
de los progenitores o fuera absolutamente incapaz o sea destituido de la patria
potestad, bastará el asentimiento del otro. Nótese que, al no quedar excluido
el supuesto de la incapacidad relativa (de ejercicio) del padre, éste en dicha
situación, podrá emitir válidamente su consentimiento, por cuanto no está
prohibido específicamente. A falta de los padres decidirán los abuelos y a falta
de éstos, decidirá el juez de menores. Si el menor se casa sin dicho
asentimiento no gozará de los derechos
de posesión, administración, usufructuo, gravamen ni disposición de
sus bienes, hasta que haya alcanzado la mayoría de edad (artículo 247 C.C.).

TÍTULO VI Ausencia
CAPÍTULO PRIMERO
Desaparición

Nombramiento de curador por desaparición Artículo 47º.-

Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido
más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el
cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más
remoto, pueden solicitar la designación de curador interino. También puede
solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del
desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público.
La solicitud se tramita como proceso no contencioso. No procede la designación
de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades
suficientes inscritas en el registro público

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO
La desaparición, como manifestación de la ausencia, viene a ser un hecho jurídi
co que se configura, cuando la persona no se halla en el lugar de su domicilio y
han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero
(BlANCA, FERNÁNDEZ SESSAREGO, RUBIO). Adicionalmente se
requiere, para que el hecho de la desaparición surta
los efectos contemplados en el artículo materia de análisis, que el
desaparecido no cuente con representante o mandatario con facultades
suficientes inscritas en el registro público. La desaparición en nuestro sistema
se configuraría incluso en la hipótesis en que el desaparecido
tuviese representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el
registro público pero ante esta situación no procedería la designación de un
curador interino, sin embargo, podría surtir otros efectos jurídicos en
supuestos como, por ejemplo, el del artículo 294 numeral 2 del Código (cfr.
BECERRA, FERNÁNDEZ SESSAREGO, RUBIO). La redacción original del
artículo 47 (que fuera modificada por el Código Procesal Civil) indicaba que
cuando una persona no se hallara en el lugar de su domicilio y se careciese de
noticias de su paradero, el juez de primera instancia del último domicilio o del
lugar donde se encontrasen sus bienes podía proceder, a petición de parte
interesada o del Ministerio Público, a la designación de curador interino. La
redacción actual ha incorporado un elemento temporal: deben haber
transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre el paradero del
desaparecido. Consideramos que la razón para esto ha sido establecer un plazo
prudencial antes de tomar medidas que puedan generar costos innecesarios
tanto para los administrados como para el propio sistema jurisdiccional. Sin
embargo, el plazo no deja de ser arbitrario, más aún cuando pueden darse
casos en que la necesidad determine actuar con prontitud (BlANCA, DE
BELAUNDE, FERNÁNDEZ SESSAREGO).

Artículo 48º.- Normas que rigen la curatela del desaparecido La curatela a que
se contrae el Artículo 47º se rige por las disposiciones de los Artículos 564º a
618º, en cuanto sean pertinenteS

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO
La curatela especial que se declararía por el juez en caso de confirmarse la de
saparición se regularía por las normas que se encuentran en el capítulo
de curatela del Código en lo que corresponda a su propia naturaleza
excluyéndose, por tanto, las normas que sean contrarias a la misma
y, sobre todo, aquellas referidas a casos especiales de curatela distintos al
presente (cfr. DE BELAUNDE). Se regulan en la referida sección
los requisitos de constitución de la curatela, la responsabilidad y demás
cuestiones de carácter general aplicables al caso. Además, el Código contempla
en dicho capítulo reglas especiales para la curatela interina en el caso de
saparición. En principio, el curador de bienes, como indica el artículo 602
del Código, no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia
y conservación de los bienes del desaparecido y los necesarios para el cobro de
los créditos y pagos de sus deudas, salvo autorización judicial. Se
entiende, entonces, que las facultades que se otorgan al curador interino están
referidas a la guarda de los bienes del desaparecido. Cabe anotar que
el curador también deberá, en muchos casos, estar facultado a realizar
todos los actos que tiendan a la protección del patrimonio, razón de su
nombramiento, para lo cual el juez, de conformidad con el artículo
605, podrá señalar sus facultades. Es importante indicar que la
propia naturaleza del encargo determinaría facultades generales para efectuar
sin dilación todas aquellas medidas necesarias para la protección de
los intereses
del desaparecido (ALBALADEJO, FERNÁNDEZ SESSAREGO). El artículo
597 del Código establece que cuando una persona ha desaparecido de su
domicilio, ignorándose su paradero conforme al artículo 47, se proveerá
la curatela interina de sus bienes. El llamado a constituirse en curador, según
el artículo 569 sería el cónyuge del desaparecido que no esté separado
judicialmente de él, los padre, los
descendie~tes, los abuelos y demás ascendientes, y los hermanos. A falta
de estos, correspondería, según las reglas del artículo 573 a la persona
que designe el consejo de familia. En defecto de lo último decidiría el
juez. Cabe la posibilidad, como lo contempla el artículo 601 del Código que se
nombren varios curadores si así lo exige la administración de los bienes (cfr.
FERNÁNDEZ SESSAREGO

CAPÍTULO SEGUNDO
Declaración de Ausencia
Declaración judicial de ausencia
Artículo 49º.- Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del
desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público
pueden solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del
último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la
mayor parte de sus bienes.

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO:
1. Consideración S!eneral La segunda manifestación de la ausencia (en sentido
lato) es la generada a partir de la declaración judicial de ausencia. Nos
encontramos ante un supuesto de mayor complejidad que la simple desaparición
y que lleva consigo consecuencias jurídicas mucho más dramáticas.
2. Hecho jurídico. Desaparición Lo primero que hay que analizar es el hecho
jurídico que desencadena la declaración. Éste se configura cuando transcurren
dos años desde que se tuvo las últimas noticias de la persona, ya sean éstas
la presencia del sujeto en su domicilio, actividad des efectuadas por él mismo,
o comunicaciones de diversa índole (RUBIO). En otras palabras, se
requiere, además que la persona no se encuentre en el lugar de su
domicilio o no se tengan noticias sobre su paradero y que hayan transcurrido
por lo menos dos años desde que
se dieron dichos acontecimientos. Este hecho es una subespecie de
desaparición y no debe confundirse con la de claración de ausencia.
Nos encontramos ante una desaparición calificada que, debi do al elemento
temporal que se le suma, constituye un supuesto más grave que
el contemplado en el artículo 47 del Código. En este caso,
la persona ha desaparecido por un lapso que el legislador ha considerado lo
suficientemente amplio como para tomar medidas mucho más radicales que
el nombramiento de un curador interino. Se entiende
que transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia de la persona
su patrimonio e incluso todos sus derechos corren mayor riesgo de
verse perjudicados. Por su parte, la existencia misma de la propia
persona, transcurridos dos años, se pone en duda. Finalmente, se pone en
riesgo los intereses de
la familia del ausente y de sus eventuales herederos (CABANELLAS). La reda
cción del artículo lleva a confusión en cuanto indica que
deben pasar dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido con
lo que, aparentemente, primero deberán transcurrir sesenta días desde
las últimas noticias de la persona, esto es, que se configure el hecho de
la desaparición bajo las reglas del artículo 47 del Código, para
recién contabilizar el plazo de dos años bajo las reglas del presente
artículo. Esto resulta ser un absurdo por cuanto el mismo artículo indica
que las últimas noticias sobre el paradero de la persona determinan
el momento inicial para la cuenta del plazo, y no así la configuración del hecho
de la desaparición según el artículo 47. Conforme a lo anterior, el plazo
en cuestión se contabilizará a partir del momento en que se tuvieron las
últimas noticias del paradero de la persona.

TÍTULO VII

Fin de la Persona

CAPÍTULO PRIMERO

Muerte

Fin de la persona Artículo 61º.- La muerte pone fin a la persona

INTERPRETACIÓN COMENTARIO

La brevedad del artículo 61 y lo aparentemente obv'io de su contenido hacen

que, por lo general, pase desapercibida su importancia real
y trascendencia. Así como la persona humana es tal desde su nacimiento, ella
se extingue con la mUerte. Más que ante una prescripción, en este
caso parecería que estuviéramos ante la descripción de un hecho natural. En
este sentido, el Código Civil de 1984, que brinda un tratamiento más específico
a la materia, mejora el texto de su antecesor que decía (artículo 6) que "La
muerte pone fin a la personalidad", con una
afirmación que tiene diversos referentes similares en el Derecho comparado.
La muerte, como el nacimiento, constituyen hechos jurídicos o jurígenos,
y tal es el tratamiento que le da al tema el artículo bajo comentario. Ello
es importante porque el Código Civil, con bastante prudencia, si bien trata
sobre el derecho a nacer, no se ha referido al tema del "derecho
a morir", cuestión tan o más delicada que queda para el estudio de la
doctrina y la orientación de la jurisprudencia. Menos discutible en
cambio, pareciera conveniente incorporar en nuestra legislación la figura
del "testamento vital".

Conmorencia Artículo 62º.- Si no se puede probar cuál de dos o más

personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no
hay trasmisión de derechos

INTERPRETACIÓN COMENTARIO

Al igual que el artículo 7 del Código anterior, la norma recoge la teoría de la con
morencia, descartándose por tanto la teoría de la promoriencia; precisa
además con acierto que entre estas personas no hay transmisión de derechos
hereditarios. Antiguamente, la teoría de la premorencia establecía ciertas
presunciones respecto a que, en las
mismas circunstancias, los niños morían antes que los hombres por ser
más débiles o que en un naufragio moría después el que sabía nadar. La Partida
VII, título XXXIII, ley 12, establecía que, al morir juntas dos personas, si no se
sabía quién había muerto antes se entendía que la mujer moría
primero que el marido; y si eran padre e hijo, primero éste si era menor de 14
años (Cabanellas, 1981, tomo V: 477). Más modernamente, aun el Código
Civil francés estableció que, muertos dos menores de 15 años, se presume que
primero moría el menor y, si ambas personas pasaban los 60
años, se presume que primero fallece el mayor, entre otras
presunciones. Debe entenderse que el artículo 62 de nuestro Código se refiere
a dos personas o más que fallecen en un mismo acontecimiento, o en otras
circunstancias. En ese sentido, el Código Civil argentino se refiere no solamente
a un desastre común, sino también a cualquier otra circunstancia, anotando el
distinguido maestro argentino Guillermo Borda (1989: 153) que "la presunción
es aplicable a cualquier hipótesis en que no se pueda determinar quién ha
fallecido primero, aunque no se trate de un mismo accidente o desgracia
común; así, por ejemplo, podría ocurrir que dos personas mueran
en lugares diferentes y por diferentes causas, y no hay posibilidad
de determinar el día o momentos de las respectivas muertes". En el
mismo sentido, Cifuentes (1988: 137) apunta que la conmorencia "se a~lica
aunque las partes no hayan muerto en el mismo suceso, y aun hayan
estado sep~radas en distintos lugares, bastando que no pueda establecerse el
tiempo del fallecImiento de cada una". Al respecto, el Código de Vélez Sarsfield
estableció literalmente
"Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o
en cualquier q~a circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas
falleció primero, se o resume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que
se pueda alegar transmisión aIguna de derecho entre ellas". por su parte, el
Código Civil español, en su artículo 33, rompiendo una tradición más que
centenaria a favor de la premorencia establece que "si se duda, entre dos o
más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto
primero, el que sostenga la muerte anterior de una a otra, debe probarla: a falta
de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la
transmisión de derechos de uno a otro"

CAPÍTULO SEGUNDO
Declaración de Muerte Presunta
Procedencia de declaración judicial de muerte presunta
Artículo 63º.- Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea
indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio
Público en los siguientes casos:
1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del
desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad.
2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la
cesación del evento peligroso.
3.- Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o
reconocido.

INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO
El antecedente legislativo de la institución de la muerte presunta lo
encontramos en el Código Civil de 1936, cuerpo normativo que se ocupó en
forma inorgánica de esta figura en los artículos 611, 612 Y 1069, inciso
2. Situación que no se presenta ahora, pues, como
podemos observar, la regulación es sistemática y autónoma. La regulación de
esta figura en nuestro Código Civil tiene por finalidad solucionar situaciones
inciertas respecto de la vida o fallecimiento de una persona que no se encuentra
presente, o mejor dicho, se halla desaparecida, del lugar de su domicilio durante
un tiempo prolongado. Es decir, tiene por objeto tutelar el interés de la persona
desaparecida; el interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan
derechos eventuales en la sucesión del desaparecido; y, el interés general de la
sociedad de que no haya bienes y derechos
abandonados (ALESSANDRI). Así, para que pueda operar la
presunción de muerte, se requiere el cumplimiento d~
.~eterminados requisitos: (i) que la persona se encuentre fuera del lugar de
su domicilio y que no se tengan noticias de ella; (ii) que el lapso de ausencia se
ajuste a los plazos establecidos en los incisos 1 o 2 del artículo 63, o que,
existiendo certeza de la muerte, el cadáver o haya podido ser encontrado o
reconocido; (iii) que haya una resolución que declare la muerte presunta. La
resolución que declara la muerte presunta, denominada en el Derecho español
declaración de fallecimiento,y presunción de fallecimiento, en
el Derecho argentino, es expedida por un juez a solicitud de cualquier
interesado o del Ministerio Público. "La declaración de fallecimiento
se apoya, en la probabilidad de la muerte del desaparecido; se realiza cuando
dicha probabilidad prepondera sobre la de que estévivo; pero no se excluye la
posibilidad de esto" (ALBALADEJO). En ese sentido, nuestro Código Civil
cautela el derecho del desaparecido que obtiene reconocimiento judicial de
existencia. Veamos. La muerte presunta constituye una presunción iuris tantum
(a partir de la sentencia que la declara, por cuanto al desaparecido se le
presume vivo mientras no se le declare fallecido), por lo tanto, admite prueba en
contrario; es decir, la demostración de la supervivencia del declarado muerto.
El reconocimiento judicial de existencia del declarado muerto (o muerto
presunto) destruye tal presunción, dejando sin efecto lo resuelto en la sentencia
correspondiente.
Efectos de la declaración de muerte presunta
Artículo 64º.- La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio del
desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el registro de defunciones.
INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO
El tema referente a los efectos de la declaración de muerte presunta en el
matrimonio no ha sido regulado de manera uniforme en el Derecho
comparado. Así, podemos encontrar hasta cinco posiciones distintas. En
el Código Civil de Brasil, por ejemplo, se mantiene intacta la subsistencia
del matrimonio contraído por el desaparecido no obstante haber sido declarado
muerto presunto. Otra corriente es la seguida por el Código Civil italiano, el cual
en su artículo 65 establece que una vez que la sentencia que declara la muerte
presunta sea exigible, el cónyuge puede contraer nuevo matri monio; pero a su
vez, en el artículo 68, primer párrafo, señala que: (i) El matrimonio contraído a
tenor de la norma del artículo 65 es nulo, cuando la persona que fue
declarada muerta presunta retorna o se declara su existencia (...) y el Código
Civil francés, establece que el presunto viudo puede contraer segundas nupcias,
las que pueden resultar inválidas si reaparece el muerto presunto. Por otro
lado, los Códigos Civiles de la mayoría de países
divorcistas (Códigos suizo, mexicano, austríaco, portugués,
húngaro, noruego, sueco y danés), admiten que el presunto viudo contraiga
nuevas nupcias, siempre que, previamente, efectúe una declaración de divorcio
por 'abandono' causado precisamente, por la prolongada ausencia del que fue
declarado muerto presunto. Lo cierto es que de acuerdo a este sistema, la
validez del segundo matrimonio se sustenta en la disolución del vínculo
matrimonial anterior por abandono y no por la presunta muerte (así, por
ejemplo, el Código Civil portugués, establece en el artículo 116, primer
párrafo que "el cónyuge del ausente casado
civilmente puede contraer nuevo casamiento; en este caso, si el ausente
regresare, o hubiere noticia de que estuviese vivo cuando fueron
celebradas las nuevas nupcias, considérase al primer matrimonio disuelto por
divorcio a la fecha de la declaración de muerte presunta"). Los códigos
civiles alemán, holandés Y argentino establecen que el fallecimiento o muerte
presunta no disuelve de pleno derecho el matrimonio del
desaparecido, pero sí autoriza al presunto viudo a disolverlo

Contenido de la resolución de muerte presunta

Artículo 65º.- En la resolución que declara la muerte presunta se indica la
fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido. La
resolución que declara la muerte presunta debe contener la fecha probable de
muerte y, si fuera posible, el lugar en que pudo haber desaparecido o fallecido
la persona. Para ello, se deben tomar en cuenta el transcurso de los plazos de
diez y dos años que señala la ley como referentes de la fecha en que pudo
producirse la desaparición de la persona. La norma, así redactada, faculta al
juez a hacer uso de conjeturas y cálculos, muchas veces falibles, para poder
determinar, según su arbitrio, la fecha probable de muerte. Situación que no se
presenta en otros países, pues en otras legislaciones se establecen
parámetros más exactos para poder fijar tal fecha.. Así, por ejemplo, la
Ley 6.162 de Chile en el artículo 81, inciso 6, establece que "el juez fijará
como día presuntivo de la muerte el último del primer pienio contado desde la
fecha de las últimas noticias" (no obstante, hay que tomar en
cuenta, además, que para que proceda la declaración de muerte presunta debe
haber transcurrido por lo menos cinco años desde la fecha en que se recibieron
las últimas noticias del desaparecido). ~sto significa que, si
las últimas noticias de una persona considerada desaparecida han sido
recibidas por sus familiares el día 10 de octubre de 1990, para que proceda
declarar su muerte presunta deberán transcurrir 5 años, es decir, hasta el 10
de octubre de 1995. Suponiendo que la fecha de la sentencia que declara la
mUerte haya sido emitida el1 O de octubre de 1996, deberá considerarse como
fecha probable de muerte, de acuerdo a lo señalado en la ley, el 10 de octubre
de 1992. Esta regla se aplica en casos de desapariciones ordinarias, es decir,
aquellas que se producen con prescindencia de situaciones excepcionales
como guerras, terremotos, atentados terroristas, etc. Porque si la persona
hubiera desaparecido como consecuencia de una acción de guerra o de
peligro, el juez fijará como día presuntivo de I? muerte el de la acción de guerra
o peligro, o si no hubiera podido ser determinado este, adoptará un término
medio entre el principio y el fin de la época en que pudo oCurrir el evento (al
respecto, el inciso 7, del artículo 81, modificado por el artículo 1 de la
Ley 6.162, prescribe lo siguiente: "Con todo, si después de que una persona
1369 recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante,
no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años
y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los
números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de
la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado
ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en
que pudo ocurrir el suceso; y
concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido").

Improcedencia de la declaración de muerte presunta

Artículo 66º.- El juez que considere improcedente la declaración de muerte
presunta puede declarar la ausencia.
INTERPRETACIÓN Y COMENTARIO:
La presente norma le otorga al juez la potestad de declarar la ausencia en caso
resulte improcedente la solicitud de declaración de muerte presunta. Tal caso
se presenta, cuando no obstante presentarse la ausencia prolongada de una
persona, no se observa los requisitos señalados en el artículo 63 del Código
Civil. En este sentido, el juez deberá evaluar las pruebas ofrecidas por la parte
solicitante, y, de no poderse demostrar con éstas la muerte presunta de la
persona, podrádeclarar la ausencia. Tal es el caso, por ejemplo, de una solicitud
presentada por desaparición de una persona en el año 1984. La Sala de
Procesos Sumarísimos declaró improcedente la petición por cuanto las pruebas
ofrecidas no permitían demostrar "el hecho de la existencia física de la
persona", lo cual "resulta un requisito indispensable a efecto de
declarar la ausencia, previa comprobación de la desaparición" (Exp. NQ 52 54-
98: 071998). Las razones que inspiraron al legislador a la redacción de esta
norma son básicamente de economía procesal, por cuanto no es necesario
el inicio de otro procedimiento para declarar la ausencia, permitiendo por
tanto, que a los herederos se les otorgue la posesión temporal de los bienes
del ausente, y, a falta de éstos, al curador (SIGlO CHREM)