COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1999-2 Nro. 78

CONCEPTO DE PODER - REQUISITOS ESENCIALES PARA LA

VALIDEZ DE LOS PODERES *

Yolanda Ester Ambrogi de Vieyra**

1) INTRODUCCION

Todos los días, infinidad de actos se realizan por representación mediante

el uso de poderes voluntariamente conferidos, como forma de expresión de
personas físicas, sociedades o empresas o como único medio posibles de que
los bienes de los incapaces se incorporen al ámbito de los negocios.

La representación en el actual estadio de evolución del Derecho, no es un

negocio jurídico sino una situación jurídica que emerge o nace de diversas
causas fuentes. Es el medio jurídico para que un acto efectuado por una per-
sona, sea imputado a otra. Es decir, el representante actúa en nombre de otro,
quien será en realidad el sujeto activo o pasivo de los derechos y obligaciones
que contrajo por el representante.

Podemos decir que es una institución simple, en el sentido que aún los
profanos conocen su existencia, recurren a ella con desenvoltura, saben por lo
general como se formaliza y cuáles son sus consecuenCias.

II) REPRESENTACION EN LA LEGISLACION. MANDATO PODER

En el Código Civil Argentino, la representación aparece confundida con el

contrato de mandato. Según el artículo 1869 "el mandato es un contrato que
tiene lugar cuando una parte da a otra el Poder que ésta acepta para represen-
tarla al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una
serie de actos".1

Sin embargo Mandato y Representación son instituciones distintas, si bien

tienen rasgos comunes. La diferencia radica fundamentalmente en que en el

* Trabajo presentado en la Primera Jornada del Notariado Novel del Cono Sur, realizado en la ciudad de
Piriápolis, Maldonado, Uruguay, del 3 al 5 de julio de 1998
** Notaria Miembro de la Comisión de Congresos del Colegio de Escribanos de Córdoba
1
Código Civil Argentino. art.1869, pág. 367, Ed. La Ley S.A. - Bs. As. 1989.

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mandato existe la voluntad de la persona capaz de hecho y de derecho que

requiere la intervención. En cambio en la representación no convencional no es
necesaria la voluntad jurídica del representado. Este tiene sólo capacidad de
derecho pero no de hecho.

El contrato de Mandato regula las relaciones entre las partes contratantes,

pero no tiene trascendencia en la actuación externa del sujeto. El mandatario
en cumplimiento de la obligación contractual tiene la facultad (salvo cláusula en
contra) de actuar frente al tercero invocando el nombre del mandante o el suyo
propio, pero siempre, en interés del mandante. Si actúa en nombre e interés del
mandante se da el mandato con representación. Si actúa en nombre propio
frente al tercero pero en interés del mandan te se da el mandato sin represen-
tación, lo que produce efectos distintos: si actúa en nombre del mandante de-
ntro de los límites del poder, el mandante queda vinculado jurídicamente al ter-
cero; si actúa en nombre propio pero en interés del mandante frente al tercero
el que queda obligado es el mandatario.

El poder, que tiene como causa fin la representación podemos conceptua-

lizarlo como el acto jurídico unilateral, que permite que la actuación del repre-
sentante hacia el mundo exterior, origine la concreción del acto jurídico del re-
presentado. Lo particular del poder es que permite que el tercero tome conoci-
miento de que los efectos jurídicos del negocio, se trasladan hacia la órbita del
poderdante.

La representación en nuestro derecho positivo puede ser:

A) Legal: surge de la ley. Ej. Patria Potestad, la tutoría, la curatela, etc. El

representante legal siempre debe actuar en nombre y por cuenta del dominus.
Siempre que actúe dentro de los límites del poder queda obligado su represen-
tado. En este tipo de representación no es necesaria la voluntad del represen-
tado. El representante suple con su voluntad la voluntad jurídica del represen-
tado. Este tiene sólo capacidad de derecho pero no de hecho.

B) Orgánica: aparece con motivo del funcionamiento que en el tráfico jurí-

dico despliegan las personas jurídicas. Las mismas para actuar, tanto en sus
actos de decisión interna, como de vinculación externa, realizan orgánicamente

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sus actuaciones a través de sus representantes.

C) Judicial: en el caso que quede establecida procesalmente. Ej. represen-

tación por el síndico de la quiebra, de la masa.

D) Convencional o Voluntaria: es aquella por la que una persona física o

jurídica, decide libremente la elección de un representante para que en su
nombre, y mediante un mecanismo jurídico que consiste en imputar actos al
principal, permite que se lleven a cabo negocios jurídicos que se concluirán en
la órbita del poderdante y no del apoderado.

La representación convencional o voluntaria conlleva como rasgos carac-

terizantes, los siguientes elementos:

a) La actuación de un representante.

b) Mediante el otorgamiento de un poder.

c) La relación base suele ser un mandato, pero bien puede ser otra, loca-
ción de servicio, locación de obra, etc.

"El Poder es el título a la representación, a la gestión en nombre ajeno,

sea voluntaria o legal; sin poder no hay representación y quien invoca el nom-
bre de otro sin estar legitimado para ello se constituye en falsus procurator o
sedicente apoderado, sea que invoque la representación de un incapaz, de una
persona jurídica en calidad de órgano o la representación voluntaria".2 Debe-
mos entender, el término poder como Potestad Jurídica de actuar, no el instru-
mento en que se registra. Nuestra ley alude a la falta de apoderamiento en el
artículo 1161 del c.c. "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin es-
tar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato cele-
brado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación
legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el
tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato".3 Un sector impor-
tante de la doctrina opina que cuando se actúa sin poder (potestad jurídica)

2
Mosset iturraspe, Jorge, Alegría. Héctor (Direct.) Revista de Derecho Privado y Comunitario -
Representación Ed. Rubinzal Culzone Editores - Capital Federal - 1994. pág. 14. cit. a Guastavino, Elías P.
3
Código Civil Argentino, obra citada.

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estamos en presencia de una representación sin poder, pero según Jorge Mos-
set Iturraspe y otros4 "se configura una injerencia ilícita en los negocios ajenos".

La representación voluntaria o convencional dijimos que puede tener como

base el contrato de mandato, por lo que veremos los caracteres de dicho con-
trato que son:

1. Consensual. Queda concluído por el consentimiento expresado en al-

guno de los modos previstos ya sea en forma expresa o tácita. Ni siquiera es
necesario que se entregue el poder que se haya instrumentado. Basta con que
el mandatario obligado esté facultado por el otorgamiento de poder, pero la en-
trega del instrumento que contiene el acto de apoderamiento puede quedar
postergada para la faz de cumplimiento.

2. No formal. Nuestros autores suelen afirmar el carácter no formal, como

regla, pero se admite como excepción la hipótesis del art. 1184 inc.7° c.c.

3. Gratuito u oneroso. El contrato de mandato puede ser gratuito u onero-

so. Si las partes se explicitaron, se está a ello. De lo contrario, se deberá tener
en cuenta el art. 1871 del c.c. que dice: "Presúmese que es gratuito, cuando no
se hubiera convenido que el mandatario perciba una retribución por su traba-
jo"5. Esto debe interpretarse como una presunción juris tantum, es decir que
admite prueba en contrario.

4. Unilateral o bilateral. Para que un contrato sea bilateral es preciso que

ambas partes queden obligadas y que las obligaciones sean recíprocas.

II) REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DE LOS PODERES

Para la validez de los Poderes, se debe analizar el cumplimiento de los re-

quisitos esenciales que los mismos deben tener.

Al respecto tenemos:

Elementos personales, elementos reales y elementos formales.

Elementos personales. Con relación a los mismos se debe tener en

4
Mosset Iturraspe, Jorge y Alegría Héctor (Direc.), obra cit. pág. 14.
5
Código Civil Argentino, art. 1871, pág. 368, obra citada.

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cuenta la capacidad del representado y la capacidad del representante.

En cuanto a la capacidad del representado debe ser la que necesita para

el acto que otorgará en su representación el representante. Si es para disponer
capacidad para ello, si es para administrar, capacidad para administrar. La in-
capacidad de hecho o de derecho no puede ser subsanada por vía de la repre-
sentación.

En cuanto a la capacidad del representante, teniendo en cuenta las nor-

mas relativas al mandato, existe contradicción al respecto. Según el art. 1896
del c.c. se requiere, para ser mandatario capacidad para contratar; pero según
el art. 1898 del c.c., "el mandato puede ser válidamente conferido a una perso-
na incapaz de obligarse y el mandante está obligado por la ejecución del man-
dato, tanto respecto al mandatario, como respecto a los terceros con los cuales
éste hubiese contratado"6. En general la doctrina es conteste en aceptar que un
incapaz puede ser mandatario porque obra por cuenta del mandan te, quedan-
do éste obligado (obviamente un demente, los menores impúberes, no pueden
ser mandatarios porque no tienen el mínimo de capacidad intelectual). Resu-
miendo: para ser mandatario es suficiente la aptitud para entender y querer,
según la naturaleza y contenido del acto.

Elementos reales. De estos elementos conviene destacar, en primer térmi-

no sus límites; luego su contenido; los objetos sobre que puede recaer la ac-
ción del apoderado; las modalidades y el tipo de ejecución, su extensión y exi-
gencia de especialidad.

El poder, en primer lugar se limita a actos y negocios jurídicos lícitos, pues

no se entiende la posibilidad de un poder para actos ilícitos.

Su contenido son actos de administración ordinaria que consiste en con-

servar, reparar y explotar los bienes propiedad del mandan te; en cuanto a los
actos de disposición que producen modificación sustancial del patrimonio com-
prenden también aquellos que se atribuyen a la administración extraordinaria.

El objeto material sobre el que recae el ejercicio del poder tanto pueden

6
Código Civil Argentino, artíc. 1897, pág. 372, obra citada.

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ser bienes raíces como muebles. Entre los bienes están los derechos y accio-
nes; v.gr., sucesorios, posesorios, las acciones y cuota partes de sociedades,
los créditos de distinto tipo.

Los poderes pueden manifestarse con diferentes modalidades: en cuanto

al tiempo debe ser limitado el irrevocable y además el poderdante puede fijar el
plazo, condiciones, tales como un precio no menor a tal suma y en dólares;
operaciones que podrán hacerse al contado, con privilegio del saldo de precio
con hipoteca y las demás especificaciones sobre un negocio determinado.

La ejecución ventajosa se halla aceptada por la norma, y rechazada la que

ofrece desventajas, como igualmente se ordena la abstención al apoderado
cuando hay oposición de sus intereses con los del poderdante. Caso de que el
acto fuera imposible, al tiempo que informa la circunstancia a su mandante,
debe realizar actos conservatorios.

En su extensión el poder es general si sólo abarca actos de admi-

nistración, y especial si comprende actos singulares o una serie de actos tanto
de administración como de disposición. En el Código Civil los poderes especia-
les se hallan establecidos en el art. 1881 en numerosos incisos.

Elementos formales. El concepto de forma, genéricamente se halla re-

ceptado en el art. 973 del c.c. que nos dice: "La forma es el conjunto de pres-
cripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la pre-
sencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial
público, o con el concurso del juez del lugar".7 Este artículo caracteriza lo que
en doctrina suele llamarse también "la forma legal". La forma es el molde exte-
rior o bien el continente que encierra tal contenido.

Desde el punto de vista de la forma habremos de distinguir entre actos

formales y no formales. Los formales propiamente dichos son aquellos donde la
forma está impuesta imperativamente por la ley y bajo pena de nulidad. Ej., las
donaciones de bienes inmuebles, deben ser hechos ante escribano público,

7
Código Civil Argentino, art. 973, pág. 216, obra citada.

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bajo pena de nulidad. Es útil también la subdistinción de los actos formales en

solemnes y no solemnes. En los solemnes la forma es verdaderamente in-
herente al acto, y su inobservancia, a más de acarrear la nulidad insanable,
obsta en absoluto a que el acto pueda producir algún otro efecto, fuera de los
específicos que estaba destinado a producir. Entre los actos solemnes cuentan
el matrimonio y todas las formas ordinarias de testar.

A más de la forma propiamente dicha llamada asimismo ad solemnitatem,

a la que se ha hecho referencia, se habla también de la forma ad probationem.
En este caso se estará a los medios de prueba aceptados para cada caso a los
efectos de probar la existencia del acto.

Al efecto y con relación a los poderes se debe estar a la forma propiamen-

te dicha, o sea a las formas extrínsecas o instrumentales.

Nuestro Código Civil conforme a la lectura que surge del artículo 974, en
apariencia consagraría como regla la libertad de las formas. No obstante, son
tantas las excepciones a este principio determinadas en distintos artículos del
código, que la regla queda prácticamente invertida.

Específicamente y dentro del tema que nos ocupa, el artículo 1184, inc.7°
C.C. reza textualmente: "Deben ser hechos en escritura pública, con excepción
de los que fuesen celebrados en subasta pública: ... 7° Los poderes generales
o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar
bienes, cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pública"8.

Las escrituras públicas -como especie dentro de los instrumentos públi-

cos- como condiciones de validez, deben cumplir con los requisitos de:

En primer lugar que el oficial público -en este caso el escribano tenga ido-
neidad es decir goce de una investidura otorgada por un nombramiento ema-
nado de autoridad competente, según la Constitución o la Ley; que obre en
ejercicio efectivo de su investidura, vale decir, que esté en posesión de sus
funciones; y que no concurra ninguna inhabilidad legal prescripta por alguna

8
Código Civil Argentino, artíc. 1184, pág. 253/4, obra cit.

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disposición expresa del Código Civil o leyes al efecto.

Sólo pueden ser hechas por escribanos públicos o por otros funcionarios
autorizados para ejercer las mismas funciones, como ser un juez de paz, o
pueden hacerlo también funcionarios diplomáticos en determinadas circunstan-
cias.

Deben estar labradas en el Libro de Registro o Protocolo, que debe llevar

cada escribano y que estará numerado, rubricado y sellado según las leyes del
lugar.

Deben redactarse en idioma nacional.

Deben contener la mención del lugar y de la fecha en que se otorguen;

asimismo, el nombre y datos personales de las partes.

Deben contener las indicaciones respecto del desarrollo del acto.

Deben llevar las firmas de todas las partes intervinientes y del escribano,
y asimismo la firma a ruego de las partes, en su caso, como también la firma de
los testigos, en los casos en que fuere requerida la presencia de éstos.

IV) PODERES EXTRANJEROS - LEGALIZACION

A los efectos de utilizar un poder extranjero, y considerarlo válido para el

acto en el cual será utilizado, se debe en primer lugar analizar el cumplimiento
de los requisitos esenciales que los mismos deben tener.

En primer lugar se debe realizar una calificación conforme a las normas

que rigen la materia.

Forma: el otorgante en nuestro país según las normas del Código Civil,
debe cumplir con las establecidas en el lugar de celebración (arts. 12 y 950 del
C. Civil). Pero, también Argentina ha suscripto la "Convención Interamericana
sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero", Conven-
ción de Panamá de 1975, que acepta para la aplicación de las formas, no sólo
el lugar de celebración, sino también el del ejercicio. En este caso, o sea cuan-
do se opta por utilizar las formas del lugar del ejercicio, el otorgante debe:

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a) Efectuar una declaración jurada de decir verdad sobre su identidad,

nacionalidad, edad, domicilio y estado civil.

b) Agregar al poder copia certificada con respecto a la representación de

la persona jurídica o física.

c) Obtener la autenticación de la firma del otorgante.

No obstante, el Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un

poder cuando sea manifiestamente contrario a su orden interno.

Esta Convención se encuentra ratificada por la República Oriental del

Uruguay, República de Paraguay, República del Brasil y también por nuestro
país (todos miembros socios del Mercosur) y además ratificada por la Repúbli-
ca de Bolivia y República de Chile.

Capacidad: se rige por las normas del domicilio (art. 6, 7, 948 C. Civil).

Validez -Efectos: se toman las normas del lugar del ejercicio o del cum-
plimiento (arts. 1209 y 1210 C. Civ.).

Publicidad: También se toman las leyes del lugar del ejercicio o del cum-
plimiento.

El documento que viene del extranjero debe estar legalizado.

"La legalización es la atestación efectuada por un funcionario respecto de

la exactitud de la firma inserta en el documento, y cuando se trata de un docu-
mento público, de la calidad del autor que lo ha expedido"9

La legalización se proyecta en dos aspectos, la exactitud de la firma y la

calidad del autor, cuando se trata de documentos públicos. Si bien la doctrina
no es pacífica, se puede decir que "Legalización" se refiere a la intervención de
las autoridades extranjeras respecto del documento propio, reservando la ex-
presión "Autenticación" al acto que lleva a cabo el cónsul. Al respecto de la le-
galización existen dos sistemas:

9
Gallino, Eduardo; Ponce de Faustinelli, Marcia y Caranelli de Argain Eda, Valor y efecto de un documen-
to Extranjero recibido por el notario, Revista Not. del Coleg. Esc. de Cba. N° 65 - Año 1993-1 pág. 57,
citando a M. Fadlallah.

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1) Legalización Consular (o Autenticación) del país de origen y Legaliza-

ción en el Ministerio de Relaciones Exteriores en nuestro país. Al respecto son
de aplicación los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional
de 1889 y 1940, en sus respectivos arts. 3 y 4.

"Las sentencias y laudos homologados dictados en asuntos civiles, co-

merciales o contenciosos-administrativos; las escrituras públicas y los demás
documentos otorgados por los funcionarios de un Estado; y los exhorto s y car-
tas rogatorias, se considerarán auténticos en los otros Estados signatarios, con
arreglo a este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados" (art. 3 TM
1940) y "La legalización se considera hecha en debida forma cuando se practi-
que con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se
halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviere
10
acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución" (art.
4 TM 1940).

2) Apostilla de La Haya. Para los países que hayan ratificado dicha Con-
vención de 1961. De los cuatro países (Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina)
sólo nuestro país la ha ratificado mediante la ley 23.458 del año 1986. Con la
implementación de esta modalidad de uso de la "apostilla" no se suprime sino
que se abrevia la cadena legalizatoria

Por otra parte, actualmente se cuenta con el "Protocolo de Cooperación y

Asistencia en materia Civil Comercial, Laboral y Administrativa", llamado "Pro-
tocolo de las Leñas", el que fuera ratificado por la Ley 270/93 de la República
del Paraguay, que depositó el instrumento correspondiente el 12 de setiembre
de 1995; por el Decreto Legislativo 55/94 de la República Federativa del Brasil,
que depositó el instrumento respectivo el 16 de febrero de 1996, y por Ley
24.578/95 de la República Argentina que depositó el instrumento pertinente el 3
de julio de 1997.

Dado que la normativa de este Protocolo reguló la entrada en vigencia del

mismo a los treinta días del depósito del segundo instrumento ratificatorio (Bra-

10
Kaller de Orchansky, Berta, Manual de Derecho Internacional Privado. Ed. Plus Ultra, Bs. As. año 1979,
pág. 691.

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sil), el mismo está vigente desde el 17 de marzo de 1996. Los instrumentos de

depósito de la ratificación en cumplimiento de lo establecido en el artículo se-
gundo, designan las Autoridades Centrales.

Estas últimas son las encargadas de recibir y tramitar este tipo de docu-
mentación por comunicaciones directas entre ellas y sin ningún tipo de legali-
zación, debiendo dar, cuando es necesario, intervención a las respectivas auto-
ridades competentes.

La posibilidad de que las escrituras públicas circulen por los países men-
cionados sin necesidad de ningún tipo de legalización internacional, surge de la
aplicación del artículo 26 del mencionado Protocolo a través de la utilización
que hace de esa expresión. Este artículo 26 integra el Capítulo VI del Protocolo
titulado "De los instrumentos públicos y otros documentos", y que sucede al
artículo 25 que plasma el principio de Derecho Internacional Privado obrante en
el Tratado de Montevideo de 1889, cual es la idéntica fuerza probatoria de to-
dos los instrumentos públicos emanados de los Estados partes, no obstante
haber sido legislado dentro de un "Protocolo de Cooperación y Asistencia Ju-
risdiccional".

La República Oriental del Uruguay todavía no ha ratificado este Protocolo,

considerando, la delegación uruguaya presente en el Cuarto Congreso Notarial
del Mercosur realizado en Córdoba, República Argentina, del 19 al 31 de octu-
bre y 1 de noviembre de 1997 la interpretación restrictiva del artículo 26 del
citado "Protocolo de Las Leñas", aplicable solamente a las escrituras públicas
tramitadas por la Autoridad Central con fines estrictamente jurisdiccionales.

Traducción. Cuando el documento está redactado en idioma extranjero

debe intervenir un traductor público inscripto en la matrícula a los efectos de la
traducción y legalizar su firma por el Colegio de Traductores respectivo. En el
supuesto caso de que no existiera con respecto al idioma en que el documento
se halla redactado, la autoridad deberá conformarse con la traducción hecha
por una persona que le inspira confianza.

CONCLUSION

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Los poderes deben estar revestidos de las mismas formalidades del nego-
cio jurídico para el cual se confiere el mismo. Ej.: para enajenar un bien inmue-
ble, deberá estar extendido en instrumento público al igual que la escritura de
compraventa.

Tratar de llegar a una mayor armonización legislativa entre los países inte-
grantes del Cono Sur, sobre los de aspectos de forma, capacidad, legalización,
etc.

Adhesión a la Convención Interamericana de Panamá de 1975; Adhesión

al Convenio de La Haya de 1961.

No obstante, no olvidar que si bien es necesario lograr una mayor flexibili-

zación a nivel documental internacional, no se debe sacrificar el valor "seguri-
dad jurídica", como basamento de todo interés general legalmente protegido.

Córdoba, 12 de junio de 1998

Yolanda Ester Ambrogi de Vieyra

Notaria

BIBLIOGRAFIA

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1975.

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Negri Pisano, Luis E. La representación voluntaria. Ed. AbeledoPerrot, Bs. As.

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