Tema: El dilema de Herzog y teoría general del control administrativo

Texto 1B: Competencia - Responsabilidad (Arret Blanco):

La hija del Sr. Blanco fue atropellada y herida por una vagoneta de la empresa Tabacalera de Estado, por lo que decide demandar al
prefecto y representante del Estado con el objeto de declarar al Estado civilmente responsable de las heridas ocasionadas a su hija
por el hecho de obreros empleados de la empresa, fundando su acción en los art. 1382, 1383 y 1384 CC.

Pero en Tribunal de Conflictos señaló que la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de las
personas que emplea en un servicio público no puede estar regida por el CC (relación particular-particular), pues esta
responsabilidad no tiene carácter de general ni absoluta, y tiene sus reglas especiales que varían en función de las necesidades del
servicio y de la necesidad de conciliar los derechos del Estado y los derechos de los particulares (relación Estado-particular). Y por lo
tanto, sólo la autoridad administrativa es competente para conocer del caso.

La importancia de este caso:

I. Este fallo consagra el abandono definitivo del criterio de delimitación de competencias, criterio fundado en los textos
según los cuales corresponde solamente a los tribunales administrativos declarar al Estado deudor.
II. Según el comisario de gobierno, los tribunales ordinarios son radicalmente incompetentes para conocer de todas las
demandas entabladas contra la administración por causa de servicios públicos.
III. Los litigios sustraídos del conocimiento de los tribunales ordinarios no deben ser decididos en función de los textos
del Código Civil.
IV. La competencia administrativa y la sustracción al derecho privado sólo se aplican al “Estado poder público”, pero el
“Estado propietario” (la administración del patrimonio privado y como persona civil capaz de obligarse por contratos
en los términos del derecho común) está sometido al derecho privado y a los tribunales ordinarios
V. Por lo tanto, los aportes del Fallo Blanco a la teoría general del derecho administrativo son: I) Se afirma la relación
entre la competencia de la jurisdicción administrativa y la aplicación de reglas autónomas, II) Se esboza la noción del
“Estado propietario” y el “Estado persona civil capaz de obligarse por contratos en los términos de derecho privado”,
III) ¿¿??, IV) Afirma la autonomía del derecho administrativo de la responsabilidad en relación a las reglas establecidas
en el CC, y esta autonomía conlleva el reconocimiento de la responsabilidad de la administración en situaciones
donde el derecho civil no habría permitido dar satisfacción a la víctima.

Tema: Juzgar a la administración también es administrar, dilemas del control judicial,

debate sobre contencioso administrativo

Texto 2A1: Caso trasplante de médula:

El caso es una sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema del 25 de mayo de 2017, en que se deduce acción constitucional en
favor de doña Prosperina Cendoya y su hijo don Nicolás Cendoya (paciente de LMC) en contra del hospital Barros Luco, por estimar
que la decisión de la Comisión de Trasplante de Médula Ósea de Adultos de no recomendar la realización del trasplante
haploidéntico (50% de compatibilidad donante-receptor) de médula ósea por falta de evidencia que demuestre su utilidad atendido
el avance de la enfermedad y su menor efectividad en contraste con el trasplante halogénico (100% compatibilidad), constituye un
acto arbitrario e ilegal que vulnera las garantías consagradas en el art. 19 Nº1, 9 y 24 CPR.

La madre alega que la posibilidad de realizar el trasplante haploidéntico no fue informada por el Hospital a pesar de que el menor
reúne todos los requisitos para ser beneficiario de dicho procedimiento. Viendo que la quimioterapia no estaba haciendo el efecto
esperado, la madre solicitó trasplante haploidéntico lo cual fue descartado por el Hospital y la Comisión debido a las razones
anteriormente dichas, decisión tomada en base a un protocolo preestablecido.

Dicha negativa sería ilegal, según la recurrente, toda vez que va en contra de la obligación de acceso a las prestaciones asociadas a
una enfermedad conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 19.996.
La Corte Suprema acoge la acción de protección, revocando la sentencia de la Corte de Apelaciones y declarando ilegal la decisión
del Hospital y la Comisión, por contravenir el art. 2 de la Ley 19.996, y por ser un atentado en contra del derecho a la vida e
integridad física del paciente. Asimismo, la Corte Suprema ordena que se dispongan de forma urgente y a la brevedad de todas las
medidas necesarias de orden médico y financiero para la efectiva realización del trasplante de médula ósea haploidéntico.

Texto 2A2: Caso ciclovías Rancagua:

Sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema: Se interpone acción de protección en contra del Municipio de Rancagua por faltar
la falta de lógica y racionalidad al definir el lugar en el que se ubicará la ciclovía. Los recurrentes piden la suspensión de las obras a
la espera de realizar un estudio técnico que permita determinar bajo criterios amplios, de forma racional y lógica, el mejor lugar
para su construcción.

En lo concreto, los recurrentes alegan que la acera en donde se piensa construir la ciclovía es una zona consolidada, agradable y con
vegetación, en contraposición del bandejón central que carece de vegetación y está llena de basura y desperdicios. El Municipio
recurrido se defiende presentando un informe cuya elaboración estuvo a cargo del MINVU, aludiendo a la necesidad de optimizar
los recursos municipales y públicos, y así mejorar la calidad de vida de los vecinos de la comuna.

La Corte declara que la construcción de la ciclovía en la acera señalada no sólo frustraría la dedicación con la que los vecinos han
consolidado de acera bonita, sino que además significaría desaprovechar el bandejón central para los efectos de construir la ciclovía.

Por lo tanto, la Corta estima que las obras destinadas a emplazar la ciclovía mencionada en el lugar determinado por el municipio
envuelve un acto arbitrario que conlleva el sacrificio del esfuerzo de los vecinos en desmedro de recuperar la franja de terreno
abandonada de toda preocupación y mejora, lo que vulnera el art. 19 Nº2 CPR.

La Corte revoca sentencia apelada de Corte de Apelaciones y acoge acción de protección, ordenando la suspensión de las obras de
construcción mientras no se realicen los estudios de factibilidad técnica necesaria.

Texto 2B: Luis Cordero Vega – El control público:

I. Marco conceptual:

El concepto de control público: No hay control sin democracia, y no hay democracia sin control. Así, para que este control se
perfeccione es necesario un sistema que otorgue garantías de respeto e independencia de su gestión, y para que el Estado no caiga
en arbitrariedades es necesario un control jurídico fuerte, sereno, eficaz, objetivo e independiente. Por lo tanto, el control de la
actividad administrativa es una exigencia natural de un Estado de derecho, porque somete a todos los poderes públicos al orden
jurídico, con lo que se proscribe su arbitrariedad y limita estructural y funcionalmente sus posibilidades de actuación.

El control de los poderes públicos, y en particular de la Administración, busca limitar el ejercicio del poder público. Este control se
traduce en una limitación de los poderes exorbitantes de la Administración y en la necesidad de rendir cuentas a los ciudadanos,
por lo que no basta con invocar razones sino también hay que explicarlas y fundamentarlas, y basar dichas explicaciones en
fundamentos aceptados democráticamente como legítimos, so ser considerados arbitrarios.

Los estándares de control: El control consta en un juicio de conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de disconformidad,
una medida represiva, preventiva o rectificadora. El control no es meramente un acto, sino más bien el desarrollo lógico de una
actividad comprobadora que requiere parámetros previos (jurídicos, contables, fines desarrollados a través de programas o
planificaciones) y que al término de su fase activa envuelve un juicio de valoración que puede importar la adopción de medidas de
distinta significación. El control, según la doctrina, puede ser jurídico o político.

El control jurídico: Implica un juicio de conformidad al derecho, siendo aquello de la esencia de un Estado Democrático. El control
jurídico es necesario, indispensable, cuyo canon fijo es la norma abstracta, ejercido por terceros que actúan con objetividad e
imparcialidad, interorgánico, y quien la ejerce no es limitador de la actuación del controlado sino un actualizador de los límites
preestablecidos por el derecho.
En cambio, el control político es contingente y coyuntural, con criterios subjetivos (pues sus juicios no se basan en elementos
preestablecidos normalmente), es voluntario, limitado y es realizado por órganos políticos (Chile: Cámara de Diputados) ni
imparciales ni técnicos, y se realiza por medio de apreciaciones efectuadas sobre bases de doctrinas, ideologías o concepciones
filosóficas que conducen a la formulación de juicios de conveniencia, mérito o de oportunidad sobre lo obrado. Permite un
contraste de criterios y la exposición a la crítica pública, y tiene como finalidad obtener un efecto sobre el electorado.

El control de gestión que realiza el Gobierno, hoy en día, considera ambas: I) legalidad y II) oportunidad y conveniencia. El control
jurídico se manifiesta en el uso de pautas objetivas previas establecidas por la norma, pero además, debido a la imposibilidad de
que el control jurídico sea imparcial y realizado por sujetos que no tienen independencia de su decisión, pues están sometidos a un
sistema jerárquico, este control se caracteriza según el resultado o consecuencia, lo que tiene efectos sobre las remuneraciones de
los funcionarios públicos.

El control tiene tres principios básicos: generalidad, expansividad y publicidad.

Generalidad: Se controla todo ámbito de actuación del Estado, tanto la actividad material, jurídica, contable, gestión, etc. Las
únicas restricciones son en relación a la titularidad de los correspondientes controles. Esta figura lleva a que existan diferentes
figuras de control: control de cuentas, control de legitimidad, control de mérito o de oportunidad, o control de gestión.

Expansivo: El control expansivo o difuso de la juridicidad de los actos de la Administración significa que existen varias modalidades
de control jurídico atribuidas a distintos organismos y autoridades, por ejemplo a la Contraloría General, TC, tribunales ordinarios,
Tribunal de Contratación Pública (etc.), dotados de autonomía e independencia para ejercer cada una de sus irrenunciables
potestades. Éstos, además, operarían en diferentes momentos de la vida del acto administrativo, pudiendo ser controles
preventivos (impiden el nacimiento de las decisiones irregulares) o controles represivos (dejan sin efecto las que ya han entrado en
vigor).

Publicidad: La publicidad de los actos de control se entiende de dos formas: I) los objetos sujetos a control, y II) los resultados del
control.

II. Descripción de los tipos de control:

La administración como sujeto controlado: De los poderes del Estado, la Administración es el más controlado, precisamente
porque no existe poder estatal de tanta significación cotidiana para los ciudadanos y para el desarrollo del Estado de Derecho.

Los controles de la Administración:

Tipo de control Órgano competente

Control político Cámara de Diputados

Control de legalidad interno Administración activa, Autoridades y jefaturas

Control de legalidad y constitucionalidad externo CGR, TC, Tribunales de justicia, Tribunal de Contratación Pública (TCP)

Control de mérito Autoridades y jefaturas

Control de oportunidad y conveniencia Autoridades y jefaturas

Control de gestión Administración activa, Dirección de presupuestos

Control contable o financiero de legalidad CGR

Control contable o financiero de mérito Administración activa

Control de razonabilidad Administración activa, Tribunales de justicia, TCP, CGR

Control ciudadano o popular Derecho de acceso a la información pública, participación ciudadana

Control de protección y garantías de los Dº fundamentales Tribunales superiores de justicia, CGR

Clasificación del control:

Según:

1. Objeto: Supone identificar la finalidad para la cual se encuentra estructurado el sistema de control.

a. Control de legalidad: La conformidad del acto controlado con la norma, por lo que es un control objetivo. La legalidad
controla no solo las expresiones externas de la Administración (actos administrativos) sino también el procedimiento
a través de los cuales los organismos llegan a sus decisiones. La competencia de dicho control está entregada a la
Administración misma, a través de sus autoridades y jefaturas (art. 11 LOCBGAE); pero el control de oportunidad y
eficiencia está dada a la CGR, Tribunales de justicia, y TC.

b. Control de gestión: Tiende a verificar y evaluar la forma como los servicios públicos han realizado su actividad, la
consonancia de esa actividad con las decisiones, planes y programas preestablecidos, y el cumplimiento o
incumplimiento por parte del fiscalizado de los objetivos y metas previamente trazados. Es un control típicamente
procedimental. La competencia de dicho control está entregada a la Administración activa, y no puede ser ejercida
por otros órganos ajenos a ella.

2. Oportunidad: Considerando el momento en el cual se ejerce el control.

a. Control preventivo: Este control está entregado a la Administración misma, ya sea por medio de órganos internos con
específicas competencias fiscalizadoras (contralorías internas), o por órganos externos a la autoridad emisora cuya
opinión previa es requerida antes de adoptar una determinación. También se realiza por el Senado cuando el
Ejecutivo requiera su aprobación para tomar una decisión (art. 53 Nº5 CPR), la CGR a través de la toma de razón, los
tribunales de justicia cuando la suspensión de la tramitación de una AA en el contexto de una acción de protección, y
el TC.

b. Control represivo: Operan después de la entrada en vigencia de los actos administrativos, por lo tanto su finalidad
consiste en dejar sin efecto los AA que hayan salido a la luz y sean contrarios al derecho. Por ejemplo los “controles
jerárquicos y de supervigilancia” que ejerce la Administración activa, ya sea de oficio o a petición de parte. Este
control puede ser realizado por la CGR al ordenar a la Administración activa a alterar o deje sin efecto sus decisiones
irregulares, los Tribunales de justicia conociendo de acciones jurisdiccionales de rango constitucional o legal, TC (art.
93 Nº12 y 16 CPR) y la Cámara de Diputados (art. 52 Nº1 CPR).

3. Tipo de órgano que la realiza: Considerando el tipo de sujeto que debe ejercer la potestad de control.

a. Control interno: Cuando lo realizan los órganos de la propia administración activa y de la misma rama de donde
proviene el acto examinado. Es decir, es la propia Administración la que investiga, comprueba y determina la
legalidad y la eficacia con que actúan sus propios organismos. Este “autocontrol” se ejerce de oficio o a petición de
parte (recurso de reconsideración y recurso jerárquico).

El recurso de consideración permite obtener la invalidación o revocación del AA, y obliga a la Administración a dar
respuesta al interesado en un plazo prudencial. El control jerárquico que opera al interior de la Administración está
dada por el superior jerárquico sobre el personal de su dependencia, en cuanto a la eficiencia, eficacia en el
cumplimiento de sus fines y objetivos, legalidad y oportunidad de las actuaciones. Otros órganos que ejercen control
interno son: Concejos Comunales, Consejo Regional, Contralorías internas, etc.

b. Control externo: Aquel cuyo examen, juicio y exigencia de responsabilidades sobre la actividad administrativa es
realizada por un órgano ajeno a la Administración pública y del Poder Ejecutivo. En el sistema chileno existen el
control Político, el de los Tribunales y el de la Contraloría.

i. Control político: facultad de la Cámara de Diputados para fiscalizar los actos del Gobierno (art. 52 Nº1 CPR),
o indirectamente a través de los conflictos constituciones planteados ante el TC (art. 93 Nº16 TC).
 ii. Control de los tribunales: todas las determinaciones que tome la Administración son revisables en sede
judicial y en todos sus aspectos (competencia, investidura regular, procedimiento, fundamentos,
proporcionalidad y razonabilidad de la medida, etc.).

iii. Control de la CGR: a través del trámite de toma de razón (AA se ajusta a CPR y ley), fiscalizando la inversión
de fondos del Fisco, examinando y juzgando las cuentas, llevando la contabilidad general de la nación.

c. Control social o ciudadano: Aquel que la sociedad efectúa sobre el ejercicio del poder, siendo diferente al control
externo y el control político porque en el control ciudadano el derecho juega un papel mucho menos trascendental.
Este control opera en forma difusa debido a la falta de regulación normativa de los mecanismos mediante los cuales
puede ejercerse. Ejemplos de control ciudadano: derecho a solicitar acceso a la información pública, procesos
obligatorios de participación ciudadana en la elaboración de actos de la administración, las observaciones que puedan
aportar los interesados sobre los Planes Reguladores Comunales que expongan los Municipios, etc.

III. Control judicial de la Administración:

Panorama general: Los tribunales tienen una doble función: I) Tutela de derechos y II) Servir a la democracia para limitar el
desborde del poder público.

Sin embargo, en el modelo constitucional chileno este sistema está separado, pues la tutela de derechos está dada a los tribunales
de justicia (art. 38.2 CPR) y el control de legalidad general de los actos de la administración está dada a la CGR (art. 98 y 99 CPR). El
primero se denomina “contencioso subjetivo” porque está llamado a tutelar un derecho o interés legítimo concreto, y el segundo
“contencioso objetivo” porque su propósito es contrastar la legitimidad del acto con el ordenamiento jurídico.

El objeto del contencioso y sus acciones: El objeto de las acciones contenciosas administrativas es, en general, proveer de tutela
judicial efectiva los derechos de los particulares en sus vínculos con la Administración, cuando ésta ha actuado contraviniendo el
ordenamiento jurídico, llevando al juez a anular un acto, condenar a pagar una suma a la Administración por los daños ocasionados,
o reconocer una situación jurídica concreta, entre otras.

El proceso del contencioso administrativo incluye: I) El derecho a na tutela judicial efectiva, II) El derecho a acceder a un tribunal, III)
La prohibición de indefensión, IV) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, V) El derecho a una resolución judicial sobre el
fondo debidamente motivada, VI) El derecho a los recursos en contra de la decisión judicial, y VII) El derecho a ejecutar lo juzgado.

La Corte Suprema ha distinguido dos acciones: la nulidad (o “exceso de poder”) y la patrimonial (o “de plena jurisdicción”). La
acción de nulidad persigue la nulidad de un acto administrativo, puede ser interpuesta por cualquiera que tenga interés, tiene la
particularidad de hacer desaparecer el AA con efectos generales (erga omnes), y requieren de ley expresa que la consagre; mientras
que la acción patrimonial mira a la obtención de algún derecho a favor de un particular, son declarativas de derechos, y sólo tienen
efectos relativos, limitándose al juicio que se pronuncia sobre la nulidad.

Desde el punto de vista material y bajo la influencia del modelo francés, se pueden distinguir 5 tipos de contenciosos
administrativos:

I. Contencioso de nulidad:
a. Descripción: Tiene por propósito que el juez señale la ilegalidad de un AA y, en consecuencia, declare la nulidad del
acto respectivo.
b. Legitimación: Quien solicite la nulidad de un AA debe tener un concreto interés jurídico afectado.
c. Respecto de qué vicios procede: Vicio de exceso de poder, ya sea por: falta de investidura regular, sin competencia, sin
procedimiento legal, violación de ley en cuanto a objeto, motivos o desviación de poder.

II. Contencioso de plena jurisdicción: Tiene por finalidad demandar a un organismo de la Administración para el
restablecimiento o compensación a un derecho afectado, de manera que además de la nulidad del AA, es posible
pronunciarse sobre la compensación económica de la afectación, así como obligar a la Administración a adoptar medidas
concretas con el objeto de proteger o restablecer una situación jurídica concreta.
III. Contencioso de interpretación: Es el que tiene por finalidad solicitar a un juez que resuelva la aplicación concreta de una
norma legal, de modo que defina su interpretación en relación a un asunto concreto. En Chile se ejerce judicialmente a
través de la acción de mera certeza, o a través de la CGR en uso de sus potestades de interpretación de la ley
administrativa.

IV. Contencioso represivo: Tiene por objeto que el juez aplique medidas de gravámenes concretas a un particular, como
puede ser en los casos en que la sanción debe ser aplicada por el juez y no por la Administración. Por ejemplo, en materia
de derecho de los consumidores, pesca o libre competencia, como la Administración carece de potestad sancionatoria
directa, debe recurrir a un tribunal para la aplicación de la sanción,

V. Contencioso cautelar: Tiene por propósito que el juez adopte medidas cautelares, conservativas o innovativas, con el
objeto de que se impida que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso,
pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento
de la sentencia definitiva. En Chile, ese objeto cautelar lo ha cubierto el recurso de protección, que por cierto, se ha
convertido en el gran contencioso administrativo de nulidad en el derecho chileno debido al vacío institucional.

La legitimación para interponer acciones contenciosas administrativas: La LBPA define a los legitimados en el proceso
administrativo aquellos afectados de un derecho subjetivo o interés legítimo. La Corte Suprema ha señalado que para impugnar un
AA ese interés debe ser “legítimo, personal y directo”.

El recurso de protección como contencioso administrativo: La acción de protección es una acción de carácter cautelar que tiene por
objeto el restablecimiento del impero del derecho de quien sea privado, perturbado o amenazado en el legítimo ejercicio de las
garantías protegidas por la Constitución, que implican la titularidad de derechos preexistentes, indubitados y no discutidos. La
ausencia de un sistema contencioso-administrativo regular ha llevado a que los jueces utilicen la acción de protección como medio
de impugnación regular de los AA, generada a instancia de parte, ya sea en protección de sus derechos e intereses o de los
intereses públicos en general.

Los problemas son dos: I) Para recurrir de protección e necesario utilizar un derecho fundamental constitucional protegido, y II) La
condición cautelar deja de ser transitoria y se transforma en una decisión de fondo del asunto.

La cuestión esencial del contencioso: la actividad administrativa sujeta a control judicial: El elemento esencial para que exista un
contencioso administrativo es que la pretensión que se deduzca ante el juez esté vinculada a una actividad de la Administración
sometida a las reglas del Derecho Público, y no, por ejemplo, del Derecho privado (como sería el caso de un contrato de
arrendamiento).

Por lo tanto, el contencioso administrativo podría proceder ante I) La actividad formal de la Administración mediante reglamentos,
AA y contratos, II) La actuación material, y III) La inactividad formal o material de ella.

1. Impugnación de la actividad formal:

a. Reglamentos: Impugnación de los DS del PDLR por el TC (por razones de constitucionalidad y legalidad)
b. Actos administrativos: Impugnación de los AA (terminales, no intermedios) por los tribunales de justicia, excepto
si existe contencioso especial.
c. Contratos administrativos: Impugnación de los actos preparatorios (licitación pública) por el Tribunal de
Contratación Pública; impugnación de los actos de cumplimiento, ejecución, interpretación, anulación o extinción
del contrato por el juez civil siguiendo la regla general de los contratos.

2. Impugnación de la actuación material: Habitualmente expuesta a través de la “vía de hecho”, es decir, la intervención de
una autoridad administrativa sin la cobertura normativa o de acto administrativo suficiente que justifique su actuación,
permitiendo impugnar las intervenciones aún bajo la paraciencia de un acto, abiertamente ilegales.

3. Impugnación de la inactividad administrativa: Para que la inactividad sea jurídicamente controlable, requiere I) La
existencia de una obligación de la Administración de realizar una prestación generada por una norma, un acto o contrato,
y II)) Que esa obligación constituya derechos a favor de una o varias personas determinadas que puedan exigir esa
prestación. La intervención judicial buscará la realización de la prestación administrativa concreta, la ejecución coactiva
del AA o bien la reparación de los daños ocasionados.
El estándar de revisión: El estándar de revisión judicial lo constituye el derecho, a diferencia de las consideraciones de mérito u
oportunidad que son propias de la Administración activa.

El estándar de legalidad general: El fundamento está contenido en los artículos 6 y 7 CPR, y en el artículo 2 LOCBGAE que otorga
acción en contra de los AA que impliquen abuso o exceso. Los estándares de revisión de legalidad por el juez son los siguientes:

1. Estándar de legalidad: Supone verificar la legalidad formal de las actuaciones del gobierno administrativo de que se trate,
de modo que quien ejerza la competencia que se invoca y por medio del instrumento que justifica, efectivamente los
tenga asignados por ley.

2. Estándar de razonabilidad: Los jueces debe establecer si el AA ha sido razonable, para lo cual deben verificar que: I) No ha
sido dictado de una manera arbitraria o caprichosa, II) No ha sido dictado en abuso de su potestad discrecional, III) No ha
violentado ningún derecho o garantía constitucional, IV) No ha actuado con exceso o abuso en las competencias legales
que le han sido conferidas, V) No ha actuado con desviación de fin o de poder, y VI) Que los supuestos de hecho sobre los
cuales descansa la decisión se encuentran debidamente acreditados en el procedimiento administrativo.

3. Estándar de procedimiento e información: Lo que se traduce en I)) Establecer que el acto ha sido dictado en conformidad
al procedimiento administrativo exigido por ley, II) Que los actos dictados se encuentran respaldados mediante pruebas
sustanciales debidamente acreditadas, y III) Que el AA disponga de información técnica adecuada que lo justifique.

La delimitación del control: juzgar y administrar son dos funciones constitucionales distintas: La distinción entre función judicial y
administrativa se explica por la voluntad de lograr el cumplimiento óptimo de cometidos materiales distintos, los cuales exigen
métodos organizativos y procedimientos diferentes, adaptados a cada ámbito. Esta sería la función positiva de la distinción
funcional, que permitiría el correcto funcionamiento de la sociedad. Existiendo distintas funciones a realizar por el Poder, cada una
de ellas debe ser realizada preferentemente por los órganos preparados para realizarla, quedando así ese Poder repartido
funcionalmente entre los órganos preparados para ejercerlo.

Sobre esto último, la Administración está mejor equipada, en comparación con el Poder Legislativo y el Poder Judicial, para
enfrentarse con complejos problemas, debido a su diseño institucional: personal especializado, experiencia derivada de su actividad
y flexibilidad. Esto exige al juez una definición previa de los límites de sus competencias, para apreciar adecuadamente el problema
que debe resolver, lo que significa en términos concretos la posibilidad de anular las decisiones de los órganos técnicos pero sin
sustituir la competencia propia de la Administración al decidir el contenido de la solución final.

¿Cómo enfrentar los problemas de deferencia?: A la Administración le corresponde implementar las políticas públicas definidas por
el Congreso (promotores institucionales), mientras que los jueces les corresponde la protección de los derechos de los afectados
actual o potencialmente por esos organismos y el control de la legalidad de sus actuaciones (frenos institucionales).

Considerando que, si bien los organismos administrativos son expertos en la técnica y en la decisión de la política pública concreta,
los jueces también lo son en la aplicación del Derecho, el problema de deferencia puede resolverse en la manera en que estos
últimos deben conocer de los hechos. Es así que, por una cuestión de conocimiento comparativo debe adoptar una decisión técnica
el organismo respectivo, entonces el juez no puede sustituir la decisión de la Administración de forma pura y simple.

Tema: La evolución del control administrativo, de la excepción de incompetencia al control pleno

Texto 3A: Demanda indemnizatoria:

El texto es una demanda de “los 33” en juicio ordinario de indemnización de perjuicios en contra del Servicio Nacional de Geología y
Minería. Los demandantes señalan que el Servicio Nacional de Geología y Minería tiene responsabilidad por falta de servicio en el
accidente del 5 de agosto, según lo contenido en el art. 38.2 CPR y en los art. 4 y 42 LOCBGAE.

Los antecedentes: La mina “San José” ha sido objeto de fiscalizaciones incompletas y poco rigurosas, y a pesar de las observaciones
de los expertos relativas al desprendimiento de roca y a la destrucción de los embudos, fue permitido el funcionamiento de dicha
mina. A raíz de los incidentes de los años 2002 a 2006, fue necesario llevar a cabo una serie de arreglos y mejoras en pos de la
seguridad de las faenas, pero ninguna de las medidas fueron fiscalizadas adecuadamente por las autoridades del SERNAGEOMIN, y
la mina continuó siendo explotada.
La muerte de un minero durante el 2007 sólo llevó a la paralización transitoria de las faenas, las cuales fueron reiniciadas sin
mejoras al año siguiente. Durante los años posteriores, distintas situaciones fueron dejando en evidencia la pobre preparación de la
mina ante derrumbes, problemas de ventilación, desprendimiento de roca; en contraste con la postura indiferente del Servicio.

Los hechos: El desprendimiento de la placa que afectó a los mineros el 5 de agosto de 2010 no fue un hecho aislado ni fortuito, sino
que un evento previsible que se hubiese podido evitar con un grado mínimo de responsabilidad, prevención y fiscalización de las
autoridades, en específico el SERNAGEOMIN, que tiene por objeto velar por el cumplimiento de las normas de seguridad en las
labores mineras.

El SERNAGEOMIN es un servicio público descentralizado, y como tal, se conecta al gobierno central a través de un vínculo de
supervigilancia o tutela. Además, su organización le permite desconcentrarse territorialmente en Direcciones Regionales.

Las principales funciones del Servicio son: I) Controlar y fiscalizar el cumplimiento de las normas y exigencias establecidas en el
Reglamento de Seguridad Minera y otras dictadas por el Servicio, II) Investigar los accidentes de trabajo, III) Exigir el cumplimiento
de las acciones correctivas, IV) Proponer la dictación de normas de carácter preventivo tendientes a mejorar la seguridad en la
industria minera. Las atribuciones del Director Nacional son “dirigir, organizar, planificar, coordinar y supervigilar el funcionamiento
del Servicio”, incluyendo las unidades territoriales. Como tal, tanto el Servicio como su Director Nacional son responsables de los
hechos en autos.

Puntos importantes de rescatar en la sentencia:

 El art. 76 Ley sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales obliga a las empresas a denunciar los accidentes
graves o fatales al organismo administrador, a suspender de forma inmediata las faenas afectadas, y a reanudarlas sólo
ante fiscalización previa y una vez se hayan verificado y subsanado las deficiencias constatadas.
 Desde el año 2003 se han consignado un sinfín de requerimientos por parte del Servicio para mejorar la seguridad de la
mina.
 Una reunión programada para el 12 de julio de 2010 para analizar los accidentes y explotación de la mina nunca llegó a
realizarse, y el Servicio no actuó para exigir su cumplimiento.
 Según la comisión de la Cámara de Diputados, el subdirector nacional de minería autorizó la reapertura de la mina pese a
que el informe geotécnico solicitado aún no había sido entregado.
 En resumen: el Servicio constató la existencia de numerosos problemas en la mina, pero no fiscalizó adecuadamente o no
lo hizo a tiempo los arreglos requeridos, y autorizó la reanudación de los trabajos (o no los suspendió) sin la debida
revisión.

El derecho: Según la CPR y la LOCBGAE, la responsabilidad del Estado emana de los perjuicios que provocan los órganos del Estado
en el ejercicio de sus funciones. En específico, el art. 4 LOCBGAE señala que “El Estado será responsable por los daños que causen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado.”. Esta norma establece una “responsabilidad directa del Estado”, la cual es objetiva, por lo
que es independiente de si hubo culpa o no del funcionario.

Respecto a las características de la responsabilidad del Estado, sostiene el abogado del Consejo de Defensa del Estado, Raúl Letelier,
que “La persona jurídica responde por sus propios hechos, distinta a la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno. La
responsabilidad es de la persona jurídica, y no se trata de una responsabilidad por hecho de terceros, como sería la que deriva del
accionar dañoso de los empleados o dependientes”.

Según García de Enterría, la responsabilidad patrimonial de la Administración puede surgir de una actividad jurídica, ya sea se
plasme en un AA, en un reglamento, una actividad material o técnica, o incluso una simple omisión.

Responsabilidad por falta de servicio: El art. 42 Ley 18.575 establece que “Los órganos de la Administración serán responsables del
daño que causen por falta de servicio.”. Este artículo establece un sistema de responsabilidad patrimonial denominado “falta de
servicio”, la cual se configura en aquellos casos en que un OAE se encontraba legalmente compelido a actuar, pero no actuó, actuó
mal, indebidamente o tardíamente. Así, el SERNAGEOMIN, desconcentrada en la Dirección Regional de Atacama, no ejerció ni
debida ni correctamente sus funciones de fiscalización, ya que hace ciertos reparos a la minera pero no procura confirmar que se
hicieran posteriormente los arreglos indicados, configurándose una falta de servicio. Según el Ministro de la Corte Suprema, Pedro
Pierry, la consecuencia de la falta de servicio es la indemnización.
Y la falta de servicio no solo puede desarrollarse desde el punto de vista del Derecho Administrativo, sino también desde el Código
Civil. Así, la Corte Suprema en fallo de 14 de enero de 2011 ha manifestado respecto a la construcción de un sistema de
responsabilidad basado en el CC para los órganos y servicios públicos integrantes de la Administración del Estado, que tanto el
Derecho Común como el Derecho Administrativo son conciliables y es posible aplicar la noción de falta de servicio anclado en el art.
2314 CC. Es decir, al Estado y a la Administración pueden serle aplicados las normas del título XXXV del CC.

Perjuicios: Los hechos descritos han causado graves perjuicios extrapatrimoniales a los actores representados, en especial daño
moral (“lesión inmaterial o agravio inferido al derecho subjetivo inherente a la persona, tales como dolores, sufrimientos,
preocupaciones, molestias, etc.”), debido a la situación de estar encerrados bajo tierra, la incertidumbre de si vivirán o no, la
pérdida de su oficio a avanzada edad, depresión, pena, congoja. Por tanto, se demanda al demandado (SERNAGEOMIN) una suma
de 250 millones, cada uno, en indemnización por daño moral.

Tema: Control interno y control externo, la CGR

Texto 4A: Reglamento Rabia Toma de Razón:

Control interno:

Las firmas de los miembros de la división jurídica de la

Subsecretaría de Salud, mostrando que leyeron y
revisaron el documento, y que concuerdan de que el acto
está de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

“Visto” son las normas jurídicas que tuvieron en

consideración a la hora de hacer el decreto. Lo primero
que se señala son las facultades por las cuales el PDLR
(Piñera) y su Ministro de Salud, quienes además firman
este decreto, tienen competencias que los habilitan para
dictar este acto administrativo. Pero ojo, cuando el PDLR
hace uso de la potestad reglamentaria autónoma no
necesita ley previa que le habilite. Los problemas de los
límites entre la ley y los reglamentos autónomos los
resuelve normalmente el TC.

“Considerando” son las razones que fundamentan el

decreto en cuestión.

Es un decreto porque dice “decreto”, si fuera una

resolución diría “resuelvo” o “sentencio”.

Después del control realizado por la división jurídica, el

decreto pasa al Contralor General de la República para
realizar el control de legalidad y tome razón de él.
El control interno está compuesto por el “control interno propio” y el “control interno impropio”. El control interno propio, aquel
que realiza el control de legalidad, está compuesto por: I) Fiscalías, II) Departamentos jurídicos, y III) Unidades de control interno
(España, Italia). El control interno impropio está compuesto por la CGR. La división jurídica es parte del control interno propio del
acto administrativo.

Lo malo del control interno es que la independencia de quien realiza ese control es baja, pues está llevado a cabo por subordinados
del PDLR. Lo bueno del control interno es que: I) Está realizado por quienes conocen del tema, son expertos, y II) Es un control ágil y
desformalizado. En Italia o España existen unidades de control interno dependientes de otros servicios para evitar el problema de
dependencia.

La CGR es un órgano autónomo y constitucional paro sin patrimonio propio, actuando con el del Fisco. Dentro del control interno
está también la CGR, quien realiza el control de legalidad “ex ante”. Es interno porque se realiza antes de que el AA salga a la luz. El
problema del control de legalidad es pueden haber desacuerdos sobre constitucionalidad y legalidad, así, cada persona piensa
diferente en cuanto “cada persona tiene distintas legalidades en sus cabezas”.

Todo lo que hay antes de la toma de razón es “procedimiento administrativo”, y todo lo que viene después es “proceso
contencioso-administrativo”.

Y ahora, el decreto: “Decreto que aprueba el Reglamento de Prevención y Control de la Rabia en el Hombre y en los Animales.”

Tomado razón el 17 de enero de 2014.

Visto:
 Artículos 1, 2, 3, 8, 20, 21, 22, 24, 26, 27, 29, 34 y 77 Código Sanitario
 Artículos 4, 7, 12 DFL Nº1
 Artículo 32 Nº6 CPR

Considerando: Que la rabia es una enfermedad viral con 100% de mortalidad, que Chile se declaró libre de la variedad canina (V1 y
V2), y que es necesario mantener el control de esta enfermedad especialmente considerando que los países vecinos son endémicos.

Apruébese: El Reglamento de prevención y control de la rabia.

 El reglamento: Regula las acciones relativas a la profilaxis y control de la rabia, tanto en hombres como animales
susceptibles de trasmitirla, en conformidad al Código Sanitario. Los SEREMI de salud deberán vigilar, prevenir y controlar
la rabia en el hombre y animales.

 Sobre la vacunación: Las vacunas deben ser autorizadas y registradas en el país. Todo perro y gato deberá ser vacunado,
para lo cual será responsable el dueño, lo que se acreditará con un certificado extendido por un veterinario. La autoridad
sanitaria podrá exigir la exhibición del certificado.

 Sobre la prevención: Los propietarios y responsables de edificios públicos o privados deberán tomar las medidas que la
Autoridad Sanitaria determine para la eliminación de las colonias de murciélagos que se constaten en dichos edificios. La
Autoridad Sanitaria podrá fiscalizar también a aquellos que posean animales silvestres susceptibles a contraer la rabia.

 Sobre los animales mordedores: El propietario o responsable de un animal susceptible a contraer la rabia que haya
mordido a una persona deberá conceder las facilidades para implementar las medidas de investigación o control que
determine la Autoridad Sanitaria. Dichos animales se mantendrán en observación y aislamiento durante 10 días, y aquellos
que presenten síntomas de rabia deberán ser eliminados por la Autoridad Sanitaria Regional.

 Sobre el control: Cuando la Autoridad Sanitaria Regional detecte un caso de rabia, podrá eliminar o retirar los perros
abandonados que se encuentren en la vía pública y lugares comunes. Cualquier caso de rabia canina será controlado por l
Autoridad Sanitaria vacunando los perros del área de riesgo y retirando a los perros abandonados, en coordinación con las
policías y municipios.
  Sobre la atención de las personas: Toda persona mordida, rasguñada, lamida o que hubiese podido ser infectada por un
animal sospechoso de rabia deberá concurrir de inmediato al establecimiento asistencial más próximo para someterse al
esquema de vacunación post exposición vigente del programa establecido por el MINSAL, y ser monitoreado en su
tratamiento. Los establecimientos que atiendan dichas personas deberán remitir a la Autoridad Sanitaria dentro de 24
horas los antecedentes del paciente. Todo trabajador que esté expuesto a animales susceptibles a contraer rabia deben
someterse al tratamiento antirrábico preventivo.

 Sobre la vigilancia: La Autoridad Sanitaria deberá mantener actividades de vigilancia activa de la rabia canina en el área de
su jurisdicción. Todo profesional de la salud humana o animal que tenga conocimiento de un caso sospechoso deberá
denunciarlo inmediatamente a la Autoridad Sanitaria.

 Sobre la fiscalización: La fiscalización del presente reglamento está dada a la Autoridad Sanitaria dentro del territorio de
su competencia y las infracciones serán sancionadas de acuerdo a lo prescrito en el Libro X del Código Sanitario.

Anótese, tómese razón y publíquese. Firma PDLR (Piñera) y Ministro de Salud (Jaime Mañalich).

Texto 4B: Raúl Letelier - Contraloría General de la República

El capítulo X de la CPR se dedica a la CPR. El art. 98 lo define como un “organismo autónomo que ejerce el control de la legalidad de
los Actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás
organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a s cargo bienes de
estas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica
constitucional respectiva.”.

La CGR tiene, por tanto, el rol fiscalizador o controlador de la Administración Pública, una especie de segundo control de la
legalidad, ex ante o ex post. Este “segundo control” ha sufrido una evolución que puede dividirse en dos etapas: I) En la primera
etapa, la legalidad controlada es vista como una garantía del Estado serio y correcto, en una etapa caracterizada por la apertura a la
inversión extranjera. II) En la segunda etapa, la legalidad controlada debe ser entendida como una inversión que debe ser
correctamente rentabilizada, en el contexto de un país mucho más consolidado, con decisiones públicas más profesionales y con
controles más claros y férreos.

I. La inversión en legalidad:

Los orígenes de la CGR: Entre los años 1870 y 1925, Chile se caracterizó por un fuerte crecimiento económico, debido
principalmente a la exportación de materias primas como el salitre, cobre y plata. Los exportadores y el Gobierno, marcadamente
liberal, se concentraron en limitar lo mayor posible los poderes estatales para reducir el control sobre las fuerzas económicas.

Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, se redujeron considerablemente los ingresos derivados de las exportaciones, lo que
produjo una política proteccionista que buscaba mejorar el mercado interno en perjuicio de las inversiones externas, lo que junto a
la devaluación de la moneda trajeron inestabilidad económica.

Los inversores extranjeros (principalmente norteamericanos) y el gobierno chileno se abogaron en sostener el auge de la economía
nacional, por lo que buscaron el asesoramiento de los “Money Doctors”, comisión liderada por Edwin Kemmerer, lo que llevó a la
multiplicación de las inversiones norteamericanas en el país. Las reformas propuestas por Kemmerer pueden resumirse en la
introducción del patrón oro y en la ordenación del gasto fiscal, para lo cual se creó el Banco Central y la CGR.

Es así que la CGR tiene un origen mayoritariamente financiero, en cuanto el resto de las funciones fueron correctamente
desarrollados por otros órganos administrativos, como la Dirección de Contabilidad que revisaba los decretos de pago, el Tribunal
de Cuentas que realizaba el control de legalidad y constitucional del decreto a través de la “toma de razón”, y la Dirección del
Tesoro que registraba el decreto. Lo que hizo la misión Kemmerer fue centralizar dicho control en una sola autoridad, para dotarla
de mayor fuerza e independencia. Fue así como el 26 de marzo de 1927, mediante DFL Nº400 bis del Ministerio de Hacienda, se
crea y definen las funciones de la CGR. En 1943 se ingresa la CGR a la CPR de 1925, haciendo énfasis en la independencia y
centralización del control de la legalidad presupuestaria.
La independencia como pilar: La autonomía de la CGR se expresa en:

a. La independencia respecto de los demás órganos del Estado, lo cual ha sido abalado por el Senado al señalar la
improcedencia del recurso de protección en contra del acto de toma de razón (aunque los tribunales siguen acogiendo
dichos recursos).
b. El nombramiento del contralor general, designado por el PDLR con acuerdo del Senado, el cual dura 8 años en su cargo sin
posibilidad de reelección, inamovible excepto a través de juicio político por “notable abandono de sus deberes”.
c. Su facultad para configura la estructura orgánica del servicio y su capacidad de designar libremente al personal de la
planta profesional y técnica.

Aunque el art. 1 LOCBGAE establezca la CGR como parte de la Administración Pública, esa pertenencia es más nominal que real,
pues el nivel de autonomía e independencia del órgano es de tal magnitud que su relación con el aparato ejecutivo se reduce a
cuestiones muy reducidas, y esta pertenencia a la Administración Pública sólo puede entenderse desde un enfoque finalista: La CGR,
al igual que los demás OAE, están constituidos para cumplir eficientemente las tareas del Gobierno y Administración Pública del
país.

Las funciones de la CGR: La contraloría es un órgano de control, y como tal debe verificar si lo que se ha hecho por el órgano
controlado es o no correcto. Dicho control debe convivir con la idea de la autonomía del controlador, de lo contrario la verificación
carece de independencia y se vuelve simple repetición.

El art. 1 LOCBGAE, que hace referencia a las funciones de control, permite clasificar las funciones de dicho órgano:

a. Función jurídica:

i. Toma de razón: Se ejecuta principalmente a través de la revisión de legalidad de los AA dictados por los servicios
públicos a través del procedimiento de “toma de razón”. El procedimiento comienza con el envío de un “proyecto de AA”
para que el contralor revise el ajuste de éste a la legalidad, pudiendo la CGR tomar razón de él (si es legal), o
“representándolo” (si no es legal). En la práctica, el Contralor en vez de representarlo le sugiere cambios al servicio, el
cual lo retira y lo vuelve a presentar con los arreglos. También existe una situación intermedia, que es la “toma de razón
con alcances”, lo cual implica que la CGR ha hecho algún comentario sobre cómo debe entenderse el acto o qué
requisito adicional debe cumplir, o bien que el acto es “observado”, esto es, que se comunica al servicio los problemas
que el acto tiene para iniciar un debate sobre la legalidad del acto.

En caso de que la CGR represente el acto, el PDLR puede “insistir” en él mediante un AA especial denominado “Decreto
de insistencia”, que debe llevar la firma de todos los ministros. En ese caso la CGR está obligada a darle curso al AA.

No procederá la insistencia ante decretos de gastos que hayan excedido el límite señalado por la CPR, ni ante DFL,
decretos promulgatorios de ley, decretos de reforma constitucional que se alejen del texto aprobado, o decretos y
resoluciones inconstitucionales. En estos casos, cuando el PDLR no se conformare con la representación de la
Contraloría, podrá remitir los antecedentes ante el TC dentro del plazo de 10 días a fin de que éste resuelva la
controversia.

No todos los servicios públicos están sujetos a la toma de razón de sus actos, algunos han sido eximidos de ella por sus
respectivas leyes orgánicas; por otra parte, no todos los AA están sujetos a esta revisión, como lo ha señalado el art.
10.5 LCGR que permite al contralor eximir del trámite de toma de razón a determinados actos.

ii. Dictámenes: Son los pronunciamientos de la CGR que emite de oficio o a solicitud de autoridades, parlamentarios,
órganos estatales o particulares, mediante los cuales se informa acerca de la correcta interpretación y aplicación de las
normas en materia de su competencia. Los dictámenes conforman la “jurisprudencia administrativa” de la CGR, lo cual,
según el art. 19 LCGR, es de obligatorio respeto por parte de todos los OAE.

iii. Refrendación de los documentos de deuda pública: Consiste en una suerte de autorización de los documentos de
deuda emitidos por los servicios públicos.
b. Función de auditoría: Esta función se ejecuta mediante la fiscalización de que el ingreso y el gasto de los fondos públicos se
realicen de acuerdo a la legislación vigente, y se manifiesta principalmente a través de las diversas auditorías que realiza la CGR
a los servicios públicos. El art. 16 LCGR es bastante amplio, incluyéndose los servicios centralizados, instituciones semifiscales,
organismos autónomos, empresas del Estado, y en general, todos los Servicios Públicos creados por ley, y todos aquellos que el
Estado tenga aporte de capital mayoritario o en igual proporción.

Las auditorías se dividen en tres tipos según su procedimiento y requisitos de procedencia:

i. Las auditorías propiamente tales: Aquellas planificadas anualmente por la CGR

ii. Las investigaciones especiales: Aquellas originadas por una petición de fiscalización o denuncia de una autoridad o un
particular, o incluso de oficio.
iii. Las referencias de auditoría: Es la categoría residual que incluye las investigaciones desarrolladas tras la denuncia de un
particular, y siempre que no den lugar a una auditoría o una investigación especial.

Las auditorías dan lugar a Informes que contienen “observaciones”, esto es, las irregularidades o deficiencias observadas en la
revisión. Estas deficiencias pueden dar lugar a responsabilidades administrativas, civiles y penales de los funcionarios a cargo,
pero también pueden dar lugar a la necesidad de llevar a cabo simples correcciones.

c. Función de control del personal de la Administración del Estado: Dice relación con la facultad de la CGR de verificar la
constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones relativos a funcionarios públicos, fiscalizar los procedimientos
posteriores al ingreso del funcionario (remuneraciones, beneficios, desahucios, etc.), la custodia de las inhabilidades de los
funcionarios públicos, y los conflictos que se originan por los cambios de funcionarios entre servicios.

d. Función de contabilidad general de la nación: A la CGR le corresponde la recopilación y el procesamiento de los hechos
económicos de las entidades públicas que se encuentran en la cobertura del Sistema de Contabilidad General de la Nación.

II. La legalidad como inversión:

La inversión en legalidad se refiere a aquella custodia de la legalidad con el objeto de cumplir las exigencias de la misión Kemmerer
y así construir mayor confianza en el país y mejorar la inversión extranjera.

¿Esa inversión en legalidad fue rentable? En sus orígenes, la CGR generó una “rentabilidad indirecta” basada en la mejora de los
índices económicos; y desde los años ’50, cuando la CGR comenzó a consolidarse y a ganar autonomía, la CGR empezó a generar
una rentabilidad directa pues un control de legalidad correctamente ejecutado produce importantes ahorros en la Administración
Pública.

Una vez que la CGR se instala con fuerza en el panorama administrativo chileno, sobresale la conveniencia de este segundo control
de legalidad (el primero se realiza al interior del propio órgano que dicta el acto) tanto ex ante como ex post. Pero también surgen
los inconvenientes del control administrativo: costos de la burocracia, duplicidad de roles técnicos, la extensión de potestades
fiscalizadoras a cuestiones de mérito, incerteza e impredecibilidad de la legalidad, la pérdida de la calidad democrática cuando el
control lo realiza un órgano no político, etc. La legalidad controlada es una verdadera inversión que es necesario custodiar, pero
también seguir desarrollando y optimizando.

La optimización de la toma de razón: Uno de sus mayores inconvenientes de la toma de razón ha sido la ralentización del proceso
de producción de los AA. Otro inconveniente es que la CGR estaría evaluando el cumplimiento estricto de las normas legales, lo que
no siempre dice relación con la búsqueda de eficiencia en materia de gestión. Pero estos inconvenientes se contrastan con las
evidentes virtudes que la toma de razón ha mostrado en la práctica: grandes desembolsos económicos que pueden ser optimizados,
el rol pedagógico al capacitar a los nuevos productores de AA, el control de bases de licitaciones, etc.

Parte importante de la labor de optimización de la toma de razón se cumple cuando se define el espectro de actos que están
sujetos a este trámite en relación con aquellas que están exentos. Es así que alrededor de 70% de los AA dictados por los servicios
públicos son exentos, lo cual guarda relación con la lógica de que la toma de razón debe estar reservada para los AA de gran
importancia.
Otra forma de optimización de la toma de razón se produce cuando los AA a controlar son rutinarios, permitiéndose que el servicio
se someta a un formato tipo de acto (aprobado previamente por la CGR), así no necesariamente tener que someter dichos actos a
la toma de razón.

El control de legalidad ejercido por la CGR está reducido a cuestiones meramente formales. La CGR no puede controlar los
elementos discrecionales de una decisión administrativa, toda vez esa discrecionalidad está basada en la ausencia de leyes que
dirigen la decisión administrativa. Lo que se podría hacer al respecto es construir legalidad o definir más elementos reglados para
así disminuir la discrecionalidad y aumentar el control,

La optimización de la potestad dictaminante: La potestad dictaminante adolece hoy de una fuerte ambigüedad, principalmente
por la falta de claridad acerca de los contornos de esta facultad y los efectos reales que estos pronunciamientos producen.

Existen tres usos indiscutidos de la potestad dictaminadora:

a. La facultad del contralor de informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de
retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre os asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo.
b. Definir las competencias entre los servicios públicos, principalmente para resolver conflictos interpretativos o extensiones
de competencia entre órganos administrativos.
c. Construir procedimientos internos de control para los servicios públicos, esto es, la generación de formas de operar que
garanticen el cumplimiento de las obligaciones de probidad y de correcta administración de los recursos públicos.

Estos tres usos son indiscutidos, pero existiría un cuarto cuya procedencia no es pacífica: los “dictámenes reclamantes”. Los
dictámenes reclamantes se dictan como forma de decisión de conflictos entre particulares y la Administración, permitiéndole a la
CGR declarar ilegal un AA u obligar al servicio a dictar o modificar un acto. De esta forma, los particulares pueden recurrir a la CGR
cuando no estén de acuerdo con algún acto de un servicio público o cuando quieran que un servicio haga o deje de hacer algo.

Estos “dictámenes reclamantes”, motivados por un reclamo de un particular o de un funcionario, se oponen a los “dictámenes
normativos”, que son aquellos en que la CGR simplemente fija una interpretación abstracta de una norma administrativa.

Los dictámenes reclamantes tienen su (discutido) origen en el art. 19 Nº14 CPR, el derecho a petición, lo cual no es convincente
pues de ese derecho a remitir peticiones no se puede deducir que la Contraloría tenga facultades para resolverlas. También se
sustenta dicha facultad en los artículos 5, 6 y 9 LCGR, que le permitiría al contralor dirigirse directamente a todo aquel que le hay
formulad alguna petición, lo que parecería más verosímil que el fundamento constitucional. Por otro lado, existen otros
argumentos legales que impedirían este conocimiento de conflictos en sede administrativa, como el art. 6.3 que prohíbe a la CGR
informar los asuntos que por su naturaleza sean de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales.

Los tribunales han reconocido la plena impugnabilidad de los dictámenes de la CGR y han aceptado como legitimados activos tanto
a los particulares afectados como también a los propios servicios públicos. Sobre estos últimos, quienes más han impugnado
dictámenes de la CGR vía acción de protección son las municipalidades. Esta impugnabilidad de los dictámenes de la CGR por los
tribunales genera ineficiencia, en cuanto le resta valor a la jurisprudencia administrativa y convierte en letra muerta la
obligatoriedad de esos pronunciamientos. Los tribunales también han ido cercenando la posibilidad de la CGR de expedir
dictámenes reclamantes.
La solución de este problema no pasa por una especial interpretación de las normas jurídicas ya enunciadas. La solución final a este
problema debe ser necesariamente de lege ferenda (para una futura reforma de la ley), como podría ser crear al interior de la CGR
una instancia judicial con jurisdicción contencioso-administrativa.

La optimización de la función auditora: La fiscalización mediante auditorías es una de las herramientas más eficaces para reducir la
corrupción y para incentivar el uso eficiente de recursos públicos. Las auditorias son una forma de fiscalización ex post de gran
importancia y en constante crecimiento en Chile, con 885 auditorías realizadas y casi un 40% del universo a fiscalizar durante 2012.

El carácter selectivo de este control, esto es, que no se revisen el total de las operaciones ejecutadas por la Administración sino sólo
una parte de ellas, es una arte principal en la optimización del instrumento, lo que incluiría realiza una selección correcta de
servicios y operaciones a auditar.
Los tipos de auditorías son 3:
a. Auditoría financiera: Que la información financiera que presentan los servicios sea exhibida de acuerdo a la ley.
b. Auditoría de cumplimiento: Verificar que las actuaciones de los órganos administrativos se realicen como es debido.
c. Auditoría de desempeño: Verificar que los programas desarrollados por la Administración se ejecuten de acuerdo a los
principios de economía, eficiencia y efectividad.

Utilizando esta clasificación, la CGR ha identificado diversos tipos de auditorías:

a. Auditoría de Transacciones o de Regularidad
b. Auditoría de Remuneraciones y Control de Personal
c. Auditoría de Auditoría de Estados Financieros
d. Auditoría de Auditoría de Control Interno
e. Auditoría de Cumplimiento de Normas de Protección del Medio Ambiente

III. Proyección:

La optimización de los productos de la CGR permite proyectar su funcionamiento futuro en una línea más o menos clara en la que
de un control represivo de actuaciones formales se pasará a una labor de control y acompañamiento en la prestación eficiente de
servicios públicos. Desde una visión de la CGR como un ente externo a los servicios públicos se avanzará hacia un órgano que
produce lineamientos claros en orden a optimizar los procesos administrativos de los servicios y a fiscalizar el uso eficiente de los
recursos públicos. El control de legalidad estática irá perdiendo fuerza, y será reemplazado por los criterios de eficacia, eficiencia y
economía.

Los problemas serán dos: la capacidad técnica de la CGR para realizar este tipo de control mucho más sofisticado que el control
jurídico que llevaba haciendo, y el estado en que quedará aquella prohibición de control de mérito en un escenario de evidente
colindancia con aquellos factores. La coordinación entre la CGR y los servicios público, la comprensión en clave finalista de la
provisión de prestaciones que cada ente público debe suministrar y el fortalecimiento de los controles internos de cada servicio
marcarán la futura evolución del control ejercido por la Contraloría.

Tema: La licitación del canal de Chacao. La institucionalidad del control contencioso-administrativo

Los actos potestativos pueden ejecutarse a la fuerza y tienen la capacidad de cargar el patrimonio. Tienen la fuerza de una ley o
sentencia judicial. Los AA son normas jurídicas (aunque algunos digan que no porque son particulares y no generales, eso no es una
razón porque existen también leyes particulares como aquellos que otorgan nacionalidad), gozan de ejecutoriedad y producen
poder.

La línea de tempo del acto administrativo:

Recursos administrativos (reposición, jerárquico, revisión,
aclaración) Ley 19.880 (LBPA). Son parte de la administración,
plazos muy cortos.

AA
Procedimiento administrativo Contencioso administrativo

Control interno: Control externo:

- Control interno “propio” - Contenciosos administrativos especiales (~180, propias leyes)
- Contraloría General de la República - Requerimiento de inconstitucionalidad ante TC
- Impugnaciones como recurso de protección ante C. Apelaciones
- Nulidad de Derecho Público ante Juez de Letras
Control externo:

Los contencioso-administrativos especiales son “vías de impugnación”. Son reconocibles en las leyes porque permiten “reclamar”
ante la corte, y tienen una fórmula similar a “ante el acto del Intendente, podrá reclamarse en el plazo de…”.

Si uno recibe un acto administrativo sancionatorio, que hacer lo siguiente: I) Dejar de hacer lo que uno estaba haciendo, II) Correr a
buscar al órgano responsable de recibir la reclamación e investigar el plazo para reclamar (depende, pueden ser 48 horas, 5 días,
etc.). Por ejemplo, en la página de la SVS buscamos la ley que regula la sanción (podemos guiarnos leyendo el “visto” del AA que
me sanciona), y buscamos los contencioso-administrativo que normalmente están al final de la ley.

Tribunales que conocen de contencioso-administrativos:

- Tribunal de la Libre Competencia
- Tribunal Ambiental
- Tribunal de Contratación Pública
- Superintendencias (hay muchas, y muchas de esas tienen contencioso-administrativo especiales)

La nulidad de derecho público es imprescriptible, y se puede recurrir a ellos como segunda opción, pero desde hace 2 años los
tribunales (juez de letras) han comenzado a decir que si había un contencioso-administrativo especial y al afectado se le pasó el
plazo estipulado por la ley, caducaría la NDP. De todas formas, se mantiene en el día de hoy la NDP cuando no exista contencioso-
administrativo correspondiente (no hay, por ejemplo, en la Superintendencia de Pensiones).

Las vías de control externo pueden presentarse todos al mismo tiempo, y basta con que uno deba ganar. El problema de esto es
economía procesal y abuso. *Ojo: Recurso de protección es incompatible con recurso de amparo económico*

Texto 5A1: Suspensión de licitación en el Canal de Chacao

Noticia: “Tribunal de la libre competencia suspende licitación en el Canal de Chacao”

Dicho tribunal suspende la licitación luego de aceptar una acción legal interpuesta por la naviera Cruz del Sur, principal operadora
del cruce, contra el MOP, el presentador de la licitación. Esta suspensión correría como medida cautelar mientras se tramita la
demanda. A juicio de la demandante, la forma en que se presentó el proceso de licitación pone en riesgo la actividad marítima de
cabotaje en el país, afectando el principio de la libre competencia, pues la licitación incluiría un subsidio para la empresa
adjudicataria.

El Ministro de Obras Públicas, Sergio Bitar, cuestionó la decisión del tribunal afirmando que “quien hace la solicitud es un
monopolio privado, y no puedo entender cómo, a nombre de la libertad de mercado, se le da ese beneficio.”. Las bases de licitación
ya habían sido aprobadas por la CGR.

Texto 5A2: Demanda ante Tribunal de Contratación Pública (TCP)

Demanda de impugnación de procedimiento de contratación ante el TCP. Los demandantes, “CPT Empresas Marítimas S.A.”,
deducen demanda de impugnación en contra de la Circular Aclaratoria Nº4 dictada por la Dirección General de Obras Públicas el 30
de noviembre de 2009, considerada ilegal y arbitraria por los actores.

Antecedentes: El caso se enmarca en el proceso de licitación denominado “Conectividad Cruce Canal de Chacao”, establecido para
adjudicar la construcción, conservación, administración y explotación exclusiva de terminales marítimos ubicados en las bahías de
Pargua y Chacao, y para las actividades de prestación de servicios y de cabotaje, para la conectividad de la Ruta 5 hacia Chiloé.

Los actuales operadores navieros que atraviesan el Canal de Chacao son dos: Naviera Cruz del Sur y Transmarchilay (filial de CPT
Empresas Marítimas S.A). En 1999 el Estado decide que la conectividad del Canal queda garantizada de mejor manera por las
empresas privadas, abriendo licitación respecto de Transmarchilay, la que se adjudica a CPT.
Durante el gobierno de Lagos, se impulsó un Plan de Conectividad Austral con propósito de mejorar la conectividad en las regiones
australes de Chile, para lo cual se requirió la colaboración entre el sector público y el privado. Posteriormente, durante el gobierno
de Bachelet, y tras la cancelación del proyecto de construcción de un puente sobre el Canal de Chacao, la presidenta anunció el Plan
de Desarrollo Integral para la Isla de Chiloé (“Plan Chiloé”), que entre sus puntos se buscaba mejorar la conectividad entre Chiloé y
el continente. Esto llevó a los operadores navieros a invertir en renovación de naves y en ampliación de infraestructura.

En el contexto del Plan Chiloé, durante el año 2009 se abrió la licitación del proyecto de concesión para la Conectividad Cruce Canal
de Chacao convocada por el MOP a través de su Dirección General de Obras Públicas (DGOP). Las Bases de la licitación fueron
aprobadas por la Resolución Nº245 de la DGOP, y posteriormente la CGR tomó razón de dicho AA, pero con la siguiente
observación: “la concesión de que se trata es sin perjuicio de las normas que el ordenamiento jurídico establece en materia de
navegación y transporte marítimos”.

Acto arbitrario e ilegal objeto de la presente acción: El acto que por esta demanda se impugna consiste en la circular aclaratoria N4,
dictada por la DGOP de fecha 30 de noviembre de 2009, la cual incorpora diversas aclaraciones, rectificaciones y enmiendas a las
bases de licitación. Sin embargo, dicha circular introduce modificaciones sustantivas a las bases de licitación, lo que redunda en que
se formula una propuesta económica esencialmente distinta de aquella descrita originalmente en las bases de licitación. Además,
ya se encuentra expirado el plazo para modificar el registro de inscripción de los participantes en la licitación, por lo que ya no se
puede armar ningún tipo de consorcio para presentar una oferta conjunta.

En lo sustancial, el art 18 del Reglamento del Ministerio de Obras Públicas establece la posibilidad del MOP de incluir aclaraciones,
rectificaciones, enmiendas o adiciones en las comunicaciones llamadas “circulares aclaratorios”. Estas circulares, según la normal,
permiten únicamente rectificar, aclarar o enmendar las bases de licitación, y por lo tanto no pueden convertirse en un mecanismo
que implique la alteración sustancial de las bases originalmente adquiridas por los licitantes.

Esta posición está sostenida también en los art. 1, 19 Nº2 y 19 Nº22 CPR (Principios de igualdad y no discriminación), art. 8
(Principio de probidad y de transparencia y publicidad); Art. 3 Ley 18.575 (Principios de responsabilidad, impugnabilidad de los AA,
control, probidad, transparencia y publicidad); Ley 19.880 (Principios de imparcialidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad).

La Ley de Concesiones de Obra Pública que regula el procedimiento de licitación establece que los factores económicos a considerar
deben quedar claramente establecidos en las bases de la licitación, incluyendo, entre otros, los subsidios del Estado al oferente, los
ingresos garantizados por el Estado, la fórmula de reajuste de las tarifas, y la definición y forma de aplicación de estos factores. No
en circulares aclaratorios.

Supletoriamente, el art. 10.3 de la Ley 18.886 de Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios
contiene el “principio de sujeción estricta”, aplicable en materia de licitaciones públicas, y cuyo articulado señala: “Los
procedimientos de licitación se realizan con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases
administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”. Este
principio implica que cumplido el trámite administrativo correspondiente y aprobadas las bases de una licitación, éstas son
obligatorias para el organismo licitante y para los participantes. Tanto la Corte Suprema como la CGR han refrendado la importancia
de este principio.
Por analogía, se pueden aplicar también las normas de Derecho Procesal Civil para sustentar la argumentación. Así, el art. 182 CPP
consagra el denominado “recurso de rectificación, aclaración o enmienda”, cuyo alcance se extiende únicamente a aclarar los
puntos obscuros y dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.

Modificaciones concretas introducidas por la Circular Nº4 que implican una modificación sustancial a las bases:
1. El aumento del subsidio a la Construcción: De 47.300 a 66.000 UF
2. Distribución de riesgos: Ingresos mínimos: El Circular Nº4 incorpora un sistema de ingresos mínimos garantizados que
van aumentando cada año, como un sistema de distribución de riesgo originado de la incertidumbre respecto al
número de vehículos que pagará su tarifa. Esto es improcedente debido a que el costo total y los pagos que el Estado
debe realizar a los particulares deben estar claramente indicados en las bases.
3. Pagos extraordinarios al Estado: Que las partes hubieran de tener a la mano con anterioridad a la adquisición de las
bases, y no después.
4. Otros cambios: Que ocasionan problemas técnicos, y dudas y consultas que debiesen ser respondidas adecuadamente
por la autoridad.
Perjuicio: El acto arbitrario e ilegal del MOP ha ocasionado graves perjuicios que afectan las posibilidades ciertas y serias que
debería tener mi representada para presentar una propuesta técnica que resulte atractiva y que pueda ser competitiva con las
ofertas que presenten los otros licitantes. Ello porque estas “nuevas bases” son dadas a conocer cuando resta un plazo muy breve
(36 días) para la apertura de las ofertas técnicas y cuando se encuentras vencidos tanto el plazo para realizar consultas como el lazo
para realizar modificaciones al Registro Especial de Precalificación.

Interés de CPT Empresas Marítimas S.A. en el procedimiento de licitación del proyecto “Conectividad Cruce Canal de Chacao”:
Según el art. 24 de la Ley 19.886: “la demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser interpuesta por toda
persona natural o jurídica, que tenga un interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de
contratación”. Dicho interés por parte de mi representada se manifiesta en su participación desde el comienzo en el “Programa de
Concesiones Plan de Conectividad Austral” y en la adquisición de las Bases previo pago de la suma requerida al efecto.

Competencia del TCP para conocer la presente demanda: Según los art. 1, 3 y 24 de la Ley 19.886. El art. 24 señala que el tribunal
será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los
procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos.

Peticiones concretas:
1. Que las modificaciones que se pretendieron introducir se formalicen mediante la modificación a dichas bases en los
términos legales correspondientes, por AA idóneo, el cual deberá someterse al control de legalidad ante la CGR.
2. La apertura de un nuevo período para realizar consultas al MOP por un plazo de al menos 30 días hábiles.
3. El aplazamiento de la fecha de presentación de oferta y apertura de la oferta técnica en un plazo no inferior a 90 días.

Primer otrosí: Solicito que se al MOP la inmediata suspensión de la licitación mientras se tramita la presente impugnación.

Texto 5B: Ezio Costa – Los tribunales Administrativos especiales en Chile

Resumen: Los Tribunales Administrativo Especiales (TAE), es decir, aquellos organismos que han sido creados para la revisión de AA
de carácter sectorial, surgen desde la orfandad que deja la ausencia de tribunales contencioso-administrativos. La presión por
revisar los actos de la administración, mientras ésta se ha vuelto cada vez más específica, compleja e intensa en su regulación, ha
supuesto la necesidad de crear órganos que puedan abordar este fenómeno. En su creación renace la discusión en torno a los
límites de la revisión de los actos, confrontándose aquí las posturas contrapuestas de la doctrina de la luz roja y la luz verde del
derecho administrativo por una parte, y desafiándose la separación de poderes, por otra. En este debate se enmarca por ejemplo el
gran consenso detrás de la creación de tribunales ambientales y su cuestionada naturaleza por parte de la Corte Suprema. Los
tribunales administrativos especiales aparecen hoy como una solución ecléctica, pero que no aporta de manera integral el
problema del control judicial de los actos administrativos, especialmente por la falta de representación de los usuarios,
consumidores y comunidades en la discusión.

II. Introducción:

Los Tribunales Administrativos Especiales “son aquellos Tribunales especiales competentes para conocer de las reclamaciones o
impugnaciones a la legalidad de un acto de la administración del Estado en ámbitos específicos, los que han sido creados por el
legislador en cada caso, y se encuentran fuera del poder judicial”. Han sido creados para la revisión de actos administrativos de
carácter sectorial.

Los tribunales administrativos se dividen en: I) Tribunales ordinarias con competencias administrativas, II) Órganos administrativos
con competencias jurisdiccionales, y III) Tribunales especiales de justicia administrativa. Se excluyen a aquellos tribunales que se
encuentran dentro del poder judicial.

Ejemplos de estos tribunales son: el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, el
Tribunal de Compras y Contratación Pública, el Tribunal de Propiedad Industrial, y los Tribunales Ambientales; cada uno con
diferentes competencias, composición, independencia, y relación con los demás poderes del Estado, pero también con raíces
comunes, referidos a la principal función de revisión actuaciones de la administración, y como forma de suplir la inexistencia de
tribunales contencioso administrativos.
III. La falta de contencioso administrativo unificado, evolución del procedimiento contencioso administrativo en Chile:

La radicación de la justicia administrativa en tribunales contencioso-administrativos diferentes de los tribunales ordinarios

responde al principio de separación de poderes y en su aplicación tras la revolución francesa, impidiéndoles a los jueces conocer
asuntos entre ciudadanos y administración.

La CPR del año 1833 significó un acercamiento, con la inclusión de un Consejo de Estado con competencia en materia de
contencioso administrativo. La CPR del año 1925 crea Tribunales especializados en materia administrativa, continuando la idea de la
revolución francesa de que el conocimiento de las controversias entre administración y administrado deben ser llevados por un
tribunal especial, con reparo de que dichos tribunales estaban dentro del poder judicial. Además, dichos tribunales jamás fueron
efectivamente creados o instalados.

La Constitución de 1980 mantuvo la mención a los tribunales contencioso-administrativos, pero a la falta de implementación de
estos, dicha Carta Fundamental fue redactada de manera que los asuntos recayeran en la jurisdicción ordinaria. El cambio definitivo
en la manera de abordar el problema se dio con la reforma de 1989, eliminándose de la mención a los tribunales contencioso-
administrativos, lo cual no se compenso con la implementación de un procedimiento contencioso administrativo. La propia corte
suprema recientemente ha expresado su preocupación por que se legisle en el sentido unificar el procedimiento contencioso
administrativo.

La revisión de los actos administrativos fue, por tanto, dejada a la orfandad, mendigando la posibilidad de ser conocida por jueces
de instancia mediante acciones creadas doctrinariamente como la nulidad derecho público o la acción de protección, sustentando
tales acciones en el principio de inexcusabilidad y en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución.

Pero la necesidad de revisar los actos de la administración ha aumentado a un punto que el escenario es cada vez más insostenible.
El aumento de las posibilidades de que la administración actúe fuera de los límites que la ley y la Constitución le han impuesto,
hacen más necesaria la existencia de las instancias suficientes de control en relación con ella, de manera de determinar la frontera
entre las actividades lícitas e ilícitas.

IV. El control de la discrecionalidad administrativa o la deferencia a experto, el problema “técnico”:

Dentro de las discusiones más comunes detrás de la creación de tribunales administrativos especiales está la necesidad de abordar
los temas de alta complejidad técnica por personas capacitadas para resolverlos. Esta necesidad surgió como consecuencia del
debate en torno a la posibilidad de los tribunales ordinarios de conocer de las decisiones administrativas, discusión que generó dos
posturas: “el derecho administrativo de la luz roja“ (mayor control de la discrecionalidad administrativa) y “el derecho
administrativo de la luz verde“ (menor control de la discrecionalidad administrativa).

El derecho administrativo de la luz roja establece la posibilidad de una revisión amplia de las decisiones administrativas por parte de
los tribunales ordinarios, mientras que el derecho administrativo de la luz verde se inclina porque las decisiones de la
administración, si bien pueden ser realizadas por los tribunales ordinarios, esto sólo puede ser en algunos aspectos procesales y de
control de legalidad estricta, pero jamás de sustitución de la decisión del órgano.

Quienes defienden la postura del derecho administrativo de la luz roja (Tomás-Ramón Fernández, Eduardo García de Enterría)
validan el “control de la calificación jurídica de los hechos“, muy cercano a la máxima posibilidad de control que es el “control de la
apreciación de los hechos“. Éste control deja un núcleo muy pequeño discrecionalidad, que sería sólo la toma de decisión atendida
la oportunidad, economía y otras cuestiones de hecho. En este sentido, parece haber acuerdo doctrinal que la revisión judicial no
puede tocar el área de discrecionalidad administrativa discutiéndose más bien el radio de esa área. Una postura nacional aún más
extrema del control de discrecionalidad permitiría la apreciación jurídica de los hechos para controlar no sólo los motivos legales
sino también los motivos invocados (Pierry).

Por el otro lado, quienes defienden al derecho administrativo como un vehículo de satisfacción de necesidades sociales y que por lo
mismo no creen en un control intenso de las decisiones administrativas, creen que la vinculación a la ley debe ser sólo del tipo
calificable de “relacional en función de fines-objetivos”, rechazando la solución judicialista. Un expositor nacional de la teoría de la
luz verde (Montt) opina que en un sistema democrático de gobierno, la política no es totalmente reductible al derecho, la
democracia es el gobierno de la mayoría y no de los abogados o jueces.
Uno de los argumentos de quienes defienden el mínimo control de la discrecionalidad administrativa es la necesidad de dejar las
cuestiones técnicas que no pueden ser revisadas por la judicatura ordinaria a los expertos, argumento que además ha sido
cálidamente abrazado por los tribunales. Según Mario Galindo, desde el fallo Trillium la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha sido
consistente en resolver los casos en base de ilegalidad o arbitrariedad y sin ver las bondades técnicas del proyecto.

Pero el estándar de discrecionalidad técnica algunas veces se ha utilizado para disfrazar la negativa de conocer conflictos entre la
Administración y los administrados (Mendoza). Ahora bien, aunque la discrecionalidad técnica sea sólo uno de los tipos de
discrecionalidad administrativa, se ha puesto en el centro de la discusión relativa a la creación de Tribunales Administrativos
Especiales porque pareciera ser una faz que permite llegar a una solución conjunta del problema de justiciabilidad contencioso-
administrativa, siendo este argumento el que probablemente menos incomoda a los defensores de una mayor intervención judicial
en el derecho administrativo, porque se enfoca en un problema práctico y no en consideraciones de legitimidad democrática.

V. La creación de Tribunales Administrativos Especiales desde la visión del Poder Judicial:

Una de las características de los Tribunales Administrativos Especiales es que se encuentran fuera del Poder Judicial, aunque sujetos
a la superintendencia de la Corte Suprema. La creación de tribunales con facultades jurisdiccionales fuera del Poder Judicial ha
significado tensar la relación entre los poderes del Estado, y la misma Corte Suprema, en contexto de la creación de los Tribunales
Ambientales, ha recomendado eliminar la expresión “tribunal” por considerarlos órganos administrativos y no jurisdiccionales.

La Corte ha señalado que la creación de dichos Tribunales Administrativos Especiales atenta contra el equilibrio de los poderes, al
modificar el sistema constitucional de generación de tribunales de justicia, dejándola a manos de un servicio público conformado
por personas elegidas por el PDLR, y asumiendo casi la totalidad de las funciones y labores que corresponden al Poder Judicial. Sin
embargo, esta posición de la Corte Suprema entra en contradicción con el desarrollo histórico de los TAE, pues ha sido el mismo
Poder Judicial quien otrora se ha negado a conocer de las causas contencioso-administrativas. Esto se debe principalmente al flujo
de corrientes políticas y doctrinarias dentro del Poder Judicial, las cuales se inclinan por el rechazo de los TAE (2011) y luego por su
aceptación (2013).

VI. Los Tribunales Administrativos Especiales: el gran acuerdo nacional (y sus olvidos):

En el mensaje de la Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales Ambientales se señala que, frente a la discusión de dejarle a la
Administración competencia jurisdiccional, existen razones de “eficiencia-eficacia de la regulación”, en contraposición de las
“garantías de derechos de los regulados”. Los dilemas de eficiencia-eficacia de la regulación y de garantía son otra versión de los
problemas de la luz verde y luz roja, respectivamente, en cuanto el primero mira a las posibilidades del órgano administrativo
regulador de hacer cumplir las regulaciones y el segundo a la posibilidad del administrado de asegurar que en el proceso se
respeten sus derechos fundamentales.
El mismo mensaje identifica la creación de tribunales ambientales como un punto de equilibrio entre estas dos miradas, dotando a
los organismos administrativos de competencias regulatorias y de sanción, sin olvidar que los jueces cumplen un rol esencial en el
sistema de contrapesos y en su rol esencial e insustituible en la protección de los derechos de las personas.

La creación de TAE es quizás la más ecléctica de las soluciones a la controversia entre administrativistas de luz verde y de luz roja,
porque permite la justiciabilidad de los actos administrativos con reglas especiales y con la presencia de especialistas. Así, para los
administrativistas de la luz roja en Chile, la creación de TAE de composición mixta representa una victoria en cuanto con ellos se
crean herramientas que permiten el control de los actos de la administración; y para los administrativistas de la luz verde los TAE
son una buena señala también, porque sustraen el conocimiento de las controversias desde los tribunales ordinarios y las traslada a
tribunales que son más parecidos al contencioso-administrativo, pues están especializados en temas administrativos y en los temas
técnicos que atienden.

¿Todos ganan? No: entre las consecuencias desfavorables de la creación de estos TAE, está la falta de representatividad del “tercer
sector”, es decir, la sociedad civil (usuarios, consumidores y comunidades), frente a los dos sectores que sí están representados: el
Estado (luz verde) y los regulados (luz roja).
Dentro de las consecuencias negativas de la creación de TAE para el sistema en general, están:
a. Los problemas de acceso a la justicia: Los procedimientos se vuelven más especializados y por lo tanto se vuelve más
costoso acceder a especialistas que puedan representar a usuarios, consumidores o comunidades frente a estos tribunales.
b. La dispersión de los procedimientos: Lo que complejiza el conocimiento de los mismos a tal punto que existen más de 160
procedimientos específicos, en aumento. De hecho, muchas personas, usuarios, consumidores o comunidades ni siquiera
saben que existen tales vías, llevando a evitar los TAE.
c. El riesgo de “captura” por la convivencia permanente entre los operadores de un TAE: La falta de especialistas en la
realidad nacional lleva a que muchas veces sean los mismos abogados o economistas que trabajen como abogados de los
regulados, como miembros del tribunal o para la Fiscalía Nacional Económica.

VII. Conclusión:

El derecho chileno no ha dado solución real al problema del control judicial de los AA. La creación de TAE es una forma ecléctica y
efectiva de solucionar el conflicto planteado, pero que lleva riegos respecto de la tercera parte en esta relación.

Tema: Las acciones contencioso-administrativas

En esta clase revisamos el juicio de mera certeza. Todo está claro en el fallo, pero existen algunos puntos que hay que afianzar:
- “Oficio” es una carta, es el continente de algo más, y este algo es lo importante.
- La estrategia del demandante es que el juez declare de mera certeza ciertos puntos, pero en el fondo lo que pide es que
invaliden ciertos dictámenes del Fisco.

El control judicial de la administración puede ser realizado (de mayor a menor intensidad):
1. Entrega de órdenes perentorias: Mandatos directos del Juez a la Administración, eventualmente podrán incorporarse
incluso “pretensiones de condena” para condenar a la Administración a un monto de dinero u otra sanción.
2. Modificar actos administrativos: Por ejemplo, recurso de reposición para subir una nota, pedirle al juez que baje una multa
administrativa.
3. Declaración de anulación (acción de nulidad): Declarar que una institución actuó al margen del derecho, lo cual tiene
ciertas consecuencias:: I) Efecto retroactivo (retrotraer al estado anterior), y II) Efecto prospectivo (ejemplo: sobre contrato
a plazo).
4. Acción de mera certeza: Declarar el derecho aplicable.

En el derecho francés, existe una distinción entre la “nulidad” y el control de “plena jurisdicción” (los otros 3 casos):
1. Nulidad: El papel del juez en un juicio de nulidad es “constatar la existencia de un vicio” sin darle un derecho a un
particular. El juicio de nulidad sólo “limpia” o “depura”, pero no entrega un derecho subjetivo al demandante.
2. Plena jurisdicción: El papel del juez es amparar derechos subjetivos.

En nuestro sistema lo común es la anulación (como una acción de derecho público), pero es muy pobre porque el juez lo único que
hace es decir “no”. Las otras vías que están aclimatadas en Chile son aquellas que persiguen dinero; las declaraciones de mera
certeza se utilizan un poco menos en derecho administrativo, aunque un poco más en derecho privado.

Texto 6A1: Demanda mera certeza Mar Maitencillo

Demanda en juicio ordinario de declaración de mera certeza, por parte de inmobiliaria Mar de Maitencillo S.A. en contra de la
Contraloría Regional de Valparaíso.

Antecedentes de hecho y derecho: La Inmobiliaria desarrollaba el proyecto inmobiliario denominado “Condominio Rocas de
Maitencillo”. El Permiso de Edificación fue concedido al antecesor legal de la sociedad el año 2009, y el año 2012 la sociedad
demandante dio aviso formal del inicio de las obras a la Dirección de Obras Municipales, respetando el plazo de tres años
estipulado en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. El 2013 la misma Dirección se pronunció formal e
inequívocamente sobre la vigencia del Permiso de Edificación, declarando expresamente que éste conservaba su vigencia en
conformidad con la Ordenanza.
Además, por Decreto Alcaldicio se otorgó permiso para la ocupación de un bien nacional de uso público en el subsuelo del terreno
para amparar un ducto de transporte de agua potable. Por lo anterior, la Inmobiliaria continuó su proyecto, contratando también
una empresa constructora y celebrando contratos de promesa de compraventa con terceros sobre las unidades del edificio.

El 8 de julio de 2015, doña Francisca Gonzáles Klein, en su calidad de representante de la organización Comité de Defensa Borde
Costero de Maitencillo denunció ante la Contraloría General de Valparaíso supuestas irregularidades relacionadas con el inicio de
las obras. Dicha denuncia llevó a dicha contraloría llevar un procedimiento de fiscalización regional sin jamás requerir la opinión de
la inmobiliaria, restándole cualquier posibilidad de conocer las alegaciones, rendir pruebas o antecedentes para su defensa.
La Contraloría Regional no solo infringió los derechos básicos de ser oído y la bilateralidad de la audiencia, sino que además
infringió los artículos 6.3 (principio de no injerencia) y 21.B de la Ley 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría al
actuar como una comisión especial, conociendo hechos, ponderándolos y resolviéndolos. La Contraloría Regional, haciendo caso
omiso de los antecedentes y sin haber escuchado al titular del permiso, evacuó a través de su Unidad de Control Externo un oficio
(no dictamen, y por lo tanto sin la fuerza jurídica de tal) señalando que no existen documentos que permitan afirmar con la debida
certeza que se hayan iniciado las obras dentro del plazo de tres años desde la emisión del Permiso, en cuanto las certificaciones
notariales aportadas durante mayo de 2012 sólo dan cuenta de la ejecución de trabajos parciales de despeje y limpieza del predio, y
la ejecución de algunos trazados, niveles y excavaciones, lo que resulta insuficiente para asegurar que realmente se haya dado
inicio a las obras.

Art. 6.3 Ley 10.336 (texto actualizado): “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza
sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia…”

Art. 21 B Ley 10.336 (texto actualizado): “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías,
no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.”

Según los demandantes, el Contralor Regional de Valparaíso incurrió en una grave ilegalidad al: I) Poner en duda y desconocer los
documentos y demás antecedentes que acreditan que se había cumplido con la normativa de la Ordenanza, y II) Transgrediendo las
normas que regulan su actuar, pretendiendo transformarse en Administración Activa, es decir, reemplazando en sus funciones
técnicas al órgano competente, violando los art. 6 y 7 CPR y 6 Ley 10.336.

No conforme con lo anterior, el Contralor Regional emitió afirmaciones desde el punto de vista técnico, constructivo y
arquitectónico, fuera de sus facultades como órgano de control de la legalidad de los actos de la administración, al afirmar que el
Permiso de Edificación no tenía vigor, arrogándose facultades que la ley le otorga de manera exclusiva y excluyente a la
Administración Activa, como lo es la Dirección de Obras Municipales que es quien debe calificar las circunstancias de hecho como es
el inicio de las obras.

El incumplimiento del art. 21B citado es de una triple naturaleza, en cuanto: I) Si la prohibición es a la CGR, lo es más aún para las
Contralorías Regionales; II) La hipótesis de actuación es en motivo de control de legalidad o de auditorías, no como consecuencia de
una denuncia particular, y III) La Contraloría no puede de forma alguna pronunciarse sobre cuestiones de mérito.

La Dirección de Obras, en vez de perseverar en su actuación que hasta la fecha había sido legítima, tomó la opinión de la Contraloría
argumentando que sus dictámenes le son vinculantes.

La intervención de la Contraloría Regional de Valparaíso ha afectado la certeza y convicción jurídica del demandante, por lo cual se
interpone acción jurisdiccional de mera certeza que, según la Corte Suprema “sólo puede tener por objeto la declaración de un
derecho que una parte estima asistirle en el futuro, sin que pueda imponer una prestación a la contraria”.

La presente acción busca declarar que es mera y completamente cierto lo siguiente:

a. Que la parte demandada no tiene facultades legales para pronunciarse sobre cuestiones de mérito
b. Que la demandada no puede afectar la confianza legítima del demandante
c. Que los oficios de la Contraloría afectaron la confianza legítima del demandante
d. Que la demandada al emitir los oficios indicados anteriormente se pronunció sobre cuestiones de mérito, y por lo tanto
actuó fuera de su competencia.
Texto 6A2: Contestación mera certeza Mar Maitencillo

Contestación a la demanda de declaración de mera certeza en el caso caratulado “Inmobiliaria Mar de Maitencillo con Fisco de
Chile”, representado por Michael Wilkendorf, Abogado Procurador Fiscal de Valparaíso, quien solicita su rechazo con costas.

Cosa pedida y causa de pedir: Resumen de lo solicitado por la Inmobiliaria en la demanda.

Controversia de los hechos: Mi parte contraviene todos y cada uno de los hechos señalados en la demanda, aceptando sólo
aquellos que, en definitiva, resulten legalmente acreditados en estos autos.

Antecedentes: Por Oficio Nº 136 de 20 de marzo de 2013, la DOM concluía que la Inmobiliaria no contaba con documentación
suficiente que respaldara la vigencia del Permiso de Edificación Nº45 de 2009; pero tras la emisión del informe Nº 410 del 5 de abril
de 2013 por parte de la Inmobiliaria, la DOM cambia de parecer y decide emitir el Oficio Nº 166 de 29 de abril de 2013 que declara
vigente dicho Permiso.

A través del Oficio Nº 17.578, la Contraloría Regional de Valparaíso atendió una denuncia efectuada por doña Francisca Gonzáles
Klein, concluyéndose en dicho documento que lo obrado por la DOM al emitir el oficio Nº 166 no se ajustó a la normativa respectiva,
por cuento la sola emisión de un informe, por los propios interesados, sobre la aplicación de determinados artículos de la
Ordenanza, no podía constituir un antecedente suficiente para establecer la concurrencia de un supuesto de carácter material
vinculado al comienzo de la ejecución de las obras, especialmente considerando que los documentos presentados para este fin no
permitieron respaldarlo. Debido a esto la Contraloría Regional consignó que la DOM debía regularizar la situación de las
edificaciones ejecutadas sin el amparo de un permiso vigente.

Como consecuencia de lo anterior, con fecha 28 de diciembre de 2015, la DOM dictó la Resolución Administrativa Nº 132-2015 a
través de la cual constató la caducidad administrativa del citado permiso, disponiendo la inmediata paralización de las obras en
ejecución. La Inmobiliaria realizó una presentación de documentos jurisprudenciales relativos a la caducidad de los permisos de
edificación, y solicitando que los elevara a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso a fin de que dicha
autoridad emitiera un pronunciamiento. El SEREMI, a través del Ordinario Nº2347 de 2 de septiembre de 2016, ordenó dejar sin
efecto la Resolución Nº 132-2015, por lo que la DOM dicta la Resolución Nº 107-2016 de 20 de septiembre de 2016, dejando sin
efecto la Resolución Nº 132-2015.

Sin embargo el SEREMI de Urbanismo y Construcciones dictó la Resolución Exenta Nº3269 de 3 de octubre de 2016, mediante el
cual se daba inicio al proceso de invalidación del Ordinario Nº2347 del SEREMI de Vivienda y Urbanismo, por no haber sido dictado
en el marco del ejercicio de sus facultades legales. Conforme a esto último, la autoridad ministerial consideró que su actuación
administrativa había excedido el ámbito material de su competencia.

El arquitecto de la empresa inmobiliaria interpuso acción de protección ante la Corte de Apelaciones contra la Resolución Nº3269,
actuando como tercero coadyuvante. El Tribunal de Alzada, con fecha 24 de mayo de 2017, dictó sentencia definitiva de primera
instancia mediante la cual rechazó la acción de protección, por lo que tanto la parte recurrente como el tercero coadyuvante
apelaron de la sentencia ante la Corte Suprema (Rol Nº27847-2017).

Alegaciones, defensas y excepciones de fondo:

1. Excepción de improcedencia de la acción intentada en autos: Resulta impertinente la “acción declarativa de mera certeza” con
el propósito de que se declare la convicción jurídica que aquella tiene sobre las materias que indica, conforme a los siguientes
argumentos:

a. La acción deducida contiene pretensiones anulatorias que la hacen incompatible con su objeto: Las pretensiones de
la demandante buscan dejar sin efecto no sólo los oficios Nº 17578 y 22.693 de 2015 dictados por la Contraloría
Regional de Valparaíso, sino que además busca anular la jurisprudencia administrativa que sobre la materia ha
emanado de la CGR y que resulta obligatoria tanto para los organismos públicos como para los funcionarios que los
integran. Como tal, se desprende que las peticiones concretas del autor contienen elementos propios de la acción de
nulidad, por lo que acoger la demanda sería improcedente toda vez que en autos no ha sido impetrada la acción de
nulidad sino una declaración de mera certeza.
 b. Inexistencia de la fuente de incertidumbre jurídica señalada en la causa de pedir de la acción de autos: La acción
declaratoria de mera certeza busca prevenir los efectos producidos por una incertidumbre jurídica, pero esta
incertidumbre jurídica no existe toda vez que la actuación de la Contraloría Regional de Valparaíso al emitir los Oficios
lo ha hecho en el ejercicio de sus funciones a las cuales está obligada de acuerdo al art. 98 CPR; art. 5, 6, 9, 16 de su
ley Orgánica Nº 10.336, y art. 51 y 52 Ley Nº 18.695 LOC Municipalidades.

c. La situación planteada en la demanda requiere de una sentencia condenatoria, circunstancia que no se condice con
la naturaleza de la acción declarativa de mera certeza: La pretensión de I) Dejar sin efectos los Oficios Nº 17.578 y
22.693, y II) Una declaración de condena en contra del Fisco (“en costas”); ambas peticiones de condena son
absolutamente incompatibles con la naturaleza propia de la acción de declaración de mera certeza que, tal como ha
sido señalado, solo atribuye competencia al tribunal para realizar una declaración objetiva respecto de cuál es el
Derecho aplicable en el caso concreto, sin que puedan ser incluidas declaraciones de condena de dar, hacer o no
hacer.

2. Excepción de improcedencia de las peticiones de declaración de mera certeza relativa a los oficios Nº 17.578 y 22.693, emitidos
por la Contraloría Regional de Valparaíso: La demanda debe ser rechazada en atención a que los dictámenes impugnados por la
actora no requieren de una declaración de mera certeza como la que se solicita en el líbelo.

a. Legalidad de los dictámenes emitidos por la Contraloría Regional de Valparaíso: La actuación del Contralor Regional
de Valparaíso, al emitir los Oficios impugnados de contrario, no ha significado otra cosa que el ejercicio de sus
facultades a las cuales está obligada de acuerdo al art. 98 CPR; art. 5, 6, 9, 16 de su ley Orgánica Nº 10.336, y art. 51 y
52 Ley Nº 18.695 LOC Municipalidades.

i. Art. 98 CPR: Función de CGR de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, entre otras.
ii. Art. 5.3 Ley 10.336: La CGR informa a las partes o a otras autoridades través de “dictámenes”.
iii. Art. 6 Ley 10.336: La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean
propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Sólo
las decisiones y dictámenes de la CGR constituirán jurisprudencia administrativa.
iv. Art. 9 Ley 10.336: Obligación del Contralor a emitir un informe a petición de cualquier Jefe de Oficina o
Servicio acerca de presupuestos, administración, recaudación, inversión, rentas, organización y
funcionamiento de Servicios Públicos, atribuciones y deberes de empleados públicos, entre otros; y dichas
informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes.
v. Art. 16 Ley 10.336: Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del
Estado y todos los Servicios Públicos creados por ley (entre los cuales están las municipalidades), quedarán
sometidos a la fiscalización de la CGR.
vi. Art. 51 LOCM: Las municipalidades serán fiscalizadas por la CGR.
vii. Art. 52 LOCM: En el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la CGR podrá emitir dictámenes jurídicos
sobre todas las materias sujetas a su control.

A lo anterior debe sumarse el art. 9 “a” de la Resolución Nº 1002 de 2011 de CGR, sobre Organización y Atribuciones
de las Contralorías Regionales, señalando que en el ejercicio de la función jurídica podrán “Emitir los dictámenes
relativos a materias propios de su competencia, aplicando siempre los criterios jurisprudenciales vigentes de la
Contraloría General”.

Por lo tanto, es improcedente la declaración de mera certeza solicitada por la parte demandante, en la letra A del
petitorio del líbelo, a fin de que el tribunal declare que la Contraloría carece de facultades legales para pronunciarse
sobre cuestiones de mérito, pues a tenor de lo expuesto aparece de forma clara y evidente que los dictámenes
emitidos por el organismo controlador lo han sido en el marco de su función de control y fiscalización de la correcta
aplicación de la normativa que regula la declaración de vigencia de los permisos de construcción.
 b. Inexistencia de violación del art. 21 B de la ley 10.336 por la Contraloría Regional de Valparaíso: Si bien la
Contraloría carece de facultades para cuestionar una decisión conforme a criterios de conveniencia, mérito u
oportunidad, la verificación de su una determinación de la DOM se ajustó a los presupuestos contenidos en la
normativa aplicable no corresponde sino al ámbito de control de legalidad o juridicidad. Por lo tanto, debe concluirse
que la Contraloría Regional de Valparaíso se ajustó a Derecho al consignar, en el ejercicio de sus facultades
fiscalizadoras, que la declaración de vigencia del Permiso no se ajustó a la normativa de la OGUC.

c. Inexistencia de vulneración del pretendido principio de confianza legítima: El “principio de confianza legítima” es
improcedente ya que éste carece de reconocimiento normativo en nuestro ordenamiento, y su aceptación vulneraría
el principio constitucional de igualdad ante la ley ya que “dejar la coherencia del ordenamiento a la generación
subjetiva de confianzas en la supuesta estabilidad del ordenamiento jurídico puede legitimar tratamientos jurídicos
diversos ante situaciones idénticas, trastornando las posibilidades de las personas de reclamar la igualdad jurídica
trayendo a colación formas de trato que se le han dado en casos iguales a los suyos. La idea de confianza legítima
imposibilita este tipo de argumentaciones que tanta riqueza provee al examen de la legalidad o la razonabilidad en
todo el derecho solidificando situaciones contrarias al ordenamiento jurídico” (Raúl Letelier).

3. Inexistencia de vulneración por la Contraloría Regional de Valparaíso de la prohibición dispuesta en el art.6.3 Ley 10.336: La
contraria consigna que la Contraloría vulneró la prohibición del art. 6.3 de la Ley 10.336, que previene que “la CGR no
intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al
conocimiento de los Tribunales de Justicia”, por haber actuado juzgando como una comisión especial.

Sin embargo, y siguiendo la lógica del TC, debe rechazarse tal alegación toda vez que la entidad fiscalizadora, al emitir los
Oficios ya individualizados, no ha efectuado una labor de juzgamiento, ni menos ha actuado como comisión especial, sino que
con ella sólo ha ejercido las potestades que la CPR y su LOC le confieren para dictaminar sobre la acertada aplicación de
ordenamiento jurídico que rige en la materia. La caducidad del Permiso operó de pleno derecho, y lo que hizo la Contraloría
fue limitarse a constatar la existencia de una situación jurídica de ineficacia.

Conclusiones: En definitiva, la acción de declaración de mera certeza que artificiosamente ha sido planteada en autos por la
demandante debe ser rechazada por las razones anteriormente expuestas.

Texto 6B: Raúl Letelier – Nulidad de Derecho Público

La “acción de nulidad de derecho público” se consolidó en nuestro sistema jurídico en respuesta a la necesidad de tener una acción
ordinaria de impugnación de los AA. La sobre utilización de la acción de protección como herramienta de control contencioso-
administrativo y la consciencia de que aquélla no cumplía con los requisitos procesales mínimos para casos de mayor complejidad,
llevaron a que desde comienzos de los años ’90, se comenzara a adoptar la acción en cuestión para impugnar los AA.

Aunque la acción de nulidad de derecho público se haya instalado en nuestro sistema sin un soporte normativo específico, se
recurre al art. 7 CPR que señala que todo acto e contraversión a esa misma norma “es nulo” y que originará las responsabilidades y
sanciones que establece la ley.

Este soporte es nada más que un argumento retórico para justificar un invento jurídico surgido de la necesidad de tener una forma
genérica de impugnación de AA. Además, es insuficiente, pues el art. 7 CPR tan solo representa la obligación de toda institución,
persona o grupo de respetar la Constitución y las leyes; y porque nada dice en su historia o contenido que permita construir una
“regulación constitucional” de la acción de nulidad de derecho público.

La acción de nulidad de derecho público ha sufrido una considerable evolución, desde una etapa prehistórica a una donde comienza
a definirse de forma más compleja los contornos de la acción. Así, es su fase germinal, el ejercicio de la acción de nulidad de
derecho público I) Operaba ipso iure (de pleno derecho), sin necesidad de una sentencia judicial que la declare; II) Era insanable, es
decir, no podía repararse; y III) Era imprescriptible, es decir, que podía ser reclamada en cualquier momento.

Sin embargo, en muchas situaciones estas tres características han demostrado ser inaplicables. La imprescriptibilidad de la acción
de nulidad ha sido la característica más permanentemente sostenida por la jurisprudencia, y de hecho es parte de la jurisprudencia
dominante (“doctrina Aedo”) pero se ha ido atenuando en posteriores sentencias que han dejado en manifiesto el absurdo de su
aplicación en determinados casos.
La Doctrina Aedo señala que la nulidad de derecho público es imprescriptible, pero que las acciones patrimoniales para pedir la
restitución de una cosa requisada mediante AA son prescriptibles, incluso antes de que se declare la nulidad. Aunque esta postura
es difícil de sostener, con ello la Corte Suprema se escapa de la terrible consecuencia en la seguridad jurídica que podría ocurrir si
pudiese ser posible ejercer la nulidad y la restitución en cualquier momento. Todo esto lleva a pensar que la imprescriptibilidad de
la acción de derecho público tiene sus días contados.

A falta de un soporte normativo, la jurisprudencia se ha preocupado en crear las reglas de su legitimación, los tipos de causales que
conducen a la nulidad, y otros elementos de ella.

Tema: El caso Cascadas. Las sanciones administrativas y su control.

Texto 7A1: Enrique Navarro – Proporcionalidad y jurisprudencia del TC

En el fallo del TC Rol 2922/2015, el Tribunal ha declarado que el art. 29 del DL 3538 es contrario al principio de proporcionalidad.
Dicho artículo señala que la Superintendencia de Valores “podrá, a su elección, fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos
establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular”.

El principio de proporcionalidad supone una relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada, lo cual
materializa el derecho constitucional de igualdad ante la ley (art. 19 Nº2 CPR) y el derecho a un procedimiento justo y racional (art.
19 Nº3).

El TC ha señalado que el principio de proporcionalidad es materia primeramente de la ley, y así lo hace el legislador al establecer la
acción infractora y las penas correlativas, o cuando considera la relevancia del bien jurídico protegido e incorpora determinados
cuadros con márgenes mínimos y máximos de punición dentro de los cuales el órgano de ejecución podrá juzgar y seleccionar la
pena pertinente. Tales marcos o criterios están llamados a operar como límites a la discrecionalidad del órgano de aplicación,
aunque sin eliminar la flexibilidad que amerita la adopción de una decisión esencialmente particular.

En este caso concreto, el TC estima que la sanción del art. 29 DL 3538 no fija parámetro alguno de razonabilidad a la autoridad, lo
que no se compadece con criterios mínimos de proporcionalidad. Así, dicha norma no entrega ningún parámetro de objetividad a la
autoridad administrativa para determinar el “cómo” y “por qué” se tendría que aplicar el 1% o el 30%. Su aplicación es contraria a la
Carta Fundamental y, en específico, al principio de igualdad ante la ley y a la prohibición de discriminación arbitraria (art. 19 Nº2
CPR) y al derecho a un justo y racional y debido proceso administrativo (art. 19 Nº3 CPR).

La STC concluye que la aplicación del art. 29.1 DL Nº 3538 de 1980 produce efectos contrarios a la CPR, específicamente al principio
de proporcionalidad, debido a que materialización fáctica no se sustenta sobre la base de criterios de razonabilidad que permitan
determinar por qué se ha impuesto una determinada sanción y por qué un porcentaje específico u otro. Por lo tanto, la disposición
legal impugnada impone una potestad discrecional arbitraria que no se compadece con las exigencias mínimas de un Estado de
Derecho que permitan fundamentar la decisión, cumpliendo así con los presupuestos de un debido proceso administrativo.

Texto 7A2: Julio Alvear – El TC y el caso “Cascada”

Se comienza explicando la STC Rol 2922-2015 que declara inaplicable el art. 29.1 DL 3538 que permitía a la SVS aplicar multas
millonarias sin que el infractor pudiera saber a ciencia cierta cuáles son los parámetros legales objetivos en razón de los cuales se
determina la cuantía específica de la sanción punible.

Según Alvear, y con respecto a la aplicación del principio de la proporcionalidad, no convence la invocación que se hace del jurista
alemán Robert Alexy como la “más autorizada doctrina”. La proporcionalidad no es más que una manifestación concreta del
principio de racionalidad, y su concepto de los derechos fundamentales, lo principios jurídico y del juicio ponderado ha sido objeto
de importantes críticas en el mundo germano e hispánico.
 Texto 7A3: Letelier – Un paso delante de la CS, dos pasos atrás del TC: garantías penales y sanciones administrativas

La Corte Suprema: El 30 de octubre de 2014 la Corte Suprema dictó sentencia en el caso Mackenna, Rol Nº 1079-2014 (Fisco con
Dörr y otros). En dicho asunto se discutía si el fallecimiento del sancionado antes que se resolvieren los recursos contencioso-
administrativos interpuestos ante la justicia ordinaria provocaba la extinción o no de la multa impuesta. La pregunta pretendía ser
resuelta asumiendo que en el ámbito de las sanciones administrativas regían las mismas garantías dispuestas para las sanciones
penales, bajo el supuesto de que ambas sanciones serían manifestación del mismo ius puniendi estatal.

Sn embargo, en vistas de que la trasposición de garantías penales en el ámbito administrativo generaba contradicciones, la Corte
Suprema declaró que para resolver el problema no es necesario recurrir las normas de derecho penal, pues el caso se resuelve sin
problemas desde la teoría tradicional del derecho administrativo, siendo la sanción administrativa no otra cosa que un AA, los
cuales gozan de ejecutoriedad una vez que son dictados por la Administración del Estado, es decir, imponen inmediatamente la
carga que ellos contienen, o entrega en ese momento el derecho o la prerrogativa. Desde luego que los tribunales pueden controlar
si la sanción ha sido legalmente impuesta, y podrán anularla en caso de ilegalidad, pero ello no implica que la multa deba esperar el
control judicial para grava el patrimonio del sancionado. La Corta Suprema hizo bien en reconocer que la Administración conoce
certeramente las reglas de conducta y que, por lo tanto, pueden aplicar correctamente las sanciones.

El Tribunal Constitucional: En relación a la STC dictado el 29 de septiembre de 2016 en el famoso caso Cascadas. El art. 28 de la Ley
Orgánica de SVS señala que puede aplicarse una multa de 15.000 UF o 75.000 UF en caso de infracciones reiteradas; y el art. 29
señala que, sin desmedro del art. 27 y 28, la SVS podrá a su elección aplicar una multa de hasta un 30% del valor de la operación
irregular. La SVS elige la segunda opción y aplica una multa de 550.000 UF.

La TC decidió aplicar las normas de sanción penal en la sanción administrativa, para lo cual consideró necesario verificar si dichas
leyes respetan o no el “principio de proporcionalidad”, señalando que “la sanción trata de restituir los beneficios que causalmente
se han generado por la infracción y de aplicar la medida menos lesiva, bajo un criterio de intervención mínima en la dimensión de
no afectación de la igualdad ante la ley, que requiere toda medida restrictiva”. A juicio del TC, la sanción no respeta el principio de
proporcionalidad porque no existen criterios objetivos que determinen la forma en que corresponda aplicar la sanción prevista en
el art. 29 DL 3538.

Asimilar la sanción administrativa como sanción penal es un error. El castigo como algo excepcional, como una ultima ratio, que
tiene una importante justificación en el derecho penal (ante la duda preferimos el hombre libre), no se soporta en el derecho
administrativo. Es un error pensar la multa administrativa en términos retributivos. La sanción administrativa es una técnica más al
servicio de la efectividad de las políticas públicas.

Tema: Las sanciones administrativas y su control.

¿Cómo comienza el procedimiento administrativo? Por denuncia vía telefónica.

Línea de tiempo:

AA
Denuncia Descargos Recurso Corte de Apelaciones
Reposición (Con-adm)
Inspección Informe técnico Reclamo sanitario Corte Suprema
ante 2º Juzgado Civil (Con-adm)
(Con-adm especial del Cód San)
Información relevante del caso:
- Un acto de inspección es una actuación administrativa, pero un acta de fiscalización no porque no es formal (etc.), según
lo señalado en el art. 3.2 LBPA: “…se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de
la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, en el ejercicio de una potestad pública.”
- Todas las actuaciones administrativas son los antecedentes para dictar el acto administrativo.
- Las multas se disponen a través de un AA, por una resolución.
- Resolución 1600 CGR: dice cuáles actos están sujetos a toma de razón y cuáles no.

Texto 8A: Caso ESSBIO

Documento Nº1: Sumario Sanitario: Sumario Sanitario Nº207/2008 realizado por el inspector Rossano Galgani (SEREMI de Salud de
Región del Biobío). El sumariado es ESSBIO S.A.

Documento Nº2: Solicitud de demanda espontánea. Denuncia: El caso comienza por denuncia de una vecina que alega que “Essbio
no realiza bien los trabajos de limpieza de cámara de alcantarillado en vía pública; al momento de hacerlo lo realizan con medios no
adecuados y botan desechos a otra cámara, los cuales parte de ellos caen al suelo”.

Documento Nº3: Acta de inspección: En Penco, a 24 de septiembre de 2008, el funcionario Rossano Galgani de la SEREMI de Salud
de Biobío, comprueba que producto de la limpieza que realizó Essbio a la cámara de alcantarillado donde se retiraron restos de
material fecal, tierra contaminada con material fecal, las cuales producto de la limpieza por parte de personal de Essbio, fueron
dispuestos en un canal de captación de aguas lluvias a diez metros de donde se limpió, generándose un foco de insalubridad en el
sector donde existen viviendas. Se cita a declarar a la empresa.

Documento Nº4: Acta de declaración: En Talcahuano, a 03 de octubre de 2008, comparece Matías de la Barra, quien declara en
calidad de representante de Essbio S.A. en relación al Acta de Inspección, presentando descargo por escrito.

Documento Nº5: Formula descargos: Documento presentado ante la SEREMI de Salud VIII Región, solicitando desestimar la
imposición de algún tipo de sanción en contra de la sociedad representada, fundado para aquello en los antecedentes de hecho y
fundamentos de derecho que a continuación se expresan.

El 23 de septiembre se produjo una obstrucción en la cámara de alcantarillado, la cual fue solucionada el mismo día varillando la
cámara para que las aguas servidas continuaran escurriendo en forma normal. Por lo tanto, no es posible que el material
contaminado haya sido dispuesto en un canal cercano, toda vez no hubo retiro de material sino sólo varillado. Luego, el personal de
la empresa procedió a barrer la arena acumulado alrededor, pero no era arena contaminada sino que arena que provenía del cerro
arrastrada por las aguas lluvias. Téngase por evacuados los descargos Sumario Sanitario, solicitando en definitiva que en el mérito
de los mismos se desestime la imposición de algún grado de sanción en contra de la sociedad.
Documento Nº6: Mandato judicial y revocación: Ante notario público, se confiere mandato a una serie de abogados para
representar, separada o conjuntamente, a la empresa Essbio S.A. en todo juicio o gestión judicial de cualquier clase o naturaleza, y
ante cualquier organismo público o privado. Además revoca el mandato judicial otorgado por Essbio S.A. mediante escritura pública
de fecha 17 de mayo de 2008.

Documento Nº7: Informe técnico Nº 52/2008: Rossano Galgani, profesional de UGAM (Unidad de Gestión Ambiental Municipal)
señala que los descargos de la empresa sanitaria no coinciden con lo observado en la inspección. Además, Essbio señala que la
obstrucción de la cámara en cuestión responde a un hecho de características fortuitas como consecuencia del temporal que afectó
la zona, sin embargo esta situación ocurre varias veces durante el año por lo que no puede considerarse de características fortuitas.

Se adjuntan antecedentes:
a. Art. 99 Reglamento de “Concesiones Sanitarias…”: El prestador deberá tener en aplicación un programa permanente de
mantención preventiva de sus redes de alcantarillado. Igualmente, el prestador tendrá la obligación de mantener
disponible y sin interrupción la red pública para evacuación de las aguas servidas.
b. Ordinario 0205 de 7 de mayo de 2007 de la Superintendencia de Servicios Sanitarios: La responsabilidad de la continuidad
del Servicio de Alcantarillado es de exclusiva responsabilidad de la Concesionaria.
Conclusión: I) La empresa puso en riesgo la salud pública de la población por disponer aguas y tierras contaminadas con material
fecal en el canal de aguas lluvias; II) El problema se repite varias veces durante el año; y III) No existe persona a la cual recurrir en
caso de emergencia, y el call center implementado lo hace más engorroso.

Por lo tanto, se sugiere aplicar una multa de 200 UTM, implementar un plan preventivo de mantención de redes y transportes de
aguas servidas públicas, y designar una persona que esté operativa 24 horas en caso de emergencia.

Documento Nº8: Resuelve sumario sanitario Rol Nº 207-2008: SEREMI de Salud de Biobío resuelve Sumario sanitario Rol N 207-
2008 a través de Resolución exenta Nº 11113 del 10 de septiembre de 2009.

Visto: lo dispuesto en los artículos 3, 9, 67, 73, 156, 161 al 174 del Código Sanitario; art. 14 B Nº2 del DL 2763 de 1979, DFL Nº1 de
1990, DS Nº 136 de 2004 y DS de Salud 72/2007.

Considerando:
1. Que el día 24 de septiembre de 2008 se atiende denuncia Nº 340 en contra de la empresa Essbio por arrojar el material
contaminado extraído de la cámara obstruida al canal de captación de aguas lluvias cercano a las viviendas de las personas
que reclaman.
2. Que la visita inspectiva constata la existencia de material contaminado en dicho canal de aguas lluvias, generando foco de
insalubridad.
3. Que la empresa, al presentar sus descargos, señaló que no retiró material alguno sino simplemente varilló la cámara.
4. Que el art. 156 Código Sanitario señala que el acta del funcionario que practica la diligencia inspectiva tiene el carácter de
ministro de fe.
5. Que el art. 67 Código Sanitario dispone que el Servicio Nacional de Salud debe velar porque se eliminen o controlen todos
los factores del medio ambiente que afecten la seguridad y bienestar de los habitantes.
6. Que el art. 73 Código Sanitario señala que se prohíben descargar las aguas servidas y los residuos industriales o mineros en
ríos o lagunas, o en cualquier otra fuente o masa de agua que sirva para proporcionar agua potable a alguna población,
para riego o para balneario, sin que antes se proceda a su depuración.
7. Que el art. 174.1 Código Sanitario señala que la infracción de cualquiera de las disposiciones será castigada con multa de
0,1 a 1.000 UTM
8. Que estos hechos permiten dar por establecida la responsabilidad de Essbio.

Sentencia:
1. Aplíquese la multa de 200 UTM a Essbio, pagaderos en el plazo de 5 días hábiles contados desde la fecha de notificación.
2. Notifíquese personalmente o por cédula
3. Se hace presente que en contra de lo resuelto proceden los siguientes recursos: I) Reposición: ante la misma autoridad
sanitaria en el plazo de 5 días hábiles desde notificación, II) Extraordinario de revisión: ante la misma autoridad sanitaria,
en el plazo de un año desde que se dictó la resolución o quedó ejecutoriada; y III) Reclamación de Sanción Sanitaria: ante
el Juzgado de Letras en lo Civil, previo pago de multa aplicada, en el plazo de 5 días hábiles desde notificación.

Documento Nº9: Recurso de reposición: Recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta Nº11113 de la SEREMI de Salud
de la Región del Bío-Bío, solicitando que la misma sea dejada sin efecto y en subsidio se rebaje el rigor de la sanción, fundada en los
antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que se expondrán.

Antecedentes de Hecho y de Derecho del Recurso:

1. La resolución administrativa se sirve de dos preceptos legales, estos son los art. 67 y 73 Código Sanitario. El segundo de
ellos establece la prohibición de descargar las aguas servicias y residuos industriales o mineros en ríos, lagunas o cualquier
otra fuente o masa de agua (…). En el caso que nos compete, de lo único que se pudo constatar fue la presencia de
elementos contaminados en la captación de aguas lluvias, pero en ningún caso se acreditó que los mismos hubiesen sido
trasladados por el personal de Essbio a dicha captación. Es decir, el hecho infracccional existió pero dicho hecho no fue
responsabilidad de la empresa.

2. Según la resolución recurrida, la disposición de las aguas y tierra contaminada generó un foco de insalubridad colocando
en riesgo la salud de la población. La compañía contraviene dicha conclusión, correspondiéndoles a la Administración la
carga de acreditar, más allá de duda razonable, que por el solo hecho de la existencia de material contaminado la salud de
los clientes se ha visto en peligro.
 3. En el supuesto que la compañía haya sido responsable de los hechos imputados debe señalarse que dichos hechos no
concuerdan con el tipo infraccional del art. 73 Código Sanitario, toda vez que el hecho imputado consistió en disponer de
aguas y tierras contaminadas con material fecal en canal de aguas lluvias, lo que es distinto a una descarga de aguas
servidas en ríos, lagunas o cualquier otra fuente o masa de agua (…).

Sobre lo anterior, cabe señalar que las potestades sancionatorias que detentan los órganos de la Administración constituyen una
manifestación del ius puniendi del Estado, siéndole en consecuencia plenamente aplicables al ámbito administrativo los principios
esenciales del derecho penal, tales como la legalidad, irretroactividad, tipicidad, proporcionalidad, etc. Esta afirmación reiterada
por el TC en diversas causas.

En mérito de lo expuesto, solicito a Sra. Seremi que desestime los cargos formulados en contra de Essbio, o en subsidio, que la
rebaje al mínimo previsto por ley.

Documento Nº10: Informe técnico Nº05/2010: A 19 de enero de 2010, de Luis Sandoval (Unidad de Saneamiento Ambiental) a
Jorge Concha (Encargado de oficina Talcahuano de SEREMI de salud), sugiere desestimar el recurso de reposición ya que éste no
aporta ni desvirtúa los hechos puntuales acontecidos sobre la materia del Sumario, sugiriendo mantener la multa de 200 UTM.

Documento Nº11: Memorándum Nº257: A 10 de febrero de 2010, abogado asesor de la SEREMI de VIII Región sugiere disponer “no
ha lugar” a recurso de reposición interpuesto contra Resolución exenta Nº11113, por no desvirtuar hecho infraccional.

Documento Nº12: Ord Nº1301: A 19 de mayo de 2010, el Dr. Mario Fernández de la SEREMI de Salud de Biobío señala que la
asesoría jurídica rechaza la apelación por no desvirtuar el hecho infraccional, y ordena, por lo tanto, el pago de los 200 UTM bajo
apercibimiento de que si no lo hace sufrirá por vía de sustitución y apremio, prisión en forma señalada por la ley.

Documento Nº13: Boleta: A 9 de Junio, del pago de los 200 UTM por parte de Essbio S.A.

Documento Nº14: Demanda: A 11 de junio de 2010, Essbio interpone demanda en procedimiento sumario en contra de la SEREMI
de Salud del Biobío. En lo principal: Reclama de multa administrativa aplicada, en subsidio, reclama monto.

En base al art. 54 LBPA (“Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante
deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta”), y el art. 171 Código Sanitario (“De
las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días
hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria.”), se interpone reclamación
judicial en contra de la sentencia de la SEREMI de Salud de Biobío.

1. Antecedentes de la sentencia administrativa recurrida: Producto del Acta de Inspección Nº 004096 que constató la
presencia de material contaminado, se procedió a dar inicio al sumario sanitario RIT Nº 207/2008. La empresa procedió a
realizar sus descargos, de los cuales ninguna de las razones expresadas fueron considerados por la Resolución Exenta
Nº11113 que condenó a Essbio S.A. a 200 UTM. A raíz de esto, la compañía interpuso recurso de reposición en contra de la
sentencia, siendo rechazada por el Secretario Ministerial de Salud de Biobío.

2. Antecedentes de hecho y fundamentos de derecho del reclamo:

a. Incompetencia de la SEREMI de Salud para conocer de las materias objeto del sumario sanitario: Aunque el art.
72 Código Sanitario dispone que el Servicio Nacional de Salud ejercerá la vigilancia sanitaria y podrá sancionar a
los responsables de infracciones, la CGR ha señalado que las atribuciones que los artículos 69 y 73 del Código
Sanitario confieren a los Servicios de Salud con relación a las aguas y sus usos sanitarios sólo subsisten respecto
de los sistemas particulares de provisión y disposición de aguas que no forman parte de aquellos servicios
públicos sanitarios definidos en el DFL Nº382 de 1988, siendo respecto de estos últimos, la Superintendencia de
Servicios Sanitarios el órgano competente. Por lo tanto, la SEREMI ha trasgredido flagrantemente el
ordenamiento jurídico, infracción que sólo podrá ser subsanada dejando sin efecto la sanción a la compañía.
 b. Inexistencia de infracción al art. 73 Código Sanitario: No concurren los supuestos fácticos previstos por el
legislador para la imposición de la sanción. En efecto, el art. 73 Código Sanitario prohíbe “…descargar las aguas
servidas y los residuos industriales o mineros en ríos o lagunas, o en cualquier otra fuente o masa de agua que
sirva para proporcionar agua potable o a alguna población, para riego o para balneario…”. No existe antecedente
alguno en el expediente administrativo que tenga por objeto acreditar que existió una “descarga de aguas
servidas a alguna fuente o masa de agua”.

c. Inexistencia de culpabilidad del infractor: Lo único que se logró constatar por los funcionarios de la SEREMI fue
la existencia de elementos contaminados en la captación de aguas lluvias pero en ningún caso se acreditó que los
mismos hubiesen sido trasladados por personal contratista de Essbio a dicha captación.

d. Inexistencia de riesgo para la salud de la población: El Nº7 de la Resolución Nº1113 que impuso la multa que se
reclama señaló que la disposición de las aguas y tierra contaminada generó un foco de insalubridad colocando en
riesgo la salud de la población. Sin embargo la Administración no acredita ni demuestra, más allá de toda duda
razonable, que por el solo hecho de la existencia de material contaminado la salud de los clientes se ha visto en
peligro.

Por lo tanto, ruego tener por interpuesta reclamación judicial en contra de Resolución Sanitaria Nº1301 que confirma Resolución
Sanitaria Nº1113, y en definitiva solicito que se deje sin efecto sanción interpuesta, con costa, y en subsidio se rebaje el monto de la
multa al mínimo legal.

En el primer otrosí: El ejercicio de la potestad sancionatoria no queda entregado al mero arbitrio del fiscalizador, sino que debe
ceñirse a ciertos principios básicos, en cuya virtud la sanción que sea en definitiva impuesta debe ser proporcionalmente directa
con la infracción cometida constituyéndose de esta forma en la justa retribución por el incumplimiento y no en un gravamen
injustificado para el infractor. En este orden de ideas, la sentencia no hace referencia en parte alguna a cuál sería la entidad o
magnitud del problema, el área afectada, los pobladores involucrados u otros elementos, por lo que se concluye que no existe
antecedente alguno que justifique la imposición de una sanción de multa mayor a la de un décimo de unidades tributarias
mensuales.

Documento Nº15: Citación a las partes a audiencia: Juez titular del Segundo Juzgado Civil de Concepción, provee: “A lo principal,
por interpuesta demanda, vengan las partes a comparendo de contestación, conciliación a la audiencia del quinto día hábil después
de la última notificación.”

Documento Nº16: Sentencia primera: A 5 de octubre de 2011 comparecen abogada en representación de Essbio S.A. y abogado
Procurador Fiscal en representación de SEREMI. Se explican antecedentes y la demanda de la compañía.

Abogada Procurador Fiscal en representación de SEREMI solicita rechazo de la reclamación, con costas, fundado a que:
1. El reclamo es extemporáneo, conforme al art. 171 Código Sanitario, pues fue notificado de la resolución el 3 de junio de
2010 y el reclamo se interpuso el día 10, al sexto día de notificado.
2. El reclamo debe realizarse conforme al art. 171.2 Código Sanitario, el cual contempla tres elementos para acoger o
rechazar el reclamo, y no argumentos ajenos como los que se sostuvieron en la reclamación.
3. La incompetencia de la SEREMI carece de asidero al tenor de la ley 19.937 que establece una nueva concepción a la
Autoridad Sanitaria.
4. La ley no exige que se identifiquen las posibles infecciones, enfermedades o patologías que habrían de producirse
producto al foco de insalubridad.

Considerando que el art. 171 Código Sanitario dispone que podrá reclamarse ante la justicia ordinaria civil dentro de 5 días hábiles
siguientes a la notificación de la sentencia, pero que la reclamante presentó su reclamación al sexto día hábil, dicha reclamación es
extemporánea y en consecuencia no puede prosperar. Atendido a lo resuelto, no se emitirá pronunciamiento acerca de los
fundamentos de fondo de la acción deducida, y se rechaza reclamación con costas. Redactada por Juez titular.
Documento Nº17: Apelación de sentencia: A 20 de diciembre de 2011, abogada representante de Essbio S.A., señala: “Dentro del
plazo legal y de conformidad al art. 186 y siguientes CPP, vengo a apelar de la sentencia definitiva de primer gado dictada el 5 de
octubre de 2011, basado en los siguientes hechos”

1. Consideraciones generales: Essbio y su calidad de concesionaria.

2. Antecedentes de la reclamación judicial: Todo el proceso hasta la fecha.

3. Antecedentes de hecho y fundamentos de derecho del recurso de apelación: La demanda es rechazada por un aspecto de
forma, como es la supuesta presentación extemporánea de la reclamación judicial. Al respecto, es cierto que la
notificación fue realizada el 3 de junio de 2010, pero la reclamación judicial ante tribunales fue realizada por medio del
sistema de buzón el día 9 de junio, esto es, al quinto día hábil del plazo, como consta el timbre electrónico estampado a
fojas 11. Por lo tanto no es efectivo que la demanda haya sido presentada de forma extemporánea.

Sobre el fondo, la abogada representante de Essbio insiste que no hubo extracción de ningún material del interior, pues la
empresa se limitó a varillar. Esta razón no fue considerada por la SEREMI de Salud para resolver el sumario sanitario.
Además, el art. 73 Código Sanitario presupone la descarga de aguas servidas a alguna fuente o masa de agua, y no a un
canal cercano.
Además, la representada contraviene que haya habido riesgo de la salud de la población, situación que es de cargo de la
Administración acreditar.

4. Fundamentos de derecho de la apelación: Se acepta que derecho penal y el derecho administrativo sancionador tienen
como función esencial la protección de bienes jurídicos, que concretados al caso en cuestión, es la salud de la población.
De los antecedentes se desprende que forma alguna se puede concluir que se ha puesto en riesgo la salud de la población,
por lo que ha existido una utilización extrema de la potestad sancionatoria por parte de la Superintendencia.

En este contexto, hay que tener a la vista lo señalado por la Corte Suprema, que “El derecho penal es un recurso que
corresponde usar únicamente para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el
orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de él, lo
desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su
aplicación, el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales
constituyen delitos, no habría policía, tribunales, ni cárceles suficientes para castigar a todos los responsables… El derecho
penal tiene, por tanto, el carácter de última ratio, de recurso extremo.”

5. Argumentos por la Rebaja de la Multa aplicada: Si los argumentos expuestos fueran desestimados, solicito a SS. ordenar la
rebaja del monto, por cuanto la mima no resulta proporcional con la entidad de la infracción presuntamente cometida. En
efecto, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en orden de precisar que las sanciones administrativas son una
manifestación más del ius puniendi Estatal, razón por la cual las mismas deben constituirse en la justa retribución para un
incumplimiento determinado, y no como fuente de menoscabo patrimonial para el sujeto sancionado.

Por lo tanto, en conformidad de lo expuesto, solicito tener por interpuesto recurso de apelación en contra de sentencia definitiva
de fecha 5 de octubre de 2011, a elevar los antecedentes ante la Corte de Apelaciones, y que se declare: I) Que se hace lugar al
reclamo judicial, con costas; II) En subsidio, que se rebaje la multa; y III) Que se condene a la demandada al pago de las costas del
recurso.

Documento Nº18: Sentencia segunda: A 28 de agosto de 2012. Corte de Apelaciones da razón a reclamante con respecto a que la
demanda no fue extemporánea, pues fue presentado a la Corte vía buzón del tribunal con fecha 9 de junio.

Con respecto al fondo, según el art. 156 Código Sanitario, el funcionario que realiza la diligencia tiene el carácter de ministro de fe, y
el art. 166 Código Sanitario establece que bastará con el acta que levante el funcionario para dar por establecida la existencia de
una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios, por lo que debe darse por acreditado que la empresa reclamante procedió a
verter elementos contaminados en una captación o canal de desagüe. Aunque no haya prueba directa que lo acredite, debe
presumirse.
Con respecto a los artículos 67 y 73 Código Sanitario, se puede señalar que lo que se prohíbe es la descarga de aguas contaminadas
en cualquier masa o fuente de agua destinada a proporcionar agua potable para el consumo de la población, para riego o para
balneario, lo que no corresponde a la conducta sancionada. El principio de legalidad requiere que tanto las conductas reprochables
como las sancionantes con que se las castiga estén previamente determinadas por ley, de modo de resguardar la seguridad jurídica;
pero que dada la naturaleza de las contravenciones administrativas, el principio de tipicidad al traspasarse al ámbito sancionatorio
de la Administración admite ciertos grados de atenuación. De todas formas, no constituyendo los hechos que se dieron por
acreditados en la sentencia administrativa, se procederá a dejar sin efecto la multa que se aplicó a la reclamante.

Por tanto, se revoca sentencia de 5 de octubre de 2011, y en su lugar se declara: I) Que la reclamación de Essbio no es
extemporánea, II) Que se acoge sin costas dicha reclamación, dejando sin efecto la multa de 200 UTM. Regístrese y devuélvase.

Documento Nº19: Recurso de casación en el fondo: A 14 de septiembre de 2012, abogada Procurador Fiscal de Concepción, por
Fisco, en los autos sobre juicio sumario, deduce casación en el fondo en contra de sentencia dictada por Corte de Apelaciones, para
anular sentencia y dicte otra de reemplazo que confirme sentencia de primera instancia.

1. Antecedentes: Se expone todo el proceso hasta la Sentencia de la Corte de Apelaciones.

2. Errores de derecho: El fallo incurre en errores de derecho en la interpretación, aplicación y omisión de diversos preceptos
legales: artículos 67, 73, 166 y 171 Código Sanitario, en relación a artículos 19 y 22 Código Civil y art. 20 CP.

a. Infracción a art. 166, 171, 67 y 73 Código Sanitario: Es un error de derecho que se deba citar precisamente la
norma infringida, ya que en el derecho administrativo sancionatorio no se exige la tipicidad de la ley penal en los
mismos términos.

La misma Corte Suprema ha señalado que “La naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que
confluyen componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis
descriptiva en un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio de tipicidad al traspasarse al
ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos grados de atenuación.”

La Corte Suprema ha señalado, también, que “La jurisprudencia ha entendido que la predeterminación de los
comportamientos que configuran infracciones administrativas se satisface con la exigencia que en la ley se
describa el núcleo esencial de las conductas censurables, pudiendo éstas precisarse y complementarse en
aspectos no sustanciales por normas emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como es el ejecutivo,
por vía de decretos y reglamentos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete.

b. Infracción del art. 20 del Código Penal: En cuanto el CP no reputa penas a las multas y demás correcciones que la
autoridad imponga a los administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas. En tales
circunstancias, las exigencias de tipicidad disminuyen notoriamente, siendo suficiente la descripción abstracta
que el legislador efectúa de la acción u omisión sancionada, de forma tal que esta descripción abstracta
reglamentaria es suficiente para la procedencia de la sanción administrativa aplicada al reclamante, pues la
irregularidad detectada corresponde a la descripción de la misma.

c. Infracción a los artículos 19 y 22 CC: Por cuanto no se ha sujetado el sentenciador al sentido del tenor literal ni a
la interpretación armoniosa de las normas contenidas en los artículos 67, 73, 166 y 171 Código Sanitario, y art. 20
CC.

3. Forma como los errores de derecho han influido en lo dispositivo del fallo:

Por lo tanto, de conformidad a lo expuesto, pido a Su Señoría Ilustrísima tener por presentado recurso de casación en el fondo en
contra de la Sentencia de Segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción.
Documento Nº20: Sentencia Corte Suprema: En Santiago, a 17 de septiembre de 2013.

En el fallo, la CS reconoce que en el derecho administrativo sancionatorio no se exige el grado de tipicidad dable en el orden del
derecho penal. El Estado y el ciudadano se relacionan en un vínculo de “servicialidad” de aquél para con éste, lo que supone, desde
luego, la promoción del bien común, lo cual le impone al Estado la carga permanente de adoptar cuanta medida y ejercer cuanta
atribución le esté reconocida, con el amplio objetivo de responder a su superior rol de integración social.

Existen dos vías de proteger los bienes jurídicos (como la salud pública, la sanidad, y la no contaminación): una penal y otra
administrativa. Por ambas el Estado puede obtener la finalidad correctiva y, en su caso, también sancionadora. La pena en el
derecho penal es necesariamente aflictiva o represiva, pero aquélla puede adoptar una forma diversa a castigo: la pena puede
constituirse como un correctivo ante infracciones administrativas, a cargo de la Administración. En este ámbito, se está también en
presencia de un ilícito y de una potestad represiva, pero sucedánea a una conducta que no se encuentra criminalmente descrita,
sino a una contravención a reglas de ordenación y convivencia ajenas a la experiencia jurídico-criminógena.

El art. 67 Código Sanitario sintetiza la esencia de la tutela sanitaria al exigir de a la autoridad el “velar porque se eliminen o
controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud de los habitantes en conformidad a las
disposiciones del presente código y sus reglamentos”. Otras disposiciones del Código apuntan también al resguardo de la salubridad
pública. Luego, el art. 55 define el concepto de “foco infeccioso” como “núcleo activo o latente o agentes patógenos en un medio
apto para su supervivencia, multiplicación y transmisión, que puede propagar enfermedades infecciosas contagiosas”.

En sede de casación sustantiva, lo que la judicatura ha de hacer es velar por la eficacia del derecho, de modo que las situaciones
contenidas encuentren su justa regulación jurídica. Para esto, no se trata de comprobar si en la realidad enjuiciada se cuenta con
los elementos del precepto castigador (deducción), sino de hurgar en el espectro normativo cuál sea el modo que se advierte
mayormente legítimo para sancionar una conducta claramente prohibida (inducción). Aquí la labor del derecho impele a la
jurisdicción a “hallarse” con el mandato del ordenamiento que blinde eficazmente la legitimidad de la prestación del servicio
público. Por eso, la Corte de Apelaciones hizo mal en dejar sin efecto lo obrado por la autoridad sanitaria por causa de lo que
pareció un vicio de tipificación.

Por lo anterior, se acoge recurso de casación en el fondo interpuesto por la SEREMI, con costas.

Texto 8B: Raúl Letelier – Garantías penales y sanciones administrativas

Resumen: La única forma de diferenciar las sanciones administrativas de las penales es mediante las características y/o garantías
que el propio ordenamiento jurídico dispone para unas y otras. Por ello, trasvasijar instrumentalmente esas características y
garantías oscurece las diferencias entre ambas sanciones, distorsiona sus lógicas y defrauda los objetivos buscados por ellas. Las
líneas que siguen son tanto una respuesta a una corriente doctrinaria y jurisprudencial que pretende aplicar total o matizadamente
las garantías penales a las sanciones administrativas, como una propuesta que define una legalidad administrativa funcional como
garantía y regulación de las sanciones administrativas.

La evolución pendular del derecho administrativo sancionador: El derecho administrativo sancionador se ha visto afectado por dos
aspectos principalmente: I) La abulia (pasividad) del legislador por regularla, y II) La construcción que sobre ella ha hecho la
jurisprudencia. Como resultado, la ausencia de reglas claras produce una síntesis con consecuencias poco auspiciosas.

Una primera etapa está marcada por la ausencia de control administrativo en todas las áreas: no hay control o se controlan
defectuosamente los actos y sanciones, y no se reparan o se compensan muy deficientemente los daños ocasionados por la
Administración. El origen de esto fue la separación de poderes, que llevaba a la ausencia o atenuación del control. La desconfianza
estatal y la depreciación de la legitimación de la administración producto de la dictadura comenzaron a abrir las puertas al control.

Una segunda etapa se caracteriza por el desarrollo de diversas teorías jurídicas cuyo objetivo principal es construir revisión judicial
en distintos sectores del derecho administrativo. Las justificaciones, sencillas y directas (dignidad humana, estado de derecho,
derechos de propiedad, etc.) dieron lugar a controles también, sencillos y directos (nulidades imprescriptibles, responsabilidades
objetivas, etc.).
Una tercera etapa está dada por el asentamiento de estas doctrinas, las cuales demuestran su precariedad. Por ejemplo, la “nulidad
de actos administrativos” demuestra la absurda imprescriptibilidad, etc. Esta es la etapa en la que nos encontramos ahora en
materia de nulidad y responsabilidad, una etapa que ya no puede sostenerse válidamente.

Otras instituciones están incluso más atrasadas, como la teoría de las sanciones administrativas, la cual recién se encuentran
saliendo de la segunda etapa (comenzando su fase de asentamiento). El escenario jurisprudencial nacional está marcado por la STC
Rol 244 de 1996 que señala que “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la CPR deben aplicarse al derecho
administrativo sancionador toda vez que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.”. Esto implica que la
tipicidad penal (que la conducta sancionada esté cabalmente descrita por la ley) debe ser traspuesta a las sanciones
administrativas.

La doctrina de la indicada STC rol 244 era excesiva, por cuanto gran parte de las sanciones administrativas proceden precisamente
por infracciones de normas infralegales, lo que significaba declarar inconstitucionales un alto porcentaje de las sanciones
administrativas actualmente vigentes. Esta contradicción llevó a que el mismo TC declarara que la aplicación de las garantías deba
hacerse con “matices”, lo cual, lamentablemente, no nos entrega respuestas claras y nos sume nuevamente en un estado de baja
predictibilidad.

La insuficiencia de la explicación regulativa por derivación del mismo ius puniendi: La premisa básica y primitiva con la que ha
partido nuestro derecho administrativo sancionador es que tanto la sanción penal como la sanción administrativa derivan del
mismo ius puniendi estatal. Hay que tener en mente tres consideraciones:

1. Fabricando lagunas: Si bien no hay una regulación administrativa general en materia de sanciones administrativas, sí existe
un cúmulo de normas desordenadas que se refieren a sanciones administrativas determinadas. Además, para las
sanciones administrativas que no tengan contemplado un procedimiento especial, deben aplicarse subsidiariamente las
normas de la Ley 19.880 (LBPA). La laguna es fabricada al considerar insuficientes los requisitos y limitaciones expresados
en las leyes para las sanciones administrativas, lo que es bueno y esperable, pero el problema surge cuando se quiere
colmar dicha laguna con la aplicación analógica de la sanción penal como forma de regularla de aquellas sanciones
administrativas.

Jamás fue la intención del legislador la aplicación de las garantías de la sanción penal en la sanción administrativa. Aunque
quienes hayan propuesto tal trasvasije lo hayan hecho pensando en lo beneficioso que sería para los ciudadanos dotar a
las sanciones administrativas de aquellas garantías del derecho penal, lo cierto es que esto no hace más que atentar en
contra de la racionalidad y funcionalidad de la sanción administrativa.

2. Ineficiencia explicativa: La explicación de que ambas sanciones provienen del mismo potestas puniendi es confuso. Esto es
porque, la verdad, el hecho de que ambas sanciones sean dispuestas por el Estado no significa que ambas tengan la misma
regulación. La identidad de la derivación del mismo ius puniendi e muestra, así, incapaz de entregar mayores respuestas
porque refleja una conclusión extremadamente básica y primitiva.

Existen varias decisiones que constituyen una forma de asociar un resultado negativo al incumplimiento de un deber,
como las cláusulas penales, sanciones administrativas, medidas provisionales, etc., todas ellas con distintos
procedimientos, requisitos y órganos que las aplican, pero el hecho de que todas ellas representen una fórmula de
imputación que realiza la Administración Pública, no significa que deban necesariamente tener idéntica regulación.

3. Reduccionismo inútil: Lo anterior cubre la pregunta acerca del régimen jurídico aplicable a las sanciones administrativas,
pero aún subiste la pregunta sobre si existe alguna decisión normativa que obligue al Estado a tener que usar una u otra
decisión sancionatoria (bien administrativo o penal).

Hay consenso de que la privación de libertad es exclusiva de la sanción penal, y por lo tanto sujeto a las garantías penales.
Esto nos da luces sobre qué tipo criterio debe utilizar el legislador, y como conclusión debemos decir que el criterio
utilizado debe ser el funcional y no el formal.
La lógica de las sanciones administrativas: Descartada la perspectiva ontológica como forma de diferenciar ambas sanciones, es
necesario retomar las razones de su establecimiento, es decir, los motivos que llevaron a una sociedad organizada jurídicamente a
adoptar diversos tipos de decisiones sancionatorias.

Lo que caracteriza la potestad administrativa sancionatoria es que ella se alinea con la faz preventiva y disuasoria de los fines de
toda sanción, a diferencia del castigo como una forma de retribución de su pecado. Como tal, la sanción administrativa debe
entenderse como una técnica más al servicio de la efectividad de las políticas públicas formalizadas en los programas legales a
ejecutar por la Administración. El derecho administrativo sancionador es el refuerzo de la originaria gestión de la administración.

Existen al menos cuatro cuestiones que están en el corazón de la lógica de las sanciones administrativas:
a. ¿Cómo reconstruir en un tiempo presente una infracción pasada?: Hay que analizar el problema de la distribución de los
riesgos de esa reconstrucción.
b. ¿Cómo individualizar las conductas o los deberes de comportamiento sujetos a sanción?: Hay que analizar el problema del
costo de la tipicidad.
c. ¿Cuán relevante es la situación subjetiva del infractor para la imposición de una sanción?: Hay que analizar la posición que
juega la culpabilidad en el ámbito de las sanciones administrativas.
d. ¿Cómo se controla la decisión sancionatoria?: Hay que analizar los efectos de la impugnación contencioso-administrativa
de sanciones y compararla con la existente en materia penal.

La reconstrucción de la infracción: Todo incumplimiento es un evento pasado con referencia al momento en que se realiza el juicio
de desaprobación. La reconstrucción de los hechos es un proceso de acreditación realizada por un representante una institución
pública.

La decisión puede tomarse en dos momentos distintos: I) Al interior del procedimiento administrativo sancionatorio, o II) En el
proceso judicial de impugnación contencioso-administrativo. La primera es inquisitiva, mientras que la segunda es acusatoria y
litigiosa. Por tanto, la “calidad de la prueba” para que la administración pueda “válidamente” sancionar o el juez pueda dar por
acreditados los hechos alegados por las parte, depende del “estándar probatorio”, que es “la respuesta que ofrece la ley procesal
ante la inquietud de cuándo una narración se encuentra acreditada (o descartada) al concluir la investigación inquisitorial
(administración) o litigio (juez).

Los estándares probatorios son distintos según lo exigido: que se requiera mucha o poca prueba. El estándar de prueba típico en los
asuntos civiles es el de la “prueba preponderante”, en asuntos penales es “más allá de toda duda razonable”, en otros casos no
penales se considera que es el de la prueba “clara y convincente”. Que se opte por uno u otro estándar es una decisión muy
relevante pues ella representa una síntesis de bienes a custodiar. Por cierto que eliminar “todos los errores” es imposible, siempre
habrá una proporción mayor o menor entre los falsos positivos (inocente penado) y falsos negativos (culpable declarado inocente).
Y como dice Coloma: “un buen estándar de prueba debiera tener en consideración los bienes que se encuentran en juego, la
importancia que puede llegar a tener la rapidez o lentitud en la toma de la decisión, y los costos esperados de la producción y
análisis de la información potencialmente relevante.”. Se utiliza la regla de statu quo, en virtud del cual es el reclamante quien debe
acreditar la ilegalidad del actuar administrativo y no la administración pública la que debe sostener la legalidad de su actuar.

La regulación probatoria al interior de un procedimiento administrativo se enfoca en la construcción de una decisión

administrativamente correcta que en una que administre una especial aversión al riesgo de infligir a una persona un resultado
negativo. Este perjuicio al ciudadano se ve atenuado por el expertise del órgano administrativo, su imparcialidad y objetividad, el
carácter institucional de sus decisiones, y la existencia posterior de un control de legalidad realizado por el juez (aunque este último,
sujeto a la regla de statu quo). Los falsos positivos son eliminados por el control contencioso-administrativo.

En definitiva, en cuanto el enforcement es el principal objetivo de la sanción administrativa, la regla de cierre es aquella según la
cual ante la inexistencia de otra explicación mejor, es preferible el juicio realizado por la administración pública.

Los costos de la tipicidad: Como hemos dicho, el objetivo principal de las sanciones administrativas es hacer coercible los deberes
públicos. Sólo así, normas legales y administrativas van constituyendo estándares de comportamiento que son impuestos a sus
destinatarios bajo la amenaza de una sanción administrativa. En este sentido, existen dos decisiones públicas: I) Cómo deben
comportarse los individuos o “norma de conducta”, y II) El tipo de enforcement o “norma de sanción”.
El principio de tipicidad, entendida como la exigencia de que la conducta esté claramente señalada en la misma ley, y prefiriendo
los conceptos descriptivos sobre los valorativos, se justifica por aquella comprensión restrictiva o de ultima ratio del castigo penal.
La sanción penal supone la completa definición tanto de la regla de comportamiento como de la regla de sanción, y ambas deben
emanar del poder legislativo. Pero en el derecho administrativo, parte importante de la regulación administrativa se realiza por
medio de fuentes infralegales, principalmente reglamentos y resoluciones, y eso debido a que la regulación administrativa resuelve
los problemas más prácticos y técnicos de la vida social.

En la actualidad no se puede ver al reglamento separado de la ley, cada uno regulando su propia área dentro del sistema jurídico,
sino más bien como una relación de cooperación. Las materias como la remisión normativa, el concepto de ejecución de leyes o el
ámbito de “bases” de la legislación deben entenderse hoy de una forma mucho más flexible que antaño, y ello porque con los
actuales niveles de complejidad social, de inmediatez, tecnicidad y sofisticación, los instrumentos administrativos de regulación son
cada día más necesarios.

Hoy la apelación a una tipicidad en el ámbito de las sanciones administrativas no tiene nada en común con la tipicidad penal, de tal
forma que ya es el momento de ir abandonando ese concepto penal para referirse simplemente a la exigencia de legalidad que
debe gobernar la potestad sancionatoria administrativa. El análisis de la tipicidad debe estar guiado por una búsqueda de la
“eficiencia del derecho de modo que las situaciones contenidas encuentren su justa regulación jurídica”. Incluso el TC ha ido
desmontando la comprensión tradicional de la tipicidad penal aplicada al ámbito administrativo. En materia administrativa no rige
la garantía de tipicidad en la forma entendida en el derecho penal sino que la legalidad debería bastar en este campo, manifestada
en un “marco legal administrativo sancionatorio.”

Dos ejemplos pueden ayudarnos a mostrar la diversa lógica con que funciona la tipicidad penal y la legalidad administrativa:
a. Modificación del DL 211: Este cuerpo normativo contemplaba en sus inicios sanciones penales (aplicados a casos
concretos, típicos, taxativamente enunciados, antijurídicos y culpables) a los que cometían actos contrarios a la libre
competencia, pero la Ley 19.911 de 2003 modificó esa regla eliminando el carácter penal de esos ilícitos anticompetitivos.
El mensaje de la ley que modifica el DL 211 explica que la razón de dicho cambio es que en el escenario actual es
importante no incluir reglas que señalen per se las conductas que constituyen atentados en contra de la libre competencia,
pues cada caso debe ser estudiado en su propio mérito, y por tanto es aconsejable mantener una norma amplia. El cambio
incluyó la despenalización, la renuncia de la sanción privativa de libertad, y la imposición de una sanción administrativa
que incluye una alta multa y la responsabilidad solidaria de los infractores.

b. Caso de deberes de los directores de una sociedad anónima: En el caso de colusión de farmacias en que estaba
involucrada FASA S.A., los directores de la sociedad fueron sancionados por la SVS al pago de 300 UF cada uno, en base al
art. 39 LSA que señala el derecho de los directores “a ser informados por el gerente de todo lo relacionado con la marcha
de la empresa”. Aunque dicha norma contiene una facultad de los directores, ésta debe entenderse también que debe
realizarse a favor de los intereses de los accionistas (que no fueron informados de la colusión, ni la investigación ni
negociaciones posteriores para llegar a un acuerdo). Debemos concluir, entonces, que este tipo de normas de
comportamiento no pueden ser exclusivamente legales y, si lo son, ellas no requieren necesariamente un nivel alto de
taxatividad.

La falacia de la culpabilidad: Otro de los principios de derecho penal que suele hacerse referencia como aplicable a las sanciones
administrativas es el de la culpabilidad. Sin embargo, la culpabilidad en el derecho administrativo es de otra índole de aquel del
derecho penal, pues mientras que en éste es un límite al poder punitivo (fin retributivo), en aquél es funcional a la disuasión (fin
preventivo). Y como el fin administrativo es eminentemente preventivo, no tiene sentido concentrarse en aspectos subjetivos sino
especialmente en criterios de funcionalidad. A efecto de prevenir los peligros abstractos al Estado no le importa la culpabilidad sino
el mero incumplimiento.

Así, mientras que el derecho penal se define el diseño de la imputación institucional, en el derecho administrativo es una parte
circunstancial de ese diseño. Además, por culpa, en el derecho administrativo puede sancionarse a personas jurídicas, a personas
que no tengan conocimiento efectivo de las obligaciones que debían observar, a personas que no ponen en riesgo efectivo e
inmediato a bienes jurídicos, e incluso a quienes si bien no cometieron la infracción estaban en disposición eficiente de evitarlas.
Garantías penales, efectos de la decisión sancionatoria y control contencioso-administrativo: Otro de los elementos que es
necesario comprender en la lógica de funcionamiento de las sanciones administrativas es la posición que éstas ocupan (en tanto
actos administrativos) en el mapa de las decisiones normativas de un sistema jurídico.

En el ámbito procesal penal, la sanción criminal no se encuentra firme sino hasta que se pronuncia la última instancia judicial y se
resuelven todos los recursos que se hayan intentado. Esa misma lógica se ha querido trasladar al ámbito del control contencioso-
administrativo, sin embargo, las sanciones administrativas, en cuanto actos administrativos, gozan de ejecutoriedad apenas son
dictados por la Administración, es decir, imponen inmediatamente (desde que son notificados) la carga que ellos contienen o
entregan en ese momento el derecho o la prerrogativa.

El control contencioso-administrativo debe recuperar su rol de ser herramienta para el control entre poderes. Las decisiones
administrativas no necesitan ser validadas o visadas por la justicia ordinaria.

Epílogo. Última ratio penal, primera ratio administrativa y despenalización: La mayor diferencia entre la sanción penal y la
administrativa es que la primera se mueve en un contexto de ultima ratio, mientras que la segunda la hace como prima ratio. La
sanción penal es una herramienta subsidiaria de entre todas las otras formas de enforcement (sólo cuando las demás fracasan),
pero en el ámbito administrativo, las coacciones permiten regular la sociedad, asegurar condiciones básicas de la vida en
colectividad.

Son varias las legislaciones que se están enfrentando a fuertes tendencias despenalizadoras, convirtiendo muchos de los antiguos
delitos en sanciones administrativas, como por ejemplo Italia. Esto, con el objetivo de reducir la sobrecarga del sistema penal,
explicable por la necesidad de desarrollar una abundante prueba, tener estándares altos de convencimiento y una fuerte necesidad
de educir los falsos positivos.

Richard Macrory, de Reino Unido, propuso un set de principios que deben gobernar la reglamentación de las sanciones
administrativas. Según el documento, las sanciones deben: I) Ayudar a cambiar el comportamiento del infractor, II) Ayudar a
eliminar toda ganancia o beneficio derivado de la infracción, III) Ser receptivas y considerar lo que es apropiado para cada infractor
y para cada materia, IV) Ser proporcionales con la naturaleza de la ofensa y el daño causado, V) Ayudar a restablecer el daño
causado por la infracción, y VI) Ayudar a disuadir futuras infracciones.

Las sanciones administrativas pueden seguir optimizándose, especialmente en I) La eficiencia disuasoria de éstas, II) Analizando la
imposición del “multas óptimas”, III) Evitando entregarle potestades sancionatorias a servicios públicos sin expertise, IV)
Otorgándole tanto a los imputados como a los interesados la posibilidad de aportar antecedentes para que la administración
adopte una decisión conforme a los hechos y derecho, y VI) Potenciando un control contencioso-administrativo que permita una
revisión intensa de la decisión sancionatoria adoptada.

Tema: La metodología del control contencioso-administrativo.

Texto 9A: Rodríguez – La metodología de la decisión discrecional

La construcción de la “norma de conducta” aplicable por la Administración: Por ejemplo, la norma de que “si el solicitante puede
aportar suficientes méritos de docencia e investigación, se concederá la acreditación como Profesor Contratado Doctor”. De la
simple interpretación gramatical de la norma, se podría concluir, por ejemplo, que la participación en un congreso importante de la
disciplina es un mérito investigador, pero una ponencia en unas jornadas sobre utilización de nuevas tecnologías en clase es más
bien un mérito docente.

El verdadero poder que la norma le otorga a la Administración está en la competencia de crear los criterios adicionales que van a
ser aplicados para decidir cuándo los méritos de docencia e investigación son suficientes. Por ejemplo, el criterio técnico adicional
para determinar si hay méritos suficientes es que se hayan publicado 6 artículos y se han impartido 450 horas de clase.

Así, para adoptar la decisión que reclame un caso concreto en los supuestos de facultades discrecionales de la Administración, esta
tiene que “construir su norma de conducta”, en una labor que se caracteriza como un proceso de progresiva acumulación de
criterios de legalidad y oportunidad, que completan y concretan el texto inicial de la norma aplicable hasta referirlo óptimamente al
caso sobre el que debe decidirse. Los criterios pueden ser de legalidad (interpretación conforme a la CPR, Derecho internacional,
etc.), o de oportunidad (valoraciones técnicas, criterios de eficacia o eficiencia, propiedades políticas, etc.).
¿Qué significa el poder discrecional?: El poder discrecional es el poder de completar con criterios adicionales fijados por la propia
Administración el margen de indeterminación de la norma de forma tal que desaparezca la indeterminación. En un Estado de
Derecho la discrecionalidad administrativa no puede consistir simplemente en decidir con libertad, sino en actuar conforme a
criterios que, por cierto, son creados por propia Administración.

Excluyendo a los individuos que se encuentran en la zona de certeza positiva (ejemplo: 30 años de docencia y un premio nobel) y
certeza negativa (ejemplo: 6 meses de docencia y un artículo en un blog jurídico), nos encontramos con aquellos que se encuentran
en la zona de incertidumbre, los candidatos neutrales. Con el criterio de 450 horas de docencia y 6 artículos, lo que hace la
Administración es desaparecer la incertidumbre, o lo que es lo mismo, convertir los candidatos neutrales en candidatos positivos o
negativos.

La norma de control judicial de la discrecionalidad administrativa: La norma de control es el que identifica los criterios con los que
se va a llevar a cabo la tarea de revisar o enjuiciar esa primera decisión administrativa.

Los tribunales pueden controlar la actividad de la administración pero sólo utilizando criterios jurídicos (control de legalidad). El
margen dejado a la fijación por la Administración de criterios de oportunidad (técnicos, eficacia, eficiencia, políticos, etc.) sólo
puede ser controlado por el juez de forma negativa, es decir, puede anular la decisión administrativa si lo considera arbitrario o
ilegal, pero no puede utilizar criterios de oportunidad para controlar la actividad de la Administración.

La “norma de control judicial” de la Administración presta atención a que la decisión administrativa no sea disconforme a Derecho,
pero el autor propone una “norma de conducta administrativa” que permite analizar diversos grados de corrección en el ejercicio
de la discrecionalidad, que permitan que el ejercicio de la discrecionalidad termine en el mejor de las decisiones posibles.

La norma de control en la vía administrativa: Se han criticado los recursos administrativos porque son inútiles y retrasan el control
judicial, sin embargo éstos representan una oportunidad de defensa distinta y más intensa que la que ofrece el control judicial,
pues el órgano que conoce de un recurso administrativo no limita su enjuiciamiento a cuestiones de Derecho, sino que abarca
también los criterios adicionales de oportunidad con los que se ha ejercido un poder discrecional.

La ponderación y la tesis de que la discrecionalidad administrativa consiste en el poder otorgado a la Administración para
completar un supuesto de hecho imperfecto: La discrecionalidad planificadora es el tipo de discrecionalidad atribuido a la
Administración para que decida a través de un método de ponderación. Esta “teoría de la ponderación” puede integrarse en la
“teoría general de la discrecionalidad administrativa”, que es el poder otorgado a la Administración para completar o integrar un
supuesto de hecho normativo imperfecto, lo cual fue explicado en el presente artículo.
Hay que partir distinguiendo dos formas de dirección de la actividad administrativa: I) Los “programas condicionales” (las 450 horas
y 6 artículos, cuya forma de decisión se caracteriza como una subsunción), y II) Los “programas finales” (mandatos de optimización
que la Administración debe considerar, como los intereses del medio ambiente o la seguridad, cuya forma de decisión se caracteriza
como una ponderación).

Utilizando como ejemplo la legislación de carreteras, las tres fases de la ponderación son:
a. Identificación de los intereses en juego
b. Atribución de peso o importancia a cada uno de ellos en atención a las circunstancias del caso
c. Decisión de prevalencia conforma a la “ley de la ponderación”; simultánea formulación de la regla de prevalencia
condicionada.

En este ejemplo concreto, podríamos decir que atendido a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se ha llegado a la
conclusión de que ha de prevalecer el principio “protección del medio ambiente” sobre el principio “seguridad vial”, y del resultado
de esta ponderación puede obtenerse una regla de prevalencia condicionada que expresa las condiciones bajo las cuales el medio
ambiente prevalece sobre la seguridad vial, y que puede ser aplicable a eventuales casos futuros que se planteen en los mismos
términos: “en el supuesto de peligro de extinción de una especie vegetal única, en un tramo viario mínimamente transitado,
prevalece el principio de protección del medio ambiente sobre el de seguridad vial, por lo que la carretera debe trazarse por el sur.”

Así, la regla de prevalencia condicionada, en la que se expresan las condiciones bajo las cuales prevalece un principio sobre otro
(“protección del medio ambiente sobre seguridad vial”), constituye la expresión completa del supuesto de hecho creado por la
Administración (“peligro de extinción de especie vegetal”) al que se vincula la consecuencia jurídica (“trazado de la carretera por el
sur”) adecuada al principio que se ha considerado prevalente.
Texto 9B: Rodríguez – Normas de conducta y normas de control: Un estudio metodológico sobre la discrecionalidad
planificadora, la ponderación y su control judicial

Punto 1: Presentación: La “discrecionalidad planificadora” es el tipo de discrecionalidad atribuido por la norma a la Administración
para que decidiera a través del método de ponderación. El presenta trabajo pretende integrar la teoría de la ponderación en una
teoría general de la discrecionalidad administrativa (PUNTO 2).

Se plantea también la distinción entre “norma de conducta”, dirigida a la Administración, y “norma de control” (judicial), como un
binomio conceptual que tiene en cuenta que es la Administración quien primero aplica la norma decidiendo, y sólo después
controla el juez examinando la decisión de aquella. Se propone una norma de control a cada tipo de discrecionalidad (PUNTO 3).

Se realiza un estudio jurisprudencial sobre la evolución de la norma de control efectivamente utilizada por los jueces para examinar
las decisiones de la Administración dotadas de discrecionalidad planificadora (PUNTO 3). Se utiliza el Derecho urbanístico para este
estudio metodológico.

Punto 2: Análisis teórico normativo de la discrecionalidad administrativa de planeamiento urbanístico:

a. La integración de la teoría de la ponderación en la tesis de que la discrecionalidad administrativa consiste en la habilitación a la

Administración para completar o integrar un supuesto de hecho normativo imperfecto o crear un supuesto de hecho normativo
inexistente:

La discrecionalidad administrativa es la facultad atribuida por la norma a la Administración de completar, conforme a criterios
decididos por ella misma, el supuesto de hecho normativo imperfecto, o en su defecto, crear un supuesto de hecho normativo
inexistente.

Esto es así cuando: I) El supuesto de hecho de la norma que debe aplicar la Administración utiliza conceptos normativos
indeterminados, II) En los casos en que la norma le concede a la Administración discrecionalidad en la determinación de la
consecuencia jurídica, y en los casos de “discrecionalidad planificadora”, en los que la actuación administrativa está dirigida por
programas finales y no programas condicionales. Nos enfocaremos en la discrecionalidad planificadora.

En la discrecionalidad planificadora, la creación o construcción del supuesto de hecho de la norma ha de ser llevada a cabo por
la Administración a través de un método específico: la ponderación.

Existen distintos tipos de discrecionalidad: I) Actuación reglada, II) Conceptos normativos indeterminados, III) Discrecionalidad
en la determinación de la consecuencia jurídica, y IV) Discrecionalidad planificadora. Partamos analizando una situación del
Derecho urbanístico: según la legislación urbanística, cuando un determinado terreno cumple con las características “a”, “b”,
“c”, y “d”, entonces la Administración debe clasificar el terreno como “suelo urbano”. La clasificación del suelo como urbano
es una “actuación reglada” contenida en la legislación (por lo tanto no hay discrecionalidad), y por ello el control del órgano
judicial puede ser positiva (la determinación de lo que debe ser, en sustitución de la decisión que se anula).

En otras situaciones, la legislación urbanística le concede a la Administración la discrecionalidad sobre “conceptos normativos
indeterminados”, como la determinación de aquel suelo no urbanizable por la concurrencia de “valores agrícolas”. En la zona
de incertidumbre de este concepto, la discrecionalidad otorgada a la Administración consiste en integrar con criterios ese
supuesto de hecho incompleto.

En otras situaciones, a la hora de ejecutar los polígonos o unidades de actuación, la Administración puede elegir entre distintas
opciones: compensación, cooperación-reparcelación o expropiación. En este caso, cuando la Administración puede optar entre
una u otra de las tres consecuencias jurídicas posibles, hablamos de “discrecionalidad en la determinación de la consecuencia
jurídica”.

En otros casos, la discrecionalidad que se otorga a la autoridad que decide sobre el plan para adoptar, en atención a las
circunstancias del caso, corresponde decisiones de prevalencia entre los fines o principios a través de los cuales las normas
dirigen la actividad planificadora administrativa.
 Esta “discrecionalidad planificadora” no obedece a reglas que contienen programas normativos de estructura condicional (“si
ocurre hecho A, la consecuencia jurídica es B”), sino a principios (mandatos de optimización) que imponen programas finales
que deben ser cumplidos por la Administración en la medida de lo posible. La decisión, en este caso, se realiza mediante un
“juicio de ponderación”. La norma posee un supuesto de hecho en blanco que la Administración debe completar mediante un
juicio ponderativo.

Un ejemplo de esta discrecionalidad planificadora sería la siguiente: una empresa ha manifestado su interés en establecer una
industria de envasados en un determinado terreno, para lo cual es necesario la transformación urbanística de dicho terreno de
suelo no urbanizable  suelo urbanizable. Esta situación proporcionaría, por un lado, numerosos puestos de trabajo, pero por
otro lado, haría el terreno mucho más ruidoso, afectando el medio ambiente.

El juicio ponderativo se hace en tres fases:

i. Identificación de los principios o intereses en conflicto: Promoción del empleo vs protección del medio ambiente.
ii. Atribución del peso o importancia que a ellos corresponde en función de las circunstancias del caso: El interés del
pleno empleo es importante porque hay mucho desempleo, pero la protección del medio ambiente es poco
importante porque sólo durará mientras se instale la industria.
iii. Decisión de prevalencia: Por lo tanto, el interés relativo al pleno empleo prevalece sobre el principio de protección del
medio ambiente.

Ahora veremos cómo podemos integrar la teoría de la ponderación en la tesis de que la discrecionalidad administrativa
consiste en la habilitación a la Administración para crear un supuesto de hecho normativo inexistente al que vincular una
consecuencia jurídica prevista normativamente. Pues bien, la regla de prevalencia condicionada, en la que se expresan las
condiciones bajo las cuales prevalece un principio sobre otro, constituye la expresión completa del supuesto de hecho creado
por la Administración al que se vincula la consecuencia jurídica adecuada al principio que se ha considerado prevalente. En
nuestro ejemplo, el supuesto de hecho creado por la Administración para aplicar la consecuencia jurídica “clasificación como
suelo urbanizable” es, precisamente, la regla de prevalencia condicionada que, como resultado de un juicio de ponderación, ha
determinado que, si existe un problema acuciante de paro y posibilidades verosímiles de instalación de una industria en
terrenos del municipio y de esa industria derivarán ruidos pero no concurren en dichos terrenos valores medioambientales
relevantes, prevalece el principio “promoción del pleno empleo”, con la consecuencia jurídica a él vinculada: clasificación del
terreno como suelo urbanizable.

b. Discrecionalidad planificadora y discrecionalidad normativa:

Existen diferencias entre las normas (creación de Derecho) y los actos (aplicación del Derecho), pero según el autor, no es la
vocación de permanencia de la norma porque puede crearse Derecho para regular un caso concreto. Lo que sí, hay “decisiones
normativas” (porque crean supuestos de hecho con consecuencias jurídicas) y “decisiones ejecutivas” (que aplican el Derecho
existente).

La discrecionalidad planificadora es aquella en que la Administración crea supuestos de hecho por ponderación, mientras que
la discrecionalidad normativa es aquella en virtud del cual la Administración crea supuestos de hecho con consecuencias
jurídicas más adecuada al equilibrio de los principios ponderados. Llevando esta clasificación al ejemplo anterior, es posible
que ambas discrecionalidades se presenten al mismo tiempo: si el principio de promoción del pleno empleo es muchísimo más
importante que el de protección del medio ambiente (acá opera discrecionalidad planificadora), entonces la Administración
estará justificada para atribuir más edificabilidad de uso industrial, en comparación de si el principio de promoción es sólo
ligeramente más importante que el de la protección del medio ambiente. La mayor edificabilidad establecida por la
Administración es la consecuencia jurídica más adecuada (acá opera discrecionalidad normativa).

Para adoptar numerosas decisiones parciales incluidas en la decisión global sobre el plan urbanístico, pues, la Administración
no solo dispone de márgenes de discrecionalidad planificadora (creación de supuesto de hecho por ponderación), sino también
de discrecionalidad normativa (creación de la consecuencia jurídica más adecuada al principio al que se ha dado prevalencia en
el juicio de ponderación).
c. Recapitulación:

Lo específico de la discrecionalidad planificadora (frente a otros tipos de discrecionalidad) es el mandato impuesto a la

Administración por la legislación que regula su actividad de adoptar decisiones a través de juicios de ponderación entre los
principios que dirigen su actividad de forma finalística (no condicional). La regla de prevalencia condicionada en la que se
expresan los requisitos para que prevalezca un principio sobre otro constituye el supuesto de hecho al que se vincula una
consecuencia jurídica adecuada al principio que se ha considerado prevalente. Por ejemplo, si se ha considerado prevalente la
promoción del pleno empleo, la consecuencia jurídica adecuada a la prevalencia de ese principio es la clasificación de unos
terrenos como urbanizables.

En el supuesto de decisiones planificadoras que tienen carácter meramente aplicativo o ejecutivo de la legislación urbanística
(por ejemplo, clasificación del suelo) esa consecuencia jurídica está ya completamente creada por dicha legislación. Por el
contrario, en el caso de decisiones urbanísticas de carácter normativo (por ejemplo, calificación de usos, tipologías e
intensidades sobre los terrenos) la consecuencia jurídica es también creada por la Administración en el marco de las
consecuencias jurídicas solo genéricamente programadas por la legislación.

Punto 3: La norma de control judicial formulada en función del tipo de discrecionalidad atribuido por la norma de conducta
reguladora de las decisiones administrativas sobre planeamiento:

a. Normas de conducta (reguladoras de la actividad administrativa) y normas de control (judicial):

En el Derecho administrativo, quien toma la primera decisión es el órgano administrativo. El órgano judicial, como RG, sólo
realiza a posteriori y conforme a criterios estrictamente jurídicos el control de la actuación administrativa cuando esta se
impugna. Es importante, por lo tanto, la distinción entre la “norma de conducta” que busca dirigir eficazmente la actividad
administrativa y la “norma de control” que delimita los criterios jurídicos utilizados por el órgano judicial para llevar a cabo su
tarea de revisión jurídica de la actividad normativa, a través de un examen de legalidad.

La norma de conducta puede obligar a la Administración a solicitar un informe o un dictamen, a conceder un trámite a
audiencia o a abrir una información pública. El órgano judicial nunca aplica las normas de conducta dirigidas a la
Administración como si él fuera la Administración, ni siquiera en el caso de que una norma de conducta programe de forma
completa materialmente una decisión administrativa (actuación reglada de la Administración).

La Administración aplica las normas de conducta directamente, mientras que los órganos judiciales las aplican indirectamente,
en el sentido de que la norma de control siempre impone al órgano judicial realizar un juicio de contraste entre la decisión
adoptada por la Administración y la norma de conducta de la que esa decisión es aplicación. La aplicación de la norma de
conducta por parte del órgano judicial es siempre indirecta, a través de ese juicio de contraste; es decir, los jueces no aplican
directamente el art. X, sino que se preguntan “¿es aceptable/razonable/legal la decisión administrativa adoptada como
aplicación del art. X?”. La consecuencia jurídica es la validez o la invalidez.

b. La asimetría entre norma de conducta y norma de control en los supuestos de decisiones regladas (completamente
programadas). El control positivo:

En los supuestos en que la norma contiene un programa completamente definido que vincula un supuesto de hecho con una
consecuencia jurídica puede hablarse prácticamente de simetría entre la norma de conducta dirigida a la Administración y
norma de control judicial. Si la conclusión del examen judicial es que la decisión administrativa no es la correcta, el juez puede
condenar al órgano administrativo a adoptar precisamente la decisión exigida por el programa normativo completo, sin que
entre en juego la prohibición dirigida al órgano judicial de “determinar el contenido discrecional de los actos anulados”. El
control del órgano judicial es positivo: la determinación de lo que concretamente “debe ser” en sustitución de la decisión que
se anula.

c. La asimetría entre norma de conducta y norma de control en los supuestos de decisiones discrecionales. El contenido de la
norma de control judicial. El control negativo:

En este caso, la norma de control sólo permite al órgano judicial eliminar las decisiones inaceptables. La asimetría se explica
por lo siguiente: la norma de conducta pretende dirigir la actuación administrativa para que esta adopte una decisión óptima,
mientras que la norma de control solo permite al órgano judicial eliminar la decisión cuando esta no cumple con un mínimo.
 La discrecionalidad siempre consiste, en esencia, en completar o crear un supuesto de hecho con nuevos criterios; y siempre
obliga también a la Administración, en esencia (pueden admitirse algunas diferencias de grado), a expresar precisamente los
criterios con los que se ha vinculado a un supuesto de hecho incompleto o inexistente en la norma una consecuencia jurídica.

La asimetría entre la norma de conducta y la norma de control en el caso de decisiones discrecionales determina que, con
carácter general, el control judicial solo pueda ser negativo: el juez está facultado para eliminar la decisión ‘a’ que pueda
considerar inaceptable (ilegal o arbitraria) como aplicación de la norma ‘A’, pero no tiene generalmente parámetros para
imponer a la Administración una concreta decisión como la exigida por el Derecho.

d. Las ideas expuestas pueden proyectarse gráficamente en siguiente cuadro:

Normas reguladoras de las decisiones administrativas sobre planeamiento y normas de control judicial sobre esas decisiones

Tipo de discrecionalidad según estructura teórico-normativa

No discrecionalidad: Discrecionalidad Discrecionalidad Discrecionalidad Discrecionalidad
decisiones regladas conceptos normativos determinación planificadora planificadora +
totalmente por indeterminados en consecuencia jurídica normativa
programas supuesto de hecho
Ejemplos de diversas decisiones administrativas sobre el planeamiento
Clasificación suelo Clasificación suelo no Elección sistema de Clasificación suelo Clasificación urbanística
urbano o no urbanizable por valor actuación en unidad de urbanizable o no
urbanizable por agrícola forestal ejecución urbanizable por
especial protección inadecuación
Tipos de actividad administrativa desde la perspectiva clásica de las formas de actuación de la Administración
Aplicación o ejecución del Derecho: acto Creación de Derecho:
norma
Contenido de la discrecionalidad atribuida por la legislación a la Administración
Ninguna Completar o crear supuesto de hecho normativo Crear por ponderación Crear por ponderación
con criterios adicionales para vincularle esta o supuesto de hecho al supuesto de hecho al
aquella consecuencia jurídica. vincular consecuencia vincular consecuencia
jurídica adecuada al jurídica adecuada al
principio prevalente principio prevalente y
de las previstas por la también creada por la
norma Administración
Forma de dirección de la actividad administrativa
Programas condicionales Programas finales
Método de adopción de la decisión administrativa
Subsunción Ponderación
Norma de control judicial
Simetría norma Asimetría norma conducta y control: control negativo
conducta y control:
control positivo:
Si la decisión “a” es Si la decisión administrativa “a” puede calificarse Si la decisión “a” no es Si la norma “N” no es
incorrecta como de inaceptable (inmotivada, irracional, etc.) ponderada como ponderada como
aplicación de la norma como aplicación de la norma “A” se declara la aplicación de los desarrollo de los
“A” se declara la invalidez principios “A” y “B” se principios “A” y “B” se
invalidez declara la invalidez declara la invalidez
En estos ámbitos se sitúa la cuestión de la
evolución de la norma de control judicial a la que
se hace referencia en el apartado siguiente de
este trabajo
Punto 4: Análisis metodológico de la evolución de la norma de control judicial de las decisiones administrativas dotadas de
discrecionalidad propiamente planificadora (años 2000-2013):

a. La formulación tradicional de la norma de control:

La norma de control utilizada por los órganos jurisdiccionales para examinar la legalidad de la actividad discrecional de la
Administración se formula como la siguiente regla: “Si la decisión administrativa “a” puede calificarse de inaceptable
(inmotivada o irracional) como aplicación de la norma “A”, debe declararse la invalidez de aquélla”.

Pero existen otros cánones distintos del principio de interdicción de la arbitrariedad para que el órgano jurisdiccional pueda
declarar la decisión como aceptable o inaceptable:
ii. Control de hechos determinantes: El control judicial de la fijación de los hechos realizada por la Administración.
iii. Control de coherencia: Si a lo largo de un procedimiento la Administración ha adoptado decisiones, que las decisiones
finales de la Administración sean coherentes con los criterios generales de sus propias decisiones previas.
iv. Control de desviación de poder: Que las actuaciones administrativas persigan el fin previsto por la norma.
v. Control según los principios generales del Derecho: Que las decisiones discrecionales de la Administración observen las
exigencias derivadas de los principios generales del Derecho: prohibición de arbitrariedad y la exigencia de seguridad
jurídica, la igualdad, el principio de proporcionalidad, la satisfacción de la función social de la propiedad, y del interés
público.

La experiencia de los últimos 13 años ha llevado a la conclusión que el criterio de control predominante es el de prohibición
de la arbitrariedad.

b. El control de la arbitrariedad – razonabilidad en el resultado de la decisión:

El órgano judicial ha de controlar que la decisión administrativa esté motivada (la arbitrariedad se entiende acá como falta de
motivación) y debe excluir también as decisiones sobre planeamiento que n superan un estándar mínimo de racionalidad en su
resultado (la arbitrariedad se entiende acá como irracionalidad en el resultado). Son irracionales (y, por lo tanto, arbitraria) en
este segundo sentido: la calificación de un terreno con destino a guardería infantil en la misma cuadra en que se hace viable
una industria molesta, nociva y peligrosa, etc.

En los últimos 20 años, la arbitrariedad como irracionalidad en el resultado está siendo cada vez más rara, mientras que la
arbitrariedad como ausencia de motivación (“irracionalidad procedimental”, relativa al proceso de formación de la decisión)
está cobrando mayor protagonismo.

c. La reforma de la norma de control: arbitrariedad como simple ausencia de motivación expresa de la decisión:

En esta nueva versión del criterio judicial de examen y revisión de la decisión administrativa planificadora no recae sobre el
recurrente la carga de argumentación y prueba de la arbitrariedad de la decisión, sino que es la Administración la que debe
justificar que la decisión administrativa se ha adoptado conforme a criterios que se encuentran en el expediente.

d. Los primeros pasos de un específico control de ponderación:

La discrecionalidad planificadora, o planificadora + normativa, las normas de conducta dirigen la actividad de la Administración
a través de “programas finales” (no condicionales) que determinan que el método de adopción de la decisión administrativa
sea el de la ponderación (no el de la subsunción): la Administración fija los hechos e científica los principios en conflicto, les
atribuye la importancia que les corresponde en atención a las circunstancias del caso y adopta decisiones de prevalencia.

Actualmente, la regla que condensa la norma de control general de la actividad administrativa discrecional (“si la decisión “a”
es inaceptable como aplicación de la norma “A”, debe declararse su invalidez”) debería sustituirse por una regla específica para
el control de la discrecionalidad planificadora. De esta forma, se aboga por una mayor simetría metodológica entre la norma de
conducta y la norma de control.
 Las normas de control propuestas para la discrecionalidad específicamente planificadora (o planificadora-normativa) son
simplemente una variante de la norma de control general de la discrecionalidad: lo que examina el órgano judicial no es, en
general, si consta en la decisión la justificación de los criterios con los que la Administración ha integrado el supuesto de hecho
normativo incompleto, sino, más específicamente, si –como se ha dicho arriba- el supuesto de hecho ha sido creado a través
de un juicio de ponderación convincente que vincula al caso (o crea, también, para él) la consecuencia jurídica más adecuada al
principio prevalente. Este es un control jurídico, de legalidad, no de oportunidad.

Tema: La ilegalidad del acto administrativo

Texto 10A1: Illégalité d’un acte administratif

Texto francés que contiene la clasificación de las ilegalidades de los actos administrativos. Declarados legales, éstos AA son nulos.

1) Ilegalidades externas: Afectan el fundamento (contenido) del AA.

a. Incompetencia: No otorgados por el funcionario competente. Contraversión al art. 7 CPR.

i. Incompetencia de materia
ii. Incompetencia territorial
iii. Incompetencia temporal

b. Vicio de procedimiento: No se realizó el procedimiento correcto. La ley 19.880 establece los procedimientos generales,
pero también existen procedimientos específicos contenidos en otras leyes.

c. Vicio de forma: No se realizó como la ley lo prescribe (por ejemplo: Resolución en vez de Decreto Supremo).
Contraversión también del art. 7 CPR. Hay que tener en mente la diferencia entre “acto trámite” (fiscalización, informe,
descargos, etc.), y el “acto terminal” (por ejemplo, que sanciona).

2) Ilegalidades internas: No afectan el fundamento (contenido) del AA, por lo que superada la ilegalidad puede dictarse el mismo
AA.

a. A razón del contenido: También denominado “la violación directa de la ley”. Por ejemplo, sancionar con una regla
derogada. Es un problema de fuente y no de interpretación.

b. A razón de los motivos: La motivación de la autoridad administrativa que dicta el AA. Por ejemplo, para internar a una
persona en una clínica psiquiátrica se necesita una decisión motivada, es decir, que hayan informes técnicos de médicos,
peligro para el individuo o para la comunidad, etc.

i. Error de derecho: Interpretación incorrecta de la ley, del contenido sustantivo.

ii. Error de la calificación jurídica de los hechos: Las reglas contienen conceptos jurídicos indeterminados. Por
ejemplo: una protesta ruidosa puede significar para algunos una “afectación al orden público” y para otros
no.
iii. Error de hecho: Por ejemplo, cuando el informe técnico no fue generado por un médico realmente sino por
un embaucador, o cuando la máquina que detecta la polución ambiental está mala en el contexto de una
restricción vehicular.

c. A razón de los fines del acto: También llamado “desviación de poder”, es el vicio por excelencia. Aquello que persigue
realmente el AA es ilegal, por ejemplo lo que se quería lograr al querer internar a la persona en la clínica psiquiátrica no
fue evitar el peligro a la sociedad, sino evitar que un opositor político sea elegido como una autoridad. Es relativamente
difícil de probar.
Texto 10A2: Decreto Kodama

Decreto exento Nº08 del 25 de enero de 2011 que autoriza al SERVIU metropolitano para celebrar transacción judicial en
condiciones que indica con consorcio construcciones Kodama Limitada.

Visto: (Leyes, decretos, reglamentos y todos los otros antecedentes que fueron utilizados para dictar el presente decreto,
incluyendo el Oficio Nº 08882 de 26 de febrero de 2008 CGR en el cual se señala que estos decretos no están afectos al trámite de
toma de razón).

Considerando:
a) Que para implementar el Transantiago, el SERVIU Metropolitano le adjudicó la licitación de la construcción de un corredor
de transporte público a Kodama Limitada por la suma de 25 mil millones.
b) Que con motivo de la ejecución de la licitación, Kodama sostuvo que incurrió en una serie de mayores gastos, por lo cual
procede a interponer demanda de cobro de pesos, solicitando el pago de 41 mil millones más IVA, intereses y costas, por
parte del SERVIU Metropolitano.
c) Que el SERVIU, contestando la demanda, solicita al Tribunal que rechace por razones de hecho y derecho.
d) Que para poner fin al litigio, el Director del SERVIU Metropolitano, mediante Ord. Nº0053, presentó propuesta de bases
de transacción judicial a suscribirse entre dicho servicio y Kodama, otorgándose mutuamente las siguientes concesiones
recíprocas: I) SERVIU Metropolitano reconoce adeudar a Kodama 774 mil UF por concepto de mayores gastos, II) Kodama
se desistirá de la acción de reclamo del monto de indemnización por la expropiación de un lote ubicado en el corredor en
cuestión, III) Kodama le transferirá al SERVIU Metropolitano el inmueble, IV) SERVIU y Kodama desistirán en forma pura y
simple de todas y cada una de las acciones que puedan corresponderle actualmente o en lo sucesivo, una en contra de la
otra, en relación con la deuda en cuestión, V) Ambas partes se otorgarán recíproco, amplio, completo y definitivo finiquito,
declarando que nada se adeudan excepto lo señalado en las respectivas cláusulas, VI) Las presentes bases de transacción
judicial deberán ser reducidas a escritura pública, y VII) Que la transacción es conveniente a los intereses del SERVIU
Metropolitano ya que pone término a los litigios pendientes entre las partes, cuyos resultados son difíciles de prever.

Decreto: Autorizase al SERVIU Metropolitano para transigir judicialmente con Kodama Limitada.

Anótese y notifíquese.
Por orden del residente de la República.
(Firman, además, la ministra de Vivienda y Urbanismo y el subsecretario de Vivienda y Urbanismo).

Texto 10B: Parejo – Administrar y juzgar

El necesario reexamen de la cuestión del orden constitucional: Tras la reforma constitucional española de 1978, la Administración
pública queda totalmente sometida a la ley y al Derecho, desapareciendo todo nudo poder. Nace, por lo tanto, la necesidad de un
replanteamiento de los términos relativos al control judicial del poder público admirativo, y en concreto, de la discrecionalidad.

La posición doctrinal establecida: Tenemos que entender que los planteamientos más significativos en la doctrina española,
aquellos que adhieren a un enfoque tradicional sin enfrentar la cuestión de la necesidad de un nuevo orden constitucional
(ejemplo: García de Enterría), datan de la época del Estado autocrático franquista, en que lo absolutamente primario era la
reducción del poder al Derecho.

Tras la CPR de 1978, surge la necesidad de reexaminar los límites del control judicial. Sobre la arbitrariedad y discrecionalidad de la
Administración, la doctrina llegó a las siguientes conclusiones:

i. El principio general de la interdicción de la arbitrariedad: Establece que la discrecionalidad no puede constituir

arbitrariedad. Este principio general postula la exclusión de las decisiones basadas en la mera y nuda voluntad del
poder y no respaldadas por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, no hay que olvidar que el principio de interdicción
de la arbitrariedad está referido a todos los poderes públicos sin distinción (al administrativo, pero también al judicial).
En consecuencia, éste no constituye un argumento válido para determinar el control judicial sobre el ejecutivo-
administrativo.
 ii. La motivación como primer criterio de la distinción entre lo discrecional y lo arbitrario: Pues toda decisión
administrativa que no descanse en una motivación suficiente y razonable es, según opinan, una decisión que sólo
tiene cobertura de la voluntad de quien la adopta. Sin embargo este criterio no aporta nada aporta en la solución del
problema que nos ocupa, que es el de los límites del control judicial que operaría incluso en el campo estricto de la
discrecionalidad.

iii. La necesidad de justificación objetiva de la decisión administrativa: Es el segundo y decisivo criterio, toda vez que si la
discrecionalidad supone libertad de elección para la Administración, dicha elección ha de fundamentarse
objetivamente, ha de ser razonable. Sin embargo, acá existe el riesgo de sustitución indebida del juez a en la
administración, generándose una ruptura de los límites del control judicial.

iv. La conclusión de la diferenciación entre legalidad y oportunidad como un falso dilema: Y por lo tanto, la posibilidad de
la sustitución por el juez de la decisión administrativa.

La procedencia del reexamen de la cuestión: La cuestión aceptada por la doctrina no es, por lo tanto, plenamente convincente, lo
que nos lleva a la necesidad de realizar un nuevo análisis enfocado en las características del sistema estatal puesto en pie por la
Constitución.

a. La tutela judicial frente al poder público administrativo. El control judicial de éste: La tutela judicial efectiva está contenida
en la Constitución como un derecho fundamental para la defensa de los derechos e intereses legítimos. Llevado al plano
administrativo, esta garantía se ejerce a través de su control de legalidad.

I. La especificidad de la función constitucional de control atribuida al juez: La función jurisdiccional se expresa a

través de un control de legalidad contencioso-administrativo. La labor se realiza supervisando, censurando y
corrigiendo la actuación de la Administración, pero sin llegar a sustituir su actividad, pues ello supondría la
confusión entre una y otra. El control de “legalidad” significa la aplicación de las reglas jurídicas previas
pertinentes al caso, pero de forma alguna autorizan al juez para generar dichas reglas, sino sólo hallarlas en sede
interpretativa y aplicativa.

II. Las consecuencias competenciales de la especificidad de la función judicial de control: En los procesos
jurisdiccionales, el sujeto obligado no está expuesto a título ejecutivo alguno mientras que dicho procedimiento
no haya concluido exitosamente para el demandante. Sin embargo, en el derecho administrativo la situación es
diferente, pues la Administración está en condiciones de hacer efectivos frente a los restantes sujetos los
derechos sustantivos de que son titulares, por sí mismos. El sujeto afectado puede recurrir al juez, y sólo ante
sentencia favorable para el demandante es cuando se suprime o destruye la decisión de la Administración.

El control judicial contencioso-administrativo no es otra cosa que la comprobación de si existe o no contradicción

entre la decisión previa administrativa y el ordenamiento jurídico. Consecuencialmente, las instancias
administrativa y de control judicial tienen ámbitos de actuación (competencia) necesariamente distintos, que se
delimitan recíprocamente de forma negativa, para lo cual es importante delimitar ambas competencias en
cuanto a su contenido y alcances.

La competencia judicial de control se agota en los supuestos en que la decisión administrativa no está en sintonía
con el derecho. Así, por ejemplo, si: I) El caso concreto es subsumible en la norma, no hay competencia judicial
para la toma de una decisión propia, II) Si el caso concreto no es subsumible, existe competencia judicial para
tomar una decisión propia, y III) Si no es posible determinar si el caso es subsumible en la norma, no se puede
afirmar que haya contradicción entre decisión administrativa y Derecho, por lo que no hay competencia del juez
para adoptar una solución propia y distinta. El derecho es, al mismo tiempo, el presupuesto y el límite de la
competencia judicial de decisión.

III. Conclusiones: De todo lo dicho resulta, constitucionalmente hablando, una neta diferenciación constitucional de
las funciones administrativas y judicial (en el orden contencioso-administrativo) y, al mismo tiempo, una
modulación de ésta en el expresado orden precisamente en razón de las peculiaridades de aquélla, con la
consecuencia de límites para la judicial.
 A diferencia de la Administración, el Poder Judicial no tiene asignado un papel directo de intervención activa,
sino más bien una participación concreta (a solicitud del sujeto afectado). En consecuencia, no se puede afirmar
la sustituibilidad por el Juez de las decisiones de la Administración. Los alcances del control judicial de la
Administración: sólo temas jurídicos, cuestiones de legalidad; no puede referirse a cuestiones técnicas.

Tema: La responsabilidad del Estado como acto de control

Texto 11A1: Demanda Aravena con Fisco

Localidad: Concepción
Materia: Indemnización de perjuicios
Procedimiento: Hacienda
Demandado: Fisco

Trece demandantes, de entre los que se cuentan personas naturales y jurídicas, interponen demanda de indemnización de
perjuicios extracontractuales en contra del Fisco, representado por el CDE, procurador fiscal Sra. Ximena Hassi Thumala.

Los hechos: Los comparecientes son todos pequeños comerciantes que han instalado modestos establecimientos en Lota. Tras el
terremoto del 27 de febrero de 2010, sus lugares de trabajo comenzaron a ser saqueados y destruidos, todo ello en un contexto de
creciente caos, anarquía y desprotección, y con los carabineros y PDI sobrepasados o ausentes.

Luego se narran los testimonios de cada uno de los demandantes, que como común denominador, señalan que un grupo de
personas rompen los candados o cortinas metálicas y roban, rompen y queman todo lo que pillan, destruyendo en minutos el
trabajo de una vida. Se menciona también la ausencia de carabineros o militares, pese a que fueron solicitadas.

En mérito de lo expuesto, y de lo indicado en los artículos 1 y siguientes CPR, 1 y siguientes Ley 18.575, 1 y siguientes Ley 16.282
(Ley para casos de sismos y otros desastres naturales), 2314 y siguientes CC, y 748 y siguientes CPC, los actores interponen en juicio
de hacienda, demanda de indemnización de perjuicios en contra de Fisco, con intereses, reajustes y costas.

Todos demandan por cifras distintas:

 Daño emergente: entre $ 1.200.000 – $ 34.000.000
 Lucro cesante: entre $ 150.000 - $ 6.000.000
 Daño moral: todos por $ 25.000.000

El fundamento de la demanda es flagrante falta de servicio por parte de las autoridades superiores de la Administración del Estado,
al no disponer la intervención inmediata de las FFAA ante los abusos, saqueos y daños relatados

Normas legales aplicables:

 Constitución Política de la República:

o Art. 1: La finalidad del Estado es promover el bien común, es deber del Estado resguardar la seguridad nacional,
dar protección a la población y a la familia.
o Art. 6: Los órganos del Estado deben someter su acción a la CPR.
o Art. 19 Nº1 y 24: Derecho a la vida, integridad psíquica y física, y derecho de propiedad.
o Art. 24: La autoridad del PDLR se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior de la república.
o Art. 32 Nº7: Atribución especial del PDLR de disponer de los militares.

 Ley 18.575 (LOCBGAE):

o Art. 3: El cumplimiento del principio de servicialidad del Estado de la CPR, al señalar que la Administración está al
servicio de la persona y su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente.
o Art. 1, 5 y 23: Los deberes de seguridad y protección de la CPR, al señalar que las FFAA son parte de la
Administración, y que las autoridades y funcionarios deben velar por el cumplimiento de la función pública.
  Ley 16.282 (Sobre disposiciones para casos de sismos o catástrofes):
o Art. 1: Ante sismo o catástrofe, PDLR dictará DS que determine las “zonas afectadas”.
o Art. 3: El PDLR, por DS, podrá dictar normas de excepción del Estatuto Administrativo, leyes orgánicas de los
servicios públicos, y de instituciones, para resolver los problemas de las zonas afectadas, de entre los que se
cuentan disponer de las FFAA o carabineros.
o Art. 20: Los Ministros del Interior y de Defensa elaborarán un plan tendiente a obtener que las FFAA y
Carabineros desarrollen programas ante emergencias.

Relaciones de los hechos con el derecho: En relación a los hechos, era indubitada la urgencia y necesidad de ordenar de manera
inmediata la salida a las calles del personal de las FFAA, tanto como ayuda a las víctimas del terremoto como para la protección
ante saqueos y vandalismo. Sin embargo, el DS Nº150 dictado el 27 de febrero de 2010, que declara a la Región del Biobío como
“zona afectada”, sólo invoca a las autoridades de la administración civil del Estado para prestar ayuda , excluyéndose
inexplicablemente a las FFAA de participar de manera inmediata, r ignorando que son también parte de la Administración del
Estado. De forma tardía, y en el día en que la mayoría de los saqueos ya se habían consumados, el 28 de febrero se dicta el DS
Nº153 que declara el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por calamidad pública, quedando convocadas las FFAA para
el día 1 de marzo.

Si en el mismo DS Nº150 hubiesen convocado a las FFAA, podrían haberse ahorrado los saqueos. Por lo tanto, las autoridades
superiores del Estado incurrieron en una injustificable falta de servicio al disponer sólo de forma tardía y extemporánea la
intervención de la administración uniformada en el restablecimiento del orden y seguridad pública.

Reparación de los daños y perjuicios: El art. 38.2 CPR señala que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la AE
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley…”; el art. 42.1 LOCBGAE señala que los órganos de la AE serán responsables
del daño que causen por falta de servicio.

Texto 11A2: Contesta demanda Aravena con Fisco

A 14 de marzo de 2011, Abogada Procurador Fiscal contesta demanda solicitando su más completo rechazo.

Antecedentes:

1. La demanda: Los demandantes imputan al Estado haber incurrido en falta de servicio al no disponer la intervención
inmediata de las FFAA ante los abusos, saqueos y daños que relatan.

2. El contexto en el que se desarrollaron los hechos de esta demanda: Los demandantes han cuidado de situar los hechos de
la demanda fuera de un marco general de conmoción, caos, destrucción masiva y pérdida de personas, bienes públicos y
privados, con ocasión de uno de los cataclismos más terribles de toda nuestra historia. El terremoto causó cambios en el
eje del planeta, movilizó ciudades y afectó los servicios públicos más básicos como el agua potable, la electricidad, el gas y
comunicaciones. Dejó 452 personas muertas, 2 millones de damnificados, y casi 30 mil millones de dólares en daños, de lo
cual la mayoría será soportado por el Estado.

Excepción de ausencia de Falta de servicio: Oponemos por este acto la excepción de ausencia de falta de servicio, por las siguientes
consideraciones:

1. La conducta antijurídica imputada al Fisco: Los demandantes imputan al Estado negligencia por no haber despachado a las
FFAA a tiempo, lo cual significó que se haya levantado un estado de anarquía.

2. La Administración del Estado responde, salvo norma expresa, sólo mediando “falta de servicio”: Para hacer responsable
extracontractualmente al Estado, se requiere la concurrencia del criterio de imputación denominado “falta de servicio”.
Dicho criterio está establecido de manera general en el art.t 42 LOCBGAE, al señalar que “los órganos de la Administración
serán responsables del daño que causen por falta de servicio”. La “falta de servicio” importa la existencia de una “culpa de
servicio”, es decir, que el servicio no haya actuado debiendo hacerlo o que lo haya hecho de manera deficiente o tardía.
 Pero para dar lugar a una indemnización se requiere la existencia de una acción ilícita (hecho antijurídico), esto es, una
acción reprochable que proviene de la mala organización administrativa o del funcionamiento defectuoso del servicio.
Todo esto recogido en la historia fidedigna del establecimiento de este tipo de responsabilidad. Se apoya esta postura con
interpretación armónica de otras leyes (municipalidades) y con jurisprudencia (Seguel con Fisco, en el que los jueces
aplicaron el art. 2314 CC para entender la noción de falta de servicio).

Como puede apreciarse, tanto el legislador como el constituyente estructuraron un sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado que descansa en la existencia de un título de imputación que refleje una conducta u omisión
administrativa que contravenga los deberes legales dispuestos para ella y sus posibilidades reales de cumplimiento. Así
también lo han entendido nuestros tribunales.

3. Concepto de falta de servicio e inexistencia de un régimen objetivo de responsabilidad estatal: La falta de servicio (faute
du service, que significa “culpa de servicio” (faute = culpa, no falta)) se configura cuando los órganos del Estado “omiten
actuar, debiendo hacerlo, o bien cuando actúan inoportunamente o de manera defectuosa, causando, en cualquiera de
estas hipótesis, un perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público”. No existe un régimen de responsabilidad
objetiva: la falta de servicio significa un juicio de reproche sobre la base de un patrón de conducta, análogo al concepto
civil de culpa. Es necesario realizar un análisis de exigibilidad conductual al caso concreto.

4. El Estado no ha actuado con falta de servicio: La demandante afirma una “injustificable falta de servicio” por no desplegar
las FFAA con más antelación. EL retardo tendría su base en dos tipos de conductas: I) Que el DS 150 excluyera a las FFAA
de participar de manera inmediata para evitar los efectos del terremoto, y II) La tardanza de decretar el estado de
excepción constitucional. Pero la referencia a estas conductas sólo revelan el pobre conocimiento sobre la regulación
jurídica para casos de catástrofes e importa una valoración desmesurada de los tiempos razonables ante una situación
como la ocurrida.

a. Para adoptar medidas directas de control del orden público por las FFAA se requiere declarar previamente el
Estado de Excepción Constitucional: La parte demandante estima que una de las causales de los saqueos fue el
hecho de no tomar las medidas de control de orden público en la misma declaración de “zona de catástrofe”. Sin
embargo esta afirmación es errada toda vez que no se puede desplegar las FFAA con la mera declaración de
“zona de catástrofe”, pues para ello se requiere declarar primero un Estado de Excepción Constitucional.

b. Las FFAA desarrollaron una importante labor antes de la declaración de excepción constitucional: Tal como se
permite en la Ley 16.282, el contingente disponible de FFAA fue desplegado en la zona para cumplir desde el
primer minuto labores enfocados en salvamiento y ayuda de los damnificados. Además, si hubo patrullajes
especiales de las FFAA (y no sólo de Carabineros y PDI), desde el mismo 27 de febrero, pero éstos no pudieron
contener de manera efectiva y absoluta la cantidad de saqueos y vandalismo. Tan sólo constatada esta carencia
de efectivos, fue que se firmó el decreto de Estado de Excepción.

c. La declaración de Estado de Excepción no fue extemporánea: La declaración fue realizada antes de 30 horas de
ocurrido el cataclismo, y además, hay que considerar el tiempo que demoran los soldados en ser trasladado
desde sectores tan alejados como Arica y Punta Arenas, el tiempo que demora movilizar los medios materiales
como aviones, vehículos de combate o de transporte, material de ingenieros, equipos de subsistencia e
instalaciones sanitarias. Todo esto fue realizado durante el día 27 de febrero, por lo que no se puede decir que
las labores no comenzaron con prontitud.

5. La configuración de la falta de servicio:

a. El retardo como constitutivo de falta de servicio debe ser grave y manifiesto: Una de las causas de la falta de
servicio es el funcionamiento tardío, pero para que ello se configure ésta debe ser “grave” y “manifiesto”.

b. El retardo como constitutivo de falta de servicio debe ser analizado de acurdo a las `posibilidades reales de
reacción de los órganos administrativos en la situación en que se encontraban y con los recursos materiales y
humanos disponibles: Los sistemas basados en la imputación por negligencia requieren siempre una evaluación
 in concreto de ella. La doctrina francesa señala que el estándar de diligencia debe analizarse en función a las
circunstancias de tiempo, entendiéndose que en períodos especiales (guerra, epidemias, calamidades públicas) la
falta de servicio puede ser menos exigente. No debe olvidarse que el mismo Estado perdió parte de su capacidad
operacional.

c. La actuación del Estado fue oportuna: Conforme a la realidad imperante en ese momento, lo que se fundamenta
en las siguientes consideraciones: I) El decreto de estado de catástrofe fue expedido a poco más de 24 horas
siguientes al desastre, lo que no puede considerarse extemporáneo analizando las muy difíciles condiciones de
comunicación; II) El mismo 28 de febrero fueron adoptadas medidas restrictivas de las libertades individuales
como el “toque de queda”, las cuales fueron devolviendo el orden público en las ciudades; III) La declaración de
estado de excepción es siempre excepcional, por lo que su utilización debe hacerse siempre en forma restrictiva;
y IV) La referida declaración de estado de excepción constitucional se enmarca dentro de la facultades
discrecionales de la Administración y su control debe respetar un margen de razonabilidad en el ejercicio de esa
competencia. El laso e que fueron adoptadas las principales medidas de control de orden público claramente se
encuentra dentro de este margen de discrecionalidad toda vez que en ningún caso representan una dilación clara
y manifiesta. Por otra parte, la referida decisión supone una compleja evaluación de los recursos materiales y
humanos disponibles en ese momento y una priorización siempre difícil entre el desarrollo de labores de
asistencia a damnificados y de control de orden público. Ambos juicios se desarrollan en el ámbito de
discrecionalidad administrativa.

d. Los hechos que fundamentan la declaración de estado de excepción no pueden ser revisados judicialmente: Sin
perjuicio de las alegaciones anteriores, corresponde advertir que debido precisamente a la extremada
complejidad de aquel examen y tomando en consideración las particularidades e importantes efectos que una
declaración de este tipo posee, es que nuestra CPR ha encomendado de manera exclusiva al PDLR la realización
de este complejo proceso de evaluación, estableciendo expresamente que aquel análisis no puede ser revisado
judicialmente.

Así, el art. 45 CPR señala que “los tribunales de justicio no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias
de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción.”. Esto está fundamentado en que,
ante catástrofes naturales, nuestro ordenamiento constitucional prefiere confiar en el criterio de las autoridades
de gobierno, que son las únicas que pueden ponderar y evaluar directamente los hechos.

Así las cosas, al pretender la demanda que el juez declare inoportuno el Decreto que impuso el referido estado
de excepción constitucional, los actores intentan que se controlen los fundamentos y las circunstancias de hecho
que rodea dicha declaración. Pero eso no se puede, según la propia CPR.

Excepción de falta de relación de causalidad. Hechos de terceros: Uno de los elementos indispensable para configurar la
responsabilidad civil bajo cualquier régimen, incluidos por cierto los de responsabilidad extracontractual del Estado e incluso los
objetivos y directos, es el de la causalidad, que significa la conexión inmediata y directa entre la AuO imputada y el resultado
dañoso. Esto, según el art. 1437, 1558 y 2314 CC.

En el caso que nos compete, los perjuicios se habrían derivado de las conductas constitutivas de delitos de hurto, robo, daño a la
propiedad, etc. que fueron perpetradas por terceras personas, desvinculadas absolutamente de los órganos estatales. Es evidente
que el Estado no puede ser responsable de los daños ocasionados por terceros, incluso antes y después de la declaratoria del
estado de excepción constitucional y de la entrega del orden público a las FFAA. Además, nada permite afirmar que unas horas
antes o después en la adopción de la decisión habría impedido la comisión de los ilícitos.

El Tribunal Supremo español, cuyo régimen de responsabilidad extracontractual de la Administración imperante es objetivo (a
diferencia del sistema chileno, que requiere una actuación antijurídica o culpable de los OA), ha señalado que es necesario que se
acredite y pruebe por el que la pretende: I) La existencia del daño y perjuicio causado, económicamente evaluable e
individualizado; II) Que el daño o lesión sufrido por el reclamante es consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los
servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera interferir
alterando el nexo causal; y III) Ausencia de fuerza mayor. Estos tres elementos deben ser probados por quien los alega.
El tipo de relación causal que debe verificarse en relación a la responsabilidad de la Administración pública es el de “responsabilidad
adecuada”, el cual consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los
acontecimientos. Esta causa adecuada o causa eficiente exige la concurrencia de dos elementos: I) Un presupuesto, una conditio
sine qua non (un acto u hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero),
y II) La verosimilitud del nexo, es decir, que exista na adecuación objetiva entre acto y evento, excluyéndose los actos indiferentes,
inadecuados, inidóneos o extraordinarios.

El Tribunal Supremo español ha señalado, también, que “no cabe considerar que la responsabilidad patrimonial convierta a las
Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad
desfavorable o dañosa para los administrados.

Sobre los perjuicios alegados: Los actores pretenden que se les sea indemnizado: I) El daño emergente: Constituido genéricamente
por el valor de los productos o elementos supuestamente hurtados, que no se indican ni aún en forma global, ni con referencia a
inventarios que formen parte de un sistema de contabilidad fidedigna; II) El lucro cesante: Constituido por el tiempo que los locales
habrían estado sin funcionar; y III) El daño moral: Constituido por el sufrimiento de las personas naturales y jurídicas.

Con respecto al daño emergente, se controvierte la existencia de los daños invocaos, tanto en cuanto a su naturaleza, entidad y
cuantía. Primero, para que el daño sea indemnizable, éste debe ser real y cierto, y además, consecuencia directa y necesaria del
acto que es reprochado, lo que no puede ser demostrado. Se desconocen el tipo de productos hurtados o robados, sus valores, etc.

Con respecto al lucro cesante, la pretensión debe ser igualmente rechazada, toda vez que le mes y medio que señalan los
demandantes que habrían estado sus locales sin funcionar, es una circunstancia que afectó a todos los establecimientos de la
región como producto de la carencia de servicios básicos, los que son proporcionados por particulares. Cabe mencionar que llama la
atención que todos los locales hayan estado durante el mismo número de días sin funcionar, lo que demuestra la falta de
verosimilitud de los hechos.

Con respecto al daño moral, se controvierte también por no dar ningún antecedente, y sólo limitarse a alegar “dolor, angustia y
sufrimientos experimentados”. Además, el daño moral requiere verificar repercusiones en la vida futura del individuo, por lo que no
puede considerarse que “el sentimiento de angustia, dolor el impotencia” constituyan por sí mismos un daño moral. Por otra parte,
la suma demandada es exagerada y no guarda relación con las cantidades fijadas por los tribunales de justicia en casos de mayor
gravead. Se menciona también un “inquietante fenómeno de la mercalización del daño moral”, manifestado en las crecientes y
desmedidas indemnizaciones. Además, es imposible que las personas jurídicas experimenten daño moral.

Improcedencia de otorgar reajustes e intereses en la forma pedida: Es improcedente condenar al Fisco al pago de intereses y
reajustes en forma previa a la existencia de una sentencia ejecutoriada.

Por lo tanto, ruego a su señoría tener por contestada la demanda de autos y en definitiva, acogiendo las excepciones y alegaciones
efectuadas, rechazarla en todas sus partes, con costas.

Texto 11B: Raúl Letelier – Falta de servicio

Introducción: Nuestra actual régimen de responsabilidad del Estado gira en torno a la idea de “falta de servicio”, contenido en el art.
42 Ley 18.575 (LOCBGAE), cuando establece que “los OAE serán responsables del daño que causen por falta de servicio”. Este
mismo criterio de imputación está contemplado en otras leyes, tales como la LOCM que atribuye responsabilidad por los daños que
causen las municipalidades por falta de servicio, o como la Ley Auge que atribuye responsabilidad por los daños que causen a
particulares por falta de servicio.

La responsabilidad extracontractual del Estado es ante todo una responsabilidad por hechos contrarios al derecho, lo que está
confirmado por la historia fidedigna. Según la CS, incluso los servicios excluidos (como BC o GoRe, por aplicación del art. 21
LOCBGAE) del ámbito del art. 42 de la misma ley, deben aceptar la aplicación en nuestro país de la noción de falta de servicio,
amparado en el art. 2314 CC, es decir, en tanto estos órganos responden de conformidad a la indicada norma civil por culpa, dicha
culpa o es otra cosa que la falta de servicio en el Derecho Administrativo. De esta forma, se uniforma el sistema de responsabilidad
extracontractual para todos los entes de la Administración.
Hay que señalar que la falta de servicio no es el único título de imputación que conoce nuestra legislación: en materia de seguridad
nuclear existe responsabilidad objetiva, por los actos del MP existe culpa grave, etc. En resumen, salvo ley expresa que disponga lo
contrario, sólo cabe hacer responsable al Estado cuando éste incurra en falta de servicio, es cual es el título de imputación como RG
en nuestro sistema.

Sobre lo que hay en juego en la responsabilidad extracontractual del Estado: El Debate de la responsabilidad del Estado es
policéntrico, que afecta el balance entre el poder político y el judicial, e interviene en la principal función de la Administración el
cual es la distribución de recursos públicos.

El problema del modelo de justicia que pretende aplicar la responsabilidad extracontractual del Estado:

1. La justicia correctiva: La responsabilidad civil es un mecanismo cuyo objeto es recomponer un “orden” de cosas que se
encuentra alterado luego de que las reglas que lo constituyen se han quebrado. Ese orden estaría integrado por derechos,
libertades y deberes. En esta situación la “justicia correctiva” viene a corregir esa injusticia generada por el desequilibrio
del “orden”, para lo cual es importante entender el concepto de “correlatividad” entre las partes, como “quien ocasionó la
injusticia se transforme en el que sufre el remedio dispuesto por el ordenamiento jurídico”. Bajo esta perspectiva, la
justicia correctiva se instala como un criterio autárquico en el que ningún elemento externo puede entrar a la relación
entre partes de derechos y deberes.

2. La justicia distributiva: Mientras que la justicia correctiva se identifica con la estructura del derecho privado, la justicia
distributiva responde mejor a una estructura de razonamiento político donde múltiples intereses de diversa índole pueden
confluir. Esta claridad del “orden” prestablecido es el evento que precisamente falla en la responsabilidad
extracontractual del Estado: de presuponer que la compensación es la protectora de unos derechos predeterminados se
llega a un estadio donde es precisamente el instrumento indemnizatorio el que se transforma en el verdadero motor en la
creación de derechos.

En el campo del derecho administrativo, en cuanto no es claro cuáles infracciones son constitutivos de faltas, la decisión
más relevante no es la definición de los derechos de las partes sino la fijación por parte del Estado del estándar de
conducta que se debe exigir a las partes (ejemplo: las posibilidades reales de actuación del órganos administrativo). Esta
tarea no puede ser ejecutada mediante operaciones que miren una relación correctiva de la forma como se hace en los
ilícitos civiles, sino a través de componentes de justicia distributiva.

El problema de la disuasión como fin de la responsabilidad extracontractual del Estado: La responsabilidad busca, como primer
objetivo, servir como un instrumento de disuasión. En efecto, aquél busca disuadir a la personas de no ejecutar determinados actos
o producir determinados resultados percibidos socialmente como incorrectos.

Los problemas de la disuasión:

1. Actores públicos responden más a incentivos políticos que monetarios: Ahora, si bien este efecto disuasorio puede
mostrarse claramente en las relaciones privadas, no resulta tan fácil percibirlo cuando el afectado es un órgano público:
pareciera ser que la conducta de los actores públicos responden más a incentivos políticos que monetarios. Así, en tanto
uno de los actores no responde sólo ante incentivos económicos sino políticos, la relación de correlatividad se hace
imposible de configurar sólo en términos económicos, y el efecto disuasorio pierde su potencia.

2. La internalización de la sanción: El otro problema es de la internalización de la sanción. Así, si bien en las relaciones
privadas esta internalización puede ser fácilmente percibida (la sanción afecta el patrimonio propio, el que comete el
delito es el mismo al que se condena), pero cuando nos referimos de actores públicos, la internalización es más difícil de
percibir (la sanción afecta el erario público). La incidencia de la condena indemnizatoria en el comportamiento estatal
puede ser insignificante y la fuerza de la compensación se disuelve en la cadena burocrática de la adopción de las políticas
públicas.
El problema del impacto político de la responsabilidad del Estado: La responsabilidad del Estado es una decisión acerca de cómo
queremos ser gobernados porque ella conlleva siempre un pronunciamiento sobre los pesos y contrapesos que deben mantenerse
entre los poderes y sobre cómo construir una mejor relación entre las normas que pertenecen al sistema jurídico.

Cohen afirma que la opción por un determinado sistema de responsabilidad del Estado contiene una decisión política que en ningún
caso puede entenderse como aséptica ante aquellos intereses políticos en el sentido de ser informado por criterios meramente
técnicos o de necesaria existencia por ser la indemnización un supuesto instrumento protector de derechos. Yendo más lejos, Cane
afirma que la regulación de la responsabilidad es en sí misma una regulación de distribución de beneficios y deberes y no sólo una
cuestión de justicia conmutativa.

Fabricación de derechos o determinación de culpa: Imaginemos el caso de una muerte dentro de la esfera hospitalaria debida a la
falta de un scanner que el servicio de salud carecía a causa del elevado precio. En este caso, para la posible imputación de una
obligación indemnizatoria se pueden seguir dos caminos que reflejan las dos principales perspectivas con las que se mira la
responsabilidad extracontractual del Estado:

1. “Fabricación de derechos” (U.K., Latinoamérica): La pregunta que resuelve el caso es: ¿tenía la persona un derecho a ser
atendida en un hospital que tuviese ese scanner? Si la respuesta es positiva, será la infracción a ese derecho la que
fundará la obligación indemnizatoria y la justicia conmutativa la que explicará todo este proceso.

2. “Determinación de la culpa” (Francia): La pregunta que resuelve el caso es: ¿estaba obligada la Administración a tener un
scanner en sus instalaciones para atender los casos como los de la persona afectada?

Aunque los dos podrían considerarse las dos caras de una misma moneda, la perspectiva de determinación de culpa contiene una
especie de preeminencia de intereses colectivos toda vez que se enfrenta a la necesidad de establecer, en primer lugar, la manera
en que esa comunidad actúa a través de los instrumentos estatales. Al contrario, la perspectiva de fabricación de derechos posee
un enfoque mucho más individualista, pues pretende describir la responsabilidad del Estado principalmente como garantía de un
set de derechos pertenecientes al ciudadano.

La falta de servicio, los textos de este libro y los desafíos pendientes: El profesor José Miguel Valdivia, el mayor experto en derecho
administrativo francés de nuestro entorno, propone la importancia de conocer las líneas de fuerza que crearon la faute de service
francesa para con ello entender mejor el sentido en nuestra institución, y en su conclusión, la acerca fuertemente a la culpa civil
pues el juez debe verificar la infracción de alguno de los deberes dentro del catálogo de deberes administrativos.

La falta de servicio en Chile fue usado por primera vez por el ex presidente de la CS don Urbano Marín, ante el “desinterés crónico”
del legislador de regular este título de imputación. La evolución de nuestros tribunales va dejando de lado la idea de la subjetividad
tanto de la culpa civil como de la falta de servicio, así, como dice el profesor Luis Cordero, “para establecer la responsabilidad se
realiza un juicio de carácter comparativo-objetivo entre la actuación del servicio público y un estándar normativo relativo a cómo
éste debería haber actuado.

Otros autores han analizado la responsabilidad extracontractual desde diferentes puntos de vista. Giuseppe Piperata presenta la
evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado italiano, presentando tipos de responsabilidad que nos parecen aún
extraños, como la que nace por el retardo de dictación de AA. Fabián Huepe analiza la responsabilidad sanitaria, surgida como una
falla estructural del servicio, por una falla en la organización o por falla personal. Alicia de la Cruz analiza la falta de servicio en la
responsabilidad de las FFAA, cuyo análisis pone en evidencia la razonabilidad de que este sector tenga una responsabilidad por
culpa y no una objetiva como alguna vez se propugnó, considerando además que la posibilidad de producción de daños en estos
órganos administrativos es muy superior a la de otros servicios. El profesor Jorge Bermúdez, nuestro mejor administrativista de
derecho ambiental, quien despeja la duda acerca del régimen jurídico aplicable a los daños ambientales generados por el Estado. La
profesora Silva Díez trata la responsabilidad por culpa en los procedimientos competitivo, critica el régimen de responsabilidad
objetiva española, y justifica la necesidad de un sistema de responsabilidad por el mero incumplimiento cuando las reglas de
procedimentales son claras. El profesor Enrique Rajevic realiza un completo estudio sobre la responsabilidad del Estado por actos
urbanísticos, diferenciando entre expectativas y derechos de las partes producto de dichos actos. El profesor Juan Carlos Ferrada
trata la falta de servicio y la responsabilidad por los actos administrativos.
Para finalizar, una reflexión acerca de la falta de servicio en situaciones de catástrofes naturales. Después del 27F, y ante la pérdida
de vidas humanas y de numerables destrozos materiales comienza a surgir la pregunta sobre la viabilidad del ejercicio de acciones
indemnizatorias, en el contexto de un errático actuar de la Administración. La tesis sostenida es que en condiciones de catástrofes
naturales el mecanismo indemnizatorio no resulta ser una buena forma de sancionar las conductas negligentes o corregir los daños
ocasionados. Ante este tipo de eventos, deberían utilizarse otras formas compensatorias para distribuir de mejor forma los
infortunios que se generaron por la catástrofe.

En cuanto a la falta de servicio, tres trabajos presentan valoraciones y balances que valen la pena mencionar.
1. En primer lugar, Santiago Montt nos invita a recordar que pensar el Derecho administrativo sólo en término de derechos y
libertades es equivocado, y que el mecanismo indemnizatorio refleja una suerte de compensación (“trade-off”) entre
aquellos derechos y políticas redistributivas legítimamente adoptadas. La discusión es ¿hasta qué punto el juez está
capacitado para interpretar esos trade-offs para definir en los casos concretos cuándo se indemniza y cuándo no?
2. En segundo lugar, Gabriel Domémech analiza la responsabilidad por culpa o falta de servicio desde la perspectiva del
análisis económico del derecho. Tomando en consideración un necesario fin maximizador de la riqueza nos ilustra en qué
casos de actividad administrativa resulta eficiente un sistema de responsabilidad por culpa y en qué casos es mejor un
sistema de responsabilidad objetiva.
3. En tercer lugar, Luis Medina Alcoz muestra la necesidad de que los sistemas jurídicos apelen a distintos títulos para la
imputación de obligaciones indemnizatorias (culpa y objetiva). El trabajo de Medina nos muestra que debemos partir de
una base donde la culpa sea el título de imputación más importante pero que luego debe reconocerse que existe un
cúmulo de situaciones que no pueden explicarse satisfactoriamente con este criterio.

Tema: La responsabilidad del Estado en Francia

A continuación hay cuatro textos que muestran la evolución de la jurisprudencia en tema de responsabilidad del Estado en Francia,
desde finales del siglo XIX a mediados del siglo XX. En Chile, el primer fallo en responsabilidad del Estado (fue materia de obras
públicas) fue de los años ’80.

La dogmática francesa es pragmática, alcanzando también al Derecho administrativo. El Derecho francés tiene dos tipos de
responsabilidad:

Simple (falta de servicio simple)

Por culpa [95%]
(falta) Grave (falta de servicio calificada)
Responsabilidad
Riesgo
Sin culpa [5%]
(u objetiva) Ruptura de igualdad ante cargas públicas

La importancia del “Fallo Pelletier” (1873) es que sienta la distinción entre “falta de servicio” y “falta personal”. El Sr. Pelletier tenía
una revista política la cual fue confiscada durante un estado de sitio por el comandante de éste. El Sr. Pelletier alega y alega, le va
mal, y luego demanda al militar personalmente.

La demanda a la aquella persona en específico tuvo dos razones: I) Aún no era claro que el Estado debiera responder por el hecho
de uno de sus funcionarios, y II) Había más expectativas de indemnización de parte de un militar de alto rango que de uno de bajo
rango. Posteriormente, con la caída de Napoleón III fue posible demandar directamente al Estado.

¿Cuál es el problema de demandar directamente al funcionario en vez de al Estado? Que tenemos que aplicar las normas de
derecho civil para alegar en contra de un decreto confiscatorio, siendo ambas materias totalmente distintas.
Con este fallo, se llegó a la conclusión de que hay que separar el comportamiento privado y personal del funcionario, del
funcionamiento del servicio. El fallo fue a favor del Estado porque se argumentó que el Sr. Pelletier debió haber demandado al
Estado: “Si el hecho es personal se juzga a la persona por juzgados civiles, y si el hecho es del servicio, debe demandarse al Estado.”

La importancia del “fallo Anguet” (1911) es que se llega a la conclusión que no basta con separar entre falta de servicio y falta
personal, pues está la posibilidad de que exista un “cúmulo de faltas” porque hay al mismo tiempo una falta de servicio y una falta
personal. En este caso, unos carteros le pegan injustamente al Sr. Anguet, configurándose al mismo tiempo un ilícito penal
(lesiones) y una falta de servicio (que hayan cerrado prematuramente las oficinas de correos).

En el caso de cúmulo de faltas, el Estado debe responder por sus funcionarios, sin perjuicio de que pueda repetir en contra de los
funcionarios que cometieron la falta.

La importancia del “fallo Lemonnier” (1918) es que se da un nuevo paso al admitir que una única falta, debida esencialmente al
hecho personal del agente, compromete la responsabilidad del servicio tanto como la del agente. Se pasa entonces del cúmulo de
faltas (que conlleva ya un cúmulo de responsabilidades) al cúmulo de responsabilidades por una sola falta. Leon Blum, quien
redactó la explicación del fallo, señaló que “el servicio no se puede separar de la falta, porque por mucho que haya falta personal
del alcalde, también existe una falta de servicio por parte del Estado.”

Por cierto, Laferriére escribió el primer tratado de derecho administrativo, dividiendo cuando hay falta de servicio (“administrador
más o menos sujeto a error”) y falta personal (“el hombre en sus pasiones”).

La importancia del “fallo Mimeur” (1949) es que existen casos en que la falta personal del funcionario no está desprovista de todo
vínculo con la Administración, situación en el cual el Estado igual asume la responsabilidad.

Pelletier (1873)  Falta personal y falta de servicio

Anguet (1911)  Cúmulo de faltas
Lemonnier (1918)  Cúmulo de responsabilidades
Mimeur (1949)  Falta no desprovista de todo vínculo con el servicio

En nuestra legislación, el art. 42 LOCBGAE señala que “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen
por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal.”. Según la jurisprudencia, Chile incorporó los cuatro casos, pero según Letelier, sólo los primeros tres.

Texto 12A1: Arret Pelletier (1873)

Considerando:
 Que distintas disposiciones constitucionales y legales, basadas en el principio de separación de poderes, prohibían a los
tribunales de justicia conocer de los actos administrativos de cualquier especie (regla de competencia absoluta y de orden
público)
 Que disponía de penas de cárcel a los funcionarios judiciales que perturbaran las operaciones de los cuerpos
administrativos
 Que prohibía la persecución por parte de los tribunales de los agentes de Gobierno sin autorización previa (incluso ante
hechos que no tenían carácter administrativo y constituían crímenes o delitos de competencia de tribunales comunes), y
 Que el 1872 se instituye el Tribunal de Conflictos que consagra de nuevo el principio de separación de poderes y las reglas
de competencia que derivan de él.

En cuanto al fondo, considerando:

 Que el estado de sitio debe ser objeto de aplicación de legislación especial
 Que la acción formada por el señor Pelletier ante el tribunal de Senlis contra el general de Ladmirault (comandante del
estado de sitio en el departamento del Oise), el prefecto de este departamento y el comisario de policía de Creil, tiene por
objeto hacer declarar arbitraria e ilegal, y por tanto nula y sin efecto, la requisición del diario que Pelletier se proponía
publicar, en virtud de la ley sobre el estado de sitio; en consecuencia, hacer ordenar la restitución de los ejemplares
indebidamente requisados y condenar a los demandados solidariamente a F 2.000 en calidad de daños y perjuicios.
  Que la prohibición y requisición del diario que ordenó el comandante constituye una medida de alta policía administrativa
dentro del límite de los poderes excepcionales que le confiere la ley sobre el estado de sitio.
 Que la demanda de Pelletier se funda exclusivamente en este acto de alta policía administrativa; que aparte de ese acto,
no imputa a los demandados ningún hecho personal susceptible de comprometer su responsabilidad particular, y que en
realidad la acción está dirigida contra ese propio acto, en la persona de los funcionarios que lo han ordenado o que han
cooperado con él.

Observaciones: En virtud de los poderes que ejerce en estado de sitio, la autoridad militar había requisado el primer número de un
diario publicado por el señor Pelletier. Éste demandó ante el tribunal civil al general comandante del estado de sitio en el
departamento, al prefecto del Oise, y al comisario de policía, con miras a obtener la nulidad de la requisición, la restitución de los
ejemplares requisados, y una indemnización de perjuicios. Tras la formación del conflicto [contienda de competencia], el Tribunal
de Conflictos tuvo que determinar los efectos de la derogación, mediante decreto legislativo de 19 de septiembre de 1870, del
artículo 75 de la Constitución del año VIII que instituía la “garantía de los funcionarios”. En virtud de este último texto, un particular
sólo podía perseguir a un funcionario ante los tribunales civiles con autorización del Consejo de Estado, la cual sólo se concedía muy
excepcionalmente (por lo demás). El artículo 75 tenía por objeto evitar que los tribunales se inmiscuyeran en el funcionamiento de
la administración, pero privaba a los particulares de toda reparación, ya que todavía permanecía en vigor el principio de la
irresponsabilidad del Estado. Es por ello que el Gobierno de la Defensa Nacional se apuró en derogar el art. 75, agregando: “se
derogan igualmente todas las demás disposiciones de las leyes generales o especiales que tengan por objeto entrabar las
persecuciones judiciales dirigidas contra funcionarios públicos de cualquier orden”. El decreto de 19 de septiembre de 1870 retiraba
así a los funcionarios toda “garantía” contra eventuales persecuciones, sometiéndolos al derecho común y a los tribunales
ordinarios, aproximando su situación a la de los funcionarios anglosajones. Los tribunales ordinarios lo entendían así, por lo demás.

Sin embargo, el Tribunal de Conflictos iba a dar a este texto claro una interpretación muy restrictiva, estimando que, lejos de
derogar las leyes revolucionarias sobre la separación de las autoridades administrativas y judiciales, debía combinarse con ellas. El
Comisario del Gobierno David sostuvo, en efecto, que la doctrina de los tribunales ordinarios que, en aplicación del decreto de 1870,
denegaba a la autoridad administrativa el derecho a formular un conflicto de competencia ante las instancias civiles contra
funcionarios por hechos relativos a sus funciones, incluso si esos hechos constituyesen actos administrativos, neutralizaba el
principio mismo de la separación de poderes. Mostró que aquello que se llamaba comúnmente “garantía de los funcionarios”
cubría dos nociones muy diferentes. Una es una “garantía personal de los funcionarios públicos… para protegerlos contra las
animosidades o el espíritu partisano, sometiendo la persecución a la autorización previa de la autoridad superior”; era una simple
regla procesal, y es ella la que el decreto de 1870 había buscado derogar. La otra es una “garantía real, establecida en favor de la
administración, para defender contra la injerencia de los tribunales los actos que, revestidos de su carácter y de su autoridad, le
pertenecen en propiedad”; es una regla de competencia, cuya sanción está reservada al Tribunal de Conflictos, y que el decreto de
1870 no pudo derogar.

De esta interpretación deriva la célebre distinción entre la falta personal y la falta de servicio. Conlleva dos aspectos, uno sobre la
competencia (I), otro sobre el fondo (II).

1. Con respecto a la competencia: En primer lugar, la solución del fallo Pelletier se sitúa en el plano de la repartición de
competencias administrativa y judicial. La falta personal se concibe como aquella que se separa bastante completamente del
servicio para que el juez ordinario pueda constatarla sin tener que formular una apreciación sobre la marcha misma de la
administración. La falta de servicio, al contrario, es el hecho del agente que está tan ligado con el servicio que su apreciación
por el juez ordinario implica necesariamente una apreciación sobre el funcionamiento del servicio. Esta concepción, que hace
de la distinción de las dos culpas un problema de competencia, ha dejado numerosas trazas en el derecho positivo. Es el
Tribunal de Conflictos, juez supremo de las competencias, quien va a ser llevado a definir el contenido de la distinción, con
ocasión de los conflictos de competencia elevados por la administración ante los tribunales ordinarios requeridos mediante
acciones en persecución contra agentes públicos por hechos que la administración considera como no separables del servicio.

La administración está incluso obligada a promover el conflicto en ese caso; si no lo hace, debe al menos cubrir al agente por
las condenas civiles pronunciadas en su contra en razón de la falta de servicio, como lo imponen la ley y los principios generales
del derecho. Pero no siempre es necesario llegar a ese extremo, sea que la propia víctima haya considerado que la culpa era
una falta de servicio, sea que el tribunal judicial requerido reconozca espontáneamente la existencia de una falta de servicio,
respecto de la cual es incompetente.
 Así, han podido ser reconocidas como faltas de servicio, no separables del cumplimiento de éste y excluyentes de toda falta
personal, las culpas cometidas por el personal médico y quirúrgico durante una operación, las apreciaciones formuladas por un
inspector de liceo con ocasión de la expulsión de un alumno, y por jefes de servicio respecto de sus subordinados con ocasión
de su despido. En todos estos casos la jurisdicción ordinaria es incompetente, sea que la acción se dirija contra la
administración o contra su agente. Sin embargo, la jurisprudencia admite dos excepciones:

I) La primera concierne la falta de servicio constitutiva de una vía de hecho (ésta no es necesariamente una falta personal): la
vía de hecho tiene por consecuencia despojar a la administración de su privilegio de jurisdicción; el sistema del fallo Pelletier ya
no juega, y la competencia del juez judicial vuelve a ser completa con respecto a la administración.
II) La segunda excepción ha sido admitida a propósito de una acción dirigida contra un agente a quien sólo podía reprocharse
una falta de servicio. El Tribunal de Conflictos, requerido en el marco de un procedimiento de prevención de un conflicto
negativo [hipótesis en que tanto los tribunales ordinarios como administrativos han declinado su competencia], tras haber
considerado que los hechos reprochados a un agente no eran separables del ejercicio de sus funciones, ha juzgado que la
acción, dirigida no contra la administración sino contra el agente “personalmente, dependía, independientemente de su mérito,
del tribunal” ordinario – debiendo éste, en ausencia de falta personal del agente, rechazar la demanda en cuanto al fondo. La
solución se explica quizá por el procedimiento en virtud del cual el Tribunal de Conflictos ha llegado al conocimiento del asunto.
Hace excepción al fallo Pelletier en lo que concierne a la competencia, conservando sólo la solución de fondo.

2. Con respecto al fondo: La distinción de las dos faltas supone igualmente una repartición de las responsabilidades entre la
persona pública y su agente. La falta personal es aquella que, en el marco de una buena política jurisprudencial, conviene dejar
a cargo de su autor, y la falta de servicio aquella que sería inoportuno o injusto hacerle soportar personalmente. A estas
preocupaciones responden las fórmulas clásicas de Laferrière: hay falta de servicio “si el hecho dañoso es impersonal y revela
al administrador más o menos sujeto a error”; hay falta personal si revela “al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus
imprudencias”; “si la personalidad del agente se revela por culpas de derecho común, por un dolo, entonces la culpa es
imputable al funcionario, no a la función”. Es igualmente sobre este plano que se sitúa toda la evolución de la jurisprudencia
desde 1873. Está marcada por una disociación entre la responsabilidad personal de los agentes frente a las víctimas (A) y su
responsabilidad personal frente a la administración (B).

A. Responsabilidad personal de los agentes frente a las víctimas: En primer lugar, para proteger a la vez a la víctima
contra la insolvencia de los agentes públicos y a los agentes mismos en contra de persecuciones abusivas, la
jurisprudencia ha restringido la noción misma de falta personal y, consecuentemente, la responsabilidad personal de
los agentes. Actualmente, la falta personal es:

i. Sea la falta cometida fuera del servicio materialmente (por ejemplo: uso de armas de fuego por parte de
militares o policías fuera de toda misión) o jurídicamente (por ejemplo: respecto del comandante de un
puerto autónomo que había sido designado como guardián de un navío en su calidad de persona privada y
no como agente del establecimiento público, en cuyas atribuciones no cabe tal función, las negligencias que
se le reprochan constituyen una falta personal desprovista de todo vínculo con el servicio).

ii. Sea la falta cometida en o con ocasión del servicio pero que comporta intención de dañar o presenta una
gravedad inadmisible (por ejemplo: expresiones blasfemas y obscenas proferidas por un profesor frente a
sus alumnos, falta de protección por la policía a favor de una persona amenazada de muerte y que se había
refugiado en una comisaría, actos de violencia injustificados con respecto a las prácticas administrativas
normales ejercidos por un agente de correos sobre un usuario durante el despacho del correo, la negativa
de un médico de turno a acudir a atender a un enfermo en circunstancias que había sido llamado dos veces
por el interno del servicio, quien había indicado el estado inquietante del enfermo).

Pero no hay falta personal, incluso si hay falta grave de servicio (incluso infracción penal), si los hechos
reprochados permanecen indisociados de la actividad del servicio. El alcance de la falta personal ha sido,
además, considerablemente reducido por la posibilidad cada vez más ampliamente admitida de poner en
juego la responsabilidad de la administración misma en caso de falta personal, en virtud de la llamada
“teoría del cúmulo”, sea que una falta de servicio haya sido cometida al mismo tiempo que una falta
personal, sea que la falta personal haya sido cometida en el servicio o con ocasión del servicio o, más
simplemente, no esté desprovista de todo vínculo con el servicio. Esta evolución amenazaba con derivar en
una irresponsabilidad total de los funcionarios por el hecho de sus culpas.
 B. Responsabilidad personal de los agentes frente a la administración: Es por esto que la jurisprudencia ha admitido
que la responsabilidad personal de los agentes frente a la administración cuando ella misma ha debido indemnizar a
las víctimas por las faltas personales cometidas por ellos. Ha querido obtener esa “moralización” de la función pública
que la jurisprudencia anterior había descuidado en provecho de los intereses de las víctimas y de los agentes públicos;
pero, pasando al plano de las relaciones entre la administración y sus agentes con las víctimas, a aquel de las
relaciones entre la colectividad y sus agentes, la distinción de las dos culpas toma un nuevo sentido con respecto a
aquel de la jurisprudencia Pelletier. Por una parte, la falta personal que la administración puede reprochar a su
agente ya no es necesariamente aquella que la víctima habría podido invocar; puede aparecer, no en las relaciones de
la víctima con el agente, sino en las del agente y la administración: sólo ésta puede prevalerse de tales culpas contra
el agente. Por otra parte, la jurisdicción competente para apreciar la falta personal del agente hacia la administración
y, correlativamente, la responsabilidad de uno hacia el otro es, no la jurisdicción ordinaria sino la jurisdicción
administrativa.

Deben aportarse dos precisiones complementarias. La primera tiene que ver con los textos legislativos que hacen excepción al
sistema establecido por el fallo Pelletier, tanto sobre el plano de la repartición de las competencias como sobre aquel de la
repartición de responsabilidades: art. 136 del Código de Procedimiento Penal, ley de 5 de abril de 1937 sobre la responsabilidad por
hecho de los profesores, ley de 31 de diciembre de 1957 relativa a los daños causados por vehículos, etc. En segundo lugar, sobre el
estricto terreno del derecho privado, la propia Corte de Casación admite para los agentes de derecho privado la distinción entre la
falta de servicio y la falta personal: no se comete falta personal cuando los asalariados han “actuado en el marco de la misión que
les es impartida por su empleador” y no han traspasado sus límites; igualmente, “la responsabilidad personal de un dirigente (de
una sociedad) con respecto a los terceros sólo puede ser retenida si éste ha cometido una culpa separable de sus funciones y que le
sea personalmente imputable”.

Texto 12A2: Arret Anguet (1911)

Observaciones: El señor Anguet había entrado a una oficina de correos de París para enviar un documento, pero cuando quiso salir,
la puerta normalmente destinada al uso del público estaba cerrada (a pesar de que aún no era la hora reglamentaria de cierre), y
tras las indicaciones de un empleado, atravesó los locales reservados al personal para alcanzar otra salida. Dos empleados que
estaban ocupados clasificando valores postales, encontrando probablemente que no salía suficientemente rápido del lugar, y tal
vez tomándolo por un malhechor, lo empujaron tan brutalmente hacia la calle que se quebró la pierna.

A la demanda de indemnización formulada por el requirente ante el Consejo de Estado por mal funcionamiento del servicio público,
el Ministro de Correos replicó que si los agentes culpables de la brutalidad ejercida sobre el señor Anguet habían comprometido su
responsabilidad personal, las consecuencias de su culpa no debían ser puestas a cargo del Estado. La doctrina pensaba en esa época
que “la responsabilidad de la administración o la del agente no se acumulan; no sólo no son responsables solidariamente, sino
tampoco lo son al mismo tiempo y en razón del mismo hecho”. El fallo Anguet aporta a este principio una primera excepción, aún
tímida, pero que abre la vía al fallo Lemonnier de 1918 y a la jurisprudencia llamada del “cúmulo de responsabilidades”. El Consejo
de Estado admite, en efecto, que si la causa directa y material del accidente era la falta personal de los agentes, aquella falta sólo
habría sido posible por una falta del servicio: la oficina había sido cerrada antes de la hora reglamentaria y antes de que el señor
Anguet hubiese terminado sus operaciones. La existencia de esta falta del servicio es suficiente para hacer a la administración
responsable del daño.

Al menos en la especie Anguet, la falta del servicio conserva alguna independencia con respecto a la falta personal: el daño se debe
a dos hechos distintos, de los cuales uno constituye una falta del servicio, y el otro, una falta personal. Poco después la
jurisprudencia se limitará a subordinar la responsabilidad del servicio al simple defecto de vigilancia [supervisión] que permite una
falta personal. Así, el accidente que ocurre a un soldado herido por la imprudencia de uno de sus camaradas que había vuelto a la
pieza con un mosquete cargado, compromete la responsabilidad del Estado, porque el encargado de las piezas había descuidado
observar el reglamento militar al dejar a aquel soldado abandonar el puesto de guardia con su arma cargada. La importancia de la
falta de servicio diferenciada no deja de disminuir. El término de esta evolución es el cúmulo de responsabilidades que resulta de
una sola y misma falta. El Consejo de Estado llega a esta solución desde 1916 (Thévenet), a propósito de un accidente de tiro en una
fiesta popular imputable a la persona que tenía una barraca cuya cortina de protección era insuficiente, pero que sin embargo
compromete la responsabilidad de la comuna, la que habría debido cerciorarse de que se habían tomado las medidas de seguridad
necesarias. La falta personal de un agente o de un tercero hace presumir el funcionamiento defectuoso del servicio.
Entonces la vía está abierta para el fallo Lemonnier y las conclusiones del Comisario del Gobierno Léon Blum, algunas de cuyas
sugerencias sólo fueron consagradas más tardíamente por la jurisprudencia, especialmente por los fallos Mimeur de 1949 y Bernard
de 1954, que declararon comprometida la responsabilidad del Estado desde que la falta personal “no está desprovista de todo
vínculo con el servicio”.

Sin embargo, incluso después del fallo Lemonnier el Consejo de Estado siguió fundándose, para comprometer la responsabilidad
administrativa con ocasión de una falta personal, al igual que en el fallo Anguet, preferentemente sobre la coexistencia de dos
hechos distintos – hecho del servicio y hecho personal – antes que sobre la existencia de un hecho único debido a la vez al agente y
al servicio.

Así, para dar algún ejemplo tomado en materias diversas y en épocas diferentes, está el caso del deceso de un individuo admitido
en un asilo departamental, consecuencia de las violencias ejercidas por un enfermero, compromete la responsabilidad del
departamento, ya que sólo han podido ser cometidas como consecuencia de una falta de supervisión (Duxent, 1936). Este ejemplo
(y otros más no mencionados) muestra que el Consejo de Estado acoge hoy día ampliamente las acciones de responsabilidad en
contra del poder público, en los casos de coexistencia de culpas, sin prestar atención a la gravedad de la falta personal y evitando
mostrarse demasiado riguroso en la exigencia de un vínculo de causa a efecto entre la falta de servicio y el daño.

Texto 12A3: Arret Lemonnier (1918)

Observaciones: La atracción más buscada de la celebración anual de la comuna de Roquecourbe era el tiro al blanco. Ya durante el
mediodía algunos paseantes se habían quejado de haber oído silbar balas sobre sus orejas, y el alcalde sólo se limitó en modificar
las condiciones del tiro al blanco, pero de manera insuficiente.

La señora Lemonnier que paseaba con su marido recibió en la mejilla una bala que vino a alojarse entre la columna vertebral y la
faringe. Los esposos Lemonnier, que ignoraban que desde un fallo Feutry de 1908 la responsabilidad de una colectividad distinta del
Estado igualmente debía perseguirse ante la jurisdicción administrativa, se dirigieron al Tribunal civil de Castres, el cual se declaró
incompetente el 9 de noviembre de 1911. El 4 de mayo de 1912 los esposos Lemonnier demandaron daños y perjuicios al consejo
municipal de la comuna y, tras haberse rechazado su petición, recurrieron ante el Consejo de Estado. Pero, al mismo tiempo, la
apelación de la sentencia del Tribunal de Castres llegaba ante la Corte de Toulouse y, aunque ésta iba a confirmar la sentencia en
cuanto a la incompetencia respecto de la responsabilidad administrativa, la revocaría en cambio en cuanto al fondo, reconociendo
la responsabilidad personal del alcalde, por la cual lo condenaba a indemnizar los perjuicios. Es en este momento que el recurso de
los esposos Lemonnier tendiente a la reparación del perjuicio sufrido por un hecho de la administración fue examinado por el
Consejo de Estado. Fue para él la ocasión, sobre la base de las conclusiones del Comisario del Gobierno Léon Blum, de hacer
progresar la responsabilidad de la administración por los daños cometidos por sus agentes, gracias a una solución (I) que conocería
ulteriormente nuevos desarrollos (II).

II. Antes del fallo Lemonnier la jurisprudencia había primero reconocido que si en caso de falta de servicio la
responsabilidad personal del agente no podía ser perseguida, en caso de falta de personal sólo él era responsable
(fallo Pelletier de 1873). Los hechos no permitieron por mucho tiempo la jurisprudencia conformarse con este
sistema binario excesivamente simple. La distinción de las dos faltas se muestra artificial cuando, en realidad,
aquellas están estrechamente imbricadas en el origen del daño. Además, el funcionario está frecuentemente fuera
de condiciones de reparar el perjuicio causado por su culpa, en circunstancia que los medios exorbitantes con que
cuenta el poder público rara vez son menores a la extensión de este perjuicio; inversamente, al excluir la
responsabilidad personal en caso de responsabilidad administrativa, se corre el riesgo de reducir el celo con que el
agente cumple su función. El Consejo de Estado admitió entonces en el fallo Anguet de 3 de abril de 1911 que una
falta personal podía acumularse con una falta de servicio y que ésta era susceptible de comprometer la
responsabilidad de la administración. El fallo Lemonnier da un nuevo paso al admitir que una única falta [una única
culpa], debida esencialmente al hecho personal del agente, compromete la responsabilidad del servicio tanto como
la del agente. Se pasa entonces del cúmulo de faltas (que conlleva ya un cúmulo de responsabilidades) al cúmulo de
responsabilidades por una sola falta.
 En el litigio que la oponía a los esposos Lemonnier, la comuna de Roquecourbe sostenía que el daño causado habría
sido reparado por el fallo de la Corte de Toulouse que condenaba personalmente al alcalde, y que la nueva demanda
presentada ante el Consejo de Estado era, por esta razón, inadmisible. El Comisario del Gobierno, Léon Blum, fue de
una opinión diferente: “La declaración y la reparación, por la autoridad judicial civil, de la falta personal que se
reprocha a un individuo que es, simultáneamente, agente del servicio público, no obsta para nada -a nuestro juicio- a
que la autoridad administrativa investigue y declare por los mismos hechos la falta y la responsabilidad del servicio”.
En favor de esta tesis, el Comisario del Gobierno invocó la autonomía de la decisión judicial, ya que según la
jurisprudencia misma del Tribunal de Conflictos, la investigación judicial civil de la imputabilidad de una falta a un
funcionario no debe conllevar un examen crítico de las condiciones de funcionamiento del servicio. En lo que
concierne a la falta de servicio, no ha podido haber decisión judicial porque o si no el conflicto [contienda de
competencia] hubiese debido elevarse: en consecuencia, no puede invocarse la autoridad de cosa juzgada de lo
resuelto en sede civil. Hay que admitir entonces “la coexistencia posible de una falta que la autoridad judicial podrá
considerar como personal al agente, que compromete su responsabilidad propia, con una falta administrativa, que la
autoridad administrativa deberá considerar como falta del servicio, que compromete la responsabilidad de la
administración”. Desde que existe esta falta de servicio -y a menudo la falta del agente la hará presumir- la
posibilidad de deducir acciones en contra del agente no debe permitir al Estado eludir su responsabilidad propia.
Como lo dijo el Comisario del Gobierno, si la falta personal “ha sido cometida en el servicio o con ocasión del servicio,
si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos a disposición del culpable por el servicio, si la víctima
sólo ha sido puesta en presencia del culpable por efecto del juego del servicio, si, en una palabra, el servicio ha
condicionado la comisión de la falta o la producción de sus consecuencias dañosas frente a un individuo
determinado, el juez administrativo entonces podrá y deberá decir: la falta tal vez se separa del servicio -
corresponde a los tribunales judiciales decidir - pero el servicio no se separa de la falta. Incluso si el ciudadano
lesionado poseyera una acción contra el agente culpable, incluso si hubiera ejercido esa acción, posee y puede hacer
valer una acción contra el servicio, sin que ninguna excepción de inadmisibilidad pueda oponerse contra esta
segunda acción a raíz de la posibilidad o de la existencia de la primera”. El Consejo, que se había ya orientado en esa
dirección, mediante un fallo Thévenet de 23 de junio de 1916, siguió a su Comisario del Gobierno al admitir que, en
la especie, el establecimiento del tiro al blanco en condiciones de inseguridad constituía una falta de la que la
comuna debía íntegramente reparación a la víctima. El Consejo adoptó al mismo tiempo el principio correlativo de
no cúmulo de indemnizaciones, ya que el perjuicio debe ser reparado en su integridad, pero no más allá, y la
administración debe así subrogarse en su caso en los derechos de la víctima contra el autor del hecho dañoso.

III. La jurisprudencia ulterior, recogiendo las posiciones sostenidas por Léon Blum en 1918, debía extender el campo de
aplicación de la teoría del cúmulo de responsabilidades, no sólo por la falta personal en el servicio (A), sino también
por la falta personal fuera del servicio (B).

A. Hasta 1949 la comisión de la falta personal en el servicio continuará siendo exigida. Un fallo Librairie Hachette
de 28 de enero de 1949 todavía se pronuncia en ese sentido. Esta exigencia se justifica, al parecer, por la idea de
culpa in vigilando del servicio con respecto al funcionario personalmente culpable y por la preocupación de no
llegar a admitir la responsabilidad por riesgo, reconocida para el empresario por el hecho de su dependiente en
el derecho privado contemporáneo. Era la prolongación del fallo Anguet de 3 de febrero de 1911, relativa al
cúmulo de faltas. Ha sido atenuada cuando el Consejo de Estado ha estimado que el hecho dañoso, aunque
constituya una falta personal, “revela el funcionamiento defectuoso del servicio público” (CE, 19 de mayo de
1948, Souchon). La referencia a la falta de servicio ha terminado por ser apenas implícita. De la redacción de
numerosos fallos resulta que la sola circunstancia de que la falta personal se haya cometido en el servicio basta
para que la responsabilidad de la administración se vea comprometida. Tal es el caso de un robo cometido por
una receptora de correos en ejercicio de sus funciones (1937, Dlle Quesnel). Otros fallos consideran también la
falta personal cometida “con ocasión del servicio” como suficiente para comprometer la responsabilidad de éste
(Dame Veuve Paumier, 1955: brutalidades cometidas por agentes de policía; y Tilhaud, 1960: pillaje cometido
por militares). La idea de falta de servicio, incluso implícita, desaparece: la falta de personal excluye la falta de
servicio, pero su ejecución en el servicio o con ocasión del servicio basta para obligar al servicio a responder por
ella.
 B. Se ha dado un paso más cuando, en 1949 por primera vez, el Consejo de Estado ha reconocido la
responsabilidad de la administración por una falta personal cometida fuera del servicio.

El verdadero abandono de la exigencia de la comisión de la falta personal en el servicio, o con ocasión del
servicio, ha sido realizado por los fallos Mimeur, Defaux y Besthelsemer de 18 de noviembre de 1949, los tres
pronunciados en materia de accidentes causados por automóviles de la administración utilizados por sus
conductores fuera de su afectación normal. Indiscutiblemente la falta ha sido cometida fuera del servicio. El
Comisario del Gobierno, señor Gazier, habría podido sostener que hay, por cierto, una falta personal, causa
inmediata del daño, pero también, anteriormente una falta del servicio (negligencia, falta de vigilancia), que ha
hecho posible la falta personal. Tal sistema, sin embargo, habría desconocido las necesidades de la acción
administrativa: “no se puede imponer a cada chofer un controlador, que requeriría, a su vez, también de un
guardián…” La aplicación de la jurisprudencia anterior, en semejante caso debía derivar en el rechazo de la
demanda, pero ese rechazo, según había declarado el Comisario del Gobierno, “aunque satisface la lógica choca
gravemente con la equidad; la generalización cada vez más obligatoria del seguro y la jurisprudencia judicial,
que admite casi siempre la responsabilidad del empresario, en caso de abuso de funciones del dependiente, han
expulsado esta iniquidad del sector privado; es demasiado chocante que subsista en el sector público”. En
definitiva, las acciones de las víctimas fueron acogidas porque los accidentes, aun cuando no habían ocurrido en
el servicio, no estaban desprovistos de todo vínculo con el servicio.

Texto 12A4: Arret Mimeur (1949)

Observaciones: Por este fallo, así como en los otros dos pronunciados el mismo día en favor de los señores Defaux y Besthelsemer,
el Consejo de Estado admitió por primera vez que la responsabilidad del Estado puede verse comprometida por un accidente
debido a una falta personal cometida por uno de sus agentes fuera del servicio.

El conductor de un camión militar (parte de la administración) perdió el control y tras golpear fuertemente el inmueble de la
requirente, la señorita Mimeur, demolió parte del muro. El conductor del camión había cometido faltas personales: mala maniobra
al volante, velocidad excesiva, violación de reglas de preferencia. Estas culpas habían sido, materialmente, cometidas fuera del
servicio: el conductor, que acababa de entregar bencina, se había desviado de vuelta de su itinerario normal para detenerse en una
localidad en que se encontraba su familia.

La jurisprudencia anterior admitía ya que la responsabilidad de la administración se veía comprometida, ya sea en caso de cúmulo
de una falta de servicio y de una falta personal (fallo Anguet de 1911), o bien en caso de una falta única que, aunque a ciertos
respectos fuere considerada como una falta personal, permanece indisociable del servicio (fallo Lemonnier de 1918), sea en caso de
una falta personal cometida materialmente en el servicio, desapareciendo la referencia a la falta de servicio (Dlle Quesnel, 1937). En
cambio, el Consejo de Estado excluía la responsabilidad de la administración cuando la falta personal era cometida fuera del
servicio (Buffevant, 1948), a menos que revelase una falta de servicio (Souchon, 1948).

En el fallo Mimeur, el Consejo de Estado consideró que “el accidente litigioso, ocurrido por el hecho de un vehículo que había sido
confiado a su conductor para la ejecución de un servicio público, en las circunstancias del caso, no podría considerarse como
desprovisto de todo vínculo con el servicio”, y juzgó que los tres accidentes comprometían la responsabilidad administrativa. Así, se
admite la responsabilidad de la administración por faltas personales cometidas fuera del servicio, sin falta de servicio, ni siquiera
presunta, desde que aquellas faltas personales no están desprovistas de todo vínculo con el servicio. Es un nuevo progreso del
cúmulo de responsabilidades, confirmado por la jurisprudencia ulterior (I). Pero que no por ello desconoce ciertos límites (II). Esta
jurisprudencia viene a perfeccionar las diferentes hipótesis en que la administración puede ser responsable por el hecho de sus
agentes (III).

I. La jurisprudencia ulterior ha aplicado la solución que se desprende de estos fallos, no sólo en casos similares, sino
incluso en otros bastante diferentes. Tratándose todavía de accidentes de vehículos, se ha reconocido la
responsabilidad de la administración en casos similares a aquellos de 1949, pero la ley de 31 de diciembre de 1957 ha
extinguido esta fuente de aplicación de la responsabilidad administrativa por falta de personal no desprovista de todo
vínculo con el servicio, ya que sólo los tribunales judiciales “son competentes para fallar sobre toda acción de
responsabilidad que tienda a la reparación de los daños de cualquier naturaleza causados por cualquier vehículo” y
 que “aquella acción será juzgada conforme a las reglas del derecho civil, sustituyendo frente a terceros la
responsabilidad de la persona jurídica de derecho público, a la responsabilidad de su agente autor de los daños
causados en ejercicio de sus funciones”.

Con todo, la jurisdicción administrativa –que en caso de dificultad seria conserva competencia respecto de la cuestión
prejudicial acerca de si el agente ha causado los daños en ejercicio de sus funciones– puede aún ser llevada a decir si
el accidente no estaba desprovisto de todo vínculo con el servicio del agente (por ejemplo, Compagnie la Providence
et Dame Grima, 1961, y otros fallos más citados en el texto). En la afirmativa, es la administración quién debe
responder, pero ante los tribunales judiciales y conforme al derecho civil.

El Consejo de Estado ha aplicado los principios del fallo Mimeur al caso de faltas personales cometidas por policías,
militares o agentes de aduanas fuera del servicio gracias a los medios (especialmente las armas) de que el servicio les
permite disponer. Ha juzgado que la muerte accidental de un guardián de la paz [policía] asesinado por uno de sus
colegas que manipulaba torpemente, en la pieza que compartían, su pistola de servicio “no puede ser vista como
desprovista de todo vínculo con el servicio” (Asamblea, 26 de octubre de 1973, Sadoudi). Este fallo toma la
precaución de notar dos circunstancias particulares: por una parte, la obligación hecha a los policías de conservar su
pistola en el domicilio y, por otra parte, el carácter peligroso de un arma de fuego.

A propósito de la muerte de un adolescente causada involuntariamente por un guardián de la paz al manipular su

pistola de servicio, el Consejo de Estado subraya incluso que si el agente no estaba en servicio durante el accidente,
conforme a las prácticas del cuerpo al que pertenecía, conservaba su pistola en el domicilio” y “que en esas
condiciones, habida cuenta de los peligros que resultan para los terceros de la circunstancia de que un arma sea
tenida por un guardián de la paz fuera del servicio, el accidente no puede considerarse como desprovisto de todo
vínculo con el servicio” (Bachelier, fallo de 1987).

II. El progreso realizado por el fallo Mimeur deja subsistir límites: todavía no se han alcanzado por completo las
conclusiones de Léon Blum para el fallo Lemonnier. La responsabilidad del servicio no se ve comprometida, como él lo
proponía, por el solo hecho de que “los medios y los instrumentos de la falta (personal) hayan sido puestos a la
disposición del culpable por el servicio”. Un mínimo de vínculo sigue siendo necesario.

A propósito de los accidentes de vehículos, se ha llegado a sugerir si el Consejo de Estado – requerido, como se ha
dicho anteriormente, por vía de una cuestión judicial – no habrá pasado a ser más restrictivo que en el fallo Mimeur.
En un fallo Périco de 28 de febrero de 1969 ha considerado que un accidente del que ha sido víctima un agente y que
ha sido provocado por otro agente que iba a bordo de su auto personal desde su domicilio a su lugar de trabajo
donde tenía que iniciar el servicio, sin que el uso de este auto haya sido exigido por una decisión administrativa “no
puede considerarse como ocurrido con ocasión de la ejecución del servicio”: “ni el hecho de que la colisión se haya
producido al interior de un campo militar en que se encontraban a la vez la residencia y el lugar de trabajo (del agente
autor de accidente), ni la circunstancia de que ella haya motivado una sanción disciplinaria contra este último, no son
por sí mismos susceptibles de establecer la existencia de un vínculo entre el accidente y el servicio”. Un fallo de
Sección [del Contencioso del Consejo de Estado] de 5 de noviembre de 1976 de (Compagnie d’assurances “La
Prévoyance” et Soc. des Laboratoires Berthier-Derol) retoma la misma solución en circunstancias vecinas. Así, la falta
personal no podría comprometer la responsabilidad de la administración, a menos que haya ocurrido con “ocasión de
la ejecución del servicio” o “en el ejercicio de las funciones”. Parece exigirse positivamente un vínculo entre el
accidente y el servicio, en circunstancias que el fallo Mimeur se conformaba de la circunstancia negativa de que el
“accidente no esté desprovisto de todo vínculo con el servicio”.

Estos fallos se explican por la cuestión planteada al juez administrativo por el juez judicial [ordinario], consistente en
saber, conforme a los términos de la ley de 31 de diciembre de 1957, si el agente autor de los daños causados los ha
causado en el “ejercicio de sus funciones”. Las jurisdicciones administrativas, requeridas directamente con respecto al
problema de responsabilidad de la administración por falta personal de sus agentes, han podido constatar que el
vínculo con el servicio, aunque se lo aprecie en forma negativa, puede verse roto: entonces la falta personal excluye
toda responsabilidad de la administración. Es así como, tanto antes como después del fallo Sadoudi de 26 de octubre
de 1973, el Consejo de Estado ha rechazado la responsabilidad de la administración por el uso de armas de fuego por
sus agentes fuera del servicio, ya sea que estas armas hayan sido personales o bien, siendo armas del servicio, hayan
sido utilizadas intencionalmente con voluntad de dañar (1954, Dame veuve Litzler y 1975, Pothier).
 Se puede observar que no existen más que débiles matices entre la falta personal no desprovista de todo vínculo con
el servicio y aquella que sí está desprovista de ellos. Si la jurisprudencia más reciente no ofrece un ejemplo
significativo de fallos que hayan rechazado admitir la ausencia de este vínculo, no podría inferirse de aquello que haya
desaparecido la exigencia de este vínculo.

III. La extensión de la responsabilidad de la administración por falta de sus agentes desde el fallo Pelletier de 30 de julio
de 1873, permite hoy día reconocer esta responsabilidad en cuatro serie de casos: sea [a] en caso de falta de servicio
de sus agentes, sea [b] en caso de falta personal acumulada con una falta de servicio, sea [c] en caso de falta personal
cometida en el servicio o con ocasión del servicio, o sea [d] en caso de falta personal cometida fuera del servicio pero
no desprovista de todo vínculo con el servicio.

Así, los jueces administrativos pueden apelar, según las circunstancias de cada caso, a una u otra de aquellas fórmulas,
prefiriendo en la medida de lo posible utilizar las más tradicionales y sólo aplicando a título subsidiario, cuando no lo
pueda hacer de otra manera, las más recientes, es decir, aquellas fórmulas más audaces.

Esta construcción jurisprudencial es eminentemente protectora de los derechos de las víctimas ya que el agente
culpable es a menudo insolvente, en circunstancias que la colectividad pública siempre tiene los medios de pagar las
indemnizaciones a que es condenada. En cambio, puede tener el inconveniente de asegurar a los culpables una
impunidad excesiva, y debilitar en los agentes públicos el sentido de sus responsabilidades. Pero no hay que olvidar
que, en todos los casos de falta personal, la administración condenada se subroga en los derechos y acciones de la
víctima contra el autor del daño, y que dispone además, desde los fallos Larruele y Delville de 28 de julio de 1951, de
una acción indemnizatoria directa contra el agente culpable, ejercida bajo el control del juez administrativo.

Texto 12B: José Miguel Valdivia – La responsabilidad de la Administración del Estado en Francia

Introducción: Según la doctrina, el punto de partida de la formación de la responsabilidad del derecho administrativo es el “fallo
blanco” (1873). En este fallo, el Tribunal de Conflictos afirmaba que “la responsabilidad que puede incumbir al Estado por daños
causados a particulares por el hecho de las personas que emplea en los servicios públicos no puede quedar regida por los principios
establecidos en el CC, pues esta responsabilidad no es general ni absoluta, sino que tiene sus reglas especiales que varían según los
requerimientos del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados.”.

La responsabilidad civil del Estado ha conseguido adquirir, en el derecho francés, un estatuto independiente del derecho privado
fundamentalmente gracias a la jurisprudencia. Si bien sus reglas no difieren radicalmente del derecho privado, posee
particularidades y restricciones que le son propias; y a pesar de éstas, la ausencia de parámetros legales le ha permitido a la justicia
administrativa idear soluciones más progresistas que las que se hubieran alcanzado mediante derecho civil. El legislador no se ha
inmiscuido mayormente en la labor de la jurisprudencia de determinar los regímenes de responsabilidad y su adaptación a las
nuevas exigencias de la sociedad.

El régimen tradicional: Para que el Estado vea comprometida su responsabilidad por causa de daños provocados por la
Administración, es necesario un juicio objetivo de reproche dirigido en contra de su actuación. La existencia de un régimen general
de responsabilidad por culpa (normalmente denominado “falta de servicio”) no ha impedido, sin embargo, el surgimiento de
regímenes especiales de responsabilidad que prescinden de tal requisito, pero que están supeditados a la concurrencia de otros
elementos como la presencia de un riesgo especial o una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas.

Ahora veremos las características de la responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva:

A. Responsabilidad por culpa: Es la regla general en materia administrativa, principalmente porque fue la primera en desarrollarse
y porque su fundamento es de fácil comprensión. Además, contiene a la vez un valor sancionador, moralizador y pedagógico. El
elemento central de esta responsabilidad consiste en el juicio de reproche que debe dirigirse en contra de la Administración
por haberse infringido un estándar de servicio. Se trata también de una responsabilidad por culpa que requiere ser probada
por parte de la víctima (al igual que en derecho privado).
 Aunque el modelo de la responsabilidad por culpa en derecho administrativo no difiere sustancialmente del derecho privado,
éste cuenta con ciertas diferencias en relación con el derecho civil, como por ejemplo instituciones del derecho civil
(responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad por el hecho de la cosa) no son importantes para el derecho
administrativo. Las principales diferencias pueden sistematizarse en torno al carácter del hecho culpable (1) y al juicio
normativo de reproche que representa la culpa (2).

1. El hecho culpable: un hecho del hombre: A partir del año 1873, con el fallo Pelletier, la noción de culpa como hecho del
hombre va a delinearse en forma adecuada. Así, la culpa del agente puede calificarse de dos formas: como falta personal
(sólo compromete al agente, y por lo tanto conocen los tribunales ordinarios) y como falta de servicio (responde el
patrimonio estatal, y conoce la jurisdicción administrativa).

a. Importancia marginal de la falta personal: Según Laferrière “Hay falta de servicio si el hecho dañoso es impersonal y
revela al administrador más o menos sujeto a error; la falta personal, al contrario, es la que revela al hombre con
sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias”. En este segundo caso, el hecho culpable es separable del servicio.
Pero existen dos ocasiones en que la culpa del funcionario puede calificarse como falta personal: I) Intención
maliciosa del agente, y II) Extrema gravedad de su comportamiento.

Pero la falta personal es relativamente marginal, y ha propendido a ser absorbida por el Estado, primero tras admitir
el “cúmulo de faltas” (un mismo daño puede provenir de la conjunción entre falta personal y falta de servicio),
segundo tras admitir el “cúmulo de responsabilidades” (un mismo daño podía ser simultáneamente constitutivo de
falta personal y falta de servicio), y por último tras admitir la falta “no desprovista de todo vínculo con el servicio”
(una falta personal perfectamente separable del servicio pero atribuible a la Administración por relacionársele de
alguna forma).

Estos casos en que la falta personal es absorbida por el servicio, corresponden al ejemplo más significativo de una
responsabilidad por el hecho ajeno en derecho administrativo. En estos casos, aunque la culpa sea totalmente del
tercero (el agente), el Estado es llamado a responder por éste, y aunque la víctima podría elegir dirigirse contra el
agente, lo común es que prefiera hacerlo contra el Estado porque siempre será solvente. Aquí el Estado sólo cumple
una labor de garantía para con la víctima, pues aquél se dirigirá contra el agente infractor en acción de reembolso.

b. El rol de la falta de servicio: Lo usual es que el comportamiento culpable de los funcionarios del Estado sea calificado
como “falta de servicio”, entendida ésta como “falta cometida en ejecución del servicio público”. A diferencia de la
responsabilidad en que el Estado incurra por faltas personales de sus agentes, la falta de servicio representa un caso
de responsabilidad por el hecho propio del Estado, y por lo tanto le está vedado dirigirse contra el funcionario autor
del hecho dañoso, aún si éste es susceptible de identificación.

Una importante consecuencia del carácter directo de la responsabilidad por falta de servicio consiste en la
irrelevancia de la identidad del autor del hecho. Al atribuirse el hecho dañoso directamente a la Administración, la
persona de su autor pierde toda importancia.

2. La determinación de la culpa: tarea judicial: Si la persona del autor del daño resulta irrelevante en materia de falta de
servicio, la identificación de la culpa (subjetivo) parece errónea, y es por eso que el juicio de responsabilidad atiende al
establecimiento de la mala organización o el funcionamiento defectuoso del servicio, apreciando esas nociones en forma
objetiva en relación a cómo debería ser su comportamiento normal.

Una concepción tan imprecisa como ésa reclama forzosamente la intervención judicial para su determinación en concreto.
La calificación de un hecho como culpable (esto es, falta de servicio), depende de cada caso en concreto, y por lo tanto el
estándar para calificar la situación como falta de servicio es la normalidad o aquello que legítimamente puede esperarse de
él o “el incumplimiento de una obligación preexistente” (Marcel Planiol).

a. Determinación de las obligaciones incumplidas: Las atribuciones de competencias de la Administración es

normalmente obra del legislador. Cuando tales obligaciones han sido previstas explícitamente por los textos, la
operación judicial se ve sensiblemente facilitada, y el juez deberá proceder a una determinación funcional de los
deberes, el objeto y los fines del servicio. La influencia de los deberes legales en la determinación de la culpa es
importante. Sin embargo, identificar la culpa con la ilegalidad requiere un análisis más preciso.
 b. Culpa e ilegalidad: Hay que efectuar ciertas distinciones antes de equiparar culpa e ilegalidad. Por regla general, un
acto ilegal es también un hecho culpable (la ilegalidad evidencia una falta de servicio), y tal conclusión se aplica
tanto para actividades regladas como para potestades discrecionales. Asimismo, toda especie de ilegalidad, incluso
un simple error de apreciación es susceptible de constituir una falta de servicio.

No obstante lo anterior, el acto ilegal no es per se una falta de servicio suficientemente idónea para comprometer la
responsabilidad del Estado. La jurisprudencia efectúa distinciones sutiles para concluir en definitiva que la ilegalidad
sólo obligará a responder en la medida que si la decisión hubiera sido tomada legalmente (bajo otra forma o con
motivos diversos), habría conducido a resultados distintos para el interesado.

c. Gradación de culpas: No toda culpa basta para comprometer la responsabilidad del Estado, pues existe cierto
margen de tolerancia en favor de la Administración. Hasta principios del siglo XX, la irresponsabilidad del soberano
era la regla, pero desde el año 1905 (fallo Tomaso Greco) se instauró la culpa grave para mejorar la suerte de las
víctimas. La existencia o no de culpa grave era determinada por el juez de forma libre, lo que permitió un desarrollo
de la jurisprudencia en este tema, permitiendo ellos mismos definir cuándo bastaba con falta de servicio y cuándo
era necesario proceder a una calificación de esa falta, de suerte que sólo una culpa grave pueda comprometer la
responsabilidad del Estado.

La doctrina ha tomado en consideración la “dificultad” en que se desarrolla el servicio para determinar la gradación
de culpas, así, una actividad difícil tiene un estándar menos exigente y por lo tanto a la Administración se le exige
culpa grave. Existen otros criterios tales como un “razonamiento de orden político” o un “margen de maniobra
indispensable para ciertas actividades”. La tendencia actual es al desaparecimiento de la culpa grave y a la
objetivación de la responsabilidad.

B. Responsabilidades independientes de la culpa: La falta de servicio es insuficiente como criterio único de responsabilidad
administrativa en el derecho francés, pues existen casos en que ninguna culpa podría detectarse por parte de la Administración
pero parecería inicuo dejar a cargo de las víctimas el peso integral de los daños sufridos en provecho de la colectividad. La
respuesta de la jurisprudencia es la creación de una serie de regímenes especiales de responsabilidad objetiva o “sin culpa”
que prescindan de todo juicio de reproche contra la Administración y en que la simple causalidad entre el hecho y el daño son
suficientes para comprometer el patrimonio de la colectividad.
Evidentemente, la responsabilidad objetiva contribuye a mejorar la suerte de las víctimas, pues aun cuando la Administración
demuestre haber procedido con entero cuidado y diligencia o apego a la ley, será en principio condenada a indemnizar los
perjuicios. Estos regímenes especiales son de orden público, es decir, aun cuando el demandante se sitúe exclusivamente en el
terreno de la falta de servicio, los tribunales analizarán de oficio siempre la posibilidad de juzgar el asunto desde la perspectiva
de la responsabilidad objetiva.

La jurisprudencia requiere que el daño sea grave, especial (que afecta a una persona o a un grupo reducido), y que exceda los
riesgos normales que las víctimas deban soportar en la vida en sociedad. Charles Eisenmann, uno de los más influyentes
expositores en esta materia, concebía dos fundamentos de la responsabilidad objetiva: I) El principio de igualdad ante las
cargas públicas (cuando la víctima soporta un sacrificio en aras del interés general), y II) El principio de correlación entre
ventajas y cargas que asume el Estado.

Independientemente de la corrección del razonamiento de este autor, los regímenes especiales de responsabilidad objetiva
pueden sistematizarse -para efectos de presentación- en torno a dos ideas: el riesgo que presentan ciertas situaciones (1) y la
ruptura de la igualdad ante las cargas públicas (2).

1. Las responsabilidades por riesgo: La idea de que el riesgo que comportan ciertas actividades estatales sean suficiente para
comprometer la responsabilidad del Estado posee ciertamente una virtud persuasiva considerable. El riesgo se subclasifica
en dos:

a. El riesgo provechoso: Es en 1895 que el Conseil d'État dicta el famoso fallo Cames, mediante el cual se anticipa a la
jurisprudencia civil y a la legislación en la consagración de un régimen de responsabilidad objetiva por accidentes
del trabajo. Un obrero del Estado había sufrido una herida mientras forjaba una pieza metálica instalada en un pilar
 del arsenal de la ciudad de Tarbes. A pesar de que no se había detectado ninguna culpa en el funcionamiento del
servicio -la operación era ordinaria, se habían tomado las precauciones necesarias, y ningún peligro era previsible- el
obrero Carnes será indemnizado por el Estado en función del riesgo a que los funcionarios se ven expuestos en el,
ejercicio de sus misiones. En general, si el cumplimiento de sus misiones les expone a riesgos, el Estado debe
indemnizarles los daños que se verifiquen como consecuencia de ellos.

b. El riesgo creado: El factor común a todas las hipótesis de este tipo de riesgo es la de la peligrosidad que presentan
ciertas cosas, actividades, o métodos empleados por la Administración en la satisfacción de las necesidades públicas.
Así por ejemplo: I) Materiales explosivos: los daños provocados a particulares por explosiones ejecutadas por
organismos del Estado son reparados por éstos, aun sin necesidad de falta de servicio de su parte; II) Armas de
fuego y artefactos peligrosos: cuando en el curso de una operación policial un tercero es alcanzado por una bala, la
Administración ve comprometida su responsabilidad aun en ausencia de falta de servicio, atendido el carácter
peligroso de las armas; III) Obras públicas peligrosas: tales como instalaciones eléctricas o de gas, que por tanto por
sí solas son susceptibles de generar responsabilidad sin necesidad de recurrir a la presunción de culpa; IV) Prisiones
sin barrotes: Los métodos especiales de reinserción social de delincuentes juveniles que permite su salida al exterior
de los recintos, las salidas a ensayos psiquiátricos, o métodos carcelarios que permiten la salida a reos, son fuente
de riesgos para los terceros, y de producirse daños el Estado debe repararlos, aun en ausencia de falta de servicio
de su parte.

2. La ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: Hay algunas hipótesis en que la responsabilidad del Estado se ve
comprometida en ausencia de falta de servicio y que resultan insusceptibles de atribuir a la presencia de un riesgo especial.
Lejos de incidir en actividades peligrosas, se trata de regímenes articulados para el caso de actividades o actuaciones
enteramente lícitas que se ejercen en el interés general, pero provocan (casual o voluntariamente) consecuencias
perjudiciales para ciertos administrados. La admisión de la responsabilidad del Estado en estas hipótesis está sujeta a
fuertes restricciones, y la definición del umbral que las hace indemnizables no puede estar subordinada a la consideración
de su legalidad o regularidad jurídica, sino a la proporción en que se distribuyen esas obligaciones y cargas. Sólo cuando un
gravamen rompe la relación de igualdad ante las cargas públicas puede haber lugar a reparación de los perjuicios que ellas
entrañan.

Por lo tanto, para que se configure la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, el perjuicio debe ser: I) Especial: los
daños suficientemente individualizados deben dar lugar a responsabilidad a este título, el perjuicio debe ser especial; y II)
Anormal: para que sea indemnizable tiene que exceder las molestias ordinarias que provoca la vida en sociedad o las
sujeciones ordinarias que ésta impone.

Las principales aplicaciones de esta especie de responsabilidad pueden agruparse en tomo a dos órdenes de materias:

a. Daños permanentes provenientes de obras públicas: Son indemnizables en la medida que posean los caracteres de
anormalidad y especialidad, y a condición que se extiendan en el tiempo, como por ejemplo la disminución de la
clientela que para un comerciante representa la ejecución de trabajos en la vía pública que obstaculizan la entrada
al establecimiento.

b. Decisiones regulares de la autoridad administrativa: Cuya responsabilidad puede extenderse a:

i. Actos administrativos individuales: Se refiere a la negativa de ejecutar una sentencia pasada cuando
motivos de orden público o interés general lo aconsejan, reconociendo el derecho correlativo del
particular afectado por esta negativa a ser indemnizado por el daño que le supone la inejecución del
fallo, sin necesidad de acreditar falta de servicio. En estos supuestos el daño recae generalmente en
una persona determinada, pero se ha extendido también a una categoría de personas.

ii. Reglamentos adoptados legalmente: El problema se plantea en este supuesto de forma diferente que
en los actos individuales, pues con frecuencia los gravámenes que imponen carecen del carácter de
especial (lo que es bueno, pues significa que los reglamentos no son, por lo general, discriminatorios).
La responsabilidad del Estado sólo procederá si ese interés no exige forzosamente imponer el gravamen
a una persona o grupo determinados, como ocurre por ejemplo cuando se busca restringir actividades
nocivas al medio ambiente o reglamentar la economía en materia de precios.
Perspectivas de evolución: Las categorías conceptuales en tomo a las cuales opera el régimen francés de la responsabilidad
administrativa constituyen un ejemplo destacable de flexibilidad, pues ellas mismas permiten la evolución del régimen conforme a
las orientaciones de la sociedad. Los criterios que determinan la adopción de regímenes de responsabilidad objetiva poseen una
cierta textura abierta, que evidentemente facilita su extensión, a casos no contemplados precedentemente.

La responsabilidad hospitalaria pública es sin duda el régimen que más fuertemente ha mutado en estos años. El elemento común
que parece guiar los cambios es la preocupación constante de mejorar la suerte de las víctimas. Por ejemplo el desaparecimiento de
la culpa grave y la admisión progresiva de presunciones de falta de servicio. De este modo, el criterio de la culpa va haciéndose cada
vez más trivial (A). Adicionalmente, en diversas hipótesis el sistema parece estar avanzando hacia una cierta socialización de riesgos
que no incumbían al Estado conforme a las reglas que precedentemente se han analizado (B).

A. La trivialización de la culpa: Esta situación se expresa a través de dos fenómenos: por una parte, el progresivo abandono de la
exigencia de una culpa grave conduce a aceptar la idea de que cualquier disfuncionamiento de un servicio público basta para
comprometer su responsabilidad (1); y por otra, el desarrollo de la técnica procesal de la presunción de falta de servicio
contribuye a automatizar el mecanismo de reparación, al desplazar sobre el servicio la carga de la prueba (2).

1. La abolición de la culpa grave: La introducción de la culpa grave como estándar normativo contribuyó en sus inicios a
quebrar el régimen de irresponsabilidad hasta entonces existente, pero la generalización de la responsabilidad hizo
pronto ver que este estándar constituía más bien una anomalía. La desaparición de la culpa grave se ha verificado
gradualmente, primero mediante el abandono de la aplicación de estándares uniformes de gravedad de la culpa por
categoría de servicios (a). En un segundo momento, el criterio de la dificultad del servicio entró en crisis, permitiendo un
retroceso importante de las hipótesis en que la culpa grave era exigida (b). De tal modo, esa exigencia ha visto
sensiblemente reducido su campo de aplicación, aunque sin haber sido suprimida por completo (c).

a. Un primer avance: la diversificación de los estándares: Los servicios encargados de la administración de los
impuestos gozaban hasta la década de 1990 de un significativo margen de tolerancia, marcado por la exigencia
de una culpa grave en cuanto requisito necesario para el surgimiento de su responsabilidad. Así, en el fallo
Bourgeois (1990), para que el Estado fuera condenado fue preciso que el Conseil d'État aceptara apreciar caso
a caso la dificultad que cada operación presenta en concreto, renunciando a la aplicación de un estándar
uniforme por servicio o por categoría de actividades.

b. El debilitamiento del criterio de la complejidad de la actividad: Indudablemente, el fallo Bourgeois no había

cuestionado la utilidad ni la justicia del criterio de la dificultad del servicio, lo que lo haría el fallo Époux V.,
intervenido precisamente en materia de responsabilidad médica pública. Tratándose de actos corrientes de
curaciones o cuidados que no requerían la intervención de personal médico (y por lo tanto no se reputaban de
una dificultad particular) era aplicable el régimen general, vale decir el de la culpa ordinaria o leve; a diferencia
de aquellos procedimientos llevados por médicos que se asociaban a culpa grave.

Con ocasión de un parto relativamente complejo, el personal de un hospital cometió una serie de
imprudencias, ninguna de las cuales aisladamente consideradas podía ser atribuida a una culpa grave. Por las
gravísimas consecuencias que había acarreado a la mujer, el caso reclamaba un cambio de jurisprudencia,
sustituyendo el estándar de la culpa grave por aquel de “culpa médica suficientemente idónea” para
comprometer la responsabilidad del hospital, noción que no deja de tomar en cuenta la dificultad del servicio,
pero esta vez no para establecer un estatuto de irresponsabilidad (juzgado inadmisible) sino para dar por
acreditada una falta de servicio ordinaria. El giro radical en esta materia fue seguido por el abandono
completo de la culpa grave, y su sustitución por el estándar ordinario de la falta de servicio en otros ámbitos
igualmente caracterizados por la complejidad de la intervención del servicio, como de salvatajes de navíos o
lucha contra incendios.

c. La subsistencia de la culpa grave: Persiste la culpa grave en relación a la responsabilidad de los servicios
tributarios, de policía, de correos. Aquí la restricción obedece a la preocupación continua de la jurisprudencia
de velar por que la responsabilidad del Estado no sustituya a aquella que incumbe al sujeto controlado.
Normalmente, en estas hipótesis el sujeto controlado (una comuna, por ejemplo, que ha celebrado contratos
 ilegalmente) intentará eludir su propia responsabilidad invocando la culpa de la entidad de control (el prefecto
de la región, en el ejemplo, que no reparó oportunamente en las ilegalidades). Sin un buen “filtro” (la culpa
grave) en esta materia, la responsabilidad del Estado se vería comprometida con demasiada facilidad, lo que
no sólo es negativo para las finanzas públicas sino que puede degenerar en una irresponsabilidad individual
excesiva.

2. La eclosión de las presunciones de falta de servicio: La técnica de las presunciones de culpa no es exclusiva de la
responsabilidad administrativa. Como en materia civil, cumplen aquí un rol probatorio de primer orden, pues como es
bien sabido toda presunción invierte la carga de la prueba; el demandante queda relevado de la prueba de la culpa, pero
el demandado puede descargarse de su responsabilidad demostrando que no ha incurrido en ningún hecho culpable. La
presunción de culpa no altera radicalmente el régimen de responsabilidad, que sigue estando vinculado a la culpa, esto es
a la falta de servicio.

Ciertamente el uso de presunciones de culpa no es una técnica reciente en el contencioso administrativo de la

responsabilidad. El principal tipo de responsabilidad por daños ocasionados en materia de obras públicas obedece
precisamente a un régimen de culpa presunta (“falta de conservación normal”). Además, han aumentado en forma
considerable las presunciones en terreno administrativo, específicamente en materia de responsabilidad médica. En este
sentido, dos ámbitos han sido especialmente relevantes: el de las consecuencias anormales de tratamientos inofensivos
(a) y el de las infecciones intrahospitalarias (b).

a. Consecuencias anormales de tratamientos inofensivos: No es nada normal salir del-hospital con la parálisis de
un miembro cuando se ingresó en él para practicarse una inyección, por ejemplo. A raíz de casos como ese, la
jurisprudencia francesa va a elaborar desde hace ya un cierto tiempo presunciones de culpa, con ocasión de
consecuencias anormales provocadas por tratamientos benignos, curaciones o cuidados corrientes que no
requieren de la intervención de un médico.

b. Infecciones intrahospitalarias: Cuando un paciente ha debido someterse a algún tratamiento o intervención en

un hospital público y resulta afectado por una infección nosocomial, por lo general es difícil demostrar que
dicha infección puede atribuirse al servicio. Frente a esa prueba diabólica, la jurisprudencia decidía invertir los
términos: tal infección se reputaba atribuible a un defecto en la organización o en el funcionamiento del
servicio. El régimen actualmente es de responsabilidad objetiva.

B. La socialización de los riesgos: La responsabilidad del Estado cubre actualmente en Francia un ámbito de contornos borrosos,
que corresponde a aquello que algunos llaman socialización de los riesgos. El empleo de la técnica indemnizatoria se presta en
estas materias a confusión, pues los daños provienen más bien del infortunio que de un accidente, y guardan, normalmente,
una relación sólo indirecta con la actividad administrativa. El Estado, sin embargo, carga con el impacto financiero de esos
daños, a través de mecanismos emparentados con la responsabilidad civil.

En esas condiciones, es comprensible que la decisión de poner a cargo del Estado el costo financiero de esos daños sea una
cuestión de competencia del legislador. Efectivamente, éste ha intervenido en diversas ocasiones, en atención al impacto que
estos hechos generan en la opinión pública, implementando regímenes legislativos con este objeto. La apelación a
consideraciones de «solidaridad», frecuente en estos casos, justifica un cierto número de estos regímenes. Un breve examen
de las soluciones jurisprudenciales (1) y legales (2) permitirá apreciar el estado de estas cuestiones.

1. Las soluciones jurisprudenciales: Evolución de la jurisprudencia el temas hospitalarios, hasta la situación actual: la
responsabilidad sólo procede cuando un acto médico indispensable para el diagnóstico o el tratamiento del enfermo
presente riesgos cuya existencia sea conocida, pero su realización excepcional, siempre que no exista ninguna razón para
pensar que el paciente se encuentre particularmente expuesto a ellos, y a condición de que la ejecución de dicho acto le
provoque directamente daños de extrema gravedad, sin relación con el estado inicial del paciente o con su evolución
previsible.
 2. Las soluciones legales: La ley de 4 de marzo de 2002 confirmó el estado de la jurisprudencia en materia hospitalaria. El
propósito que anima las iniciativas legales en este terreno es sin duda generar un régimen semiautomático de reparación,
sea mediante el recurso a una responsabilidad objetiva de origen legal, sea por medio de la institución de un fondo
especial encargado de subvenir a sus costos (y financiado a veces sólo en parte por el presupuesto estatal en forma
directa), la reparación a las víctimas prescinde de la culpa como elemento de atribución de la responsabilidad del Estado.

Ciertos regímenes legales han aparecido en el ámbito de los riesgos asociados a algunas actividades sanitarias (a) y de los
perjuicios provocados a las víctimas de ciertos actos de violencia (b).

a. Riesgos provocados por actividades sanitarias: El más reciente de estos regímenes ha sido instituido por la ley
de 4 de marzo de 2002, que tiene el carácter de régimen general en la materia. Enseguida, existen varios
regímenes especiales que recaen sobre los riesgos sanitarios.

i. Régimen general: La ley comienza por recordar que la responsabilidad del personal médico y de
los establecimientos sanitarios sólo puede verse comprometida en razón de un hecho culpable,
salvo en caso de infecciones nosocomiales no imputables a una causa extraña, materia en la que
rige una responsabilidad objetiva. Para satisfacción de las víctimas de «accidentes médicos»,
afecciones iatrogénicas e infecciones nosocomiales no cubiertos por el régimen de
responsabilidad antes señalado, la ley instituye un régimen de indemnización, «a título de la
solidaridad nacional». Por cierto, este régimen de reparación es excepcional, atendidas la
naturaleza y gravedad de los perjuicios: I) Haber acarreado al paciente consecuencias anormales
en cuanto a su estado de salud, II) Haber sufrido perjuicios graves.

ii. Regímenes especiales: Por ejemplo: I) Perjuicios causados por la vacunación obligatoria; II)
Investigación biométrica que persigue un beneficio individual directo presume falta de servicio,
pero investigación biométrica que no persigue beneficio individual y que causa perjuicio entonces
genera responsabilidad del servicio aun en ausencia de toda falta de servicio; III) Contaminación
por VIH por transfusiones o intervenciones quirúrgicas.

b. Víctimas de actos de violencia: Tres casos deben analizarse.

i. Aglomeraciones y reuniones: El Estado es responsable (con prescindencia de falta de servicio) de

los perjuicios que causen aglomeraciones o reuniones en que se libren actos de violencia
constitutivos de crímenes o delitos. La jurisdicción en estos casos es administrativa.

ii. Ciertas infracciones penales: Ante delitos terroristas, delitos contra la vida, integridad física,
buenas costumbres o agresiones sexuales, el Estado se hace cargo de la indemnización de los
daños a las personas (víctimas, no daños de bienes). También repara a las víctimas de robos,
estafas o abusos de confianza cuando los malhechores no hayan podido realizarla. Las demandas
de indemnización son de competencia de organismos jurisdiccionales dependientes de la justicia
ordinaria.

iii. Actos de terrorismo: Lo mismo que lo anterior, pero la solicitud de indemnización se plantea por
vía administrativa, directamente al fondo, pero la competencia en casos contenciosos
corresponde a la justicia ordinaria.

Conclusiones: El régimen francés de responsabilidad administrativa demuestra una continua capacidad de evolución, esto es, posee
una aptitud de respuesta extraordinaria a los problemas concretos que plantea la actuación de la Administración del Estado en la
vida moderna. Esa capacidad de adaptación es, en gran medida, mérito de la jurisprudencia, pues sin necesidad de cambios
legislativos el derecho francés de la responsabilidad ha sabido hacer frente a fenómenos recientes.

La responsabilidad por culpa es el mejor ejemplo de la función sancionatoria de la responsabilidad. Esa función sancionatoria lleva
consigo una cierta función preventiva. Al trazar los límites, la responsabilidad por culpa incita a la Administración a evitar su
infracción. La admisión legislativa del principio de precaución como directriz de las políticas públicas que obliga a la autoridad a
adoptar las medidas conducentes a evitar riesgos, aun a falta de certidumbre científica o técnica, es susceptible de reforzar esa
función preventiva.
Respecto de las responsabilidades por riesgo, parece claro que la función que cumplen es primordialmente una de seguro frente a
las víctimas. Tanto en lo que respecta a los riesgos que corren los funcionarios públicos (hipótesis hoy reducida tan sólo a los
colaboradores de la Administración) como a aquellos que la Administración hace correr a los ciudadanos.

Tratándose de las hipótesis de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, la responsabilidad objetiva cumple una función
diversa. El deber de indemnizar en estos casos procede frente a un acto que, por lo general, es enteramente legítimo o al menos
insusceptible de contestación. La responsabilidad cumple entonces una función de precio por el ejercicio de ciertas actividades para
el caso en que, en forma consecuencial a ellas, algunos particulares sufran daños anormales, graves y especiales.

Por último, la indemnización del alea terapéutico es demostrativa de una función distinta, pues a través del instituto de la
responsabilidad administrativa se provee a la reparación de ciertos daños, asociados con el riesgo social, que no encontraban
respuesta dentro de los esquemas clásicos del seguro ni de la responsabilidad. En este sentido, las soluciones aportadas por la
jurisprudencia y confirmadas por la legislación en esta materia, se agregan a aquellos diversos regímenes legislativos que ponen a
cargo del Estado, a título de la solidaridad nacional, diversos riesgos excepcionales, como aquellos provenientes del contagio de
algunas enfermedades, de actos de terrorismo u otros actos de violencia.

Tema: Las funciones de la responsabilidad

Texto 13A: Normas másicas que usualmente son vinculadas a la responsabilidad extracontractual del Estado

1. Normas generales:

a. Art 6 CPR:
Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

b. Art. 7 CPR:
Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

c. Art. 38 CPR:
Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la
carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de
las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

2. Responsabilidad por error judicial:

a. Art. 19 Nº7 CPR letra “i”:

La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En
consecuencia: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea
o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia.
 b. Art. 79 CPR:
Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad.

3. Responsabilidad por hechos o actos de la Administración Pública:

a. Art. 3 LOCBGAE:
La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación,
impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y
publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir
sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en
conformidad con la Constitución Política y las leyes.

b. Art. 4 LOCBGAE:
El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

c. Art. 18 LOCBGAE:
La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título.
Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al
Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas
constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según
corresponda.

d. Art. 42 LOCBGAE:
Los Ministros de Estado y los Subsecretarios serán de la exclusiva confianza del Presidente de la República, y
requerirán, para su designación, ser chilenos, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales
para el ingreso a la Administración Pública.
Los Intendentes y Gobernadores tendrán, igualmente, la calidad de funcionarios de exclusiva confianza del
Presidente de la República, y requerirán para su designación ser ciudadanos con derecho a sufragio y tener los demás
requisitos de idoneidad que establezca la ley.
Los jefes superiores del servicio, con excepción de los rectores de las Instituciones de Educación Superior de
carácter estatal, serán de exclusiva confianza del Presidente de la República, y para su designación deberán cumplir
con los requisitos generales de ingreso a la Administración Pública, y con los que para casos especiales exijan las leyes.

e. Art. 152 LOCM:

Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente
por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta personal.
 f. Art. 38 Ley 19.966 (Ley AUGE):
Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a
particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de
servicio.
Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán
derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus
funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario
deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de
dos años, contado desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada.

g. Art. 39 Ley 19.966 (Ley AUGE):

En el caso señalado en el inciso final del artículo anterior, los órganos de la Administración del Estado deberán
instruir la investigación sumaria o sumario administrativo correspondiente, a más tardar diez días después de
notificada la sentencia de término.

h. Art. 40 Ley 19.966 (Ley AUGE):

La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá en el plazo de cuatro años, contado desde la acción u
omisión.

i. Art. 41 Ley 19.966 (Ley AUGE):

La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación
de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.
No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o
evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse
aquéllos.

j. Art. 42 Ley 19.966 (Ley AUGE):

El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y las Instituciones de Salud Previsional por
incumplimiento negligente, de su obligación de asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud
contempladas en esta ley, siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar.
Responderán del incumplimiento de las Garantías Explícitas en Salud los prestadores inscritos ante la
Superintendencia de Salud, y no las instituciones mencionadas en el inciso anterior, en caso de que el referido
incumplimiento sea consecuencia de la acción u omisión de dichos prestadores.

4. Responsabilidad por hechos del Ministerio Público:

a. Art. 5 LOCMP:
El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de
la actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y,
cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra.

Texto 13B: Mir – Las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administración (texto de derecho español)

Primero, la clase: Sobre las indemnizaciones, se divide entre: I) La función compensatoria o reparatoria (parte de la justicia
conmutativa), II) La función demarcatoria (parte de la justicia distributiva) y III) La función preventiva.

La visión tradicional es la de la función compensatoria, la cual implica que existe daño (como una viejita que se cae por una baldosa
mal puesta en la vía pública o el aumento de impuestos), responsabilidad, causalidad, conducta (etc.). Significa intentar volver a una
situación previa al daño, contabilizando el daño en dinero. El problema es que no es siempre claro que exista un derecho
patrimonial de reparación de daño en todos los casos, así, por ejemplo: ¿Existe un deber estatal de la municipalidad de mantener
todas las baldosas iguales o más bien el juez lo declara en el momento de la sentencia?
En la función demarcatoria, el juez determinaría ex novo si la administración pública tiene o no responsabilidad por los daños
causados por las baldosas levantadas. Es así como ambas funciones se contradicen. La función demarcatoria significaría que el
legislador no puede determinarlo de antemano, sino que debe dejarse al juez para determinarlo, así la vieja no tiene ningún
derecho a indemnización al caerse y romperse sino hasta el momento en que el juez lo declara por sentencia (no es un problema de
justicia conmutativa sino de justicia distributiva). Si está claro que existe responsabilidad, entonces no es función demarcatoria sino
función compensatoria.

Por otro lado, la función preventiva dirige el comportamiento. ¿Y cómo se aplicaría el caso de la lectura de hoy con estas funciones?
Parece que no hay nada que el Estado pueda hacer.

Ahora, las lecturas:

I. Las funciones de la responsabilidad extracontractual en general: Para estudiar el tema que nos compete, primero tenemos
que ver la responsabilidad extracontractual en general. No es fácil exponer cuáles son las funciones de la responsabilidad
civil, debido a que ésta difiere según cada ordenamiento jurídico, por ejemplo no tiene las mismas funciones en un Estado
social avanzado con un sistema de seguridad social que en otro que no lo sea. La cuestión se complica, además, porque
con gran frecuencia se confunden las funciones que tiene la responsabilidad civil con las que debería tener.

A pesar de estas advertencias, podemos decir que la principal función de la responsabilidad extracontractual es la
“reparatoria” o “compensatoria”, es decir, debe perseguir los daños producidos a las víctimas. El daño es el supuesto de
existencia, y la cantidad de dinero es la compensación.
Una segunda función de la responsabilidad civil generalmente admitida es la “preventiva”, es decir, aquella para la
reducción el número y gravedad de los accidentes. La prevención es diferente a la retribución, así, en responsabilidad civil,
la sanción busca la prevención pero no el castigo. Existe una diferencia entre el planteamiento dogmático continental
(clásico) y el del análisis económico del derecho: mientras que la primera apuesto por la función preventiva de la
responsabilidad civil para evitar los daños, la segunda debe servir para reducir el coste de los daños, lo que exige reducir
el número y gravedad de los daños pero no a cualquier precio, sino sólo aquellos que valga la pena prevenir desde una
perspectiva económica (aquellos que cuya prevención no exija inversiones de prevención superiores al valor de los propios
daños).

La compensación y la prevención son las funciones más frecuentemente reconocidas al derecho de daños, pero además
existen otras: I) La función de “control social” de las actividades humanas, y II) La función “demarcatoria” (vinculada a la
exigencia de seguridad jurídica), al delimitar el área de las conductas vinculadas al deber indemnizatorio, distinguiéndola
de la otra gran (y mayoritaria) área a ella contrapuesta: la de las conductas no generadoras de responsabilidad.
La responsabilidad civil, a pesar de los seguros públicos y privados, sigue desplegando su función compensatoria porque
cubre los daños que no la seguridad social ni los seguros privados cubren: los daños morales.

II. Las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en particular: ¿Satisface la responsabilidad

extracontractual de la Administración las funciones que, como acabamos de ver, corresponder a la institución general de
la responsabilidad civil, de la que procede? Sí. En efecto, la función primordial de la institución de la responsabilidad
patrimonial de la Administración es la “reparación” de los daños que pueda producir la Administración. *Ojo: en el
derecho español la responsabilidad de la Administración es siempre objetiva*.

En segundo lugar, la responsabilidad extracontractual de la Administración cumple (y debe cumplir) también con la
función “preventiva”. El despliegue de esta función preventiva exige que la responsabilidad civil (y el estímulo que
representa) alcance no sólo a la Administración como organización, sino también a las concretas personas físicas que la
integran.

La tercera función, de “control” (en el caso de la Administración, de control del buen funcionamiento de los servicios
públicos). La responsabilidad extracontractual de la Administración n aparece como un instrumento de control del poder y
del buen funcionamiento de los servicios públicos que sirve al principio constitucional de eficacia. El control puede llevarse
a cabo a través de un procedimiento (primero administrativo, y si la víctima lo decide, puede recurrir posteriormente por
recurso contencioso-administrativo judicial).
 La responsabilidad patrimonial de la Administración, en cuarto lugar, debe desempeñar también la función “demarcatoria”
de la institución de la responsabilidad civil. El conjunto normativo regulador de la responsabilidad civil debe configurarse
como un sistema que demarque, delimite con claridad y precisión qué actuaciones públicas generarán el deber
indemnizatorio y cuáles (por exclusión) no.

Como quinto lugar, corresponde a la responsabilidad patrimonial de la Administración la función “redistributiva”, para
trasladar riqueza de los más ricos a los más pobres y así corregir las desigualdades sociales.

Tema: El caso Isla Orrego después del 27F. Teoría general de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Texto 14A: Demanda Isla Orrego

Localidad: Talca
Procedimiento: Ordinario (Hacienda)
Materia: Indemnización de perjuicios
Demandantes: Nueve personas entre temporeros/as, obreros y empleadas domésticos.
Demandado: Fisco

En lo principal: Demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, y en
subsidio por la responsabilidad extracontractual del derecho común.

I. Exordio:

A consecuencia del tsunami del 27 de febrero de 2010, ocurrió una tragedia familiar que afectó a 9 miembros de la familia, todos
los cuales fueron alcanzados por las olas del tsunami mientras se encontraban en la “isla Orrego” en Constitución. Murieron doña
Cecilia Sepúlveda, cuatro de sus hijos, dos de sus nietos, un yerno, y un menor de dos años e hijo del único superviviente.

II. Demanda:

Por ello viene a interponer demanda de indemnización de perjuicios, en juicio de Hacienda, bajo el procedimiento ordinario, por
responsabilidades extracontractuales del Estado por falta de servicio, a fin de que se condene a pagarle a los representados
indemnización de perjuicios por daño moral por la muerte y desaparición de las víctimas familiares del 27F.

III. Argumentos de hecho y derecho:

Como consecuencia del tsunami, 156 personas fallecieron y 25 desaparecieron. El Fiscal Especial a cargo de la investigación
formalizó a 8 imputados por cuasidelito de homicidio, de los cuales uno obtuvo suspensión condicional del procedimiento el 2013,
de otro el Fiscal solicitó audiencia de procedimiento abreviado sobre un imputado que reconoció expresamente responsabilidad, y
sobre el resto todavía pesa la investigación. En este escenario, la responsabilidad civil del Estado es un hecho admitido de forma
expresa por uno de sus funcionarios y por otras autoridades del Estado.

En materia de responsabilidad del Estado por falta de servicio no se requiere individualizar al funcionario que incurrió en culpa
personal, pero habiendo incluso funcionarios que hayan reconocido responsabilidad, ella no podrá ser puesta en duda en esta sede.
En cualquier caso, existen suficientes antecedentes demostrativos de falta de servicio:

En el informe de la PDI se identifican a las 9 víctimas como consecuencia directa del tsunami: Del interrogatorio al único
superviviente, don Víctor Arriagada (en entonces 17 años) dijo que el terremoto los sorprendió en la carpa de su madre, y que
intentaron cruzar pero no había ningún medio para hacerlo. Vieron pasar una patrulla policial alumbrando hacia la isla pero pasaron
de largo. Como tal, su madre le pidió que la amarrara a un árbol junto a otros familiares, luego la marea subió hasta llegarles hasta
el cuello, llegó la recogida, y luego la ola que rompió muy cerca y se llevó todo. Por suerte encontró unas maderas que iban
flotando, un pedazo de la casa al que pudo aferrarse, salir hacia la orilla, escapar hacia el cerro y sobrevivir. Posteriormente
encontró los cuerpos de sus familiares, excepto la del pequeño Luis, en la morgue. El informe de la PDI describe el lugar de la isla
luego del tsunami, señalando los árboles rotos desde la base y la presencia de vegetación marina sobre la isla.
El segundo informe de la PDI: Hace mención, entre otras, de los antecedentes relacionados a la Isla Orrego, señalando que el 27 de
febrero del 2010 se celebrara el cierre oficial de las actividades del programa “verano maulino 2010”, informado a través de un
tríptico con el logo de la municipalidad, con un carnaval brasileño que contemplaba un desfile de barcos engalanados por el Río
Maule y el lanzamiento de fuegos artificiales, siendo la Isla Orrego y Cancún las mejores para poder presenciarlas. Ocurrido el
sismo, todos corrieron a las escasas embarcaciones atrapadas en las islas, las que no dieron abasto para sacarlos a todos. En
definitiva, en la Isla Orrego murieron 18 personas y 7 se encuentran desaparecidas.

La misión de la capitanía de puerto es difundir a la comunidad local información con relación a alertas de tsunamis provenientes del
SHOA, activando el plan de emergencia, cumpliendo el procedimiento de evacuación de personas de los recintos portuarios,
sindicatos, caletas de pescadores y otros. Según las recomendaciones del SHOA, un terremoto mayor a 6.1 Richter que involucre
daños severos en áreas donde vive gente, deberá considerarse como alarma natural, ya que de producirse un tsunami este tendrá
lugar a contar de los 15 minutos después de producirse el sismo. El informe del PDI concluye que los marinos de guardia en la
capitanía de puerto de Constitución con cumplieron el plan de emergencia ante tsunamis, ni las recomendaciones de SHOA, y
además escaparon en una camioneta fiscal en vez de evacuar el sector costero o intentar rescatar a las personas atrapadas en las
islas.

En lo relativo a alarmas ante tsunamis, el SHOA entregará información de la alarma a capitanías de puerto de las costa chilenas y a
bomberos del borde costero, los que deberán tocar la sirena (o lanzar bengalas, si no hay luz) y transmitir la alarma a otros entes.
Pero los funcionarios de la capitanía de puerto se limitaron a escapar con sus familias sin realizar ninguna acción para velar por la
seguridad de la población.

Los antecedentes expuestos dejan en manifiesto que en la desgracia de las 9 víctimas referidas en la isla Orrego, primeramente
existió culpa o negligencia del SHOA y la Armada y sus funcionarios, sin perjuicio que también existió responsabilidad del Estado a
través de sus funcionarios en la ONEMI y autoridades del poder ejecutivo, no sólo por no alertar oportunamente de la posibilidad
de generación de un tsunami, sino que además a inducir a error a las autoridades civiles y a la población en general, al señalar que
no existía peligro de tsunami, y lo que es más grave, incumplir su obligación de prestar ayuda a quienes clamaban por ella (esto
último fue la responsabilidad del SHOA).

Existió incumplimiento por parte del SHOA y la Armada y sus funcionarios, a su deber funcional de actuar, lo que configura una
culpa por infracción de reglamentos. En efecto, en Chile normativa legal y reglamentaria que obliga expresamente a la Armada a
proteger la vida humana en el mar y costas del litoral. Esto está contenido en el Tratado SOLAS, DS Nº26 del Ministerio de Defensa
de 1966, las Instrucciones Oceanográficas Nº3 del SHOA (que contiene el protocolo a seguir en detección y aviso de maremotos en
Chile), la Ley Orgánica de DIRECTEMAR, y el DS Nº 1.190 de 1976.

Con estas normativas, además, queda desvirtuada la defensa de la Armada que se protegió diciendo que “a diferencia de
Carabineros, PDI, Bomberos y otros servicios, la Armada no puede salir a la calle por sí mismo sin disposición del Ejecutivo”, pues la
misma Ley Orgánica de DIRECTEMAR y el Tratado SOLAS señalan que la Armada debe actuar de forma autónoma, emitiendo la
alarma, y haber ejercido toda las medidas posibles y a su alcance para proteger la vida humana en el mar y las costas chilenas (esto
último es la responsabilidad de la Armada).

A pesar de que la responsabilidad de Estado por falta de servicio no requiere la individualización del funcionario que incurrió en la
falta, el abogado señala que, además, el Comandante en Jefe de la Armada y el Comandante en jefe de la II Zona Naval incurrieron
al menos en falta personal, que incluso pudiere ser calificada de impericia, imprudencia temeraria o negligencia inexcusable, o
hasta constitutiva de ilícitos penales. Agrava la falta de servicio el que los errores duraren horas y fueren persistentes en el tiempo,
al no haber reaccionado la Armada y las autoridades civiles como el sentido común demanda.

Primeramente es aplicable en la especie la denominada “responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio” que se
gobierna por principios y normas de derecho público, que no proviene de los art. 2314 y siguientes CC, sino que emana
principalmente de lo establecido en la CPR y la Ley 18.575.
 Art. 6 y 7 CPR: Los órganos del Estado deberán actuar en la esfera de su competencia y en la forma prescrita por la ley.
 Art. 19 Nº20 CPR: Sobre la igual repartición de tributos y demás cargas públicas, de lo que fluye que si un particular es
dañado injustamente por un órgano o agente del Estado y no recibe la indemnización correspondiente, estaría soportando
una carga pública desigual respecto de todos los otros ciudadanos
  Art. 38.2 CPR: Aplicables a la Armada, la Onemi, y ciertos otros funcionarios pertenecientes a la administración del Estado.
 Art. 4 LOCBGAE: El Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
 Art. 42 LOCBGAE: Los órganos del Estado son responsable del daño que causen por falta de servicio, no obstante el Estado
tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Esta clase de responsabilidad
es constitucional, Orgánica, responde el Estado como sujeto jurídico que es, independientemente de la culpa en que
pudieren haber incurrido sus funcionarios, lo que determina que tal responsabilidad sea directa y, en ella se atiende a las
víctimas y a la lesión sufrida por ellas, y no a la sanción de no actuar doloso o culpable, no siendo exigible prueba de culpa
de algún funcionario en particular (ni siquiera la individualización del mismo), bastando a la víctima con acreditar el mal
funcionamiento del servicio.

En subsidio, para el caso en que se estimare que la responsabilidad aplicable en la especie no fuere la responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio sino la responsabilidad extracontractual del derecho común, entonces a ese título
demandamos basado en:
 Art. 44 CC: Dice que se entiende por culpa la falta de cuidado ordinario o la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de
un hecho cualquiera.
 Art. 1437 CC: Las obligaciones nacen, entre otras fuentes que indica, a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos.
 Art. 2284 CC: Si el hecho es culpable pero cometido sin intención de dañar constituye un cuasidelito
 Art. 2314 CC: El que haya cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a oro es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
 Art. 2320 CC: Todas las personas son responsables no sólo de sus propias acciones sino del echo de aquellos que
estuvieren bajo su cuidado.
 Art. 2329 CC: Por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por esta.

Existe una indiscutida relación de causalidad entre la falta de servicio en que incurrió el Estado y sus funcionarios (o la culpa,
invocada en subsidio) y la muerte de las 9 víctimas referidas: el no actuar o actuar defectuoso o tardío de los funcionarios provocó,
al menos, la pérdida de una chance de salvarse (la que es indemnizable), a quienes se encontraban en el sector de la isla Orrego.

Ahora está lo solicitado: Entre 100 millones a varios cientos de millones por daño moral (unos $100.000.000 por familiar en primer
grado, $ 50.000.000 por segundo grado, y $20.000.000 por tercer grado). Además se explica cómo y por qué para cada actor
representa realmente un daño moral.

Texto 14B: Raúl Letelier – La falta de servicio, aciertos y desafíos pendientes

(Desarrollado arriba en Clase Nº11)

Tema: Las reglas de la falta de servicio

Texto 15A1: Seguel con Fisco de Chile

El fallo trata la temática de la responsabilidad extracontractual del Estado. En autos rol Nº371-2008, por indemnización de
perjuicios, la parte demandada deduce recurso de casación en la forma y el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción que confirmó la de la primera instancia que acogió la demanda por daño moral que condena a pagar al Fisco 35
millones de pesos, sin costas.

I. En cuanto al respecto al recurso de casación en la forma:

Según el Fisco, la sentencia incurre en la causal de nulidad del 768 Nº7 CPC, esto es, contener decisiones contradictorias, toda vez
los jueces razonaron que la responsabilidad del Estado no es objetivo pero luego se condena al Fisco dando argumentos que no
consideran el elemento subjetivo de la culpa del servicio. Sin embargo, los hechos en que se funda el recurso de casación no
constituyen el vicio del 768 Nº7 CPC, por cuanto aquél concurre sólo cuando una sentencia contiene decisiones imposibles de
cumplir por contraponerse unas con otras.
II. En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Según el Fisco, la sentencia (fundada en los artículos 2314, 2320 y 2322 CC que señalan la existencia del daño y la causalidad por lo
que se condena su parte) no menciona como concurrente el elemento culpa del servicio, lo que constituye una contradicción que
conlleva un error de derecho. Así, la sentencia que busca impugnarse vulneraría los artículos 2314, 2320 y 2322 CC al dejar de exigir
el elemento de responsabilidad civil por el hecho propio cual es el elemento subjetivo atributivo de culpa de servicio.

El demandado también reprocha al fallo recurrido el haber basado su argumentación en una supuesta obligación por parte del
Ejército de prestar servicio a la comunidad, lo que no es real, ya que su función primordial es la defensa principalmente externa de
la soberanía de la nación. Se citan los artículos 18, 25 y 42 LOCBGAE que excluye de la aplicación de la norma de falta de servicio al
Ejército de Chile, por lo que no existirá una responsabilidad civil personal respecto del funcionario militar que incumplió sus deberes.

Que son hechos de la causa establecidos por los jueces del grado:
 Que el día 3 de mayo de 2001, el conscripto Pablo Andrés Seguel Cares se encontraba desarrollando ejercicios de
instrucción básica, en el marco de la ejecución de su servicio militar, cuando sorpresivamente sufrió un impacto de bala en
su brazo derecho, proveniente de un disparo efectuado por el cabo 2º Héctor Hernán Herrera Villa, quien no cumplió una
orden superior tendiente a no utilizar munición de guerra en dicho ejercicio, sino que sólo de fogueo. Que como
consecuencia de dicho impacto, el actor aún tiene alojadas en su pulmón esquirlas de bala que no han podido ser
extraídas por el grave riesgo que ello importaría para su salud, presentando además una lesión en su brazo derecho que
disminuye su sensibilidad, fuerza y en general la funcionalidad de dicha extremidad.
 Que a raíz del accidente sufrido y las consecuenciales secuelas experimentadas, el actor, antes un joven alegre, trabajador
y deportista, ahora está convertido en un sujeto deprimido, amargado por no poder desarrollarse con normalidad en el
campo laboral e impedido de realizar actividades de antaño. A ello se suma el hecho de ser éste un joven de 23 años en la
actualidad, etapa de la vida en que es más doloroso el hecho de acarrear una limitación por el resto de sus días, lo que
indudablemente también afecta y afectará su vida en todos sus aspectos.
 Que es de toda lógica pensar que el hecho de haber recibido un disparo en la zona de la extremidad derecha, incluyendo
perforación en aquel pulmón, de manera tan sorpresiva y más aún, mientras cumplía su servicio militar, ha producido al
señor Seguel una aflicción, un dolor, en síntesis, una afectación en sus sentimientos, ya sea producto del hecho mismo de
verse pronto, sometido a exámenes, tardar en recuperarse, tener fragmentos de bala alojados en su cuerpo, perder
sensibilidad en aquella extremidad, verse incluso afectado en su estética, debido a las cicatrices y tener una incertidumbre
sobre su futuro respecto al campo ocupacional.

Que sobre tales hechos, los jueces del grado estimaron que habiéndose establecido que el Estado causó un daño interviniendo un
funcionario de las Fuerzas Armadas, debe responder por falta de servicio por aplicación del artículo 2314 y siguientes del Código
Civil. Así la sentencia de segundo grado luego de hacer expresa cita del motivo noveno del fallo de primera instancia que hace
mención a que un funcionario del Ejército utilizó munición de guerra en los ejercicios militares y no de fogueo como estaba
ordenado hiriendo al demandante, dispone que concurren las exigencias del daño y la causalidad fijando en definitiva una
indemnización por daño moral a favor del actor (CONSIDERANDO NOVENO).

Que el recurso interpuesto por la defensa fiscal descansa en tres grandes argumentos, cuales son que se prescindió del elemento de
culpa para condenar al Estado, que el Ejército de Chile no puede incurrir en falta de servicio porque no está obligado a prestar
ningún servicio a la comunidad, que no puede extenderse la aplicación del artículo 2314 del Código Civil a la noción de falta de
servicio y que al hacerlo se violenta la ley Nº 18.575 que expresamente hace excepción de ello en relación a las Fuerzas Armadas.

Que corresponde desechar el primero de los reproches invocados tanto en el recurso de casación en la forma como en el de fondo
basado en la prescindencia del elemento subjetivo de culpabilidad necesario para condenar. En efecto, tal como se asentó
precedentemente en el motivo noveno de esta sentencia el fallo de alzada hace expresa mención al considerando noveno de
primera instancia en cuya parte el sentenciador dejó claramente sentado que en un ejercicio de instrucción básica, en el marco de
la ejecución del servicio militar realizado por el demandante, éste recibe un disparo efectuado por un cabo 2º del Ejército que no
cumplió una orden superior tendiente a no utilizar munición de guerra en dicho ejercicio sino solo de fogueo. Tal razonamiento no
es sino el reflejo de una negligencia de parte de la Institución en cuanto a que en un ejercicio donde sólo se debe utilizar un
armamento inofensivo, se utilizó uno de guerra que permitió en definitiva la existencia del daño. Por ello se explica que después de
efectuada la referencia al fallo de primer grado, los magistrados de segunda instancia completen el razonamiento señalando que
concurren el daño y la causalidad, lo que permite en definitiva condenar al Fisco de Chile, por lo que el error denunciado no es tal y
debe ser descartado.
Que en cuanto al argumento que no es posible que el Ejército de Chile incurra en falta de servicio, al no prestar servicio alguno a la
comunidad, ello también es errado. En efecto, la Falta de Servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del
servicio en relación a la conducta normal que se espera de él y así doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que concurre
cuando el servicio no funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona irregularmente o tardíamente. En el caso que nos ocupa, el
Estado se escuda en el hecho que el Ejército de Chile tiene como función primordial la defensa de la soberanía de la nación, sin
embargo no debe olvidarse que para cumplir esa misión recluta jóvenes que cumpliendo con su obligación legal del servicio militar,
permanecen en el Ejército durante un tiempo en que son entrenados de diversas formas para cumplir el objetivo primordial cual es
la defensa de la soberanía, oportunidad en que lo que se espera de la Institución es el debido entrenamiento de los reclutas dentro
de un marco de seguridad que garantice su integridad, situación que en autos no ha acontecido en la medida que un funcionario del
Ejército utiliza armamento de guerra en los ejercicios básicos y no de fogueo que es lo esperable, de tal suerte que precisamente la
falta de servicio consiste en haber entregado una munición de guerra y no de fogueo a un funcionario que participaría en
entrenamientos militares, quien utilizándolos en el ejercicio de sus funciones indebidamente hirió en definitiva al actor. Por otra
parte la noción de falta de servicio debe ser analizada independientemente y no en relación a los posibles usuarios del servicio
público, pudiendo comprometerse la responsabilidad del Estado por falta de servicio que cause daño a terceras personas que no
sean usuarias del órgano estatal que la cometió.

Que el tercer fundamento del recurrente de casación, radica en la extensión indebida del artículo 2314 del Código Civil hacia la
noción de falta de servicio. Al respecto cabe primeramente reflexionar que constituye un error el plantear por una parte que se ha
aplicado el artículo 2314 del Código Civil prescindiendo del elemento de culpabilidad –lo que supone aceptar su aplicación– para
luego argüir que no corresponde aplicarlo al caso de autos, lo que supone entonces la existencia de errores alternativos que no son
propios de un recurso de derecho estricto. Sin embargo aun cuando esto bastase para desechar el recurso, esta Corte considera
necesario analizar el tema debatido dada su importancia.

Que en efecto, hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación
del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del
Estado el 5 de diciembre de 1986 que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del
Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en
opinión de la mayoría de los autores, constituye la mejor solución lograda por el derecho, para asegurar un debido equilibrio entre
los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 –hoy 42– que prescribió que “Los
órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal” Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre
normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las
Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas
por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 –actual 21–.

Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas
Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho
administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado
y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público,
como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la
aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los
otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que
esto implique desde luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque
carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera
el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría
observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no
exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el
comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar
una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.
Que del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la institución de la falta
de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los
entes de la Administración del Estado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 805 y 806 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los
recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en lo principal de fojas 186 contra la sentencia de doce de noviembre de
dos mil siete, escrita a fojas 180.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.

Texto 15A2: Jaramillo con Fisco de Chile

El 27 de abril del año 2011, con ocasión del ejercicio denominado “Asalto a la posición”, dos soldados de tropa profesional Erick
Vilches y el actor Marco Jaramillo procedieron a clavar en la tierra una estaca de madera, sirviéndose el primero de un objeto
metálico que recogió en el terreno para golpear la estaca y lograr su hundimiento, acción que provoca la detonación del objeto
metálico, el que de conformidad a las pericias practicadas posteriormente por el GOPE de Carabineros, correspondía al cuerpo
motor de un cohete antitanque que quedó en el terreno. El terreno de instrucción empleado para la práctica del ejercicio fue
revisado de manera incompleta por parte de los instructores superiores, a pesar que el sector de instrucción había sido usado como
polígono de tiro. Se carecía de registro acerca del material bélico existente, utilizado y extraviado.

El actor sufrió una serie de lesiones: Tec grave, fractura del hueso frontal con desplazamiento de fragmentos óseos al endocráneo,
estallido ocular derecho. Lo que determinó que fuera internado en UCI, con ventilación mecánica, realizándose una cirugía ocular.
El actor es beneficiario de una pensión de retiro, por inutilidad de Tercera Clase, la que tiene su origen en el accidente referido
anteriormente.

El Segundo Juzgado Civil de Iquique, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, acogió la demanda deducida en contra
del Fisco ordenándose el pago de $63.000.000 a título de indemnización de lucro cesante y de $60.000.000, por concepto de
reparación del daño moral sufrido por el actor (posteriormente ampliado a $100.000.000). El Fisco alegó, y el caso escaló hasta la
Corte Suprema, la cual desestimó el recurso de casación en la forma y en el fondo intentado por el Fisco.

Con respecto al recurso de casación en el fondo, el Fisco alega la existencia de un régimen especial de indemnización porque
entrega beneficios impensables para los demás funcionarios públicos y porque el Estado los financia con gran esfuerzo y con una
gran presión fiscal sobre el PIB. Las compensaciones entregadas tienen una función de internalizar socialmente los riesgos a los que
están expuestos los funcionarios de las FFAA, y comparten la misma fundamentación que las indemnizaciones dadas con causa en la
responsabilidad extracontractual por falta de servicio. Añade el Fisco que se vulnera el artículo 2314 CC al acoger la acción
indemnizatoria por daño moral, en circunstancias que la misma resulta ser total y absolutamente improcedente, al encontrarse
enervada la acción por la sola consideración de la existencia de un régimen indemnizatorio especialmente aplicable a los
funcionarios de las Fuerzas Armadas, siendo el actor beneficiario del mismo.

Los sentenciadores, por otro lado, refieren que las FFAA y Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la aplicación del artículo
42 de la Ley N° 18.575, razón por la que para establecer su responsabilidad se debe acudir al régimen extracontractual establecido
en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos, en especial a los artículos 2314, 2320 y 2329 del
referido código. Asentado lo anterior, sobre la base de los hechos expuestos en el fundamento precedente los sentenciadores
establecen la responsabilidad de la demandada, señalando que la falta de preparación y revisión del terreno asignado para las
canchas de instrucción, da cuenta de la falta de diligencia de los funcionarios encargados de la instrucción, pues no se advirtió la
existencia de cohetes disparados que no hubieran detonado, configurándose la hipótesis prevista en el Nº1 del artículo 2329 del
Código Civil.

Que, previo al análisis concreto del recurso en estudio, esta Corte considera necesario realizar ciertas precisiones en torno al
régimen de responsabilidad de Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, toda vez que se estima errado el razonamiento esgrimido
por los jueces del grado, relacionado con la exclusión de la aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, cuestión que determina la
aplicación del Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos. En efecto, en nuestro país la evolución
de la responsabilidad de la Administración del Estado se ha desarrollado en una primera etapa fundamentalmente sobre la base de
determinaciones jurisprudenciales y luego conforme a la legislación especial. En lo sustancial la jurisprudencia evolucionó hasta
reconocer la responsabilidad del Estado-Administrador, siendo pacífico en la actualidad que aquella tiene como factor de
imputación la “falta de servicio”, que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta
normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona
irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria,
siendo del caso destacar que esta responsabilidad tiene su fundamento en los artículos 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la Constitución
Política de la República, 4° y 42 de la Ley 18.575. Así, es importante precisar que, al contrario de los señalado por los sentenciadores,
la norma del inciso segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575 no excluye la aplicación del concepto de falta de servicio y el
consecuente régimen de responsabilidad de Derecho Público a las Fuerzas Armadas, toda vez que tal norma no afecta la disposición
del artículo 4°, piedra angular de la responsabilidad de los órganos del Estado, por lo que a su respecto debe atenderse a la
concepción de la Administración que expresa el inciso segundo del artículo 1° del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin
duda alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a las FFAA, como a las de Orden y Seguridad Pública. Asimismo, se debe
enfatizar que las normas excluidas en consideración a lo establecido en el mencionado inciso segundo del artículo 21, se refieren
exclusivamente a la organización, funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los títulos de los párrafos y las materias de que
tratan), sin afectar el régimen de responsabilidad de aquellas instituciones, interpretación que se impone, no sólo por una cuestión
de semántica normativa sino porque, como se dijo, no hay afectación del artículo 4° de la referida ley, que dispone: “El Estado será
responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Sin lugar a duda, la Administración del Estado
comprende a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, razón por la que su responsabilidad tiene origen indiscutible en las normas
de Derecho Público. Lo anterior es trascendente, toda vez en la actualidad, al alero de la normativa especial que regula la materia,
son innecesarios los esfuerzos jurisprudenciales para legitimar la responsabilidad del Estado, por un actuar ilícito de sus agentes,
invocando disposiciones de derecho privado. Esto último es importante, por cuanto la evolución del Derecho Público, en especial
del Derecho Administrativo, permite sostener que existe un conjunto de principios que orientan la actuación de la autoridad, que
son diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas por el Derecho Privado. Los distintos planos en que los
particulares se vinculan entre sí, con aquéllos exigibles cuando lo hacen con la autoridad o cuando la relación es entre órganos del
Estado, son una realidad que no es posible desconocer, no obstante no exista ninguna norma que así lo disponga. Ahora bien, esta
realidad distinta, como se dijo, determinó la regulación especial contenida en la Ley N° 18.575, la que no hace más que materializar
el principio de responsabilidad de los órganos del Estado consagrada en los artículos 6, 7 y 38 de la Carta Fundamental. La noción de
falta de servicio, como el factor de imputación que genera responsabilidad, excluye toda posibilidad de reconducción al Código Civil,
cuestión que impide adicionar exigencias relacionadas con el dolo o culpa del funcionario que actuó como al establecimiento de
negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de reglamentos por parte de la administración o el funcionario. Del mismo
modo, con tal definición excluye la posibilidad de exigir la individualización del funcionario, solamente debe acreditar la conducta
del servicio, pues es de él de quien se reclama, además de carecer de acción en contra del funcionario, el cual resulta indiferente en
su identidad y determinante en su conducta, pero como expresión de la actuación de toda la Administración o del servicio en
particular (CONSIDERANDO UNDÉCIMO).

Que, esclarecido lo anterior, corresponde señalar que los hechos asentados por los sentenciadores, permiten configurar la falta de
servicio en que incurrió el Ejército de Chile que genera la responsabilidad del demandado, sin necesidad de acudir a la aplicación de
las normas consagradas en el Código Civil. Ahora bien, las reflexiones vertidas con anterioridad sólo tienen por objeto aclarar el
régimen jurídico aplicable, toda vez que los errores de derecho denunciados en el arbitrio no se relacionan con el establecimiento
de la responsabilidad demandada, sino con la procedencia de ordenar el pago de indemnizaciones que, a juicio del demandado, se
encuentran contempladas en el pago de la pensión de retiro de la que goza el actor, en conformidad con lo establecido en el inciso
final del artículo 81 de la Ley N° 19.465. (CONSIDERANDO DUODÉCIMO)

Tiene razón el recurrente cuando señala que el régimen de responsabilidad extracontractual de las FFAA se trata de un régimen
excepcional, que busca cubrir esos riesgos inherentes al ejercicio de las funciones de los miembros de las Fuerzas Armadas; sin
embargo, aquello no puede significar que los montos recibidos, que son parte de la seguridad social, excluyan las indemnizaciones
que corresponden a la víctima de un actuar deficiente de la Administración. En efecto, la circunstancia que el artículo 81 de la Ley
N° 18.948, establezca que la pensión de retiro por inutilidad de tercera clase tiene el carácter de indemnización, no puede significar
que aquella excluya el resarcimiento de los perjuicios causados por haber incurrido el órgano de la Administración en falta de
servicio, pues tales indemnizaciones tienen su origen en la responsabilidad del Estado, producto del actuar defectuoso o tardío del
órgano, cuestión que no se vincula con las funciones y riesgos propios de la actividad castrense. La demandada no puede eximirse
del pago de las indemnizaciones que buscan compensar el daño generado por incurrir en falta de servicio, puesto que los derechos
de seguridad social que contempla la Ley N°18.948, son objetivos, para su procedencia no se realiza un análisis que determine
reproches de conducta, pues aquellos no emanan de la responsabilidad del órgano, sino que se entregan una vez que se constata
que existe una enfermedad o accidente sufrido en actos de servicio, que cumpla con las exigencias previstas en la ley.

Así, lo que interesa destacar es que existen claras diferencias entre un accidente ocurrido en el marco de las labores propias del
cargo y aquel en que este deriva de una actuación defectuosa del servicio. Es evidente que en ambos casos es procedente el pago
de la pensión de retiro respectiva si se cumplen con los requisitos objetivos contemplados en la legislación especial; sin embargo,
aquello no impide que se demanden los rubros indemnizatorios que no son cubiertos por la pensión entregada, pues este daño
debe ser indemnizado, conforme lo establece el artículo 4 de la Ley N° 18.575 y 6,7 y 38 de la Carta Fundamental.

Por lo tanto, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el demandando.

Se previene que los Abogados Integrantes señores Prado y Matus no comparten los motivos undécimo y duodécimo, estimando
que, en la especie los jueces del grado, acertadamente, han reconducido la responsabilidad del Ejército de Chile a las normas que
regulan la responsabilidad extracontractual en el Código Sustancial, por las siguientes consideraciones:

1. Que como se resolviera en los autos Rol N° 371-2008 caratulados “Seguel Cares Pablo Andrés con Fisco de Chile”:
“Hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del
artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la situación varió con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración
del Estado de 5 de diciembre de 1986, que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda por el derecho
para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló
entonces el artículo 44 –hoy 42- que prescribió: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”. Sin embargo, se excluyó de la aplicación del Título II sobre normas especiales, donde había
quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley.
Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 –actual 21-“(considerando décimo cuarto).

“Entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas
Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho
administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para
el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada
de imperio público como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal
suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de
servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las
normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretación de las mismas. Es así
que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como señalan los
hermanos Mazeaud y André Tunc, ‘no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa
moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un
individuo cuidadoso’. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la
persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio
público sea distinto al que debiera considerarse como su comportamiento normal; o sea, basta con probar una falta de
servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia; y en estos casos la culpa del órgano que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”
(considerando décimo quinto).

2. Que, a su vez, como se decidiera en los autos rol 7919-2008 caratulados “Morales Gamboa Edith del Carmen con Fisco” el
14 de enero de 2011, “a la noción de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a través del artículo
2314 del Código Civil, se le debe complementar la noción de falta personal, ya que la distinción capital en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo demás
recoge el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional
 de Municipalidades. Dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista
de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma.
Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del artículo
2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, como se señaló en el fallo ‘Seguel
con Fisco’ ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la
administración del Estado” (considerando décimo tercero).

3. Que, la jurisprudencia expuesta, concordante con la exclusión del régimen de responsabilidad por falta de servicio
respecto de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, prevista en el artículo 21 de la Ley N 18.575 en relación al
artículo 42 del referido texto legal, ha sido acertada al sustentar la responsabilidad de tal órgano en las normas del Código
Civil, específicamente aquellas previstas en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, toda vez que estas normas, que
tienen el carácter supletorio en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del mismo código, resultan plenamente aplicables en
la especie, pues permiten salvar la laguna normativa relacionada con la responsabilidad de los órganos excluidos en el
inciso segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575 de la aplicación de la responsabilidad por falta de servicio.

Redactado por Matus.