Jurisprudencia Argentina Letra T

viernes, 2 de mayo de 2008

Todros, José R. y otros c. Todros Fraser, Jorge

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC)
FECHA: 1978/11/21
PARTES: Todros, José R. y otros c. Todros Fraser, Jorge

2ª Instancia. Buenos Aires, noviembre 21 de 1978.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Alterini dijo:

1° Los actores, promitentes de comprar de un inmueble en virtud de un boleto

suscripto el 10 de agosto de 1964, que adquirió fecha cierta el día siguiente al
incorporarse a un protocolo notarial, que recibieron la posesión de la cosa en
diciembre de 1959 y realizaron desde entonces reiterados actos posesorios todo lo
cual se asevera a fs. 838 vta. de la sentencia y no se controvierte y que también son
beneficiarios de una sentencia de escrituración firme contra los "vendedores",
accionan por nulidad de la compraventa y la hipoteca instrumentadas en la escritura
que individualizan de fecha 17 de noviembre de 1969, en la cual, naturalmente, la
parte compradora y los acreedores hipotecarios eran terceros ajenos a los actores.
Son demandados tanto los promitentes de venta, que finalmente escrituraron en
favor de un tercero razón social adquirente por escritura y los acreedores
hipotecarios. Uno de los esposos promitentes de venta pidió el rechazo de la acción,
el otro compareció a estar a derecho pero no contestó la demanda; la sociedad
adquirente por escritura mantuvo una actitud de rebeldía absoluta y los acreedores
hipotecarios resistieron la pretensión actora. La sentencia de 1ª instancia hizo lugar
parcialmente a la demanda y en consecuencia anuló la venta instrumentada en la
escritura respectiva, pero con fundamento en el art. 1051 del Cód. Civil, dejó a salvo
la validez de la hipoteca constituida en esa misma escritura. Las costas se impusieron
por partes iguales a los esposos promitentes de venta y a la razón social adquirente
por escritura y en el orden causado respecto de los acreedores hipotecarios. Contra
dicho pronunciamiento se agravian casi todos los acreedores hipotecarios salvo
Policastro a fs. 870 y los actores a fs. 873, memoriales contestados a fs. 883 y 893.

2° Como las quejas de los acreedores hipotecarios versan exclusivamente sobre la

distribución de las costas en el orden causado, mientras que las de los actores
apuntan al fracaso de la acción en lo que atañe a la nulidad de la hipoteca, un orden
lógico impone el tratamiento previo de los agravios de los demandantes.

El a quo en su muy meditada y bien elaborada sentencia, más allá de que se

compartan o no algunas de sus conclusiones en temas polémicos, dispuso anular la
escritura de compraventa motivo de autos, por ser el acto jurídico instrumentado de
objeto jurídicamente imposible (art. 953, Cód. Civil), desde que en el conflicto de
derechos entre el poseedor de buena fe con boleto de fecha cierta anterior o
posterior al comprador por escritura, se inclinó en favor del primero, con cita
concordante de la obra "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", Buenos Aires,
1975, corredactada por el suscripto con Edmundo Gatti (ps. 53 y sigts.) y del
precedente de esta sala, según el voto del doctor Belluscio, al que adherí, publicado
en Rev. LA LEY, t. 1977A, p. 518, E. D., t. 72, p. 383.

En cambio, en lo vinculado con la colisión de derechos entre los actores, poseedores

con boleto de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca, y los acreedores
hipotecarios, optó en favor de los titulares del derecho real de hipoteca, con
sustento en la aplicación en su favor del art. 1051 del Cód. Civil.

3° En primer término, los actores insisten en la nulidad de la escritura hipotecaria,

porque con relación a la simultánea escritura de venta antecedente de la hipoteca
otorgada por uno de los cónyuges vendedores la esposa ésta declaró que la escritura
se había realizado en la Capital Federal y no en La Plata, como se menciona en dicho
instrumento. Esta cuestión fue introducida en el apart. 24 del escrito inicial y se
reproduce en los puntos 3 a 13 de la expresión de agravios.

Aun en el supuesto más favorable para los actores de que se admitiera que por lo
menos dicha vendedora no suscribió la escritura en La Plata, sino en la Capital
Federal, de todos modos el presente agravio no podría progresar. Adviértase que la
indicación por el notario en la escritura pública del lugar de otorgamiento que
impone el art. 1001 del Cód. Civil (texto ley 15.875), configura uno de los hechos que
el oficial público anuncia como cumplidos por él o en su presencia, incluidos en la
presunción de plena fe hasta redargución de falsedad contemplada por el art. 993 del
Cód. Civil (conf. Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte
General", edición actualizada por José María López Olaciregui, t. II, Buenos Aires,
1964, núm. 1970, p. 367).

Aunque se interpretara que la alegación de los actores importó promover la mentada

querella de falsedad, bastaría para desestimar su éxito poner de resalto que era
menester que esa pretensión se enderezara también contra el oficial público
autorizante, con el carácter de parte esencial, ante la responsabilidad civil y penal
que puede derivar de un acto falso (conf. fallo de esta sala, en anterior composición,
difundido por Rev. LA LEY, t. 1975B, p. 748 y sus citas).

Tampoco sería pertinente una eventual declaración de nulidad de oficio, pues

aunque por tratarse de un defecto de forma, la nulidad sería absoluta (conf.
Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. II, núm. 1999,
p. 597, Buenos Aires, 1964), la declaración de oficio de la nulidad prevista por el art.
1047 del Cód. Civil, además de necesitar que la nulidad absoluta aparezca
"manifiesta en el acto", solo es compatible con los supuestos de actos nulos (conf.
Alsina Atienza, Dalmiro A., "Los derechos reales en la reforma del Código Civil", J. A.,
doctrina 1969, ps. 457 y sigts., en núm. 74 de p. 468) y las escrituras con falsedades
totales o parciales importan instrumentos públicos anulables y no nulos art. 989,
Cód. Civil (miopinión sobre las categorías de nulidades la vertí en mis trabajos:
"Asamblea. Nulidad. Mandato", J. A., 19694, ps. 394 y sigts., en apart. II y en "El
artículo 1051 del Código Civil y el acto inoponible", J. A., doctrina 1971, ps. 634 y
sigts. y "Revista Notarial del Colegio de Esribanos de la Provincia de Córdoba", núm.
21, año 1971).

4° No obstante que el criterio del juzgador sobre la aplicabilidad del art. 1051
parecería en principio incontrovertible, pues esa norma consagra la tutela del
subadquirente de buena fe y a título oneroso incluso de derechos reales distintos del
dominio, entre ellos la hipoteca (ver mi trabajo citado, "El artículo 1051 del Código
Civil y el acto inoponible", entiendo que la colisión de derechos allí regulada se
vincula con la situación jurídica que enfrenta al transmitente por acto nulo o anulado
y al subadquirente (adquirente del adquirente) que derivó sus derechos del anterior
adquirente por acto nulo o anulado (v. op. cit.). Tal conclusión se infiere del art.
1051, que deja a salvo los derechos de los subadquirentes de buena fe y a título
oneroso, frente a la posibilidad de que le sean "reclamados directamente" los
derechos reales o personales transmitidos por quien realizó la primera de las
enajenaciones, alcanzada por una causa de nulidad o anulabilidad del acto.

El art. 1051 se ocupa de los actos que ingresan en las dimensiones conceptuales de la
nulidad o de las anulabilidad, pero no de los actos inoponibles, o sea de aquellos
actos que los terceros pueden considerarlos irrelevantes, pues ninguna intervención
han tenido en ellos, por aplicación de la máxima "res inter alios acta" reflejada en el
art. 1195 del Cód. Civil. Es indudable que los actores poseedores adquirentes por
boleto, son extraños a la posterior venta otorgada por los promitentes de venta a una
razón social operación anulada por la sentencia de 1ª instancia, firme al respecto y
también a la constitución de hipoteca efectuada por esta última.

El criterio que sustento de excluir del art. 1051 los "actos inoponibles", cuenta con la
adhesión de Roberto Martínez Ruiz, "Determinación del perjudicado por certificados
registrales erróneos", Revista del Notariado núm. 723 (mayojunio de 1972), ps. 921 y
sigts., en p. 924; de Marina Mariani de Vidal, "Curso de derechos reales", vol. 3, ps.
208/209, Buenos Aires, 1975; de Félix Alberto Trigo Represas, "Nulidad y
reivindicación de adquirentes", recopilación publicada por Ed. Lex, La Plata, 1978,
ps. 69 y sigts., especialmente ps. 103 y siguientes).

Dentro de los actos inoponibles no incluimos solo los actos válidos no invocables
contra terceros, sino también actos que entre las partes pueden ingresar en la
dimensión de la nulidad o de la anulabilidad, pero que en todo caso son algo más
para terceros, pues para ellos son inoponibles. A ese tipo de actos inoponibles nos
hemos referido en el trabajo citado, al tratar el caso de la venta de cosa ajena con
relación al propietario no otorgante (ver distintos autores allí mencionados).

5° Por tratarse de un acto inoponible, se plantea su hipotético encasillamiento en

los arts. 2777 y 2778 interpretados "Contrario sensu", que estabilizan la
subadquisición de buena fe y a título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de
buena fe (v. trabajo cit.), pero tal alternativa desde ningún punto de vista podría
extenderse al supuesto de hecho que nos ocupa, pues la sociedad constituyente de la
hipoteca debe ser considerada de mala fe, extremo que se comprueba con su
reconocimiento tácito de las afirmaciones de la demanda ante su rebeldía y
consecuente falta de contestación (arts. 60 y 356, inc. 1°, Cód. Procesal) y su
absolución ficta del pliego de fs. 830, que declaró la sentencia de 1ª instancia.

6° Aunque se insistiera en encuadrar el caso dentro del art. 1051, otros elementos
de juicio me persuaden de que ello no sería posible.

Es sabido, que en virtud del art. 3119 del Cód. Civil, la condición de dueño del
inmueble por el constituyente de la hipoteca, es uno de los requisitos de fondo
esenciales y esa exigencia es tan estricta en materia de hipoteca, que el art. 3126
excepciones al principio general de la convalidación de los derechos reales por la
adquisición ulterior del derecho del que originariamente se carecía (art. 2504), de
allí el rigor de la nulidad de la hipoteca constituida sobre inmuebles ajenos (art.
3127).

El art. 1051 protege al que adquiere de buena fe y a título oneroso de quien "ha
llegado a ser propietario en virtud del acto anulado" y cuando la compradora por
escritura constituyó la hipoteca no había siquiera llegado a ser propietaria.
Efectivamente, nadie discute que desde varios años antes la posesión del inmueble
era ejercitada por los autores, de donde ante la ausencia de tradición efectiva, más
aun ante la imposibilidad de practicarla porque estaba poseído por los actores, o sea
que no existía la posesión "vacua" que imponen los arts. 2380 "in fine" y 2393, la
hipoteca fue constituida por quien no era propietario de la cosa (arts. 577, 2524, inc.
4°, 3265, Cód. Civil).

Insisto en que no existió tradición de ninguna especie pues ni siquiera hubo tradición
nula o anulable, lo que en su caso podría haber dado pie para el juego del art. 1051.
Como bien dice el juez, la manifestación del vendedor en la escritura de
compraventa con hipoteca, de que "desiste, quita y aparta de todos los derechos de
propiedad, posesión y dominio que sobre la vendida había y tenía, los que cede y
transfiere en favor de la sociedad compradora y haciéndole tradición...", es
insuficiente para acreditar la tradición posesoria si un tercero la niega.

La tradición como acto voluntario debe manifestarse a través de un hecho exterior

(art. 913, Cód. Civil), ese "hecho exterior", esa genérica "forma", asume en materia
de tradición interesantes particularidades. No existe libertad para las partes en la
elección de las formas, o sea que no es aplicable el principio del art. 974, pues la
tradición debe efectuarse a través de determinadas "formas legales".

Las "formas legales" requeridas para la tradición no surgen del art. 2378, que se
concreta a afirmar que no las suplen las meras "declaraciones". La tradición impone
como "forma legal" la realización de actos materiales de por lo menos una de las
partes (arts. 2379 y 2380).

La exclusión de la eficacia de "la sola declaración del tradente de darse por

desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa", es significativa, porque si
la tradición se diera por cumplida por el mero intercambio del consentimiento, como
simple "tradición instrumental", la importancia de la tradición se oscurecería y se
perdería dentro del consensualismo. Una muy nutrida jurisprudencia ha hecho
aplicación de los principios expuestos (ver CNCiv., sala F, Rev. LA LEY, t: 136, p.
1110, fallo 22.388S; CNPaz, sala I, Rev. LA LEY, t. 129, p. 887; sala V, Rev. LA LEY, t.
136, p. 1135; CNCom., sala A, J. A., 1968III, p. 204 y Rev. LA LEY, t. 141, p. 236; SC
Buenos Aires, Rep. LA LEY, XXVIII, 2117, sum. 7; C1ªCC La Plata, Rev. LA LEY, t. 155,
p. 675, fallo 31.383S, C2ªCC La Plata, sala II, Rev. LA LEY, t. 131, p. 1099, fallo
17.684S, C1ªCC Morón, Rev. LA LEY, t. 152, p. 44 y t. 1975B, p. 76, etcétera).
Salvat propició un distingo exitoso en la jurisprudencia, que conduce a admitir que la
"declaración" de las partes de haberse hecho la tradición, valga para ellos cual si
fuera una confesión, y que la limitación en las "formas legales" pueda invocarse
solamente por los terceros que controvierten la realidad de la tradición ("Tratado de
Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", anotado por Sofanor Novillo Corvalán,
núm. 123, p. 123, Buenos Aires, 1951). Tal corriente fue seguida, entre otros, por los
siguientes Fallos SC Buenos Aires, Rep. LA LEY, XXX, 237, sum. 249; Rev. LA LEY, t.
135, p. 1222, fallo 21.698S; t. 147, p. 369; C2ªCC La Plata, sala III, J. A., t. 28, 1975,
p. 711, sum. 169; CFed. Paraná, J. A., t. 15, 1972, p. 763).

De lo antes dicho, extraigo que la simple declaración de haberse hecho tradición

contenida en la escritura, es a todas luces inidónea para tenerla por satisfecha, es
lógico entonces, que concluya en la inaplicabilidad del art. 1051 por haber
constituido la hipoteca quien nunca había recibido la tradición del inmueble. De
todos modos, las meras declaraciones de hacerse tradición serían nítidamente
inoponibles a los actores.

7° La misma circunstancia de que la tradición se dijera hecha por vía "instrumental",

da pie para pensar en que los acreedores hipotecarios no eran de buena fe como lo
requiere el art. 1051, pues la buena fe allí contemplada no es compatible con la
negligencia de quienes parecerían haberse contentado con esas manifestaciones
inoponibles a terceros (ver sobre la necesidad de que no medie culpa para que pueda
esgrimirse la buena fe, mi trabajo citado ("El artículo 1051 del Código Civil y el acto
inoponible").

Si bien es cierto que la tradición puede ser posterior a la firma de la escritura

pública, más aún tal es el "modus operandi" previsto por el art. 2609 del Cód. Civil, la
negligencia mencionada consiste en no haber requerido una certera constatación del
estado de ocupación del inmueble, que hubiera demostrado la imposibilidad de la
adquisición posesoria por la constituyente de la hipoteca.

Para justificar una presunta diligencia traducida en el propósito de acreditar el

estado de ocupación de la finca antes de la escritura, los acreedores hipotecarios
aportan los testimonios de fs. 713 y de fs. 721:

El declarante de fs. 721 es el escribano interviniente, cuyas manifestaciones no son

convincentes, no solo porque a través de ellas bien pudo pretender soslayar una
eventual responsabilidad profesional, sino muy especialmente porque es evidente
que está alcanzado por una de las generales de la ley que más desmerecen los
testimonios, la de ser acreedor de una de las partes (art. 441, inc. 5°, Cód.
Procesal). Su condición de acreedor de la sociedad adquirente por escritura y
constituyente de la hipoteca, surge de que pagó de su propio peculio intereses del
préstamo hipotecario, lo que lo coloca como acreedor subrogado en los derechos de
los acreedores hipotecarios (arts. 767 y sigts., Cód. Civil).

El otro testigo se presenta como martillero que habría tasado la finca, quien ni
siquiera ubica aproximadamente la fecha en que se habría allegado al inmueble, dice
simplemente "hace de esto muchos años", lo que hasta puede llevar a pensar que si
alguna vez se acercó a la finca acaso lo hizo cuando todavía no la poseían los
actores. Además, es llamativo que un martillero inscripto en la jurisdicción nacional,
se hubiera trasladado hasta el partido bonaerense de 3 de Febrero lugar del inmueble
para practicar la tasación, precisamente a pedido del escribano alcanzado por las
generales de la ley.

Otra circunstancia singular, es que el martillero hubiera sido esperado en la puerta

de calle por el esposo promitente de venta a los actores y vendedor por escritura a la
sociedad y que el escribano concurriera al inmueble acompañado por esa misma
parte, tal modalidad no parece ser las más lógica para quien ocupa una finca.

8° Quiero puntualizar una vez más, que los acreedores hipotecarios no pusieron en
tela de juicio que al tiempo de constituirse el gravamen los actores eran los
poseedores del inmueble, sino que aducen los inconsistentes testimonios antes
mencionados, para denotar una hipotética diligencia que dejaría en pie su buena fe.

Si los actores eran poseedores del inmueble, tal relación real, o bien fue
efectivamente conocida, o debió ser conocida con una razonable diligencia de los
acreedores hipotecarios. Esta sala en el precedente ya aludido difundido por Rev. LA
LEY, t. 1977A, p. 518, y E. D., t. 72, p. 383, sostuvo claramente los alcances
publicitarios de la posesión. Dije en esa oportunidad, "...he puesto particular énfasis
en exaltar la función publicitaria que despliega la posesión, y en esa línea de ideas
transcribiré algunas de las reflexiones contenidas en mi trabajo 'La buena fe y la
publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una armonización entre la
tradición y la inscripción registral)'", difundido como aporte de la Delegación
Argentina al II Congreso Internacional de Derecho Registral Madrid, 30 de setiembre
al 5 de octubre de 1974 ed. del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital
Federal, Buenos Aires. 1974, especialmente ps. 15 a 26. "Hemos sostenido que la
tradición en función publicitaria es muy rudimentaria" y que "flaquea" en esa
materia, y nos hicimos cargo de los reparos más conocidos, incluso de que es
discutible que en Roma propendiera a esos fines. Pero también advertimos que las
falencias de la tradición a ese respecto, se desvanecen un tanto si se mira no ya a la
entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa
entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de
hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del
derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría
visos de permanencia. Por eso hablamos más que de publicidad traditiva, de
publicidad posesoria, con la pretensión de señalar que más que en la tradición la
publicidad está canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las
cuales la posesión es la más significativa. Hasta puede establecerse un parangón con
la registración, puesto que así como la publicidad registral se concreta, por ejemplo,
con la expedición de las certificaciones que contemplan los arts. 22 y sigts. de la ley
17.801/68, o con las copias e informes previstos en el art. 27, y el proceso registral
previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y
la tradición o entrega de la cosa tiende a posibilitarla. Hay más, aunque persuadidos
de la limitada eficacia de la publicidad posesoria, en términos de describir el
derecho vigente y extraer conclusiones frente a casos concretos, hicimos reiterada
aplicación de esa modalidad publicitaria".

El criterio que advierte proyecciones publicitarias en los estados de hecho, con

relativa difusión en nuestro derecho, tiene buena acogida en la doctrina comparada
(v. Ladaria Candentey, J., "Legislación y apariencia jurídica", ps. 136 y su nota 46,
donde cita las opiniones en ese sentido de Tratufari, Saleilles, Vivante, Gorphe,
Ferrara jr., Carnelutti, Montel, Bolaffio, Mosco, Alas). Por otra parte, no se discute
que la posesión asume para muchas cosas muebles, la función de publicidad
(Cristóbal Montes, Angel, "El tercero registral en el derecho venezolano", ps. 38 y
sigts., Caracas, 1967.

El propio derecho argentino contempla la función publicitaria de la posesión, hasta

en materia inmobiliaria. Una importante corriente doctrinaria considera que la
prescripción adquisitiva no es posible si la posesión no fue pública (Salvat, Raymundo
M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", 4ª ed. actualizada por
Sofanor Novillo Corvalán, t. II, Buenos Aires, 1952, núm. 933, ps. 251/252; Molinario,
Alberto D, "Relaciones Reales", ps. 280 y 286, Buenos Aires), requisito que el art.
2479 impone como condicionante de las acciones posesorias en estricto sentido
(otorgadas al poseedor anual y no vicioso). Ese artículo que debe integrarse con los
arts. 2369 y 2370, lleva a su pie una ilustrativa anotación, que se inicia con esta
reflexión: "Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del
propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla", noción
paralela a la más moderna de la publicidad, que se asienta, como vimos, en la
cognoscibilidad o posibilidad de conocer que ella canaliza. También en el derecho de
retención, a través del párr. 2° del art. 3946 (incorporado por ley 17.711/68), se
ubican a estados de hecho en función exteriorizadora pues "El derecho de retención
prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a
ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados", es decir, que al estado de
hecho del comienzo del ejercicio del derecho de retención antes de la constitución
de un derecho real de hipoteca, por ejemplo, se le reconoce entidad como para
postergar a ese derecho real. El art. 1277 del Cód. Civil, según la redacción de la ley
17.711/68, dispone: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar
conyugal si hubiere hijos menores o incapaces", o sea que el estado de hecho de la
presencia o no de hijos menores o incapaces en el inmueble propio de uno de los
cónyuges donde está radicado el hogar conyugal, se convierte en presupuesto de la
necesidad o no del consentimiento del otro cónyuge para disponer aquel bien, o, en
su caso, de la autorización judicial en el apartado final de ese precepto (conf.
Martínez Ruiz, "Disposición del bien propio donde está radicado el hogar conyugal
habitado por hijos menores o incapaces", Rep. LA LEY, t. 146, p. 464).

Con su personal decir, Rafael Núñez Lagos ha enfatizado en la necesidad de no

silenciar la incidencia de la posesión en orden a la publicidad inmobiliaria: "La
posesión que es, además, la base de la usucapión es la quiebra del sistema
inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como
derecho real es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobiliario sin
registro. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al
ponerse en contacto... la posesión es el 'daemonium' para el Registro de la
Propiedad. Además, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la
duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiempo, engendraba un rasgo
espantable llamado usucapión que haría totalmente estériles los asientos del registro
y los dogmas de sus pontífices" ("Realidad y registro", Revista General de Legislación
y Jurisprudencia abril de 1945, Instituto Editorial Reus, ps. 2, 4, Madrid, 1945).
Benayas sostiene que hay que "... decidir si la posesión por otra persona es un hecho
que el adquirente ha debido conocer..., es evidente la respuesta afirmativa. La
posesión por otra persona es un hecho que tiene que herir forzosamente los sentidos.
Todo adquirente normalmente) el correspondiente derecho sobre ella" rriente así
ocurre, del estado de hecho de la finca que adquiere, y, por tanto, si lo desconoce,
es solo debido a su desidia y como no ha obrado con la debida diligencia no puede
considerárselo de buena fe" (cit. por Vallet de Goytisolo, Juan B., "Estudios sobre
derechos de cosas y garantías reales", p. 221, Barcelona, 1962). Manuel Albaladejo
García, no obstante reconocer que el sistema registral "es más perfecto", sostiene
que "Quizá normalmente, la vía más afectiva, por la que los demás perciben el
derecho que tenemos sobre las cosas, es la posesión. Quien visiblemente tiene un
poder de hecho sobre una cosa deja de ver que tiene (normalmente) el
correspondiente derecho sobre ella" ("Instituciones de Derecho Civil. Derecho de
cosas", p. 153, Barcelona, 1964).

El art. 36 de la ley hipotecaria española de 19441946 contiene previsiones que

vitalizan la tesis de la función publicitaria de la posesión; dice: "Frente a titulares
inscriptos que tengan la condición de terceros con arreglo al art. 34, solo prevalecerá
la prescripción adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del año
siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre
que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para
conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída
de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente...". En torno del
citado artículo, Núnez Lagos afirma: "...que supone conceder beligerancia a la
posesión física y efectiva como sistema de publicidad del dominio distinto del
registro. En su aspecto positivo, cuando la posesión tiene publicidad y excluye el
disfrute del titular inscripto, es conocida o debe ser conocida del tercer adquirente y
produce específicamente efectos respecto de la protección de éste por la 'fides'
pública. Por contra, en su aspecto negativo si el titular inscripto, por la índole de su
derecho, no tropieza con la posesión y distrute del poseedor extrarregistral, la ley lo
declara ileso de la usucapión contra tabula, porque en tales supuestos queda cesante
o durmiente la publicidad de la posesión y no engendra incompatibilidad con el
ejercicio de los derechos del titular inscripto" (op. cit., p. 13). Mientras algunos,
como Angel Sanz Fernández, sostiene que el supuesto referido del art. 36 es
excepcional ("Instituciones de Derecho Hipotecario", t. I, ps. 459/460, Madrid, 1947),
otros como Lacruz Berdejo procuran generalizar tal solución y admiten que "si el
adquirente para protegerse contra la usucapión consumada de un titular
extrarregistral, ha de probar que no conoció ni debió conocer la situación posesoria
de la finca, con mayor razón será necesaria esta prueba cuando el poseedor que
reclama sea, no un usucapiente, sino quien por otro título, es asimismo propietario
de la finca. Nótese que el titular extrarregistral que ha adquirido por título
derivativo, tiene en cualquier caso igual posición que un usucapiente, puesto que
podrá presentar una posesión continua tan larga como la suya, haciendo algo que al
usucapiente le está igualmente permitido: unir a su posesión la de los anteriores
titulares de la finca..." (Lacruz Berdejo, José Luis, "Lecciones de Derecho
Inmobiliario Registral", ps. 267 y sigts., 2ª ed., Zaragoza, 1957). Vallet de Goytisolo
ve en el art. 36 una aplicación de la regla más general del art. 448 del Cód. Civil
español, para el cual "El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la
presunción de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo" (op. y
loc. cits.) y si bien no alcanzamos a comprender por qué se extraen proyecciones
publicitarias de esa presunción que favorece al poseedor, de cualquier modo dicho
autor participa con claridad de la tesitura de la función publicitaria de la posesión,
de la cual hace mérito al definir la buena fe en el ámbito registral como "la creencia
fundada en la inscripción a favor del transferente, y no contradicha por la posesión
de otro en concepto de dueño, de que aquél es el titular real y puede disponer de su
derecho" (ibíd.), o cuando con una amplia interpretación del art. 36, replica a Sanz
Fernández y resalta dicha función publicitaria también en las usucapiones en curso
(op. cit., ps. 239/240).

Todo lo que llevamos expuesto, mueve a pensar que si bien la superioridad de la

publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico,
desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función
exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos
de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que
la realidad viva podrá mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria, que
hasta el Código de Prusia de 1794 debió computar, que concebida como publicidad
del vulgo, se contrapone a la publicidad registral acuñada en el gabinete jurídico.

9° Tampoco debe perderse de vista, que si bien el art. 1051 no requiere que el
enajenante sea de buena fe, en tanto debe partirse que actuó de mala fe, en alguna
medida esa circunstancia también contribuye a debilitar la alegación de buena fe de
los acreedores hipotecarios. En esa línea de ideas, Alsina Atienza expresa: "El art.
2777, inspirado en el 'Esboco' de Freitas, exigiría aun en la interpretación favorable
al tercer adquirente, basada en esa fuente legal que el enajenante no fuera 'de mala
fe'. Tal exigencia, que muchos autores han juzgado arbitraria, arguyendo que si se
trata de proteger al adquirente de buena fe poco importa la mala fe del enajenante,
puede tener cierta justificación en la faz probatoria, ya que no en la sustancial; pues
como la buena fe es presumida por regla general hasta prueba en contrario (art. 2362
y arg. art. 4008, Cód. Civil), siendo tan difícil probar la mala fe del tercero en la
inmensa mayoría de los casos, la exigencia del art. 2777 y del 'Esboco' podría tener
por designio limitar el amparo al tercero a los supuestos en que su alegada buena fe
aparezca libre de toda sospecha. Cuando el enajenante es de mala fe, el tercero que
se dice víctima puede y suele en muchos casos ser un cómplice o encubridor de
aquél" (op. cit., en núm. 49, p. 460)

10. Como los acreedores hipotecarios ni siquiera satisfacen los presupuestos del art.
1051 del Cód. Civil, su situación jurídica en mi opinión es la expuesta en mi ob. cit.:
"Prehorizontalidad y boleto de compraventa", al hacer tema con la oponibilidad del
boleto a acreedores hipotecarios (ps. 57/58), en función del esquema conceptual ya
acogido por la sala en su proyección sobre los conflictos entre adquirentes por boleto
y por escritura en la causa antes referida.

Se lee en el libro mencionado: "Es sabido que la principal condición de fondo para la
constitución de una hipoteca válida es la titularidad del dominio del inmueble que
será su objeto en cabeza del constituyente (art. 3119, Cód. Civil)"

Como la hipoteca no es un derecho real que se ejercite por la posesión, no se exige

como condición de fondo que el propietario constituyente sea poseedor, es decir,
que puede haber sido desposeído o haberse desprendido de aquélla en virtud de un
derecho real (usufructo, uso, habitación, anticresis), o de un derecho personal (v. gr.
boleto de compraventa).

Dado que la posesión no es requerida en el propietario, es factible la colisión entre

un acreedor hipotecario y un poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la
constitución de la hipoteca. Opinamos que ante dicha cuestión, el gravamen
hipotecario tendría efectos minorados por la existencia de la posesión en sede de un
tercero (poseedor por boleto) y en esa medida subordinado a las ulterioridades del
negocio jurídico respectivo (cumplimiento de la promesa de compraventa que da
lugar a una venta forzosa). Antes de la ejecución del derecho real de hipoteca, su
operatividad se traduciría en las medidas conservatorias o restitutorias de la
garantía, ambas con efectos reipersecutorios (arts. 3157 y sigts., Cód. Civil) y
remedios reales concordantes. Pero hasta esas medidas autorizadas por el Código
podrían estar afectadas por los facultamientos que el negocio jurídico otorgase al
poseedor por boleto, autorizándole por ejemplo a demoler el edificio levantado en el
inmueble que luego se hipotecara. Al tiempo de la ejecución la garantía hipotecaria
subordinada en sus alcances a las alternativas del negocio jurídico (cumplimiento de
la promesa de venta), podría quedar reducida a la agresión, del saldo de precio de
compra adeudado por el "adquirente" por boleto y se produciría una suerte de
subrogación real.

Otra de las varias eventualidades, que restablecería los plenos efectos normales de la
hipoteca, se daría si por incumplimiento del promitente de compra llegara a
desaparecer el título de su posesión".

Si la publicidad traditiva es el medio que Vélez contempla para manifestar los

derechos reales que se ejercen por la posesión, es innegable que cada vez que media
posesión, a través de ella hay una exterioridad que da pie a la cognoscibilidad
general, y el acreedor hipotecario no podría alegar desconocimiento de que la
posesión pertenecía al adquirente por boleto.

No cabe duda alguna que con Vélez el promitente de compra que no había sido
puesto en la posesión del inmueble era postergado por el acreedor hipotecario, sin
atención a la fecha cierta del boleto, salvo claro está, el caso de mala fe del
acreedor hipotecario (arg. arts. 594 y 3269, Cód. Civil). La misma solución se imponía
si la posesión era otorgada con posterioridad al nacimiento del crédito hipotecario.

Una vez más la vigencia de las soluciones del Código Civil perdura más allá de la
Reforma de la ley 17.711. Nuestra postura no es compartida por quienes antes y
después de la Reforma hacen primar siempre al acreedor hipotecario, tenga o no
posesión el titular del boleto (Borda, Guillermo A., "La Reforma del Código Civil. Los
contratos en particular", E. D., t. 31, p. 1105; Adrogué, Manuel A., "Situación jurídica
del comprador de inmueble por instrumento privado", ps. 3/4, Doctrina Jurídica, La
Plata, 1970; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud de boleto de
compraventa", Rev. LA LEY, t. 141, ps. 953/954), o por quienes luego de la Reforma
se pronuncian por el acreedor por boleto (con o sin posesión) de fecha anterior a la
hipoteca (Spota, Alberto G., "Sobre las reformas al Código Civil", p. 75, Buenos Aires,
1969, con la adhesión de Natalio Pedro Etchegaray, "El boleto de compraventa
inmobiliaria. Técnica documental desarrollo y sistema", t. II, ps. 490/491, La Plata,
1972).
En realidad la interpretación dominante incurre en una marcada contradicción con la
orientación clásica, que hace primar al derecho del locatario formalizado por
instrumento público, o por instrumento privado con fecha cierta, sobre las hipotecas
constituidas posteriormente (v. estado de la cuestión en Greco, Roberto E.,
"Enajenación de cosa hipotecada", ps. 119 y sigts., Buenos Aires, 1967), ya que, en
cambio, se desprotege al poseedor por boleto de fecha cierta, enfrentado con una
hipoteca posterior. No alcanzo a comprender cómo es que se tutela más a un
locatario, simple tenedor, que a un poseedor por boleto, que tiene todavía un
derecho personal, pero en tránsito hacia el derecho real de dominio. No se diga que
el fundamento del distingo está dado por existir para el locatario una norma expresa
tuitiva, el art. 1498 del Cód. Civil, pues como creo haberlo demostrado en mi obra:
"La locación y los derechos reales con función equivalente", núm. 10, en ps. 18/19,
Buenos Aires, 1970, el art. 1498 se corresponde con otro texto más general, el art.
3276. Según el art. 3276 "Las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa
relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorias para el
sucesor". En la nota Vélez Sársfield hace la siguiente referencia, sin otros agregados,
ni mayores consideraciones: "El que compra una casa no puede expulsar al inquilino,
mientras el arrendamiento no concluya" Nada autoriza a pensar que esa alusión a la
locación sea excluyente de otras posibilidades. La fuente directa de este artículo, y
en general de los del Título Preliminar al Libro IV, es Zachariae. Leemos allí que "las
disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos
comprendidos en la propiedad, y que la ley le autorizaba a tomar, son igualmente
obligatorias para el sucesor" ("Le Droit Civil francais sur la cinquieme édition annoté
et retabli par massé, G. y Vergé, Ch., tome deuxieme, núm. 346, p. 220 y núm. 529,
ps. 361/362, París, 1855). Al comparar este párrafo con el texto del art. 3276, su
identidad surge evidente. Las referencias que formula Zachariae con relación a las
locaciones urbanas y rurales, no parecen tener otro alcance que el ejemplificativo y
ellas explican la nota al art. 3276.

Borda, a quien citamos en tesis contraria a la nuestra, parece haberse acercado a la

que creemos buena doctrina, en su nota, "Acerca de la posesión legítima y el abuso
del derecho", en E. D., t. 55, p. 202, aunque con fundamentos distintos, e incluso en
un supuesto en que la posesión por boleto era posterior a la hipoteca. Pensamos que
para autores que como Borda sostienen que la posesión es un derecho real ("Tratado
de Derecho Civil. Derechos Reales", t. I, núms. 27/28, ps. 38/40, Buenos AIres, 1975),
tesis que no compartimos (v. "La locación...", núm. 173, ps. 201 y sigts., con sus
notas y remisiones), es ineludible concluir en la protección del poseedor por boleto
ante acreedores hipotecarios de fecha posterior, pues a tal resultado conduce la
recta aplicación de uno de los principios básicos de los derechos reales, el principio
de preferencia ("jus preferendi"), que se formula con la máxima latina "prior in
tempore potior in iure" y que determina que el derecho real constituido primero
prime sobre el derecho real de constitución posterior.

11. En mi sentir, la colisión de derechos enunciada no puede resolverse con el

simplista razonamiento de que proteger al poseedor por boleto ante la hipoteca
posterior debilitaría al mercado de créditos hipotecarios, porque la conclusión
opuesta: declinar de la protección de un adquirente por boleto generalmente de
vivienda aunque publicitara oportunamente su derecho por la vía de la posesión,
único medio de publicidad para los supuestos de boletos ajenos a la ley de
prehorizontalidad 19.724 y a la venta de inmuebles fraccionados en lotes y por
mensualidades ley 14.005, importaría una interpretación disvaliosa, que rechazo.
Entre un titular por boleto, que exteriorizó su derecho por la vía publicitaria prevista
en el sistema vigente y acreedores hipotecarios, que por una falta de diligencia más
o menos marcada, no conocieron o actuaron como si ignoraran el boleto previo, la
opción debe favorecer ineludiblemente al poseedor por boleto.

Si la hipoteca válidamente constituida por el propietario de un inmueble fuese

inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la escritura, con mayor
razón debe serlo si fue constituida por un no propietario.

De todos modos, los acreedores hipotecarios, si fuera del caso, podrían acudir a la
garantía de evicción contra la constituyente de la hipoteca (arts. 2089 y sigts.) y
abrir la posibilidad de la indemnización de daños, sin perjuicio, claro está, de todas
las acciones a las que se creyeran con derecho por la eventual responsabilidad civil
de otros vinculados con la operación.

12. La trama argumental desenvuelta, conduce a que vote por la revocatoria de la

sentencia de 1ª instancia y al hacer lugar a la demanda se declare la inoponibilidad a
los actores de los derechos reales de hipoteca que figuran constituidos en la escritura
objeto de esta litis. También voto por que las costas de ambas instancias recaigan
sobre los acreedores hipotecarios vencidos en juicio (art. 68, Cód. Procesal), pues la
cuestión sobres las costas de 1ª instancia que plantearan en su memorial, ha quedado
superada con la modificación de la sentencia recurrida.

El doctor Cifuentes dijo:

He sopesado cuidadosamente las razones que llevan a conferir primacía al comprador

con posesión sobre el acreedor hipotecario, y vengo a compartir la solución que
propugna en el acuerdo el doctor Alterini. La fundamentación legal en este caso, se
compadece con la de los fines proteccionales del comprador y su vivienda, pero,
particularmente, con el fortalecimiento del boleto de compraventa que ha alcanzado
gran parte de su programa contractual, al haberse dado posesión cumpliendo la
exigencia del art. 577 del Cód. Civil. Este objetivo tiene una clara resonancia en las
nuevas disposiciones y modificaciones que al respecto ha sancionado la ley 17.711,
cuando a través de los arts. 1185 bis, 1184 y 2355, fue estructurando una serie de
normas tutelares del comprador que no ha alcanzado la titularidad formal del
dominio, por ausencia de escritura pública. De modo que el interés superior, general
y social, está legalmente dirigido a dar gravitación ascendente al boleto de
compraventa, con un sentido proteccional del adquirente, frente a otros respetables
intereses en juego, como podría ser el del crédito hipotecario. Y desde otro punto de
vista, encuadrando soluciones particulares, ello también se observa a través de las
leyes 14.005 y 19.724. De modo que la interpretación, agudamente expuesta por mi
colega en el acuerdo, se corresponde con esos objetivos sociales que deben
prevalecer en la situación actual, frente al comercio jurídico de ahora. Se viene, así,
a dar nueva fuerza a una orientación ya iniciada en la sentencia de esta sala que se
cita como antecedente, en euyo acuerdo, salvo la caracterización jurídica del boleto
de compraventa, yo también adherí, a la solución de hacer prevalecer al comprador
con boleto y tradición a su favor, frente al que tiene escritura pública de dominio
(conf. E. D., t. 72, p. 383 Rev. La Ley, t. 1977A, p. 518).
Ahora bien: no obstante lo expuesto, debo señalar que mi opinión difiere sobre un
aspecto que no cambia la solución del caso. Considero que no está aquí frente a un
acto inoponible, para el verdadero propietario, sino que la hipoteca padece de
nulidad. Corresponde recordar las diferencias, tan bien expuestas por Martínez Ruiz
cuando nos hizo conocer los desarrollos de Japiot, Bastian y Weill en Francia. Los
rasgos esenciales de la inoponibilidad, están dados porque no se refiere a una
imperfección del acto mismo, sino a sus efecto. El acto subsiste, pero es ineficaz en
extensión limitada y hay hipótesis de inoponibilidad que no son congénitas, si no que
provienen con posterioridad al nacimiento del acto.

En cambio, la nulidad es una sanción que proviene de un estado del acto, por la
imperfección innata que adolece.

Por otra parte, y en términos generales, aun cuando pueda haber excepciones como
en el caso de los arts. 961 y sigts. del Cód. Civil, la inoponibilidad no concede acción
sino excepción; solamente excepción. Es el tercero no alcanzado por el acto
(principio relativo de los contratos, por ejemplo), que puede excepcionar frente a los
que lo realizaron y lo pretenden efectivo. Mientras que la nulidad confiere acción y
excepción (art. 1058 bis). En este último caso se trata de quitarle sus efectos al acto,
los que le corresponden y han previsto las partes en él. La inoponibilidad es
renunciable y prescriptible; la nulidad absoluta no (conf. "Distinción entre acto nulo y
acto inoponible", J. A., 1943IV, p. 335, nota a fallo).

Estas diferencias no pueden dejar de separarse para evitar confundir los planos y,
naturalmente, los efectos de una y otra. Pero, además, se me ocurre que debe
atenderse otro aspecto que impide extender desmedidamente el campo operativo de
la inoponibilidad. Y es que el Código no la regula expresamente, salvo la
determinación del efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199), de la cual
puede sacarse un principio basal que permita construir esta defensa. Luego,
solamente es legítimo, a mi modo de ver, considerar la inoponibilidad cuando aparte
de encuadrar en los caracteres dados, no hay normas que expresamente estatuyen la
nulidad. Porque en este último caso la ley ha determinado el tipo de sanción y no le
sería legítimo al intérprete, dado que la nulidad tiene su fuente en la ley, sea
expresa, sea implícitamente, cambiar ese tipo de defensa o de derecho, v. gr., por el
de la inoponibilidad.

Pues bien, la hipoteca constituida por quien no es propietario, o sobre bienes ajenos,
como es cuando la propiedad la goza el comprador con posesión, deriva en nulidad.
En primer lugar, porque es un vicio genético y del estado del acto, al cual penetra en
su entretela y es más profundo que la mera restricción a sus efectos; en segundo,
porque confiere acción de nulidad, y en tercero, para no abundar en otras
distinciones, porque expresamente la ley contempla esa sanción, la de nulidad. El
art. 3127 del Cód. Civil, es buena muestra de que para la norma tal es la solución: "la
nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no solo por
el propietario...", etc.; y el art. 3126, estatuye que la "hipoteca constituida sobre un
inmueble ajeno no será válida...". Luego, ante una escritura suscripta en La Plata
sobre un inmueble de 3 de Febrero, en la cual se ha hecho la lírica manifestación de
que el vendedor "se desiste, quita y aparta..." de la posesión y dominio, los que cede
a la compradora haciéndose tradición, y en ese mismo acto se grava el bien con
derecho real de hipoteca pese a la evidente ausencia de veracidad de la entrega
posesoria, no cabe sino arribar a la conclusión de la nulidad que la ley contempla.

Ello no obstante, en el sub júdice, sea nulidad, sea inoponibilidad, lo cierto es que se
desemboca en igual solución. No hay motivo aquí para deslindar los efectos de una y
otra, ya que concurren ambas a una sola consecuencia: el acogimiento de las
pretensiones de los actores. Es por esta razón que, con la salvedad interpretativa y
teórica que antecede, adhiero al voto del doctor Alterini.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la
sentencia apelada de fs. 837/843, declarándose, en consecuencia, la inoponibilidad a
los actores de los derechos reales de hipoteca que figuran constituidos en la escritura
objeto de esta litis, con costas de ambas instancias a cargo de los acreedores
hipotecarios vencidos en juicio (art. 68, Cód. Procesal). El doctor Durañona y Vedia,
no suscribe la presente en virtud de la excusación formulada a fs. 896. Jorge H.
Alterini. Santos Cifuentes. (Sec.: Ana M. Conde).

FUP en 2:11

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