14

Norbert
Brieskorn

Filosofía
del derecho

Herder
F IL O S O F ÍA D E L D E R E C H O
CURSO FUNDAMENTAL DE FILOSOFÍA

14

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Por NO RBERT BRÍESKORN

BARCELONA
EDITORIAL HERDER
1993
 N O R B E R T B R IE S K O R N

FILO SO FÍA D EL D ER EC H O

B A R C ELO N A
EDITORIAL HERDER
1993
 Version castellana de C laudio G ancho, de la obra de
N orbert B rieskorn, Rechtsphilosophie.
Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart 1990

© 1990 Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

© 1993 Empresa Editorial Herder S.A., Barcelona

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, el almacenamiento en sistema

informático y la transmisión en cualquier forma o medio: electrónico, mecánico, por fotocopia,
por registro o por otros métodos, así como la distribución de ejempiares*med¡ante alquiler
o préstamo públicos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

I S B N 84-254-1816 -X

Es propiedad D epósito legal : B . 3103-1993 P rinted in S pain

L ibergraf S.A. - Constitución, 19 - 08014 Barcelona
 ÍNDICE

Introducción
1. Programa, posición y status del ensayo .. .*........................................ 11
2. Él caso introductorio ......................................•................................... 13

Parte primera
El carácter preceptivo del derecho: su concepto y sus relaciones
con otros ordenamientos

I. El carácter preceptivo del derecho ........................................................... 21

1. El silogismo práctico........................................................................... 21
a) ¡Debes realizar tu vida! ¡Debes de vivir con unos ordena­
mientos! ¡Tienes que vivir en el derecho! ................................... 21
b) Sobre la realización entre ser y deber .......................................... 24
2. Esbozo de una antropología del derecho .......................................... 26
a) El campo de las relaciones............................................................ 26
b) El eje pasado-futuro...................................................................... 27
c) La relación dentro-fuera............................................................... 28
d) La configuración indispensable ................................................... 29
3. La necesidad del derecho..................................................................... 31
a) Una doble necesidad ..................................................................... 31
b) La exigencia del derecho y de un ordenamiento jurídico ......... 32
c) De la necesidad a la calidad del derecho ...................................... 34
d) La libertad necesita del derecho, el derecho necesita de la
libertad........................................................................................... 35
4. ¿Hay un deber de obediencia al derecho? ........................................ 36

II. El concepto de derecho....................................................... 37

1. Aproximación etimológica ................................................................. 37
2. Propuesta de una definición del derecho........................................... 38
3. La comparación con otras concepciones y definiciones del de­
recho ..................................................................................................... 47
a) Ulpiano .......................................................................................... 47
b) Tomás de A quino.......................................................................... 48

5
 c) Thomas Hobbes ........................................................................... 49
d) Immanuel K an t.............................................................................. 50
é) Georg Wilhelm Friedrich H e g el................................................ 52
f) Karl Marx y Friedrich Engels ...................................................... 53
g) La denominada «teoría de los imperativos» en la exposición
de John Austin............................................................................... 54
h) Gustav Radbruch ........................................................................ 55
i) Max W eber.................................................................................... 56
j) Delimitación al juego ................................................................... 58
k) Hans Kelsen ................................................................................ 62
l) Niklas Luhmann ........................................................................... 64
4. ¿Qué grado de realidad le corresponde al derecho? ........................ 65
5. ¿Quién es sujeto de derecho? ..... ...................................................... 67
a) El hombre individual como sujeto de derecho ........................... 67
b) ¿Otros sujetos jurídicos? ¿La naturaleza? ................................. 69
c) ¿El pueblo sujeto de derecho? ¿El Estado? ............................... 71
d) ¿Autoridades judiciales sujetos exclusivos delderecho? ............ 73
6. Divisiones de la materia jurídica........................................................ 74
a) Derecho objetivo y subjetivo....................................................... 74
b) «Ius cogens» y «ius dispositivum» .............................................. 75
c) «Ius aequum» y «ius strictum» .................................................... 75
d) Reglas primarias y secundarias .................................................... 76
7. ¿Qué significa «tener un derecho»? ........................................ .......... 77
8. Derecho subjetivo y obligación......................................................... 79

III. Moral y derecho........................................................................................ 80

1. «Mores», convención, costumbre y derecho ................................... 80
a) Los «mores» .................................................................................. 80
b) La convención, el uso y la costumbre.......................................... 81
c) La conducta moral estadísticamente destacable.......................... 82
d) La relación con el derecho: cómo se ve y cómodebería ser ....... 83
2. Moralidad y legalidad.......................................................................... 85
a) En la concepción de Confucio .................................................... 85
b) La distinción en la Metafísica de las costumbres de K an t........... 85
3. La moral entendida como «ética» ...................................................... 87
4. Los planteamientos clásicos sobre las relaciones entre derecho
y moral ................................................................................................. 88
a) La relación desde el punto de vista del origende las normas .... 88
b) La relación desde el punto de vista de la obligatoriedad............ 88
c) La relación desde el punto de vista del objeto de la reglamen­
tación ...... 89
d) La relación desde el punto de vista de la forma ......................... 91
e) La relación desde el punto de vista de cómo se reacciona a
la transgresión de una norma ....................................................... 92
5. Visión panorámica .............................................................................. 92

IV. Positivismo jurídico y derecho natural................................................. 93

1. Positivismo jurídico ........................................................................... 93
a) Los conceptos ............................................................................... 93
b) Toma de posición .......................................................................... 96
2. Derecho natural................................................................................... 97

6
 a) Los conceptos ............................................................................... 98
b) Toma de posición.......................................................................... 101
3. La estimación crítica de cada obra humana.................................... 103

V. Poder, violencia y derecho .................................................................... 103

1. Sobre el concepto de pod er................................................................. 105
2. Sobre el concepto de violencia ........................................................... 105
3. El poder de la definición ..................................................................... 106
4. Violencia y derecho ............................................................................. 106
5. Poder y derecho ................................................................................... 108

VI. Justicia e igualdad .................................. .............................................. 110

1. La justicia ............................................................................................. 110
a) La justicia legal ................................................ 111
b) La justicia distributiva .................................................................. 111
c) La justicia conmutativa ................................................................. 112
d) Los límites de la indemnización y el papel del dinero................. 113
2. La igualdad .......................................................................................... 114
a) El principio de la igualdad formal ............................................... 115
b) «Igualdad ante la ley» .................................................. 116

VIL El conocimiento de lo que compete al hombre........................................ 117

1. El conocimiento de las exigencias ...................................................... 117
2. Las respuestas de Heráclito, de Platón y de Aristóteles .................. 119
a) Heráclito ....................................................................................... 119
b) Platón ............................................................................................. 120
c) Aristóteles...................................................................................... 120
3. La conciencia de igualdad y la exigencia de un tratamiento igua­
litario ..................................................................................................... 121
4. El sentimiento jurídico ....................................................................... 122

VIII. Norma y lógica de la norma ..................................................................... 124

1. La norm a.............................................................................................. 124
2. La configuración de la norma ............................................................. 126
3. El manejo de la norm a......................................................................... 127
4. La lógica normativa ............................................................................. 128

Parte segunda
Las formas del derecho

I. El derecho consuetudinario .................................................................... 137

II. La ley ........................................................................................................ 138

1. Aproximación etimológica ................................................................. 138
2. Definiciones y cometidos de la l e y .................................................... 139
a) Lex como «ordinatio universalis» ............................................... 139
b) «¿Razón sin am bición?»............................................................... 140
c) Cometidos de la ley ...................................................................... 142
3. Propiedades de la le y ........................................................................... 142

7
 a) Ley y espacio ................................................................................. 142
b) Ley y tiempo.................................................................................. 143
c) La exigencia de la obediencia ....................................................... 144
4. El proceso legislativo .......................................................................... 145
5. La interpretación de la ley .................................................................. 147
a) Los intérpretes .............................................................................. 147
b) Los medios de la interpretación................................................... 148
6. Lós desarrollos recientes y su valoración .......................................... 148
7. Legalidad y legitimidad ...................................................................... 149
a) La génesis de dos conceptos ........................................................ 149
b) Toma de posición.......................................................................... 150

III. El contrato ................................................................................................. 151

1. Aproximación etimológica y concepto del contrato........................ 151
2. ¿Quién cierra el pacto? ........................ .............................................. 152
3. El contenido de los pactos .................................................................. 154
a) El equilibrio de derechos y deberes ............................................ 154
b) ¿Qué contenidos no se permiten? ............................................... 154
4. La conclusión del contrato y su cumplimiento ................................ 156
a) El acuerdo ...................................................................................... 156
b) La forma externa........................................................................... 157
c) El cumplimiento ........................................................................... 158
5. La rescisión .......................................................................................... 158
6. Consideraciones finales ...................................................................... 159

IV. El proceso y la sentencia ........................................................................... 160

1. El juicio................................................................................................. 160
a) Los hombres juzgan a los hombres.............................................. 160
b) Las fronteras de la independencia ............................................... 161
c) El juez legal ................................................................................... 162
2. El proceso............................................................................................. 162
a) Un procedimiento de localización y delimitación...................... 162
b) ¿Cómo alcanzar la verdad y las pautas? ...................................... 163
3. La sentencia.......................................................................................... 164
a) Su contenido .................................................................................. 164
b) Juzgar a través de representantes.................................................. 165

V. La pena ................................................................................................... 167

1. El post-factum y propter-factum....................................................... 167
2. El círculo de personas afectadas por el delito y el castigo................ 168
a) El culpable ......... 168
b) La comunidad política ........................ 169
c) La víctima ...................................................................................... 170
3. El castigo del culpable ........................................................................ 171
a) ¿Es cada castigo dañoso para el colectivo? .................................. 171
b) ¿Castigo del delito o del delincuente? ........................................ 171
4. Culpa, sentimiento de culpabilidad y necesidad de castigo ............ 172
5. Las teorías del castigo y su valoración............................................... 173
a) La teoría de la satisfacción ........................................................... 173
b) Las teorías de la disuasión de los delincuentes o de la pre­
vención especial ............. 174

8
 c) La teoría de la disuasión del pueblo o teoría de la preven­
ción general ............................................................... ................... 174
d) La teoría de la enmienda............................................................... 175
e) La teoría de la seguridad............................................................... 176
f) La teoría del sím bolo..................................................................... 176
6. ¿Por qué no un único castigo para todas las transgresiones?........... 177
7. El derecho penal en la era de los medios de comunicación y de
la electrónica................................................................... 177
a) El derecho a la información contra el éxito de las pesquisas ..... 177
b) La tentación de la protección total .............................................. 178
8. Absolución, indulto y amnistía.......................................................... 179
9. La aplicación de la pena ...................................................................... 180

VI. El derecho a la resistencia ...................................................................... 181

1. Formas de resistencia ......................................................... 181
2. ¿Quién está justificado para llevar a cabo la resistencia?.................. 182
3. ¿Contra quién hay que dirigirla resistencia?.................................... 182
4. Los títulos de la resistencia ................................................................ 183
5. La doctrina del tiranicidio y de la desobediencia civil ..................... 185
a) La doctrina clásica de la resistencia.............................................. 185
b) La desobediencia civil................................................................... 185

VII. Los derechos humanos ........................................................................... 187

1. Lugares históricos de las declaraciones de los derechos humanos .. 187
a) La experiencia de la inalienabilidad ............................................ 187
b) La aportación del absolutismo .................................................... 188
c) La idea de igualdad ....................................................................... 188
2. El «hombre» en las declaraciones de los derechos humanos ........... 189
3. El «derecho» de los derechos humanos ............................................ 190
4. Sobre su configuración e interpretación ........................................... 190
5. Tentativas de fundamentación de los derechos humanos................ 191
6. Resumen ............................................... i ............................................. 192
a) La importancia de los procedimientos........................................ 192
b) La necesidad de los movimientos pro derechos humanos ........ 193
c) Los derechos humanos frente a la ciencia, la técnica y los
grupos sociales .............................................................................. 193

Parte tercera
El derecho en las relaciones

I. Derecho, política y estado......................................................................... 198

1. La política............................................................................................. 198
2. El derecho al servicio de la política ................................................... 198
3. La política al servicio del derecho. Contra la politización del
derecho ................................................................................................. 199
4. ¿Cuáleslamedidadelajuridización? ............................................... 200
5. ¿El derecho como una mercancía? .................................................... 200
6. La reserva del derecho......................................................................... 201

9
 II. Economía y derecho.................................................................................. 202
1. La economía necesita del derecho...................................................... 202
2. Posibilidades de abuso..................................................................... 203
3. El derecho necesita de la economía ................................................... 204
4. El derecho como un bien económico................................................ 205

III. El uso ético del derecho ............................................................................. 206

1. Justicia y equidad................................................................................. 206
2. Templanza, fortaleza y prudencia...................................................... 207

Parte cuarta
El eje segundo de la filosofía del derecho

Fuentes ................................................................. 213

Bibliografía .......................................................................................................... 217
Diccionarios ......................................................................................................... 226
Indice de nom bres............................................................................................... 227
índice analítico..................................................................................................... 231

10
 IN TRO D U CCIÓ N

1. Programa, posición y status del ensayo

El presente ensayo ha surgido de la reflexión sobre los or­

denamientos jurídicos en vigor y sobre la historia europea del
derecho. La introducción presenta este ensayo e inicia en el
pensamiento jurídico.
Cada teoría tiene un programa, una posición y un status.
El programa es el contenido, que ha de ofrecerse en un con- 1
junto sistemático con la mayor claridad posible en los concep­
tos. Se trata del contexto de una «filosofía del derecho con dos
ejes», de los que el vertical representa casi la totalidad del pre­
sente ensayo (partes primera-tercera), mientras que el eje ho­
rizontal, siempre presente, tiene un tratamiento explícito en la
parte cuarta. ¿Cuál es el propósito de este eje? Que el presente
ensayo, con su estructura y contenido propios, a una con otros
planteamientos de la filosofía del derecho, se introduzca en el
examen social de la convivencia. Tiene que afrontar los retos
que se alzan y hacer oír sus respuestas. De ahí que el examen de
esa participación sea tema de la filosofía del derecho, porque el
derecho es algo a lo que no se puede renunciar en la organi­
zación de los procedimientos de diálogo.
Por lo que al eje vertical se refiere, la introducción presenta
una sección del derecho, un caso introductorio, a fin de facilitar
el punto de partida. Siguen luego tres partes (primera, segunda y
tercera). El caso introductorio sirve de explicación en las tres
partes.
En la parte primera hay que buscar una respuesta a las pre-

11
 guntas de por qué tiene que darse el derecho y un ordenamiento
jurídico y cómo se puede comprender conceptualmente el dere­
cho. Hay que definir la relación del derecho con otros órdenes
de cosas. Otras investigaciones sobre problemas de la justicia,
sobre el conocimiento de las exigencias sociales y sobre la teoría
de las normas cierran esta parte, que ha de proporcionar la base
y fundamentación del presente ensayo.
En la parte segunda se discuten y valoran las formas en que
puede encontrarse el derecho. El poder legislativo, el judicial,
pero también todos los que conciertan un contrato establecen
derecho. De ahí que deban tratarse la ley, el contrato, el juicio y
la pena. En el derecho a la resistencia y en los derechos humanos
adquieren forma jurídica las exigencias humanas.
Después de haber investigado el derecho en sus formas de
aparición más frecuentes, en la parte tercera se discuten impor­
tantes relaciones de derecho, aunque no todas, estudiando, por
ejemplo, la relación del derecho con la economía, con la políti­
ca, al igual que la relación ética con el derecho. Al final se
analizan los problemas del «eje horizontal» (parte cuarta).
2 La posición puede delimitarse así: en el hombre se yergue el
deber de afirmar sus estructuras vitales. Y en el ensayo se pre­
senta una antropología jurídica. Estudia al hombre con su ca­
pacidad de libertad y en sus relaciones sociales, como un ser
vivo e histórico y como una relación de dentro-afuera. De
acuerdo con esa antropología los hombres están entregados a la
configuración de su propia vida; la configuración de su libertad
tiene que conformarse con la de los demás. Por ello es indispen­
sable la forma y la configuración del derecho.
Y aquí hay que hacer referencia explícita a la necesidad de
tomar posición una vez más no sólo frente al deber, sino tam­
bién frente a su descripción y a lo descrito en la misma. Este
ensayo pone el acento en las exigencias que constituyen al hom­
bre, en el esfuerzo humano que transforma las exigencias en
derecho. Entre «exigencia» y «derecho» se establece una clara
diferencia conceptual, pues el derecho se mide por las-exigencias
del hombre. Sin un trabajo en el derecho el hombre se atrofia.
No se trata, pues, de cualquier tipo de utilidad.
Se ha puesto de relieve el carácter del derecho como coor­
dinación de hombres, de modo que la figura de los «derechos
subjetivos» se concibe desde la coordinación, y no a la inversa.
Cuando el «derecho» no responde a las exigencias, no por eso es

12
ya «nada», si cumple la función de una coordinación: el derecho
no pertenece exclusivamente al individuo, sino también a los
otros.
Las consideraciones anejas a todas las partes de este libro
hacen referencia a los datos antropológicos.
Ni se ha pretendido ni se pretende una neutralidad en el
presente ensayo, si es que tal neutralidad es posible. La presente
introducción se entiende como digna de mejora y ojalá que
también como digna de discusión.
Con el status se traza y fija con mayor precisión el lugar de 3
esa filosofía del derecho dentro de otros planteamientos del
pensamiento. El propósito es tener en cuenta, dentro de lo posi­
ble, todos los fenómenos jurídicos —también esto condiciona
las decisiones previas —, sin pretender alcanzar unos criterios
meramente inductivos ni querer dar por justificado lo que ha
ocurrido en la historia, por el mero hecho de que ha ocurrido.
Se impone una distinción entre establecer y justificar. La justi­
ficación de las afirmaciones centrales del ensayo se define desde
las decisiones básicas del autor del presente ensayo.

2. El caso introductorio

De cara a un acuerdo en la región del derecho y para un 4

conocimiento más preciso del instrumento que rige toda nuestra
vida cotidiana, vamos a presentar y explicar un texto jurídico.
Al mismo tiempo hay que dar a conocer los propósitos del
ordenamiento jurídico, definir los rasgos fundamentales y evitar
las estrecheces en la aplicación del concepto. El «caso» se clasifi­
ca en la jurisprudencia bajo la designación de «nuevas nupcias
de los supuestamente viudos» o —más a menudo— «nuevas
nupcias en el caso de declaración de muerte». Para las referen­
cias al mismo en el presente ensayo he adoptado la designación
de «caso introductorio».
Los §§ 38 y 39 de la ley sobre el matrimonio, de 20 de
febrero de 1946, con las modificaciones posteriores presentan
este tenor:

§ 38.1. Cuando un cónyuge, después de que el otro cónyuge ha sido decla­

rado por muerto, contrae un nuevo matrimonio, ese nuevo matrimonio no es
nulo por el hecho de que el cónyuge declarado por muerto viva todavía, a no ser

13
que ambos cónyuges al contraer matrimonio supieran que había sobrevivido a la
declaración de muerte.
2. Con la celebración del nuevo matrimonio se disuelve el matrimonio pre­
cedente. Queda disuelto, incluso cuando se anula la declaración de muerte.
§ 39.1. Si el cónyuge declarado por muerto vive todavía, puede el cónyuge
primero demandar la anulación del nuevo matrimonio, a no ser que al contraer
matrimonio supiere que el cónyuge declarado por muerto había sobrevivido a la
declaración de muerte.
2. Si el cónyuge primero hace uso del derecho que le concede el párrafo 1 y se
anula el nuevo matrimonio, mientras viva su cónyuge del primer matrimonio
puede contraer un nuevo matrimonio sólo con él. Por lo demás, las consecuen­
cias de la anulación se determinan según §37.1. Si el cónyuge demandado sabía al
contraer matrimonio que el cónyuge declarado por muerto había sobrevivido a la
declaración de muerte, se aplica el § 37.2, 1 y 2.

Ya en los primeros tiempos de la historia del derecho euro­

peo —y seguramente que también en culturas jurídicas no
europeas— puede percibirse el esfuerzo por resolver el proble­
ma de cómo ha de «tratarse» jurídicamente la vuelta del cón­
yuge declarado muerto de cara a un nuevo matrimonio con­
traído en el ínterin por su cónyuge anterior. También después
de la segunda guerra mundial hubo que regular un número,
hasta entonces inimaginable, de tales casos.
Normalmente la «maquinaria» legisladora no se pone en
marcha por una única causa o sólo cuando hay que regular un
caso, que —con toda probabilidad— incluso en el futuro se dará
muy raras veces. Únicamente cuando un hecho social de mayor
frecuencia reclama una regulación, se ha tratado y se trata de
regularlo jurídicamente, es decir, dentro de un ordenamiento
jurídico. Es lo que se llama un principio económico. Una norma
jurídica generalmente se refiere a un hecho social de alguna
frecuencia.
El que un caso se catalogue como necesitado de regulación
es responsabilidad de una comunidad organizada políticamente.
La cual asume, asimismo, la responsabilidad de cómo quiere
regular dicho caso. Y regular un caso significa poder siempre
regularlo también de otro modo. El derecho canónico favorece
al matrimonio primero (can. 1085 en conexión con el can. 1707
del CIC de 1983), mientras que el derecho común prusiano de
1794 da la preferencia al matrimonio segundo (parte II, tít. 1
§ 666). Sin embargo, la relación del cónyuge dado por desapa­
recido con su cónyuge que vuelve a casarse no se deja de ningún
modo en manos de un individuo —en nuestro caso, el que re­
gresa a casa o el cónyuge anterior—, ni se confía a sus consi­

14
deraciones racionales ni a sus sentimientos y, mucho menos, a la
violencia.
En nuestro caso el legislador ha tomado una determinación.
Tiene que estar de acuerdo con el derecho superior, que es la
constitución. A su vez, los órganos vinculados a las leyes, como
son los tribunales, tienen que orientar sus dictámenes de con­
formidad con la ley y la constitución. De ese modo la sociedad
políticamente organizada en cada regulación jurídica está en fa­
vor de su palabra «cuajada» en la constitución.
Los §§ 38 y 39 se remiten al derecho establecido, ya sea
dentro o fuera de la ley, como es, por ejemplo, la institución del
matrimonio, contemplada en la constitución, y el procedimien­
to del divorcio, que está regulado en el código civil. Cada ley se
encuentra en un código, se inserta regularmente en él a la vez
que lo marca. La situación de una reglamentación particular en
un conjunto de reglamentaciones condiciona la interpretación.
En una perspectiva histórica siempre se han dado ciertos antece­
dentes de las distintas reglamentaciones, y ninguna puede a su
vez pretender ser la última e insuperable.
La-regla no se fundamenta ni tan siquiera se justifica en la ley
misma. Cada fundamentación proporciona razones posibles pa­
ra el uso restringido de la norma. La experiencia enseña que
añadir una fundamentación restringe la aplicación de una regla­
mentación onerosa para los destinatarios. De este modo se ma­
nifestarían las intenciones del legislador, que por sí solas, y no
por la reglamentación misma, podrían inducir al rechazo por
parte de los destinatarios o de los tribunales. Así, pues, los
silencios y omisiones favorecen la aplicación de la reglamen­
tación. La brevedad del texto, más que su prolijidad, garantiza
su vigencia duradera.
En ambos §§ puede descubrirse un rasgo conservador —pri­
mera característica—, ya que se «salvaguarda» el matrimonio
primero: la declaración de muerte, a diferencia de la muerte
misma, no disuelve en efecto el primer matrimonio. Sólo «con la
celebración del nuevo matrimonio se disuelve el matrimonio
anterior» (§ 38 I I 1 Ley del matrimonio). También se protege al
matrimonio primero, por cuanto que en el caso de la anulación
del matrimonio segundo sólo pueden celebrarse las nupcias en­
tre las dos partes del matrimonio primero '(§ 39 II 1 Ley del
matrimonio). Por lo demás, la anulación del matrimonio segun­
do sólo puede obtenerse dentro del plazo de un año después de

15
tener conocimiento de que vive el cónyuge primero (§ 35 I Ley
del matrimonio).
También se protege al matrimonio segundo. Es válido, aun­
que el cónyuge declarado por muerto viva en el momento de la
celebración del segundo matrimonio y al menos uno de los cón­
yuges del matrimonio segundo actuase de buena fe al momento
de su celebración (§ 38 I Ley del matrimonio). Sin embargo, el
matrimonio segundo no tiene protección alguna después, en el
caso de que ambos cónyuges al momento de contraer el nuevo
matrimonio tuviesen conocimiento de la supervivencia del cón­
yuge declarado muerto. La declaración de nulidad (§ 38 I Ley
del matrimonio) tiene que pronunciarla el tribunal. La decla­
ración pueden proponerla tanto el fiscál como los dos cónyuges
del matrimonio segundo y el cónyuge que ha aparecido (§ 24 I
Ley del matrimonio). De todos modos el matrimonio segundo
también puede ser anulado, cuando el declarado (o la declarada)
por muerto falsamente muere de hecho tras la celebración del
segundo matrimonio.
Una segunda característica de esta reglamentación jurídica es
la prescripción «puede» (§ 39 I Ley del matrimonio). El cón­
yuge de buena fe del matrimonio primero, que ahora vive en un
segundo matrimonio, puede pedir la anulación del segundo ma­
trimonio, aunque no está obligado a hacerlo. Tras la anulación
del matrimonio segundo el cónyuge que ha regresado puede
negarse a vivir con el cónyuge primero. En consecuencia al cón­
yuge primero le está permitido volver al matrimonio segundo,
cuya anulación él mismo había demandado y obtenido. Si eso
no es posible o resulta inaplicable, puede contraer un tercer
matrimonio.
Se tiene en cuenta con ello la libre decisión del cónyuge que
regresa, de manera que no tiene que mantener el matrimonio
primero —es necesario un nuevo contrato matrimonial— y
pueda permanecer soltero. Si se casa antes de la disolución del
primer matrimonio, habrá contraído un doble matrimonio que
puede anularse.
¿Cuál es la provisión jurídica en favor del tercero en la
unión, es decir, en favor del otro cónyuge del segundo matri­
monio, fuera del derecho y a mencionado de que puede deman­
dar la anulación al saber de la supervivencia desde el momento
de la declaración de muerte? En razón de su buena fe se le
concede exigir la anulación del matrimonio (que para su cón-

16
yuge es el segundo matrimonio), si ha sido víctima de engaño
(§ 33 I Ley del matrimonio).
Había que presentar aquí tales reglamentaciones para mos­
trar las valoraciones del legislador respecto del matrimonio pri­
mero y del segundo, así como respecto de los distintos contra­
yentes y para mencionar los compromisos legislativos.
Mediante la promulgación de la ley el legislador hace que los
afectados tomen conocimiento de sus derechos y obligaciones y
que puedan orientar su conducta de acuerdo con los mismos.
Regular un caso significa también el no permitirlo todo con
la reglamentación. En el caso que estudiamos el fiscal no tiene
ningún derecho a demandar la anulación para reincorporar al
primer matrimonio al cónyuge del que fue declarado por muer­
to; tampoco al declarado por muerto le asiste ningún derecho
para exigir la anulación del nuevo matrimonio (§ 39 I y II Ley
del matrimonio).
Atención especial merecen los casos, que no están regulados
directamente, como el caso de la negativa de alguno de los cón­
yuges, o de ambos, del matrimonio primero a volver a convivir
después de la anulación. La jurisprudencia ha tenido y tiene que
resolver aquí. Mas también los comentaristas pueden ya haber
trazado las líneas directrices de los dictámenes.
Como primeras indicaciones sobre la singularidad del dere­
cho cabe, pues, mencionar las siguientes: en toda regla subyace
una cierta frecuencia en la presentación del caso tipo que ha de
regularse. La reglamentación ha de encajar, a su vez, en un
contexto jurídico y tiene una función limitada o extensa para la
formación del consenso, o una función que pone en entredicho
el consenso social. La preservación de la institución matri­
monial, el respeto de la libre decisión y la oferta de ayuda en el
conflicto del cónyuge del primer matrimonio, que tiene que
elegir entre el compañero del primer matrimonio y el del segun­
do, hay que anotarlos como valores. Asimismo, hay que su­
poner en el legislador un conocimiento del carácter imprevisible
e incontrolable de los sentimientos y la voluntad de respetarlos -
en la medida de lo posible. Mas, por poco previsibles que los
sentimientos sean —y ciertamente que jamás se les puede for­
zar—, bien puede suponerse un conflicto afectivo en el cónyuge
entre el compañero que reaparece y el nuevo que ha elegido.
Una consideración provisional descubre que la ley no puede
hacer justicia plenamente a todos los intereses en juego. Mas,

17
 precisamente por ello, puede reconocerse el esfuerzo por lograr
un compromiso, que todos puedan aceptar, y la renuncia a cual­
quier arbitrariedad.
6 El escueto comentario de este texto legal proporcionó ya
algunas respuestas a la pregunta acerca del porqué del derecho,
de su conocimiento y de los elementos de un concepto pro­
visional del propio derecho, que ha de entenderse en los térmi­
nos siguientes: el derecho es un ordenamiento obligatorio que,
con vistas a una sociedad humana digna de tal nombre, ha sido
dispuesto en un procedimiento judicial y que se considera como
vigente. Tal ordenamiento contribuye a la conciliación de las
libertades así como a la estabilización de esas conciliaciones
logradas. Existen instituciones que cuidan de la aplicación del
derecho.
Sobre el trasfondo de este que llamos «caso introductorio»
discutiremos las cuestiones fundamentales.

Bibliografía sobre la filosofía del derecho en general-. Henke 1988; Henkel 1977;
Kaufmann y Hassemer 1989; Küchenlioff 1973; Legaz y Lacambra 1965; Marcic
1969; Naucke 1986; Villey 1978.

18
 PARTE PRIMERA

EL CARÁCTER PRECEPTIVO D EL D ERECH O ;

SU CO NCEPTO Y SUS RELACIONES CO N
OTROS ORDENAM IENTOS
 I
EL CARÁCTER PRECEPTIVO D EL DERECH O

Del hecho de que exista el derecho no se sigue que también 7

tenga que darse. Pero ¿tiene que darse? Vamos, pues, a ocupar­
nos del «-tener qüe ser» del derecho, del problema de su necesi­
dad con vistas a los hombres. Con la cuestión de la necesidad de
que exista el derecho se abre de inmediato una primera visión
del derecho como un ordenamiento que tiene que darse.
Empezaremos por elaborar el silogismo práctico, para hacer
después unas observaciones aclaratorias.

1. El silogismo práctico

a) ¡Debes realizar tu vida! ¡Debes de vivir con unos ordena­

mientos! ¡Tienes que vivir en el derecho!

El silogismo práctico se divide en tres secciones. Las pre­

misas se indican con (1) y (2), y la conclusión con (3).

Sección primera:
(1) ¡Tienes que realizar tu vida! *
(2) Esta vida tiene como campos: la red social de las re­
laciones a la vez que las relaciones con el entorno; el pasado y el
futuro, que se encuentran en el hombre, y el exterior y el in­
terior del hombre.
(3) La realización de tu vida tiene que darse en esos campos.

21
 Sección segunda:
(1) ¡Tienes que vivir tu libertad en esa red de relaciones, que
es como decir, teniendo en cuenta la libertad de los demás!
Desde el punto de vista de la libertad hay que conciliar pasado y
futuro. Y en todo ello poniendo la máxima atención posible al
exterior y al interior del hombre.
(2) En tanto que red de relaciones de libertades esa red se
caracteriza por una inconstancia y una indeterminación radica­
les. La relación de pasado y futuro como «ya no» y «todavía
no» requiere una labor de mediación, que el hombre ha de llevar
a cabo. No hay conciliación alguna dada de antemano. Tanto el
desarrollo como la protección del exterior y del interior re­
quieren un equilibrio, que el hombre ha de establecer.
Quien afirma la libertad afirma también y ante todo la pro­
tección de la vida del portador de la libertad. En segundo lugar
la libertad no es sólo una decisión, sino también un «apurar» a
fondo la decisión, y exige por lo mismo el poder sondear en la
vida el contenido de la decisión tomada. Tal sondeo conduce a
unos retos ulteriores. Mas con ello se echa de ver también, en
tercer lugar, la libertad cual capacidad siempre nueva de «ex­
cederse», de cara a la cual la repetición o el retorno a un nivel de
decisión anterior sólo tiene justificación como prolongación y
ahondamiento. Los ordenamientos pueden proporcionar apoyo
a estos tres aspectos de la libertad.
Con ello el imperativo «tienes que realizar tu vida», habida
cuenta de su afirmación de la libertad, puede adquirir la forma
de:
(3) ¡Tienes que vivir en unos ordenamientos!

Sección tercera:
(1) ¡Tienes que vivir en unos ordenamientos!
(2) En la pluralidad de ordenamientos siempre dispone el
hombre de uno como posibilidad, que, por una parte, procura la
protección de la vida, el afianzamiento de las decisiones to­
madas y la estabilidad en la red de relaciones, haciendo posible
nuevas decisiones y su realización; y, por otra parte, puede
equiparse de tal manera que con su fiabilidad cumple ese rol y
hace posible su planificación. El equilibrio hay que establecerlo
entre el afianzamiento de las relaciones y la mayor satisfacción
posible del hombre.

22
 En una sociedad con pluralidad de formas de vida y de pro­
fesiones, con una cantidad enorme de relaciones sociales y, por
tanto, también de ordenamientos, un tal ordenamiento se pre­
senta como indispensable en tanto que marco y cumplimiento
de ordenamiento de vida abiertos en otras direcciones.
Un ordenamiento así es lo que llamo derecho.Y síguese que:
(3) ¡Debes vivir en el derecho!

Conviene agregar algunas observaciones sobre el silogismo

práctico.
A propósito de las tres secciones hay que decir que: la pre­
misa (1) está formada por un imperativo. En la premisa (2) se
inserta la descripción de aquello a lo que la premisa apunta, a
saber, el hombre en su obrar. En ella hay que esbozar las re­
laciones fundamentales en las cuales se desarrolla una vida hu­
mana: se sostiene en las relaciones, que muestran un modelo
específico e inconfundible para cada hombre, a la vez que se
mantiene igual para todos; conserva su forma histórica. Ese
desarrollo en la libertad se cumple como una relación entre el
dentro y el fuera.
Cual conclusión (3) síguese que, si ese hombre y esos hom­
bres así esbozados quieren tal configuración, ésta tiene que dar­
se libremente y justo en esas relaciones. La configuración como
algo que hace posibles y estabiliza los espacios de libertad re­
quiere un ordenamiento. Y como ordenamiento, que posibilita,
estabiliza y se apoya en la previsibilidad de los acontecimientos
sociales y que tiende al alivio del hombre, es lo que en el presen­
te ensayo se denomina derecho.
El derecho hay que entenderlo —provisionalmente— como
una condición necesaria para que sea posible hacer lo que es
debido. Hay, pues, que vivir con el derecho y establecer un
ordenamiento jurídico. La vida en un ordenamiento jurídico es
un medio indispensable del vivir humano; así pues, no es el
objetivo de la vida, como no es tampoco el objetivo último de la
vida humana el conseguir y mantener el derecho. Desde su pro­
piedad como medio hay que valorar la ampliación y la delimi­
tación de una normativa jurídica. El agrandamiento o la reduc­
ción del ordenamiento jurídico no es un valor en sí mismo. El
derecho tiene su medida en proporcionar a cada grupo humano
concreto el cumplimiento de unas tareas.

23
 9 b) Sobre la relación entre ser y deber

Esa relación (cf. Ricken 1989, números 52-54) hay que ex­
plicarla también en la filosofía del derecho y hay que buscar una
respuesta adecuada al planteamiento antropológico y jurídico.
Y hay que distinguir el derecho como ordenamiento del deber y
al deber del ordenamiento mismo. Aquí se trata de lo último: si
tiene que darse ese ordenamiento del deber. Hay que señalar el
alcance y las fronteras de la relación entre ser y deber para
el campo del derecho.
Si se admite con Hume (Hoerster 1969, 12) que un juicio
normativo no puede derivarse de otro descriptivo, también hay
que decir que el problema expresado por Hume se debe precisa­
mente a una determinada concepción de los conceptos de ser y
deber. «Sobre todo allí donde —como ocurre, por ejemplo, en
la tradición aristotélica y hegeliana— se piensa el ser con unos
conceptos de realización óptima de la esencia, ni las premisas
son de índole meramente descriptiva ni la conclusión tiene el
status de un puro deber», escribe Höffe con razón (1980, 10; cf.
Marquard 1964, 103ss). La observación de Hume sobre el trán­
sito apenas observable del ser al deber está condicionada por su
concepto del ser, limitado a lo observable y sin una concepción
teleológica. Pero al mismo tiempo el propio Hume dirigía ya la
mirada a unas posibles vinculaciones entre ser y deber anejas al
concepto del ser, como las que Höffe encuentra en determina­
dos autores.
10 El propósito de Hume lo sitúo yo en la historia de la liber­
tad, lo afirmo y lo interpreto desde la misma. Del hecho de que
exista una ley de determinado contenido, un ordenamiento ju­
rídico, un Estado y su poder, no se sigue que tengan que darse
tales ordenamientos e instituciones. Se mantiene una distancia
respecto de lo existente. Y es indispensable el análisis de si tiene
que existir lo que existe de hecho; y, en el caso de que deba
darse, en qué forma tiene que existir. Se pone de relieve la in­
dependencia de la valoración, y no se decide ya de forma tácita y
concluyente mediante la toma de conocimiento de lo que existe.
Además, al deber, que aparece bajo múltiples formas, se le cues­
tiona por vez primera el fundamento que justifica su existencia,
y se impone la búsqueda de unas bases firmes.
Esta distinción entre «ser» y «deber» no quiere decir que
cualquier tipo de «deber» pueda cambiarse a discreción —lo que

24
significaría su fin— o que todas las relaciones sean fluidas y
formen un frente cerrado contra los estados existentes. La dis­
tinción no aclara todavía por qué se decide el hombre ni qué
plenitud de contenido confiere a su deber. Se abren, en efecto,
tanto el sí como el no al ordenamiento existente o bien una toma
de posición matizada.
La tesis de Hume sobre la imposibilidad de derivar un juicio
normativo de uno descriptivo no afecta, sin embargo, a la va­
lidez de un silogismo, en el que una de las premisas es de índole
normativa y la otra descriptiva. La conclusión es siempre de
carácter normativo (cf. Hoerster 1969, 14s).
También merece una observación la relación del deber con el 11
ser. El deber apunta a la realización; pero no afirma que se le
preste atención. El mandamiento de llevar una conducta impar­
cial no debe adormecer la desconfianza ni la actitud vigilante.
Concluir, a partir de la prohibición del trabajo infantil, que ese
trabajo no se da, no deja de ser un testimonio de ingenuidad. El
historiador que se tropieza con mandamientos o prohibiciones
tiene que concluir regularmente la ausencia de lo debido o, al
menos, su situación crítica.
En cualquier caso para poder clasificar la relación «ser-de- 12
ber» conviene tener en cuenta que es uno mismo el hombre que
existe y el que valora, tanto a sí mismo como las relaciones. No
escapa a la decisión. Incluso quien se resiste a decidir se decide.
La cuestión es el grado de conciencia y el tipo de visión de
conjunto con que se obtiene la orientación para «dirigir» la vida.
Frente a cualquier visión del mundo —y lo mismo cabe decir
para cualquier idea del ordenamiento y del cosmos— se ha
adoptado y se adopta una posición. Cada visión del mundo ha
de entenderse como una invitación a tomar posiciones, no como
su sustitutivo.
Por el hecho de que su vida sea así, el hombre personalmente
no puede ni debe entenderla como debida en esta forma. El
hombre está abierto a múltiples posibilidades de proyecto. La
negativa a una fijación es una fijación a su vez, como lo es la
orientación consciente y querida de su vida. Cuando el hombre
ha conseguido semejante realización, el deber asumido por él se
encuentra inscrito en su vida gracias a su empeño y esfuerzo.

Bibliografía: Haeffner 1989; Höffe 1980; Hoerster 1969; Marquard 1964/1965;

Ricken 1989, números 52-54.

25
 2. Esbozo de una antropología del derecho

Por «antropología del derecho» entiendo el conjunto de

aquellas afirmaciones sobre el hombre y sobre los hombres, que
tienen por objeto su vida y sus responsabilidades frente al dere­
cho y en el derecho.

13 a) El campo de las relaciones

El hombre tiene que encontrar en sí mismo una relación con

la naturaleza, que no puede ser influida por su voluntad. No
puede detener el tiempo, no puede renunciar a su posición en el
espacio ni puede intercambiar sus propiedades. Al mismo tiem­
po determina y cambia esa relación con el desarrollo de sus
propiedades, sus aptitudes y sus capacidades adquiridas. Su sin­
gularidad no significa algo extraordinario. En muchas cosas es
igual a todos, se asemeja a algunos en determinados sectores,
pero no es totalmente igual a nadie.
Puede construir una amplia relación del yo, en la que incor­
porar su historia, sus expectativas y sus esperanzas. Puede vivir
en la amplia escala de conducta entre la autodestrucción y la
autoafirmación, entre las tentativas de realización concreta de la
mismidad, la deformación y la ruptura en un falso rol de doble
vida. Las pretensiones fallidas de exclusividad, las vivencias de
separación no asumidas y las simbiosis recusadas pueden marcar
al hombre lo mismo que las conexiones afortunadas.
El hombre se encuentra en una relación «yo-tú». En la época
reciente se ha acentuado con razón la relación dialógica frente a
un planteamiento solipsista, pero esto no quiere decir que se le
pueda dar un carácter absoluto a esa relación «yo-tú». Distancia
y proximidad han de encontrarse en la colaboración y frente a
un tercero común. El deseo de soledad y silencio puede inser­
tarse muy bien en esa relación.
Para el otro es el hombre un «él» o «ella», otro hombre'que
es «él» o «ella» para él. En tal relación no interesa la familiari­
dad, sino que se desea más bien la distancia. «El» o «ella» es
observado, interpelado, atendido o despreciado. Los juicios se
formulan en ausencia.
El hombre se designa «nosotros», cuando habla en su nom­
bre y en el de otras personas, y en esa manera de hablar se

26
presenta como incardinado a un grupo. En tanto que «nos­
otros» el hombre se desmarca y deslinda de otros grupos, que
tienen igualmente un concepto común de sí mismos, o bien se
deslinda de un individuo. También puede comportar el conflic­
to. El yo puede en sí mismo, en la lucha interna, enfrentarse con
el «nosotros» y arriesgarse a separarse del grupo. Acerca de
otros grupos cabe hablar en plural: «aquellos» de allí, «éstos» de
aquí. Se trazan fronteras y se prevén aperturas.
Al mismo tiempo el hombre entra en unos roles: se ve a sí
mismo expuesto a una suma de expectativas de comportamiento
normativo por parte de su grupo de referencia. Aquí hay que
mencionar los roles, que la vida en derecho impone y brinda,
como son los de juez y deudor. La capacidad de reflexión y la
facultad decisoria impiden que el hombre se identifique por
completo en un rol o en todos ellos a la vez. Como el rol hay
que atribuirlo al «tener», nunca puede responder del todo a las
pretensiones del yo. La concepción de los roles y su expresión
son configurables. También un grupo de personas o un pueblo
pueden desempeñar algunas funciones.

b) El eje pasado-futuro

El hombre «está» en el tiempo. No puede repetirlo a discre­

ción con los acontecimientos acaecidos ni mantenerlo como un
tiempo abierto y a disposición. Contra la ilusión de que alguna
vez se hayan producido rupturas radicales habla el hecho de que
son los hombres marcados por su tiempo los que configuran
siempre los cambios, prolongando así el pasado. Nunca han
sonado «horas cero», como tampoco se da la simple continua­
ción de la forma de una época, aparentemente fijada. Y ello
porque ya el mero propósito de insistir en la misma va asociado
a una nueva exposición y a una ulterior toma de contacto. La
toma de posición frente al «¿de dónde?» resulta inevitable a la
vez que determina el «¿adonde?».
El eje tiene como tema la historicidad del hombre. No le
doy la preferencia, sino que lo refiero al eje precedente y al que
sigue, con el mismo rango.

27
15 c) La relación dentro-fuera

Por «dentro» hay que entender el conjunto de recuerdos,

ideas y deseos, a la vez que las tomas de posición frente a tales
procesos. El hombre puede hacerlo saber a su voluntad, aprove­
chando su carácter impenetrable. «Nadie puede ser ahorcado
por lo que piensa», reza un axioma jurídico frisón. El hombre es
capaz de desfigurarlo y de mantenerlo oculto. Todo ordena­
miento jurídico buscará su sendero entre la limitación al punto
de apoyo externo, por una parte, y el acceso al interior, por la
otra. Habrá que decidir sobre si lo que conduce al castigo es
únicamente el hecho externo o ya la intención que se ha que­
dado sin consecuencias.
Ahora bien, el hombre no sólo puede configurar su vida
interna sino también su vida exterior y determinar la relación
entre ambas o —para expresarlo con mayor cautela— puede
influir en su determinación. No siempre está en su mano el
controlar de tal modo el conjunto de sus gestos, la dirección de
sus ojos o la entonación de lo que dice, que sólo salga al exterior
aquello que él quiere. Mediante las drogas o las torturas puede
forzar una porosidad no querida del exterior. Asimismo, tam­
poco la acción del exterior sobre la interioridad puede regularse
por completo, ni por completo se puede controlar el acce­
so al interior. El ordenamiento jurídico puede proteger y utili­
zar esa relación mediante, por ejemplo, las leyes de protección a
la juventud, mediante la intervención de peritos en psicología
con objeto de descubrir la verdad, mediante la consideración de
la impresión general del agente o actor, y también mediante la
prohibición de utilizar determinados métodos de interrogato­
rio.
La capacidad de decisión, que le viene dada al hombre, se
forma en contacto de los hombres entre sí. La libertad se realiza
como una «autorrelación en la relación ajena» (cf. Heinrichs
1978, 16-25), y se configura como una capacidad para el bien.
Una concepción monológica de la libertad ni responde al nudo
de relaciones, que existe ya desde siempre, ni permite tomar
conciencia del peligro que amenaza a la libertad de los demás.

28
d) La configuración indispensable

El hombre es capaz de ordenar. Hasta sus pasiones puede

someterlas a unas reglas. Epicuro, de Sade, de Lacios han descri­
to esa disciplina (cf. Adorno 1986. Exkurs II). La capacidad de
tomar «posiciones» abre el panorama del carácter indispensable
que reviste la configuración. Tal toma de «posición» es la confi­
guración de una distancia para una cierta duración de tiempo.
Puesto que la relación pasa a otras personas, nunca puede ser
exclusivamente una fuerza en acción. La yuxtaposición, contra­
posición y aunamiento de múltiples tomas de posición exige
capitulaciones, que han de celebrarse a propósito de la proximi­
dad y distancia de los otros y, por tanto, acerca de las fronteras
de los espacios de libertad. La negociación de los espacios de
libertad puede darse entre dos personas, dentro de un grupo y
entre individuos y una institución.
El hombre necesita una estabilización de las relaciones. En- 16
tendemos aquí por «estabilización» la actividad o el proceso que
fija las relaciones y proporciona confianza en su estabilidad. El
deseo de una fijación duradera de los espacios se le impone al
hombre para saber los espacios libres de los que dispondrá en el
futuro y las realizaciones que pueden esperarse de él así como
las que él puede esperar de los otros. Únicamente esa seguridad
fiable permite el disfrute.
Dos ejemplos lo aclaran. «La remisión de la deuda no puede
darse bajo alguna condición» (Pomponio 9 ad Sab: Dig. 46.4.4);
dicho en forma positiva, representa una confianza en su efecto.
Ya no puede derivarse ningún tipo de exigencia de tal relación.
El derecho de la «seguridad», la süreté del artículo 2 de la «De­
claración de los derechos del hombre y del ciudadano», de 26 de
agosto de 1789, exige la estabilidad. Esta contribuye al goce
de los frutos de la libertad, la propiedad y el trabajo. E incluye
la llamada a una justicia y una policía eficientes.
El verbo «gozar» aflorará siempre que se alcance una du­
ración, cuando las situaciones sean definitivas o se consideren
como tales. La «estabilidad» es el resultado de ese proceso.
Cuando se ha logrado la estabilidad, está justificada la confianza
de poder contar con determinados efectos, determinadas actua­
ciones, determinadas permisiones o licencias dentro de las re­
laciones estabilizadas.
Las negociaciones son necesarias con vistas al descargo, que 17

29
permite al hombre verse libre de cara a otros cometidos y re­
laciones. El «descargo» tiene por objeto establecer una relación
de tal manera que puedan sustraerse de la misma la atención y el
esfuerzo y aplicarlos a la anudación de nuevas relaciones. El
descargo supone una estabilización, porque el hombre sólo al­
canza un desarrollo de su vida cuando establece unas determina­
das relaciones, que ya no se cuestionan y que, en cualquier caso,
puede considerar como aseguradas para largo plazo.
Así como en el eje temporal hay períodos de la vida que
pertenecen al hombre de forma inalienable, que escapan al cam­
bio —no a nuevas tomas de posición—, así en el eje espacial
tampoco puede aplicarse el hombre simultáneamente a todas las
relaciones que le son propias. Cada concentración de la vista se
logra con la renuncia a la panorámica general, y cada aplicación
atenta del oído se paga con la falta de atención o la nula audición
de otros sonidos. Por lo que a la vida libremente configurada se
refiere, el hecho de esa liberación conduce a una especie de
construcción escalonada, en la cual las decisiones se sobreponen
unas a otras teniendo que dejar desatendida en cada caso la que
está debajo —según libre decisión—. Si en cada momento hu­
biera que ocuparse renovadamente de todo y regularlo todo,
cada momento seguiría siendo el tiempo de un nuevo comienzo
universal en la solicitud por lo más indispensable para la vida. El
retorno constante a la seguridad más elemental de la vida se
impondría en cada momento y la vida humana sólo se ocuparía
obsesivamente por su supervivencia.
Sólo las mentadas negociaciones permiten el avance y el
mantenimiento en la dirección elegida, y por ello son humanas.
Sin ellas apenas cabría imaginar un «progreso». Las ne­
gociaciones fiables vienen a ser así la condición previa para una
sociedad política que se desarrolla, para las ciencias y para el
arte. La vida «detenida» es parte esencial de una vida en libertad.
También aquí es interesante recordar una regulación del dere­
cho romano; subraya la función de descargo, por cuanto que
menciona explícitamente una excepción a la misma. «La volun­
tad del hombre es inconstante hasta su muerte» (Ulpiano 33 ad
Sab: Dig. 34.4.4): sólo vale el testamento último, y no el que se
ha dictado anteriormente. En vida sólo excepcionalmente
pueden revisarse las «últimas» disposiciones. El carácter fiable y
exonerante de las disposiciones relativas a la herencia sólo se
echa de ver, cuando resulta imposible una disposición ulterior.

30
 Cada logro de estabilización y descargo hay que medirlo por
lo que aporta a los hombres en su situación histórica del afian­
zamiento que les es necesario y provechoso y por las posibi­
lidades que da al avance necesario. Lo que el hombre es no lo
ilustra por completo su desarrollo hasta el momento presente.
Cuando las relaciones están afianzadas de ese modo —lo que 18
no excluye ni su examen ni su modificación —, sirven también
de orientación. Las relaciones de tipo duradero señalan una di­
rección. Si la estructura de relación puede modificarse rápida­
mente, se despoja de su función señalizadora, como la pierde el
cartel anunciador que repetidamente se cambia de sitio. Un or­
denamiento jurídico estable permite examinar otras relaciones,
que a su vez son controlables, desestimarlas en forma duradera
y también habituarse a las relaciones normalizadas.
Las negociaciones cumplen asimismo una función orien­
tadora, por cuanto proporcionan soluciones de cómo se ordena­
ron recíprocamente unos espacios de libertad con éxito o con
fracaso. Una de tales soluciones, que no se ve expuesta a nin­
guna presión justificativa desmesurada, suena así por ejemplo:
«En unas relaciones confusas siempre hay que buscar la so­
lución menos gravosa» (Ulpiano 15 ad Sab: Dig. 50.17.9): tam­
bién esta regla de interpretación válida principalmente —pero
no exclusivamente— para el juez, cumple aquí el cometido de
ejercitar unos criterios, que aquí son los de humanidad.

3. La necesidad del derecho

a) Una doble necesidad 19

La comprobación de que hay necesidades no significa que

éstas tengan que satisfacerse. Siempre se interponen unas tomas
de posición humanas. Quien desea configurar su vida de acuer­
do con unos principios, que han de convenir con la libertad de
los demás, pondrá sus acciones, omisiones y tolerancias bajo la
exigencia inapelable: actúa con tales medios y bajo unas condi­
ciones, por ti aceptadas, que hagan posibles los espacios de li­
bertad y, por consiguiente, una estabilización, descargo y orien­
tación. Los medios pueden ser de muchos tipos. Cuando, de
una manera fiable y organizada, se satisfacen esas cuatro necesi­
dades, mi ensayo habla de ordenamiento jurídico.

31
 El sí al imperativo (número 8), que nadie nos quita y que de
manera necesaria e inevitable exige una respuesta, conduce con­
secuentemente a la afirmación de unos medios, que permiten
unas relaciones sociales más dignas, más estables, menos gra­
vosas y más adecuadas para la orientación.
De ahí que se hable de una doble necesidad: una vida hu­
mana, que siempre ha de vivirse en unas condiciones radical­
mente inseguras aunque asegurables, encuentra un apoyo en un
determinado tipo de seguridades. Las necesita. La necesidad
moral del derecho no se sigue directamente de la naturaleza del
hombre o de sus necesidades, sino de la afirmación del deber de
configurar la vida de acuerdo con ciertos principios, que inclu­
yen y tienen en cuenta a los demás hombres en su obligación de
configurar su vida. La configuración de la vida se realiza dentro
de unas relaciones y está expuesta a la inconstancia de la activi­
dad volitiva del hombre y a la falta de claridad y previsión. De
ahí que necesite de unas relaciones fiables y de descargo. Quien
afirma el fin aboga por los medios. El derecho es necesario para
alcanzar los objetivos humanos.

20 b) La exigencia del derecho y de un ordenamiento jurídico

Mas ¿cómo se puede alcanzar el medio «derecho»? Para

conseguir una estabilización duradera hay que pensar en unas
negociaciones entre los hombres que están en contacto. Con
ello, sin embargo, el problema se desplaza al plano de tales
negociaciones, pues ¿cómo adquieren a su vez fiabilidad y ca­
rácter previsible tales negociaciones? Cabe imaginar, ciertamen­
te, unas relaciones que entrelazan de manera indisoluble la satis­
facción de los intereses, hasta el punto de que la lealtad al pacto
está garantizada por el interés personal. Así, en la negociación
entre Abraham y Lot, en virtud de la cual Abraham tenía que
repartir la tierra de pastos y Lot tenía que escoger su parte, la
repartición se presentó a Lot, pero éste tuvo la libertad de
elegir; Abraham tuvo el derecho de distribuir, aunque hubo de
contar con que Lot elegiría la mejor parte (Gén 13,5-10).
Pero no siempre se logra ese eslabonamiento. Las relaciones
sociales de tipo elemental no tienen que montarse únicamente
sobre la esperanza de que el otro se comporte siempre de con­
formidad con lo pactado. Cabe pensar que a la negociación se

32
sumen otras obligaciones complementarias. Lo que está sin re­
solver es cómo pueden asegurarse tales obligaciones.
Uno de los medios sería la amenaza de violencia contra el
respectivo interlocutor en ese nivel de las tentativas estabili-
zadoras. Pero la violencia es altamente insegura, pues constan­
temente tiene que cuidar de ser en cada caso la más fuerte. Con
lo cual no se alcanzaría ciertamente la estabilización de las re­
laciones. Puede también ocurrir que el otro, el interlocutor o
pactante de la relación, se debilite de tal modo que a la larga sea
impotente; pero eso significaría tender en definitiva a su elimi­
nación física e impedir así la relación.
Mas si ni uno ni otro pueden cuidar de la seguridad —desde
la perspectiva del interlocutor en cada caso —, se requiere un
tercero. Los recursos al juramento, incluso en Hobbes (Levia-
than, cap. 14), muestran el esfuerzo secular por introducir a
Dios como el tercero, como el fiador y garante. Mas la solución
tiene que llegar de los hombres, como recalcó el propio Hob­
bes. Hay que buscarla en la creación de una instancia, de un
tercero, establecido como fuerza garantizadora por encima de
los dos o más sujetos de la relación.
De lo cual se deriva, sin embargo, que el establecimiento de
una institución que cuide de la comunidad y que, por tanto, esté
enfrente de ella, responde al cometido de garantizar la vida de
los interlocutores y garantizar unos espacios de libertad. En el
núcleo de ese cometido se encuentra el oficio de árbitro, que
acomete la ejecución controlada. Si con ello tal institución se
ordena por entero a los hombres y a la puesta en marcha de su
libertad —la vida es condición indispensable para la práctica de
la libertad —, esto quiere decir que, con la obligación de una
mediación estabilizadora entre dos o más interlocutores, a dicha
institución se le confiere un mandato, que un individuo no
puede retirar por su cuenta ni puede modificar en su favor
ni puede poner en entredicho de una forma válida para la insti­
tución.
Lo cual vige no solamente porque tal institución no perte­
nece a ningún individuo ni a todos ellos, sino únicamente por­
que un tal ordenamiento consigue reclamar unas propiedades
del hombre y asignar unos campos de actividad, que sin dicha
institución quedarían yermos (número 23). Ni siquiera la socie­
dad en su conjunto como tal tiene semejante derecho de deroga­
ción, pues dicha institución posibilita los espacios de libertad,

33
 con lo que es la condición indispensable para la comunidad. La
institución puede juzgar sobre la configuración concreta del co­
metido, mas no puede cambiarlo unilateralmente ni arrogarse el
derecho de establecerlo. Es cierto que debe su origen a los hom­
bres, pero también lo es que a partir de la admisión de su activi­
dad está sustraída a la arbitrariedad humana en lo que concierne
a dicha actividad. Aunque creación del hombre, no está sujeta a
su poder de disposición, pese a las posibilidades de configura­
ción en concreto.
Pero, en segundo lugar, la forma y configuración concreta
de esa institución está a su vez justificada como actividad media­
nera en tanto que responde a su cometido. Se encuentra bajo
una presión de rendimiento: si lleva a cabo su prestación, no es
algo que puedan establecer unilateralmente los que trabajan en
ella por oficio. También a ellos se les aplica el proverbio de que
nadie es buen juez en propia causa (número 112). Además de
que ningún individuo es capaz de tal enjuiciamiento. Tal enjui­
ciamiento es más bien obra comunitaria, el cual a su vez sólo
puede efectuarse con la mediación de los espacios de libertad y,
consiguientemente, por medio del derecho (número 150).
21 Mediación significa determinar distancia y proximidad. La
institución del derecho necesita del poder para llevar a cabo el
trazado de fronteras entre los espacios de libertad. De acuerdo
con ello, su cometido primero y preeminente no es el de regular
la práctica de la libertad dentro de esos espacios. El poder apun­
ta ante todo al límite, y no preferentemente a los contenidos de
la práctica. Mas, como toda regulación del contenido afecta al
menos a otro espacio de libertad, tiene que demostrarse como
un trazado de frontera que sea aceptable para ambos sujetos
libres.
Con esto queda demostrada la necesidad de ese ordenamien­
to, que nosotros llamamos derecho, como señalizador de fron­
teras y como guardián de las mismas.

22 c) De la necesidad a la calidad del derecho

A los ojos del hombre tanto más se justifica el derecho,

cuanto más se refleja en él la libertad de todos, que es como
decir la igualdad de las personas libres, cuanto mejor sabe aunar
fijación y flexibilidad, descargo y apertura y es apto para la

34
máxima protección posible de lo interior, pero también de lo
externo.
Aquí se podría trazar una historia de la relación jurídica, que
ciertamente tuvo que suponer algún tipo de igualdad entre los
sujetos de la única relación; pues, se trataba de una relación y de
una relación entre ellos, pero de forma que sus configuradores
también pudieron hacer y de hecho hicieron de la igualdad
económica, social y política objeto de la política jurídica.
Habría que escribir otra historia sobre el derecho, a saber:
cómo mediante la comunicación humana el derecho se destacó
cada vez más del conglomerado de las ordenanzas, se hizo más
independiente y acabó por separarse de los otros ordenamientos
de la vida social.

d) La libertad necesita del derecho, el derecho necesita de la 23

libertad

El derecho no tiene comienzo ni consistencia alguna, si los

hombres no lo instituyen libremente, si los hombres no viven en
libertad con él y debajo de él y con él están de acuerdo. El
ordenamiento jurídico no está dado de antemano como una
relación natural, de manera que sólo necesitase de la elaboración
y configuración artificial. El derecho requiere una reelaboración
constante; puede caer en el olvido, puede anquilosarse y con­
vertirse en un antiderecho, cuando impide la mediación de los
espacios de libertad.
La libertad, en tanto que ordenada a la libertad de otras
personas, tiene necesidad de la institución y, por tanto, del dere­
cho. El derecho es una estructura y un fiador del espacio de las
decisiones, del origen y del fin de la libertad.
El derecho ayuda a controlar la superabundancia arrolladora
de las posibilidades de elección.
En la medida en que el derecho quiere mantener y desarro­
llar la libertad, se puede hablar del cometido liberador del dere­
cho. El derecho no se instituye por causa de algún tipo de utili­
dad, sino que deriva del hombre, que quiere organizar y cargar
con una responsabilidad; ambas cosas se las posibilita el dere­
cho. Sólo la vida en derecho hace expresivo un lado de la vida
humana. Contribuye a la «humanización» del individuo y, gra­
cias a su función mediadora, comporta la autocomprensión de la

35
 sociedad en sí misma. La libertad no sólo es el motivo deter­
minante del derecho, sino que constituye también su objeto
determinante.

24 4. ¿Hay un deber de obediencia al derecho?

Es un deber moral el contar siempre con un ordenamiento

jurídico, cuando la relación comunitaria, inherente al hombre,
se desarrolla hasta la dimensión social. Cada obligación parti­
cular puede así afirmarse primero desde su especial contenido y,
segundo, en la medida en que cumple los cometidos del derecho
—mediación, estabilización, descargo y orientación—. Cual­
quier norma jurídica se nutre, por lo que a su pretensión de ser
obedecida se refiere, de la obligación de vivir en un ordenamien­
to jurídico.
Hoerster resume su respuesta a esta cuestión en estos térmi­
nos: «Quien aguarda que sus conciudadanos presten obediencia
al derecho vigente... está moralmente obligado a hacer lo mis­
mo» (1987, 138). El punto de vista del puro cálculo ha quedado
atrás. El axioma remite a dos puntos. Primero remite al carácter
preceptivo que presenta la coherencia del obrar humano: quien
pretende ventajas tiene que cargar con los inconvenientes anejos
al ordenamiento; el que sólo recibe y no da, se aísla y destruye
su vida. En segundo lugar remite a la igualdad de todos los
hombres: hay que hacer aquello que se espera de los otros, y lo
que se quiere para uno mismo hay que desearlo también para los
demás.
Para mí se trata de un concepto de derecho, que ya no arran­
que del «yo», sino que su punto de partida sea el «nosotros»; un
concepto de derecho que sepa poner la consideración de la utili­
dad después de la afirmación de la conditio humana. El derecho
es la ordenación y el medio para el control común de la vida.

Bibliografía-, Fahrenbach 1973, 8SS-913; Haeffner 1989; Hoerster 1987, Í29-141;

Thyssen 1957.

36
 II

EL CO NCEPTO DE DERECHO

Ha quedado expuesto un esbozo provisional de lo que en­

tendemos por «derecho». Se impone ahora un dibujo más pre­
ciso.

1. Aproximación etimológica 25

A partir de diaion se formó dikaion, según afirma Sócrates

en Cratilo (412d-e). De acuerdo con ello, originariamente se
entendía por lo justo aquello que «discurre derecho», en el sen­
tido de discurrens y también dc permanens. Aristóteles vio con­
tenido en dikaion el adverbio dikha (Etica a Nicómaco V 7,
1132 3ls), que habría que traducir como «dividido en dos»: lo
justo constituye el resultado de un proceso de división y distri­
bución entre al menos dos personas.
El origen de la palabra latina ius no ha logrado aclararse
por completo. ¿Subyace bajo la misma la raíz sánscrita «yu»,
que se encuentra en palabras como iungere, iugum, «yugo»
(alemán, Joch), que indica obligatoriedad y compromiso? ¿O en
el término ius se oculta la raíz indoeuropea yos o yaos, que
designa lo «puro», «santo», «bueno» y «celestial»? ¿O acaso
subyace en ius el mismísimo Ious, el nombre de Júpiter, como
afirmó G. Vico en su Nueva Ciencia (n°398), publicada en 1744?
¿Hay que derivar el ius de iubere con el significado de «poner en
movimiento»? Del ius se derivarían a su vez los conceptos de
«encargo» y «orden» o mandato.
Al preguntarse el jurista Ulpiano por el origen de la palabra

37
ius, dio esta respuesta: «est autem a iustitia appellatum» (1 in-
stit: Dig. 1.1.1. prc.). Tomás de Aquino se revocaba asimismo a
esa vinculación entre «ius» y «iustitia» (Summa Theologiae II-II
57,1), aunque la derivación etimológica de Isidoro de Sevilla
aportaba un apoyo complementario: «Ius dictum est quia est
iustum» (Etymol. lib. V, c. 3). El jurista romano Paulo (14 ad
Sab: D. 1.1.11. prc.) subraya explícitamente, y así lo vio tam­
bién Tomás de Aquino, que ius se dice ante todo de una «causa
justa» (II-II 57, 1 ad 1), y en segurué» término como «ars boni et
aequi». Francisco Suárez derivaba «ius» de «iustum», con lo que
vinculaba «derecho» y «mandato», y de ese modo llegaba a la
«ley» como la expresión del derecho acentuando la disposi­
ción y el carácter de mandato del derecho (Tract. de legibus ac
legislatore Deo, lib. I, cap. II, n° 1,6 y 11 in fine).
La palabra «derecho» está en relación con «recto» y con
«dirección». La elección entre dos posibilidades, de las que una
es «falsa» y la otra «recta», alienta y vibra en el concepto de
«derecho». Tal decisión puede vivirla el hombre en sí mismo
como «izquierda» y «derecha», aunque no exige necesariamente
la coronación de una imagen dualista del mundo. «Derecho»,
droit y diritto remiten asimismo al comportamiento recto, a la
actitud de la rectitudo, que ha de entenderse en una acepción
más amplia que la de justicia (cf. Villey 1987, 114).
Una institución como el derecho, que viene dada con una
vida humana social o no social, pero nunca asocial, no pudo
preservar el concepto propio frente al uso lingüístico variado y
cambiante. El concepto es impreciso, tiene muchos matices
y está «en boca de todos». En el lenguaje cotidiano el concepto
de «derecho» está cargado de valores.
Con cierta cautela cabe resumir la situación diciendo que la
estrecha vinculación de «derecho» y «justicia», que resultaba
evidente en la doctrina jurídica griega y romana, hoy se ha aflo­
jado, sin que por ello haya desaparecido enteramente de la con­
cepción corriente todavía hoy.

2. Propuesta de una definición del derecho

Se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones

que afectan la vida social, al que se le han confiado la tarea de
proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos espacios

38
de libertad, cuya posición y contenido los ve como obligatorios
un círculo determinado de personas, y cuya imposición se ase­
gura en definitiva mediante un procedimiento organizado y me­
diante determinadas instituciones.
La definición del derecho recoge lo que queda expuesto en
los números 16-20. Y tiene que conducir, además, a una clara
delimitación frente a otros ordenamientos sociales. De ahí que
se haga hincapié en el establecimiento —la positividad— y en
los procedimientos de formación y aplicación.
1) Derecho es el ordenamiento y coordinación de al menos 26
dos espacios de libertad. Recuérdese el caso introductorio del
cónyuge que reaparece, cuando se le había dado por muerto. El
caso ilustra cómo las tres personas directamente afectadas, con
sus decisiones y sus intereses, tenían que entrar en una red de
relaciones, que debía establecer una estabilidad en las mismas.
El derecho ordena y aúna las acciones, omisiones y opciones de
los hombres. En nuestro caso introductorio el ordenamiento
incluye a los tres cónyuges, pero no a otras personas, como
podrían ser los hijos que eventualmente existiesen.
Una de las condiciones del «ordenamiento» es su claridad.
Siempre se hace abstracción de algo. El caso introductorio
muestra cómo los derechos subjetivos se derivan del entramado
jurídico. En tanto que ordenamiento para hombres, el derecho
nunca se refiere a una persona, ni está puesto a disposición de
uno solo; ni siquiera el «derecho humano». La posición del
derecho es ya un asunto público. Al derecho se le puede aplicar
lo que Locke decía de las palabras: que «no son propiedad pri­
vada de uno, sino la medida común para la comunicación recí­
proca» {An Essay Concerning Human Understanding III, cap.
XI § 11: 1968, 2, 152). Las reglamentaciones jurídicas son reglas
de coordinación. El «derecho» aparece siempre como «ordena­
miento jurídico». En mi ensayo no cabe diferenciar ambos con­
ceptos.
2) Se impone una determinada coordinación. El derecho es 27
una regla. En tanto que ordenamiento del deber, el derecho está
al servicio de la comunicación, de la toma de contacto y del
mantenimiento de unos espacios de libertad, de la estabilización
y apertura, del descargo y la orientación. En nuestro caso intro­
ductorio los matrimonios primero y segundo han sido valora­
dos por el legislador desde el punto de vista de la mayor conci­
liación posible de las libres decisiones y de las relaciones esta-

39
 blecidas. Había que encontrar un equilibrio, que fuese estable;
de ahí que la demanda de anulación sólo se otorgase dentro del
plazo de un año. Desde el momento en que ya no se permite una
ulterior configuración jurídica de la relación de derecho, perfec­
tamente determinada, aparece en las relaciones una estabilidad
que puede calcularse, y con ello también un descargo: o bien el
cónyuge del matrimonio primero se mantiene en el segundo
matrimonio, se atiene al mismo y es capaz de continuarlo con
sus libres decisiones, o bien ha renovado el matrimonio primero
y vive en el mismo sobre nuevas formas (§§ 11-14, 17): en tal
sentido el derecho está siempre en contra de una mentalidad
circular y contra ciertas ideas de un continuo retorno, como la
libertad misma.
No se han mencionado explícitamente la aseguración de la
libertad, la regulación del conflicto ni la tarea de planificación.
Se ha dado satisfacción al valor de la paz de una comunidad
mediante la mediación de los espacios de libertad, cuando se
sigue con vistas a hacer posible y asegurar la libertad. La paz es
consecuencia del cumplimiento de unos deberes, no un bien al
que se pueda aspirar de inmediato. Mas con ello también se
afirma que la duración de la paz social descansa sobre el proceso
de comunicación, estabilización y descargo que ha de hacer jus­
ticia a todos los afectados.
28 3) El derecho sólo se da allí donde se ha establecido el or­
denamiento; es decir, allí donde goza de positividad y obligato­
riedad. Hay una duplicación innecesaria, cuando se habla de
«derecho puesto». La posición implica la redacción explícita y la
publicación del derecho. Sin embargo, el «derecho» no se en­
cuentra sólo en la ley formalmente entendida (número 97), sino
también fuera de la ley. A la promulgación como divulgación
del derecho le corresponde una importancia constitutiva. No
existe derecho alguno, previo a la promulgación. La «posición»
ayuda a orientarse, a calcular las consecuencias de unas de­
cisiones y a garantizar la estabilidad de las relaciones. El dere­
cho transporta informaciones. Atinadamente calificó Marsilio
de Padua al derecho como regula y doctrina (Defensor Pacis I,
cap. X § 4: 1958, 1, 97).
El círculo de los destinatarios ha de poder ser señalado, aun­
que sólo sea para poder establecer el hecho de la promulgación.
No sólo comprende a los afectados de una manera directa, y por
consiguiente —en el caso introductorio— no sólo a los cón­

40
yuges que vuelven a casarse o a los que han sido declarados
muertos. Ese poder ser señalado es además necesario para esta­
blecer si el derecho está visto como obligatorio.
Ese carácter «obligatorio» ¿qué significa en concreto? Hay
que distinguir entre el concepto de obligatoriedad y el de «vi­
gencia»: la dimensión de la vigencia es la de la observancia efec­
tiva de la regla jurídica. La «eficacia» se mide por el grado de
realización de los objetivos que el derecho persigue, mientras
que el «efecto» del derecho valora las consecuencias previstas y
no previstas de su aplicación (cf. Blankenburg 1977, 31-58).
Considerar obligatoria una regulación significa asumir unas
obligaciones por sí mismas.
Hay que distinguir entre las razones para considerar obli­
gatoria una ley y los motivos para obedecerla. En principio lo
único que se puede establecer empíricamente es el cumplimien­
to. Para investigar la obediencia u observancia son necesarios
otros sondeos complementarios. Lo que decide sobre la existen­
cia del derecho no es la dimensión de su cumplimiento externo;
esa vinculación prohíbe la separación de ser y deber. La acep­
tación, que vincula al derecho, es constitutiva. Por lo demás,
ambas pueden expresarse en el acto externo casi sin que sea
posible distinguir una de la otra. Son el desprecio y el rechazo
del derecho como norma obligatoria los que juzgan sobre su
existencia, no el simple hecho de violación y desprecio.
Dentro del círculo señalable hay que distinguir tres roles del
hombre: el de ciudadano, el de persona sometida al derecho y el
de persona directamente afectada por la reglamentación. En
modo alguno se superponen esos tres roles: alguien puede en­
contrarse únicamente en alguno de los tres grupos, como el que
no está afectado directamente por la reglamentación y a la vez
carece de derecho electoral, mientras que otro puede encontrar­
se en los tres roles mencionados. Nadie de los tres grupos ha de
ser excluido del uso de los derechos humanos (número 138).
Por lo que respecta al círculo de personas afectadas por el
derecho legal, su extensión puede ser diferente, cuando se pien­
sa en quienes no gozan de derechos para las elecciones políticas,
pero que muy bien pueden estar obligados a numerosas regla­
mentaciones del derecho comunal y del derecho constitucional.
Por lo que se refiere a la responsabilidad frente a la redacción
del derecho, no hay coincidencia. Quienes gozan del derecho
electoral tienen una responsabilidad indivisa frente al ordena­

41
miento jurídico configurado por ellos, con independencia de
que se vean afectados por determinadas reglamentaciones con­
cretas. Para los ciudadanos es su propia obra —aunque también
sobre un camino negociado —, a la que obedecen o la desobe­
decen.
El grupo de las personas afectadas directamente por una
reglamentación se subdivide en otros dos grupos. La cuestión
aquí puede ser la de qué importancia adquiere su protesta o su
docilidad de cara al reconocimiento de la reglamentación, o la
de si, por ejemplo, sólo «se toma en serio» a los ciudadanos con
voto directamente afectados. También puede regularse de ma­
nera diferente la posición de los destinatarios del derecho res­
pecto del problema de la aceptación.
Por motivos tales como la unidad de la sociedad, la respon­
sabilidad frente a la misma y la solidaridad con ello, yo sostengo
que los tres grupos han de situarse con los mismos derechos en
la valoración de la obligatoriedad.
Ahora bien, en la declaración de la obligatoriedad hay que
distinguir:
a) Hay que denegar la nota de «derecho» a un ordenamien­
to puesto, que se hace pasar, por un «ordenamiento jurídico»
pero que no cumple sus cometidos (número 27). Pero en prin­
cipio desde el plano de la pura teoría no se puede dar ningún
dato preciso acerca del todavía posible o del ya imposible cum­
plimiento de los cometidos mencionados. A los tres grupos les
compete el dar con esa decisión.
b) En el período previo al decreto se debería otorgar algún
derecho a poder expresarse de alguna manera no sólo a los
ciudadanos, sino también a todos los futuros destinatarios ju­
rídicos.
c) Con la promulgación del ordenamiento respectivo son
varios los casos posibles, cuando el ordenamiento del cumpli­
miento de unos cometidos, que se presenta como «derecho», se
observa o no se observa: los destinatarios en su mayoría niegan
su obediencia al ordenamiento —las más de las veces una ley, y
muy rara vez al ordenamiento en su totalidad — y no le conceden
obligatoriedad; debería ser irrelevante el que la mayoría de los
renuentes fuesen o no ciudadanos; lo mismo cabe decir respecto
de su afirmación o aceptación. En segundo lugar obedecen la ley
como destinatarios, pero comprometen a los ciudadanos entre
ellos para que anulen la ley. Coincide entonces el sí del ciuda-

42
daño con el no del destinatario, o el no del ciudadano con el sí
del destinatario. Sería insuficiente prestar valor en exclusiva a la
reacción de los afectados directamente. ¿Hay que tolerar cual­
quier reglamentación de cualquier contenido, antes de que lle­
gue a aplicarse? Su mera existencia puede vulnerar la dignidad
humana.
d) Por motivos de estabilidad hay que establecer de forma
clara y fehaciente un rechazo o un asentimiento. Las votaciones
proporcionan ciertos indicios.
4) El derecho se diferencia de otros ordenamientos por el 29
procedimiento de amenazar con imponerse por la fuer2a y con
el eventual empleo de la coacción.
El énfasis recae sobre la organización de la amenaza, que
empieza con la promulgación de la ley. Se rechazan las po­
siciones, que consideran la violencia como un elemento externo
y renunciable del derecho. La posibilidad de imponerlo por la
fuerza constituye un elemento de la definición.
Por encima del apremio, las exhortaciones y la radical aper­
tura de vías judiciales, esa amenaza llega hasta el empleo, previs­
to y regulado de antemano, de la coacción.
Con ello el derecho vigente entre los Estados no se desvía
del «derecho», dispone de procedimientos y tribunales y tolera
que uno recurra a la defensa propia o tome las represalias, pero
sólo en el marco de autorización perfectamente definido (cf.
Kimminich 1975, 33-43; 275-303). La protección de los dere­
chos humanos en el derecho internacional o de gentes hay que
valorarla de otra manera. En buena medida está asegurada de un
modo insuficiente.
El derecho consuetudinario tampoco pierde su carácter ju­
rídico, ni como consuetudo secundum legem ni como consuetu-
do praeter legem (número 95). Incluso la consuetudo contra le­
gem hay que clasificarla como derecho, en el caso de que fije
determinados procedimientos con los que se puede contribuir a
imponer los derechos y a observar las obligaciones. Se mantiene
el principio de la posible imposición por la fuerza, aunque el
legislador exceptúe algunas normas de esa imposición por la
fuerza, como por ejemplo, el § 888 II ZPO (Zivilprozessord-
nung) que permite una condena para restablecer la vida con­
yugal, pero rechaza la coacción.
Habría que añadir que un ordenamiento o incluso una nor­
ma no pierde el carácter jurídico, aunque en un caso concreto y

43
 durante algún tiempo no se imponga por la fuerza —sin que
tampoco aquí sea posible una indicación precisa—. De todos
modos, si a lo largo de una generación no ha sido posible la
imposición de un ordenamiento o de una norma, habrá que
analizar si no es el momento de incorporar al derecho nuevas
relaciones cayendo con ello en desuso unas relaciones antiguas,
porque el derecho es la mediación de espacios de libertad de
personas vivas, por ejemplo entre israelíes y palestinos, entre
polacos y alemanes.
30 El que, por ejemplo, se acepte o no como vinculante una ley
(número 102), también se echa de ver en el comportamiento de
las instituciones competentes en la posición, aplicación e im­
posición del derecho, en el comportamiento de las autoridades
judiciales (cf. Weber 1956, 17): el poder legislativo, el ejecutivo
y el judicial, y no sólo las autoridades ejecutoras en sentido
restringido, que se subordinan al brazo ejecutivo. El hecho de
que las autoridades judiciales apliquen el derecho y cuiden de su
imposición testimonia una actitud afirmativa frente al derecho.
También en el nivel de las autoridades judiciales hay que distin­
guir entre la vigencia normativa y la que puede comprobarse de
una manera exclusivamente empírica.
En casos extremos una coacción contra las autoridades ju­
diciales se hace necesaria e ineludible. ¿A quién corresponde el
derecho de la coacción? La pregunta pone de manifiesto cuán
limitado es el instrumento de la coacción, prescindiendo de los
límites financieros y políticos, que se imponen a la organización
de un aparato coactivo que quiera estar en todas partes. Hablar
de la posibilidad de imponer algo por la fuerza significa suponer
unas personas que, sin coacción alguna, se ponen al servicio de
la imposición del derecho. La equivocación está en poner a esas
personas, que están fuera de la zona de la imposición por la
fuerza, fuera también del derecho (número 39). En ese sentido
también la reflexión sobre la coacción acaba desembocando en
la idea de que el ordenamiento jurídico tiene que ser merecedor
del reconocimiento tanto de los ciudadanos como de los desti­
natarios, de los individuos particulares como de las autoridades
judiciales. De ahí que sea un error considerar la coacción como
la forma última de asegurar el ordenamiento jurídico. Su último
apoyo, y eso quiere decir el más firme, lo saca el ordenamiento
jurídico del asentimiento.
31 El derecho se deja ver en una organización de la vida social.

44
Aunque hoy en día semejante organización es una organización
estatal en casi todas las culturas, el derecho no deriva de la
forma de Estado tal como cristalizó desde el siglo X V I.
En principio tampoco ha de concebirse el derecho a partir
del Estado; es la medida para fijar en sus condiciones mínimas
las organizaciones, incluido el Estado (número 20). El derecho
existe ya, cuando en un determinado procedimiento, que consta
de algunas diligencias por mínimas que sean, se ha encontrado la
norma a cuya imposición se ha contribuido o se contribuye
mediante el tal procedimiento. Como ejemplo del período de
transición de la cultura nómada a la cultura agraria permítasenos
recordar una vez más el acuerdo entre Abraham y Lot (número
20). La estrecha conexión de los intereses y la mayor participa­
ción posible de ambas partes en el logro de la «solución» permi­
tieron un resultado del que quedaron excluidos los reproches y
las discusiones.
Parecidas vinculaciones de intereses, que de por sí permiten
la conciliación de las libertades y garantizan su estabilidad,
pueden también encontrarse tras la constitución del Estado. Ahí
se echa de ver el esfuerzo, elogiable desde el punto de vista de la
libertad, por aplicar lo menos posible la coacción en una socie­
dad organizada ya políticamente. Así, al legislador Solón se le
presentaban dos exigencias; la primera pretendía otorgar a los
padres el derecho de contar con la asistencia de los hijos en su
ancianidad; la otra perseguía imponer a los progenitores el de­
ber de procurar una formación a sus hijos. Ambos objetivos los
fusionó Solón en una norma resolviendo que aquellos progeni­
tores, que no hubieran proporcionado formación alguna a sus
hijos, no pudieran exigirles nada en su ancianidad (Plutarco,
Vidas paralelas, Solón, cap. 17).
En este contexto hemos de recordar que a finales del siglo
pasado aún se discutía seriamente si existe el derecho en un
territorio sin Estado (cf. Stammler 1925, 1, 349-374). Contra la
posición, que calificaba la región sin Estado como territorio sin
derecho per definitionem, se alzó otra que defendía la existencia
del derecho en cualquier sociedad humana, incluso la que ca­
recía de Estado, pero que pretendía atribuir al propio Estado el
derecho de extender su ordenamiento jurídico a los territorios
sin Estado. Dentro del Estado existe un espacio carente de dere­
cho, cuando en principio se ha renunciado a la posibilidad de
imponerlo por la fuerza.

45
32 Este nuestro resultado cabe ilustrarlo con tres pasos.
El individuo y la comunidad experimentan ciertos valores en
la convivencia y los reconocen y admiten para sí y para su vida
política. Cuando algunas asociaciones humanas ya no consi­
deran esos valores como meros puntos de discusión o simple­
mente como consignas, sino que los tienen como reglas de la
vida social, se ha alcanzado el paso segundo. Tras luchas políti­
cas o de acuerdo con un procedimiento previsto la legislación
estatal incorpora en un tercer paso esas normas de los pasos
primero o segundo y las incorpora al catálogo de las prescrip­
ciones a la vez que las provee —en última instancia— de fuerza
para su imposición. O bien esas normas continúan configuran­
do el trato de los hombres entre sí, afianzado ya en el paso
segundo y ulteriormente transformado en el derecho consuetu­
dinario.
Mi propuesta es hablar de derecho en los pasos segundo y
tercero. Y ello porque también en el paso segundo vive una
comunidad esas normas y establece asimismo una capacidad de
imposición con su asentimiento. Este concepto de derecho no se
identifica por ello con el que ve el derecho únicamente como un
derecho impuesto por el Estado, aunque eventualmente podría
corresponderse con el concepto de derecho como la «suma de
todas las normas de derecho positivo de un Estado» (Hoerster
1987, 129).
De conformidad con esto un ordenamiento X puede de­
nominarse derecho y ordenamiento jurídico, cuando están da­
dos los tres elementos de ordenamiento: coordinación perfecta­
mente definida de cara al cumplimiento de unos cometidos,
posición reconocida como obligatoria y procesos de imposición
organizados de alguna manera.
Otra distinción, de la que no se ha tratado al examinar la
definición de derecho, es la que se da entre derecho que en
tiempos fue obligatorio y derecho que lo es o derecho que ha de
llegar a imponerse como obligatorio. La historia y la política del
derecho las defino desde el concepto de derecho antes expuesto.

Bibliografía: Dreier 1986; Hoerster 1987, 181-188; Hruschka 1968; Stammler

1925, 1, 349-374.

46
3. La comparación con otras concepciones y definiciones del de­
recho

Vamos ahora a ceñirnos a una selección de conceptos y de­

finiciones del derecho, que han influido en el pensamiento ju­
rídico europeo. En el apartado 3 expongo en cada caso mi co­
mentario.

a) Ulpiano (t 223 d.C.) 33

1) Derecho {ius) deriva su nombre de justicia (iustitia)... Derecho es el arte de

lo bueno y de lo justo (1 instit: Dig. [534 d.C.] 1.1.1. prc.); los preceptos del
derecho son vivir de forma honrosa y acreditada, no perjudicar a los demás y dar
a cada uno lo suyo (1 regul: Dig. 1.1.10. § 1).

2) En cuanto al objeto el derecho ha de definirse a partir de

la virtud de la justicia. El manejo del derecho es un arte, con lo
que se puede enseñar y aprender hasta un cierto grado. En tanto
que arte, el derecho tiene que llevar a cabo una prestación social
en favor de la sociedad; tiene, en efecto, que procurar el bien y
lo justo y adecuado. En tanto que sujetos de relación a los
hombres se les plantean ciertas exigencias: si quieren perma­
necer dentro del derecho, tienen que imponerse un determinado
tipo de vida: tienen que vivir honeste, honestamente. «Honos, el
reconocimiento, viene a ser como el lado externo de la virtus. Se
convierte así en lo más propio del hombre, algo que descansa en
la propia fuerza, se objetiva en la prestación y sólo prospera
en la libertad, a la vez que con entera dependencia de la comuni­
dad del pueblo y de su juicio» (Büchner 1980, 83s).
El derecho como relación tiene una dimensión sociopolítica,
que va más allá de cualquier relación entre dos. El prójimo no
debe ser perjudicado-. «El disfrute del poder y de la fuerza vital
no es completo para el romano, si se da a costa de otro» (Büch­
ner 1980, 92). Los criterios para la adscripción de lo que corres­
ponde a cada uno los adquiere el romano de la comunidad po­
lítica: «Mas, precisamente porque piensa desde la res publica, y
no desde el individuo, se le abren nuevos aspectos del hombre,
como el carácter funcional de su existencia en la comunidad»
(Büchner 1980, 68). El suum, lo suyo, se extiende a cosas, pres­
taciones, relaciones y cargos.
3) La descripción del ius en el derecho romano como ars

47
 boni et aequi se refiere a la legislación, a la aplicación de las
normas establecidas y a la jurisprudencia. En la definición pre­
sentada en mi propuesta se consideran proceso y resultado en
un contexto, por cuanto que se habla de encontrar, establecer e
imponer, y del ordenamiento mediador.
La estrecha relación —que Ulpiano da como evidente— en­
tre mores, cargados de contenido moral, y ius, entre buenas
costumbres y derecho, es algo que para nosotros hoy no resulta
tan sencillo, y preside la separación y autonomía de tales or­
denamientos. Ulpiano vio atinadamente que sólo vive en el de­
recho quien no vive únicamente en el derecho.
De la descripción del derecho romano yo admito que la
función mediadora —como la que configura, por ejemplo, el
caso introductorio— es y debe ser la actividad de una ars boni et
aequi. Ninguno de los tres sujetos de la relación tiene que en­
contrarse de antemano en el lado de los perdedores, a ninguno
se le deniega un interés digno de ser protegido, cuando se confi­
guran las relaciones como unas relaciones jurídicas.
El espacio de libertad, que necesita del derecho (número 23),
en la segunda fórmula del derecho romano puede situarse tam­
bién como suum, en el suum caique tribuere.

Bibliografía: Gigon y Fischer 1988; Verdross 1948.

34 b) Tomás de Aquino (1225-1274)

1) Derecho o lo justo, designa una relación o una pretensión en el otro

{Summa Theologiae [ha. 1265] II-II 57,4). La justicia legal ordena al hombre de
manera suficiente hacia las relaciones, que se orientan al otro, directamente res­
pecto del bien común, e indirectamente respecto del bien de cada persona (Sum­
ma Theologiae II-II 58,7 ad 1).

2) En Tomás de Aquino, como ya antes en Ulpiano, falta

una verdadera definición de «derecho»; él centró su atención en
la justicia y la ley.
El derecho es ad alterum. No se refiere directamente' a la
relación con Dios ni a la responsabilidad del individuo frente a
sí mismo. Mas tampoco apunta directamente el derecho a un
individuo, sino que es un ordenamiento de la comunidad políti­
ca y sólo a través de sus propósitos llega el derecho hasta el
individuo. Para el Aquinatense es la regla que se ha de seguir,
el resultado de una actuación racional. La ratio proporciona la

48
capacidad de distinción. Seguirla es un deber, y el haberla segui­
do justifica la acción. El derecho es una regla racional, que or­
dena la relación con el otro y con los demás, por cuanto que
gestiona de una forma objetivamente adecuada los bienes y los
intereses. La regla tiene que justificarse por la vía de la argumen­
tación. Cuando se logra, tenemos un ordenamiento que merece
el título de derecho.
3) El esfuerzo, manifiesto en Tomás de Aquino, por la ra­
cionalidad se precisa en el presente ensayo con la fijación de
unos cometidos. Reclamándose al filósofo Aristóteles, que con
el término dikaion designaba tanto el ordenamiento de la polis
como las sentencias de los tribunales (La política I, 2, 1253 1
35-37), Tomás de Aquino ponía de relieve la communitas como
comunidad jurídica (Summa Theologiae I-II, 90,4). Yo he ha­
blado únicamente del círculo de personas que puede señalizarse
(número 28), que consideran el derecho como obligatorio, no
de la polis como el espacio de la configuración jurídica. Mas la
medida para la extensión del círculo es en todo caso la posibi­
lidad de la configuración en el derecho.

Bibliografía: Lachance 1948; Villey 1987.

c) Thomas Hobbes (1588-1679) 35

1) ... el derecho consiste en la libertad de hacer u omitir alguna cosa, mientras

que una ley determina y obliga a la acción u omisión de algo (Leviathan [1651],
cap. 13, apartado 3).

2) Para Hobbes right designa una liberty: el derecho como

facultad de intervención en todo y en cada caso es la libertad de
acción y omisión sin limitaciones, cuya medida sólo la define el
cálculo de supervivencia individual. Por el contrario, law signi­
fica para Hobbes la obligación general impuesta a cada indivi­
duo. El right así entendido dificulta, si es que no hace imposi­
ble, la socialización. El «derecho» del individuo tiene que adop­
tar una primera, a la vez que última, forma concreta en el mutuo
pacto de renuncia. La voluntad de autoconservación ha de cam­
biarse por la obediencia a la ley. Y, como la ley es obra del
Estado, únicamente el Estado puede mantener y defender la
sociedad política.
3) Donde faltan las formas internas tienen que ser impuestas

49
 desde fuera. Y donde el «derecho» se fija sin limitación alguna,
hay que trazarle fronteras también desde el exterior. Para Hob-
bes toda vida en sociedad está mediatizada por la potestad del
Estado. Mientras el ordenamiento jurídico funcione, se desvía el
trato por fuerza de las personas; pero, por lo mismo, sólo se
difiere. Se dice de forma más precisa de qué hay que temer; pero
el temor persiste.

Bibliografía: Brandt 1980, 41-56; Brieskorn 1988, 172-190; Fetscher 1976, IX-
LXIV.

36 d) Immanuei Kant (1724-1804)

1) ... Derecho es... el conjunto de condiciones, bajo las cuales el libre albedrío
(Willkür) de uno puede conciliarse con el libre albedrío del otro, según una ley
común de la libertad (Metaphysik der Sitien [1797], Einleitung in die Recbtslebre
§ B; VI, 230).

2) En este pasaje Kant delimita repetidas veces el concepto

de derecho destacando sus perfiles. Derecho no es una relación
unilateral sino un compromiso con respuesta recíproca; no es el
poder de un sujeto, sino la reunión de al menos dos albedríos
libres. Sólo la relación externa puede ser objeto del derecho y
asimismo sólo puede ser una relación de personas, que por me­
dio de sus acciones pueden ejercer una influencia recíproca. En
una igualdad de principio se encuentran dos o más «libres albe­
dríos», es decir, las facultades que deliberan activamente sobre
el cumplimiento de sus deseos.
Para la relación jurídica los motivos y fines de las partes son
indiferentes. Se trata de acoplar dos libertades, de manera que el
mismo acoplamiento sea expresión de libertad. Kant hace hinca­
pié en que no se ajustan simplemente dos o más libres albedríos
y se ponen en relación, sino que la coordinación misma tiene su
peso específico y que actúa como medida —como «la ley común
de la libertad» — sobre los albedríos. La libertad tiene que darse
por ambas partes, y la relación en sí no se refiere a cualquier tipo
de igualdad o cualquier otro objetivo, sino a la libertad. En la
multiplicidad de relaciones entre los hombres el derecho se pre­
senta como la relación externa y práctica de al menos dos perso­
nas que aspiran al cumplimiento de sus deseos.
3) Kant elabora el concepto de derecho desde la figura ju­
rídica del contrato recíproco; pero imagina de inmediato el de­

5C
recho como un ordenamiento y no como un poder arbitrario
subjetivo.
Al parecer Kant deja sin resolver la cuestión de a quién
compete la facultad de obligar, que va ligada al derecho. «Así
pues, derecho y facultad de obligar son una misma cosa.» El
derecho se ordena a la libertad, mientras que la coacción se
ordena a impedir cualquier estorbo para la libertad. El énfasis,
sin embargo, es notable: «derecho» acentúa la mediación de los
albedríos bajo una ley de libertad, en tanto que la «coacción»
sólo puede concebirse desde el impedimento.
¿Quién puede coaccionar? Kant no excluye que un tercero
pueda ejercer la coacción (VI, 231-233). Con mayor claridad se
expresa en el «derecho público». En el § 42 (VI, 307) califica
Kant de justa la acción que pretende prevenir un impedimento,
imaginado como posible. El «libre albedrío» individual necesita
del «poder suficiente (que no es el propio sino uno exterior)»
(VI, 312). En mi opinión Kant reserva de antemano al Estado el
derecho de «asociación de una multitud de personas bajo leyes
jurídicas» (VI, 313), pese a poner de relieve el derecho pro­
visional que se da en espacios preestatales, que sin embargo
carece de la sanción de las leyes públicas, de la justicia pública y
de la fuerza que hace realidad ese derecho (VI, 312).
Kant esboza atinadamente el derecho como producto de un
trabajo de asociación y reunión. Incluso cuando un tercero
acomete la coordinación entre ambas, afirma su espacio de li­
bertad frente al de ambas y al de cada uno de ellas. Entendido
así el derecho, resulta que aquel que trata y coordina con dere­
cho no está fuera del ordenamiento jurídico, sino en una igual­
dad de principio y en el mismo nivel que el otro, el destinatario
del derecho. Para decirlo en un lenguaje metafórico: la justitia,
que sostiene la balanza, mide a la vez su relación con lo pesado.
Quien traza una frontera entre él mismo y otro, se pone a sí
mismo y pone al otro en un mismo plano de contigüidad jurídi­
ca. Cierto que Kant deja esa conexión al margen; pero desde su
planteamiento se puede concebir muy bien la relación jurídica
entre Estado e individuo.

Bibliografía.-. Batscha 1976; Brandt 1982; Kersting 1984.

51
37 e) Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)

1) El suelo del derecho es sobre todo lo espiritual y su lugar próximo y punto

de partida la voluntad, que es libre, de modo que la libertad constituye su subs­
tancia y determinación, y el sistema jurídico es el reino de la libertad realizada, y
el mundo del espíritu ha brotado a su vez de él, como una segunda naturaleza
(Grundlinien der Philosophie des Rechts [1820], § 4).

2) Según Hegel, la libertad alcanza su realidad plena, cuan­

do no se queda en mera idea, en una vaga representación o
deseo, sino que ha alcanzado una forma de existencia en la re­
lación de los hombres entre sí. En la medida en que esa relación
está configurada jurídicamente, el derecho se adapta a la libertad
no simplemente de una manera externa. Las relaciones jurídicas
son las condiciones que hacen posible la libertad, y a su vez son
creaciones de la libertad. Necesitada del derecho, la libertad
humana se desarrolla en la historia de los hombres; el derecho se
desarrolla en la historia del mundo como un espacio para la
libertad. De ese modo, derecho, libertad e historia están indiso­
lublemente unidos (cf. Liebrucks 1966, 487ss).
Ahora se puede entender lo que Hegel ha querido decir con
la frase de que el Espíritu objetivo —en una determinada fase de
su desarrollo— aparece como derecho y que la libertad alcan­
za su derecho (Grundlinien § 258). El «derecho» es para Hegel
un deber y un «ente»; su aparición señala un estadio determina­
do en el desarrollo del Espíritu (cf. Beyer 1964, 561).
3) Hegel ha recogido la labor de mediación de dos plantea­
mientos filosóficos, que para él tenían su derecho delimitado, a
saber: el pensamiento filosófico-social de Aristóteles, al que de
acuerdo con el enjuiciamiento de Hegel le faltaba el recono­
cimiento del individuo y del sujeto; y el planteamiento de la
filosofía de la ilustración, la cual, según Hegel, ya no otorgaba a
la substancialidad su derecho debido.
Una crítica del pensamiento jurídico de Hegel no puede
dispensarse de una toma de posición frente al conjunto de su
filosofía. Habrá que preguntarse por la visión del sujeto y del
alcance de la idea de reconciliación en la filosofía hegeliana.
Surgen dificultades frente a la verdad de unos sistemas cerrados
y se impone hacer hincapié en la sensatez de lo fragmentario.

Bibliografía-, Liebrucks 1966; Riedel 1975.

52
f) Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895) 38

1) A propósito del carácter clasista del ordenamiento jurídico escriben: Los

individuos que dominan en esas circunstancias, prescindiendo de que su poder
tiene que constituirse como Estado, deben dar a su voluntad, condicionada por
esas determinadas circunstancias, una expresión general como voluntad de Esta­
do; una expresión, cuyo contenido siempre viene dado por las circunstancias de
esa clase, como lo demuestran con toda claridad el derecho privado y el derecho
criminal (.Die Deutsche Ideologie [1845/46], en MEW 3,311). Vuestras mismas
ideas son producto de las circunstancias de producción y propiedad burguesas,
como vuestro derecho es sólo la voluntad de vuestra clase elevada a ley; una
voluntad cuyo contenido está dado en las condiciones materiales de vida de
vuestra clase (Manifest der Kommunistischen Partei [1847-1848] en MEW 4,
477).

2) Ambos autores suponen en sus lectores una concepción

del derecho; pero procuran desenmascararla como producto de
un grupo social.
El derecho no es una instancia conciliadora neutral, ni
un instrumento desapasionado para asegurar la paz, sino ape­
nas un instrumento de dominio camuflado. La estructura
económica de la sociedad produce una superestructura jurídica
y política y le pone el sello de la situación clasista; así lo expone
Marx en el «prólogo» a la Kritik der politischen Ökonomie de
1858-1859 (MEW 13, 8). Entre estructura y producto o, dicho
de otro modo, entre base y superestructura, hay una relación
dialéctica, no mecánica (cf. Basso 1975, 27).
Por lo demás, poner en la picota la marca ideológica del
derecho no es cosa nueva —tampoco los Discorsi de Maquiavelo
escatimaban la crítica— ni es el dato más importante. Sino más
bien el hecho, según Marx, de que el ordenamiento jurídico no
da a una parte de la población lo suum, no le permite vivir
honeste, y aunque es cierto que renuncia en toda regla a la laesio
como agravio corporal, sí que degrada constantemente y de una
manera sutil a las personas. Ese derecho no es un desliz social
singular o raro, sino que es el instrumento típico y permanente
de una clase. Sólo con ella desaparecerá.
Dado que Marx y Engels, al igual que Hegel, reconocían que
sólo podían captar su época con ideas, no eran posibles unas
afirmaciones fiables sobre el tiempo posterior a la dictadura del
proletariado. Escasas anotaciones permiten concluir que Marx
también consideraba indispensable para esa época un ordena­
miento estabilizador que asegurase espacios de libertad, en la

53
 confianza de que en ese estadio sería posible renunciar a los
instrumentos de represión.
3) Queda por consignar que la cuestión del origen y del tipo
de influencia sobre el derecho así como el tema de su instrumen-
talización pertenecen a las cuestiones irrenunciables, si hay que
posibilitar unas libertades humanas con vistas a la liberación.
Pero Marx reconocía también que muchas leyes, en tanto que
reglamentación universal, podían ser internamente útiles para
los propósitos de los obreros industriales.

Bibliografía: Basso 1975; Petev 1989; Reich 1972.

39 g) La denominada «teoría de los imperativos» en la exposición

de John Austin (1790-1859)

1) Cada norma, o regla (en el sentido más amplio, aunque adecuado de la

palabra) es un mandato... La propiedad característica de una norma jurídica, que
la diferencia de las otras normas, puede describirse en estos términos: cada norma
jurídica, es decir, cada norma en sentido propio y restringido, es emitida por una
persona o corporación soberanas y se dirige a uno o a varios miembros de aquella
comunidad política independiente, en la cual la persona o la corporación emisora
es soberana o está al frente de la misma..., a la cual la gran mayoría de la pobla­
ción presta habitualmente obediencia... mientras que esa persona o corporación
no rinde, a su vez, habitualmente obediencia a ninguna determinada instancia
superior... (The Providence of Jurisprudence Determined, Londres 1955, 15 y
18s).

2) Para la teoría de los imperativos la esencia del derecho

consiste en los mandatos de un soberano estatal, el cual se carac­
teriza porque los ciudadanos le obedecen de ordinario, en tanto
que él no presta obediencia a nadie y está, por lo mismo, fuera
del derecho. En el ámbito central del derecho se encuentra la
relación que discurre de arriba abajo, sin que tenga una corres­
pondencia en sentido contrario. Las relaciones de correspon­
dencia las considera la teoría de los imperativos tan secundarias
como la apertura de espacios de libre configuración jurídica por
obra de los destinatarios. La estructura unilineal del mandato es
determinante.
3) Quedan pendientes algunas cuestiones: a) una instancia
o una persona ¿se convierte en soberana porque se le presta
obediencia, o es la obediencia una consecuencia de la soberanía?
En el primer caso sería preferible hablar de una soberanía de­
rivada: derivada de los destinatarios del derecho. ¿No es incluso

54
la multitud de los sometidos al derecho la que puede, en efecto,
derribar cualquier derecho y la que debe calificarse de soberana?
b ) Cuando una gran mayoría de la población hace caer un
poder soberano negándole la obediencia ¿no se introducen en el
pensamiento jurídico los valores de la autoorganización sin una
estructura de mandato y los de un derecho perfectamente vá­
lido, pues que de otro modo resulta difícil concebir la negativa a
obedecer?
c) Aun cuando sólo se proyecte una estructura sin ningún
contenido del ordenamiento jurídico, la forma no deja de influir
en el contenido. ¿Es indiferente la forma de mandato a cuales­
quiera contenidos posibles? ¿No cambian los contenidos con la
forma?
d) ¿Cómo tiene que influir la fijación sobre la imposición,
sobre la dirección responsable de la comunidad? ¿No se ve el
valor estabilizador de unas convicciones de contenido común?
e) Puesto que la teoría de los imperativos contempla el dere­
cho como un producto humano, llega a la conclusión de que el
productor no puede estar en definitiva por debajo de su produc­
to (número 101).
La consecuencia de que el soberano está libre de cualquier
atadura jurídica da ya por sentadas varias hipótesis: ante todo la
hipótesis de una estructura unilateral entre redactores del dere­
cho y sometidos al derecho; y asimismo la hipótesis de un único
productor, que se enfrenta al gran número de los destinatarios.
Pero ¿son hipótesis fundadas?.

Bibliografía: Hart 1971, 21-29; Hoerster 1987, 11-19; Rodingen 1972.

h) Gustav Radbruch (1878-1949) 40

1) Bien común, justicia, seguridad jurídica (son) los objetivos supremos del
derecho, mas no en perfecta armonía sino en abierta desavenencia recíproca (Der
Zweck des Rechts [1937-1938], conferencia pronunciada en Roma).

2) Radbruch parte del supuesto de que no se puede cons­

truir ningún ordenamiento comunitario sobre un único prin­
cipio. También se refiere al trabajo inacabable de encontrar un
equilibrio concreto histórico entre los tres principios.
Mientras que la igualdad formal y el cometido pacificador
del derecho escapan en buena medida a la lucha partidista, la

55
 lucha de los grupos sociales se centra en determinar el concepto
de bien común y reglamentar el que más le conviene.
3) La tríada de la seguridad jurídica, la justicia y la atención
al bien común representa para Radbruch una tentativa por pro­
porcionar al ordenamiento jurídico una orientación de conte­
nido. Yo también tengo en cuenta ese propósito con los cometi­
dos esbozados en los números 16-19, y completo, según creo,
los objetivos de Radbruch. Así, el objetivo de la seguridad ju­
rídica se corresponde con el de la estabilización; pero a la vez
me refiero a la ineludible apertura a una actuación ulterior. La
seguridad es sólo un aspecto de la mediación, mediación que se
justifica porque hace posibles otros actos reforzadores de la paz.
La «justicia» se inserta en el bien de la libertad como suum,
aunque incluye la vida y las relaciones sociales, sin las que no se
da una libertad de este hombre concreto.
Tras la desaparición de la dictadura nazi, Radbruch insiste
en su artículo Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht
(Injusticia legal y derecho supralegal, 1961, 111-124) en que la
ley positiva puede oponerse a la justicia en una medida tan
insoportable, que la ley tiene que retroceder ante la justicia. Al
tema me refiero en los números 1, 20 y 26. El objetivo del bien
común lo entiende más tarde Radbruch como el cometido cul­
tural del derecho y habla —aunque ya lo había hecho también
en 1932— de la «conveniencia» a la que el derecho tiene que
servir. El presente ensayo remite en este punto al cometido de
posibilitar el paso del pasado al futuro a través del presente
mediante decisiones ponderadas y mediante la responsabilidad
frente a los muertos y a los que aún no han nacido.

Bibliografía: Hart 1971, 39-46; Henkel 1977, § 43.

41 i) Max Weber (1864-1920)

1) El sentido de una relación social a) sólo lo denominaremos «ordenamien­

to», cuando la acción se orienta (de forma media o aproximada) por unas «má­
ximas» que se pueden indicar; b) sólo hablaremos de una «vigencia» de ese
ordenamiento, cuando esa orientación de hecho en tales máximas se sigue tam­
bién al menos (es decir, en una medida que prácticamente entra en consideración)
por cuanto que de alguna manera puede considerarse válida de cara al obrar, en
forma obligatoria o ejemplar (Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss einer ver­
stehenden Soziologie, I, parte 1: Soziologische Kategorienlehre, cap 1: Soziologi­
sche Grundbegriffe § 5. 2: 1956, 16). Un ordenamiento puede llamarse... b)

56
derecho, cuando externamente estí garantizado por la posibilidad de la coacaón
(física o psíquica), mediante una acción tendente a forzar la observancia o a
castigar la transgresión, que lleva a cabo un estamento de personas, instituido
expresamente para ello (§ 6; 1956, 17),

2) Hemos incorporado esta definición del derecho por la

difusión e influencia que ha tenido. Se redactó en torno hacia
1915 a partir del interés investigador del sociólogo. La am­
bigüedad y la multitud desconcertante de los objetivos de las
instituciones sociales excluye, según M. Weber, cualquier unión
sólida de los miembros de una sociedad respecto de tales objeti­
vos; la lucha de los objetivos ideológicos está sin resolver, inclu­
so para las ciencias. Es más fácil encontrar una cierta unani­
midad respecto a la elección de los medios. En cualquier caso las
ciencias pueden, según Max Weber, encontrar afirmaciones
acerca de la conveniencia de los medios y de sus efectos y se­
cuelas.
Convención (número 58) y derecho son ordenamientos. El
proceder se orienta por unas máximas, que son denominables y
que son vistas como obligatorias o ejemplares. Por el contrario,
el uso y la costumbre (1956, 14-16) no se presentan como or­
denamientos; pues la práctica efectiva descansa simplemente so­
bre una larga aclimatación, sin haber estado sujeta a ninguna
valoración reflexiva (número 58).
La orientación al derecho no es arbitraria y se realiza a través
del propio derecho, que la caracteriza de un triple modo: la
garantía —meramente— exterior, la posibilidad de una coacción
regulada por normas jurídicas, coacción que también puede ser
psíquica, y el estamento de las personas, que cuidan directamen­
te, y de hecho han sido instituidos —aunque no sólo para eso —
con vistas a forzar la observancia del derecho y evitar su trans­
gresión.
M. Weber ofrece una explicación del concepto de derecho,
que «de cara a otros objetivos puede deslindarse en forma total­
mente distinta» (1956, 18). M. Weber sólo habla de una función
del derecho: la de cuidar del orden. El orden hace falta. Sus
explicaciones sobre el «concepto de lucha» preceden a las de
«asociación y socialización» (1956, 20s). Consecuentemente M.
Weber define asimismo el Estado no por el fin, sino por el
medio, que es la violencia (1956, 29s).
Orientar el derecho a un valor o a varios valores obliga en
una sociedad axiológicamente dispersa a una penosa búsqueda

57
 de compromisos. Científicamente no se puede resolver la dispu­
ta acerca de los valores finales.
3) Pese a la descripción weberiana de la «modernidad» co­
mo un cosmos disperso y roto, empiezo por el concepto de
derecho y lo completo.
En general, y sin referirnos a Weber, conviene observar que
del hecho incontrovertible de la pérdida de la unidad axiológica
no se sigue que la vida humana carezca de valores. El hecho del
conflicto no excluye que se den posiciones justificadas e injusti­
ficadas, que en la lucha ideológica no necesariamente han de
obtener la victoria. Insisto en el cometido de lograr un consenso
como algo indispensable. Espero, sin embargo, tener en cuenta
el planteamiento moral de M. Weber de no sugerir valores.
El derecho como tal tiene determinadas funciones, que yo
no describo directamente desde la justicia, sino desde la red de
relaciones en la que los hombres viven. «Derecho» no es el
concepto vacío de un ordenamiento, que sólo se legitima y da a
conocer como un ordenamiento jurídico desde la implantación
y la amenaza de una posible imposición. Se le plantea un co­
metido. Por motivos de comprensión la definición del derecho
se mantiene en un nivel muy general, dándole los tres ejes de la
vida humana como contenido del discurso jurídico-antropoló-
gico. Mas no me parece necesario añadirle nada más; bastantes
son los cometidos que le están asignados al derecho.
Al mismo tiempo el planteamiento elegido por mí es más
amplio que si lo hubiese recortado principalmente en vistas al
conflicto, más aún, a la lucha a ultranza entre los hombres, para
demostrar la necesidad del Estado y del derecho. El derecho
contribuye a la humanización (número 23).

Bibliografía: Gneuss y Kocka 1988; Kronman 1983; Peukert 1989; Rossi 19S7.

42 j) Delimitación al juego

Existen distintas variantes «de la» teoría del juego. Yo sólo

me referiré'a algunas.
1) Por lo general suelen enumerarse tres tipos de juego (cf.
Klaus 1968, 30): puros juegos de azar, juegos de inteligencia o
de habilidad perfectamente determinados, y juegos de inteligen­
cia o de habilidad combinados con la acción del azar. El juego

58
de los dados puede representar el tipo primero, mientras que el
ajedrez y el fútbol entrarían en el tipo tercero. Las investi­
gaciones versan por lo general sobre el tipo tercero, en el que
pueden enmarcarse los juegos estratégicos. Se distinguen los
juegos cooperativos y los no cooperativos, los juegos de dos
personas y de más personas, juegos con una ganancia constante
y con ganancias variables.
Los juegos son competiciones. Como el parchís o como el
ajedrez los «juegos» imitan el mundo, por lo general sin derra­
mamiento de sangre. El juego es un modelo del mundo. Conoce
al fullero, al jugador con suerte y al que más pierde que gana.
El juego puede preparar a la lucha de la vida, mas puede
también desentenderse de ese cometido y convertirse en un fin
en sí mismo.
Una primera comparación con el derecho descubre que la
tentativa por instituir una vida jurídica perfectamente deter­
minada se ha dado una y otra vez, que el derecho aparece como
subordinación tanto de dos como de un número mayor de per­
sonas y que la cooperación y la contraposición aislada pueden
definir la vida jurídica. El «juego» de las instituciones jurídicas
puede desarrollarse como un fin en sí mismo y perder la trans­
parencia de sus cometidos.
El derecho parece darse a conocer parcialmente en el juego,
por cuanto que éste no sólo imita unas relaciones jurídicas, co­
mo en el Monopoly, sino que constituye asimismo una red de
relaciones sociales: en la igualdad de las jugadas y del someti­
miento a unas reglas, así como en la igualdad de los jugadores,
siguiendo todos un orden y sin que se pueda pasar a ninguno,
como en el juego de los dados.
El juego tiene sus reglas. Las reglas del juego pueden enten­
derse como «fijaciones normativas sobre el conjunto de las
operaciones permitidas a los jugadores que participan así como
sobre el conjunto de las posibilidades para obtener informa­
ción sobre la situación del juego y sobre los posibles resultados
(ganancia, empate, pérdida)» (Klaus 1968, 40). Las reglas pueden
ser «limpias» y «sucias». Las reglas del juego cumplen también
los cometidos de una cierta racionabilidad y, por tanto, los co­
metidos de estabilización y orientación. Las concepciones de
juego se hallan reproducidas en el derecho: así, por ejemplo,
unas normas jurídicas, como las que rigen un tratado inter­
nacional, son las reglas del juego que presiden las relaciones de

59
los Estados entre sí. El enjuiciamiento criminal puede decirse
que contiene unas reglas de juego para el arreglo entre defensor,
inculpado, fiscal, juez y público. En uno y otro caso se habla de
jugar limpio, que es como decir imparcialidad.
Sin embargo, entre el juego y el derecho hay semejanzas
estrechas a la vez que profundas diferencias.
2) Las reglas se «convienen» antes del juego. Pueden existir
acuerdos para que sea posible cambiar las reglas durante el
juego. Tanto si las reglas han sido negociadas como si el jugador
antes de empezar el juego se somete a unas reglas firmes y
establecidas, siempre puede el jugador negarse a jugar o a re­
tirarse del juego.
La libre configuración del ordenamiento jurídico se realiza a
través de estadios intermedios de elecciones políticas, influen­
cias, peticiones, etcétera. N o es raro el sometimiento a las reglas
del derecho en la confianza de que son equitativas. Por el con­
trario, apenas es posible que alguien se retire de la vida ordenada
por el derecho y se exima de tener que someterse. El caso de
Otanes, que Heródoto describió, ha encontrado pocos segui­
dores. En un debate constituyente, tenido en Persia, Otanes
votó por la democracia; pero perdió y fue instituida la monar­
quía. El monarca admitió que quedase fuera de la clase gober­
nante, que él y sus descendientes se mantuviesen libres de la
jerarquía y sólo les exigió que no violasen las leyes (Heródoto,
Historias, libro III, 80-82: 1961, 85-87).
Las reglas jurídicas están condicionadas por los intereses de
un modo más decisivo y profundo que en el juego, precisamente
cuando los participantes con mayor poder político o económico
influyen en las reglas jurídicas.
3) En tanto que sistema de reglas, las que rigen el juego
lógicamente no pueden ser contradictorias. Ésta es una diferen­
cia respecto del derecho, que incluso dentro de un ordenamien­
to conoce normas contradictorias y tiene que funcionar con
ellas. Por lo demás, también en el derecho se apunta a evitar las
contradicciones.
4) El juego conoce un vencedor. Cierto que el ganar no
significa la destrucción del adversario, ni siquiera en el boxeo.
En forma pervertida puede también un ordenamiento, que sólo
en apariencia lleva el nombre de «derecho», crear perdedores y
ganadores y fijarlos en sus posiciones respectivas, Mas el dere­
cho como derecho no apunta a la victoria, sino al compromiso.

60
El cometido de mediación intenta evitar la amenaza total. Y es
dentro de ese marco de la preservación de los espacios de liber­
tad donde comparecen el vencedor y el perdedor de un proceso.
5) En el juego los jugadores se someten a diferentes esfuer­
zos. También esto representa una diferencia respecto del dere­
cho, que no sólo tiene que preocuparse de los participantes
activos. En el juego puede entrar como «jugador» incluso la
naturaleza o alguno de sus elementos (cf. Klaus 1968, 35). Para
el derecho la naturaleza está excluida como sujeto jurídico, aun­
que como objeto de la resistencia del hombre también la natura­
leza preocupa al ordenamiento jurídico, como en el caso de la
construcción de un dique.
Los intereses de la naturaleza pueden percibirlos quienes se
presentan como «representantes de la naturaleza» —aunque
¿delegados por quién?— en el plano del derecho (número 48).
Habilidad, fuerza corporal, preparación, etc. desempeñan tam­
bién un papel en el manejo del derecho. Uno tiene éxito en la
elección de su defensor o la movilización de los medios para su
caso, y otro no. El disfrute del derecho de asilo, tanto en el
antiguo Israel como en la baja edad media, dependía de la ve­
locidad del perseguido: tenía que alcanzar la zona protegida por
el derecho de asilo antes que sus perseguidores. Una presen­
tación hábil y una forma de expresión elevada pueden demos­
trarse beneficiosas para el desarrollo del proceso.
El desarrollo de la configuración del ordenamiento jurídico
ha desembocado y sigue desembocando en un desacoplamiento.
En razón de la igualdad de los hombres el tener o no tener
derecho se ha separado del «tener» en las más variadas formas,
incluidos también los bienes económicos y las facultades corpo­
rales. El derecho se ordenó —en el paso siguiente— al ser y al
obrar responsable. Mas semejante «falta de miramientos» —esta
vez justificada— no se logró por doquier y es siempre difícil
porque, primero, las cámaras de diputados, los jueces y los fun­
cionarios de la administración actúan también siempre de acuer­
do con las simpatías y la familiaridad con las formas de vida, y,
segundo, el adueñarse del derecho y monopolizarlo siempre
exigirá un esfuerzo y en tal sentido chocará con diferentes ca­
pacidades de rendimiento.

Bibliografía: Engelkamp 1989; Hóffe 1975; Huizinga 1939; Klaus 1968; Kuss-
bach 1968; Neumann y Morgenstern 1973.

61
43 k) Hans Kelsen (1881-1973)

1) El derecho: un ordenamiento de la conducta humana... un ordenamiento

de coacción... un sistema de normas... Hay que rechazar una definición del
derecho, que no lo presente como un ordenamiento de coacción. Sobre todo
porque, sólo mediante la incorporación del elemento de coacción en el concepto
de derecho, se distingue éste claramente de cualquier otro ordenamiento social, y
con el elemento de la coacción se convierte en criterio un factor muy importante
para el conocimiento de las relaciones sociales y a la vez muy característico de los
ordenamientos sociales designados como «derecho»; factor, que en el caso más
significativo para el conocimiento del derecho —el del derecho estatal moder­
no—, está entre el derecho y el Estado, el cual es esencialmente un ordenamiento
de coacción, y desde luego un ordenamiento de coacción centralizado y limitado
a su ámbito territorial de vigencia (Reine Rechtslebre, 21960, 31, 34, 48, 55). Un
«ordenamiento» es un sistema de normas, cuya unidad se constituye por cuanto
que todas tienen el mismo fundamento que les confiere vigencia; y el fundamento
de vigencia de un orden normativo es... una norma básica..., de la cual sólo puede
derivarse su vigencia, mas no el contenido del ordenamiento jurídico (ibíd. 32 y
224).

2) H. Kelsen intenta elaborar una ciencia del derecho positi­

vo, que resista a cualquier propósito de derecho natural y que
se deslinde de las ciencias sociales. Quiere obtener una idea
del derecho, que convenga a cualquier ordenamiento jurídico
imaginable: una estructura formal del derecho de tipo lógico-
trascendental, capaz de acoger cualquier contenido. Una separa­
ción estricta entre ser y deber, entre materia y forma y entre
eficacia y vigencia de una norma es lo que caracteriza esa visión
del derecho, que todos los legisladores deberían aceptar. Su
compromiso, al igual que el de los destinatarios del derecho,
decide el contenido. Los contenidos no son puros, el estable­
cimiento del derecho no es axiológicamente libre y puede cam­
biar en cualquier momento.
El ordenamiento jurídico representa una construcción es­
calonada, que nunca se eleva hasta el ser y que culmina en una
norma suprema, denominada por Kelsen la norma básica
(Grundnorm); la cual «no es una norma puesta por el acto de
voluntad de una autoridad jurídica —una norma positiva-^, si­
no que está previamente dada en el pensamiento jurista... y es la
que determina el fundamento de la vigencia, pero no el conte­
nido de la misma» (1960, 443). La norma básica transforma,
según Kelsen, el poder en derecho y prescribe que el destinata­
rio del derecho tenga que aceptar la constitución, la norma su­
prema puesta en la construcción escalonada.

62
 La eficacia social del ordenamiento jurídico es condición
para la vigencia, pero no el fundamento de la vigencia.
3) La «agudeza de pensamiento, sorprendente a todas luces,
de la pura doctrina jurídica», acreditada con razón (Beyer 1972,
931) persigue también hacer saber a los hombres que el «dere­
cho» no indica ya por sí mismo un contenido valioso y digno de
atención y que a cada destinatario le incumbe el cuidado
de configurar el contenido del ordenamiento jurídico.
Cuando H. Kelsen en su Reine Rechtslehre razona y explica:
«Así como las condiciones lógico-trascendentales del conoci­
miento de la realidad natural en modo alguno determinan el
contenido de las leyes de la naturaleza, así tampoco las normas
básicas pueden [szc]... definir el contenido de la norma jurídica»
(1960, n. 208), ciertamente puede discutirse con razón la exac­
titud de semejante apuntalamiento (cf. Oberer 1977, 92ss).
Y hay otra pregunta que se refiere a la pureza de la Reine
Rechtslehre: ¿Acaso es posible tal pureza?, ¿no resulta absolu­
tamente inevitable la referencia a unos valores? Salta a la vista
«algo así como una libertad inalienable», pero ahora «no como
un derecho natural, innato en el hombre, sino como una conse­
cuencia de la posibilidad, técnicamente limitada, de una regla­
mentación positiva del comportamiento humano» (1960, 45).
¿Es inofensivo semejante manejo de los valores? También hay
que mencionar la afirmación de que derecho equivale a Estado y
•Estado es igual a derecho (1960, 289ss).
¿Está dada la pureza, si el rechazo o la aceptación de la
mayor parte de los destinatarios del derecho es condición para
su vigencia? La pureza reclama que el derecho se considere ahis-
tórico y se conciba únicamente como una estructura. «Común a
todos los sistemas posibles de moral es su forma, su carácter
obligatorio y normativo» (1960, 67). Resulta provocador el que
H. Kelsen trabaje incesantemente con un lenguaje de carga axio-
lógica: «Es moralmente bueno lo que responde a la norma social
que establece un determinado comportamiento humano; y mo­
ralmente malo lo que contradice a semejante norma» (1960, 67).
H. Kelsen ha contribuido notablemente al conocimiento de
la unidad del ordenamiento jurídico, de la construcción escalo­
nada y de la sanción.

Bibliografía: Beyer 1972, 931-933; Dreier, H. 1986; Kimmel 1961, 289-299;

Oberer 1977, 87-111; Stranzinger 1977, 399-111.

63
44 /) Niklas Luhmann (n. 1927)

1) La rectitud de las relaciones entre los hombres no puede ya derivarse de su

naturaleza ni de sus condiciones de vida como parte de la sociedad,.. Más bien se
sigue de los problemas de la complejidad y de la contingencia... Por lo cual el
derecho hay que verlo como una estructura, que define los límites y los modos de
selección del sistema social. En manera alguna es la única estructura social...;
pero, en tanto que estructura, el derecho es indispensable, porque sin una con­
gruente generalización de las expectativas de comportamiento los hombres no
pueden orientarse entre sí ni podrían confiar en sus expectativas. Y esa estructura
tiene que estar institucionalizada en el plano de la misma sociedad, porque sólo
ahí puede construirse sin condicionamientos y pueden crearse aquellas insti­
tuciones que domestican el entorno para otros sistemas sociales (Rechtssoziologie
1972, 134). El derecho es un ordenamiento autosustitutivo, unas normas jurídicas
sólo pueden sustituirse por otras, y no... por unos objetivos buenos (Ausdif-
ferenzierung des Recbts. Beitrdge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie 1981,
87).

2) La novedosa, y no fácil, forma de expresión permite des­

tacar nuevamente ciertos aspectos del derecho. N. Luhmann se
nutre de los contenidos y conceptos de la doctrina jurídica, que
él gusta calificar de europea antigua. Sus afirmaciones sobre el
derecho pretenden dar la única respuesta posible sobre el tema
para una sociedad compleja. Califica incluso a H. Kelsen como
prisionero del planteamiento antiguo europeo (H. Dreier 1986,
241). Sostenido por el proceso del desarrollo de la historia, el
derecho experimenta en sí mismo los procesos diferenciadores,
crece en complejidad y continuamente tiene que llevar a cabo
ciertas simplificaciones en razón de su propia confusión y tam­
bién de cara al servicio de los demás sistemas sociales. Las sim­
plificaciones requieren unas posiciones fijas, y también para eso
es competente el derecho.
3) Pero ¿qué es lo que aporta de nuevo la teoría de N.
Luhmann? Destaca la función de estabilización y de descargo,
precisando con ello el cometido de «definir límites y modos
de selección del sistema social». La referencia a la justicia
—elemento esencial en la definición clásica del derecho— queda
de lado bajo la referencia a una «antigua filosofía social euro­
pea» que se ha hecho anticuada (Habermas y Luhmann 1974, 9),
de modo que la teoría luhmanniana es de por sí un trabajo de
reducción.
El derecho se ocupa casi exclusivamente de productos de la
vida social, como son la complejidad y la contingencia. El dere­
cho está ya en un contacto de regulación directa con las condi-

64
ciones de vida de los hombres. Es una autoposición ajena al
sujeto. El derecho, incluso establecido en el contexto de com­
plejidad y contingencia, se ocupa en buena medida de sí mismo.
El caso introductorio muestra cómo la reglamentación es
selección y aminora la complejidad, pero de modo que esas
prestaciones las habría logrado asimismo cualquier otra de­
cisión. La teoría de N . Luhmann no ofrece ayuda alguna de cara
a la ponderación de los valores y de los intereses.
Todos los subsistemas sociales suponen el derecho. ¿Existen
asimismo supuestos previos para el sistema del derecho? A
quien sigue preguntando en tal sentido le señala N. Luhmann
un lugar en su sistema y en el sistema de la sociedad donde hay
que tratar tales cuestiones. Pero el señalar un lugar a quien
busca una respuesta no equivale a responder.
¿Se justifica la reducción de la teoría por el cambio radical de
paradigmas que marca el paso de la edad moderna a la moder­
nidad? ¿O el acortamiento es adecuado a la estabilidad, que
necesariamente hay que pensar, para poder reconocer todavía el
derecho?

Bibliografía: Grathoff 1987; Habermas y Luhmann 1974; Sartorius 1966.

4. ¿Qué grado de realidad le corresponde al derechof 45

El derecho en tanto que ordenamiento es un haz de re­

laciones. De ahí que la pregunta acerca de la realidad del dere­
cho sea la pregunta acerca de la realidad y del grado de realidad
de la relación. Una cosa es real para el hombre, cuando se le
impone y le ofrece resistencia.
1) Para Tomás de Aquino (Summa Theologiae II-II 57, 1 ad
1) el derecho y la relación (In III Phys. lect.5) apuntan «al otro».
Por lo que, para el Aquinatense, el derecho puede clasificarse
como una relación «al otro y a los otros». Y establece la distin­
ción entre un «estar referido conforme al ser» —una persona es
deudora sólo respecto de un acreedor— y un «estar referido en
virtud de un vínculo lingüístico de relación», con una relación
que se le añade a una persona, que puede pensarse sin tal re­
lación (Krings 1941, 113). Es este último «estar relacionado» el
que hace sobre todo a nuestro caso.
La relación añade algo a la persona; la referencia hacia otra
persona. Sólo porque son personas ambas, y en la medida en

65
que lo son realmente, puede hablarse de la realidad de la re­
lación. En sí misma la relación no es nada. Tomás la valoraba
como un minimum, esse o un ens minimum (In IV Metaph. lect.
574; I Sent. d. 26 q. 2 a. 2 ad 2; cf. Krempel 1952, 79-85).
Semejante tratamiento de la relación apenas hace justicia al sen­
tido de las relaciones interhumanas (cf. de Vries 1980, 38s y
78s).
2) Para K. Popper el derecho pertenece al «mundo 3», por­
que ni puede clasificarse como un estado físico ni tampoco psí­
quico. El conocimiento del derecho va más allá de los productos
materiales del ordenamiento jurídico, como el texto de una ley o
la columna de un asilo, que entran en el «mundo 1», y no se
detiene, presa del miedo que provocan las prescripciones jurídi­
cas —lo que constituye el «mundo 2» —, sino que como una
institución social, a la que le corresponde «un cierto grado de
autonomía», el derecho es objeto del «mundo 3» (cf. Popper y
Eccles 1982, 65). Dicha autonomía es perfectamente conciliable
con el hecho de que en el derecho se trata de un producto del
hombre.
3) De acuerdo con H. Kelsen, a las normas no les corres­
ponde en absoluto ningún ser. Las normas son un deber, y ser y
deber se distinguen netamente (número 43). El ser corresponde
al acto voluntario, que emite una norma y cuyo sentido es la
misma norma (1960, 5). «Puesto que la vigencia de la norma es
un deber, y no un ser, la vigencia de la norma tiene que diferen­
ciarse también de su eficacia, que es el hecho ontològico de que
se aplique y se obedezca de hecho, de que se siga efectivamente
una conducta correspondiente a la norma» (1960, 105).
4) O. Weinberger prefiere hablar de la realidad de la norma.
Su realidad se expresa en que existe una vivencia del deber y un
conocimiento del mismo, en que la norma actúa sobre la con­
ducta humana motivándola (1979, 103s). En la medida en que
O. Weinberger se esfuerza por delimitar el ser real de la norma
—diferenciándolo de la realidad de los actos que la establecen-
de la expresión de la norma y del comportamiento de los desti­
natarios jurídicos, en la misma proporción vuelve a acercar am­
bos planos en el curso de su exposición. «La existencia real de la
norma está estrechamente relacionada con la existencia de unas
instituciones sociales, como las autoridades administrativas, los
tribunales, los órganos legislativos, etc., cuyo funcionamiento
está sujeto a la consideración sociológica» (1979, 104).

66
 5) El presente ensayo define la realidad del derecho desde la
realidad del hombre. A causa de su realidad necesita el hombre
de otras realidades. Tales son, con vistas a conseguir su propia
realidad, ante todo los otros hombres. Puesto que nadie está por
encima del otro, no todas las relaciones pueden y deben estar a
disposición de un individuo, y sobre todo no deben estarlo en
modo alguno las que tienen una importancia vital. Las re­
laciones con el hombre y por causa del hombre adquieren así un
grado de indisponibilidad, que impide que éste o el otro porta­
dor de la relación llegue a disponer de nadie (número 20). El
estar referido y la autonomía de ambos condiciona la indispo­
nibilidad de la relación jurídica, cuya realidad consiste tanto en
la resistencia contra la arbitrariedad de la disposición como en el
fundamento ineludible. Su realidad se experimentará en el en­
frentamiento con tal relación.

Bibliografía: Cavarnos 1975; Krempel 1952; Krings 1941; Rombach 1965/1966;

Schulthess 1981.

5. ¿Quién es sujeto de derecho f

a) El hombre individual como sujeto de derecho 46

Cada persona tiene una aspiración a la vida en un ordena­

miento jurídico y al reconocimiento como punto de referencia
de unos ordenamientos jurídicos (números 21ss). La pluralidad
de las relaciones sociales del hombre exige una pluralidad de
derechos. Para la imposición de tal aspiración, primera en el
tiempo y con una fundamentación sistemática, faltan la organi­
zación y los órganos adecuados, únicos capaces de crear un
ordenamiento jurídico. Una vez surgida esa organización, tiene
que hacer deber suyo el ulterior cumplimiento de esa aspiración
del hombre.
El que se dé o no un ordenamiento jurídico escapa al capri­
cho individual, exactamente en el mismo grado en que el hom­
bre y los hombres escapan a la arbitrariedad. La dotación deter­
minada y no mudable del hombre requiere semejante ordena­
miento a fin de llevar a cabo determinadas prestaciones: las
prestaciones de mediación, estabilidad, descargo y orientación.
Poseer un derecho no es cuestión de mera utilidad en sentido
restringido (números 23s).
Hay que abordar aquí la opinión de que el hombre mediante

67
 determinados hechos puede perder unos derechos fundamen­
tales. Es la opinión que, de manera particular, ha proporcionado
un argumento para justificar la pena de muerte. Se trata de una
suposición abstracta y general de la pérdida del derecho, pues el
criminal muy raras veces vincula a su acción la renuncia a su
derecho a la vida o la conciencia de la pérdida de un derecho.
En la medida en que tal construcción no quiere pasar por
arbitraria, tiene que fundamentar la pérdida del derecho. 1) Una
renuncia del derecho a la vida, en el caso de querer admitirla en
el núcleo de la pérdida del derecho, necesita de la admisión para
ser válida; y en principio tiene que concederla quien ha otor­
gado el derecho. Ahora bien, ése no es la comunidad constituida
políticamente. 2) Incluso cuando el criminal tuviera que entre­
garse a la comunidad, ésta tendría que justificar su relación o
trato con él desde su propio derecho, pues de lo contrario se
degradaría a ser un simple órgano ejecutor de los deseos de los
individuos, contraviniendo así el derecho como regla de coor­
dinación o atentando al derecho a la vida del individuo. Y ello,
porque éste no puede salir de sí mismo, de manera que con su
decisión llega a convertirse en un objeto aniquilable: «La totali­
dad general de la actividad externa, la vida, no es algo externo
frente a la personalidad, en tanto que ésta es ella misma y de
manera directa» (Hegel, Grundlinien § 70). 3) Derivar un dere­
cho exclusivamente de un acto choca contra la separación entre
ser y deber, que aquí se ha demostrado. 4) Incluso admitiendo
que se diera tal efecto de la acción, aún sería necesario justificar
cualquier reacción de la comunidad constituida políticamente.
La teoría de la pérdida del derecho es cobarde, por cuanto
que intenta desviar hacia el criminal la responsabilidad de la
ejecución. Con ello no se toma posición alguna frente al proble­
ma del suicidio después de sopesar los bienes. Tampoco con este
excursus está dicho todo acerca del problema de la pena de
muerte.
Hay que entender por derecho un ordenamiento que han de
crear los hombres. Con el mismo vienen dadas ciertas ventajas a
la vez que se imponen ciertas obligaciones (números 13-22). Los
hombres pueden cumplir o no tales imposiciones. Y así, puede
hablarse de un ordenamiento más o menos adecuado a los hom­
bres o que los molesta más o menos (número 21).
47 A. Comte (1798-1857) podría ser un ejemplo de los que
miran el derecho con la mayor desconfianza, y especialmente el

68
derecho subjetivo. Quien desde su derecho proyecta una re­
lación social no hace, según Comte, más que excitar un deseo
abiertamente insaciable de otros derechos, desgarra la sociedad
y se entrega a una moral pasiva, por creer que el cumplimiento
de los deberes para con la sociedad no es más que un mal ne­
cesario. La filosofía de la era postmetafísica, proyectada por A.
Comte, que se llama «sociología», exige que «cada uno tenga
obligaciones para con todos; pero nadie tiene un derecho en
sentido propio. La conveniente protección del individuo se de­
riva simplemente de la reciprocidad general de las obligaciones,
que cobija el contenido moral de derechos precedentes, mas no
sus graves riesgos políticos. Dicho con otras palabras: nadie
tiene más derecho que el cumplimiento constante de su deber»
(extracto del Discours sur l’ensemble du positivisme, obra postu­
ma publicada en 1907; la cita está tomada de Schellens 1965, 53).
Según A. Comte, el hombre individual tiene que organizarse
desde los valores públicos y orientar su vida por los mismos; no
debe entenderse como causa, sino como efecto. Desde la obser­
vación de los inconvenientes actuales saca Comte unas conse­
cuencias, que no hacen justicia a la responsabilidad personal del
hombre ni a su capacidad de configurar la realidad. El presente
ensayo concibe el derecho preferentemente como una regla de
coordinación (número 26). De ese modo el otro respectivo y la
comunidad política quedan incorporados en cualquier exigencia
jurídica, pero justamente en tanto que exigencia de derecho.

b) ¿Otros sujetos jurídicos? ¿La naturaleza? 48

1) Unas relaciones jurídicas no se dan con aquello que no

iguala al hombre en dignidad, por carecer de razón y de volun­
tad racional. Hablar del «derecho de las cosas» o incluso del
«derecho de la naturaleza» es una forma abreviada de lenguaje
que se presta a malentendidos. Mientras que los perros no re­
lacionen el cartel «Prohibida la entrada de perros» consigo mis­
mos ni lo identifiquen como una prohibición —prescindiendo
de que les fuera posible su obediencia o su casual cumplimien­
to—, no hay motivo ni posibilidad alguna de reconocerles dere­
chos y obligaciones. Derecho es una relación entre libertades
(número 22), y no es posible como relación entre un ser libre y
uno que no lo es, ni lo es entre seres que carecen de libertad.

69
 2) En el caso de que sea deseable una actuación autónoma
de la «naturaleza», tienen que representarla los hombres. Toda
representación necesita de un poder. Y así, son sólo los hombres
los únicos que por la ley autorizan y son autorizados para la
representación (número 42). La responsabilidad de la naturaleza
no puede confiarse o devolverse a ésta misma. Es el hombre el
que sigue siendo responsable, y no sólo en razón de los daños
que él ha causado.
3) Y en razón del mismo derecho en una relación jurídica se
prohíbe también la degradación de un interlocutor a simple
cosa.
Pero las cosas sí que son perfectamente objeto de la relación
jurídica. N o existe ninguna relación de derecho, en la que no se
establezca alguna relación con las «cosas». La transmisión de
una herencia, los contratos de intercambio y compra, son ejem­
plos clásicos de tales relaciones. ¿Qué ocurre con el contrato de
trabajo? En tanto que relación jurídica se objetiva una parte del
hombre, el hombre se «cosi-fica». Si ha de continuar siendo una
relación jurídica el contrato laboral debe redactarse de tal modo
que evite la degradación del trabajador a la condición de máqui­
na. N o una de las partes, sino las dos han de convenir en si se da
o no un «uso» y hasta un «abuso» del hombre (Kant, Meta-
physik der Sitien § 30: VI, 283).
4) Sin embargo, la afirmación de que una relación jurídica
sólo es posible entre personas, oculta ciertos contenidos que en
cualquiera de los casos son victorias a njedias en favor de la
dignidad personal. Esa dignidad ha sido puesta al servicio de
intereses económicos y políticos. Lo cual requería crear «perso­
nas», como por ejemplo patrimoine del Code civil o «persona
jurídica» o «bienes inmuebles», de las cuales se derivaban las
relaciones jurídicas determinantes para las personas vivas como
derecho de dominio sobre las mismas. Las teorías del contrato,
entre otras, movieron batalla contra una «persona», que a me­
nudo se presenta como un poder anónimo. En el rechazo de
tales cosifi.caciones también se planteó la cuestión de si son posi­
bles en principio unas relaciones jurídicas con el Estado como
parte contraria.

70
c) ¿El pueblo sujeto de derecho? ¿El Estado? 49

1) Además del hombre individual ¿pueden encontrarse

otros sujetos de derecho, como pueden ser una corporación, el
pueblo o el Estado? Y ello ¿a manera de concesión o se trata de
sujetos de derecho originarios y propios? Una concesión
de derechos y deberes a los colectivos, sostenida por el consen­
so de los destinatarios jurídicos, no presenta reparos. Ahora
bien, el art. 1 del «Convenio internacional sobre derechos ci­
viles y políticos», de 19 de diciembre de 1966, dice así: «Todos
los pueblos tienen el derecho a la autodeterminación»; y el art.
16 del «Estatuto de la organización de Estados americanos», de
27 de febrero de 1967, dice: «Cada Estado tiene el derecho al
desarrollo libre y natural de su vida cultural, política y econó­
mica. Debe, sin embargo, respetar los derechos del individuo y
los fundamentos de la moral general.» Mas en contra de la hi­
pótesis de la condición originaría de sujeto jurídico puede ar-
güirse que, desde el punto de vista antropológico, el lenguaje, y
en consecuencia también la libertad, sólo les competen a los
hombres individuales, y que la persona moralis y la «persona
jurídica» son creaciones culturales.
Consecuentemente no se puede hablar del derecho de la
familia, de un pueblo o de un Estado en el mismo sentido en que
nos referimos al derecho del hombre, de un hombre.
2) Cuando se habla de derechos de la familia, del pueblo o
del Estado, propongo entender tales derechos como los que le
competen al hombre en razón de su pertenencia a la familia, al
pueblo o al Estado. En esas relaciones respectivas el miembro
aspira a la autoadministración y a la protección. Sobre tales
aspiraciones los individuos no pueden disponer, al igual que no
pueden hacerlo sobre su «disposición» social. Quien ejerce esos
derechos y cumple, en consecuencia, con los deberes que se
derivan, tiene que responder desde los criterios de la mediación
de los espacios de libertad y, por lo mismo, desde la idea de
participación. Padres e hijos, el pueblo como un todo y la cor­
poración representativa pueden participar en el ejercicio.
3) Podría rechazarse la atribución de un derecho a las for­
maciones colectivas, porque los hombres que viven dentro de
tales unidades están expuestos y sometidos a las consecuencias
de unas exigencias de su unidad planteadas hacia fuera. Las
exigencias del colectivo y de los distintos grupos que viven en él

71
 pueden chocar entre sí y hasta entrar en contradicción. Si se
cumple la exigencia de la autodeterminación de un «pueblo», se
actúa en contra de los deseos de aquellos «miembros del pue­
blo» que habían abogado por el mantenimiento de la inserción
política en que venían viviendo. Quien cede a las minorías im­
pide el derecho de las unidades mayores. Así pues, hay que
conciliar aquí la autodeterminación y la protección de las mi­
norías.
Exigir la autodeterminación como pueblo y negársela a los
grupos en el propio ámbito vital resulta contradictorio. Cada
una de las agrupaciones tiene que respetar la capacidad de vida
de los demás. La libertad vive del intercambio y se agosta y
muere con el enquistamiento.
50 4) ¿Cuál sería la respuesta desde un planteamiento antro­
pológico del derecho? A cada individuo le corresponde la
reivindicación de que a su comunidad, constituida políticamen­
te, se le otorguen unas opciones que, de cara al individuo, son
indispensables en el entramado social a causa de los cometidos
de la conciliación de los espacios de libertad, estabilización,
descargo y orientación. Existe por ello la reivindicación de que
la comunidad, que pertenece constitutivamente al individuo
marcándolo y sujeta por su parte a una posible modelación,
reciba un determinado reconocimiento por parte incluso de
otros ajenos a la comunidad o que asuma unas exigencias que
dentro de la misma contribuyen al cumplimiento y salvaguardia
de las pretensiones de mediación y estabilización. Cada derecho
particular está siempre en conexión con los demás derechos.
5) Aunque los derechos denominados colectivos se entien­
den como derivaciones de los derechos individuales, de modo
que son creación del hombre en tanto que animal sociale et
politicum, y con su existencia escapan a la arbitrariedad por
cuanto que se asientan en el marco del interés general y lo confi­
guran, no por ello deja de ser su nota característica la vincu­
lación al individuo y la atención a los derechos individuales.
El «derecho de un pueblo a la autodeterminación» hay que
calificarlo de derecho, cuando incorpora las aspiraciones de to­
dos los que pertenecen a ese pueblo para realizar la libertad
como comunidad y en la comunidad. Por consiguiente, la auto­
nomía externa no puede lograrse a costa de la opresión o de la
alienación cultural en el interior.
6) La vida comunitaria conduce, además, a la configuración

72
de una forma de vida del individuo, en la cual nunca puede
llevar a término el conjunto de sus propósitos y deseos. En vez
de hablar de «limitaciones» y «renuncias», hablo del hallazgo de
una forma, cuya calidad se define por la labor mediadora y por
las posibilidades de vida que desarrolla. La socialización puede
impedir, y muy a menudo hasta prohibir, la preservación de los
derechos. La justificación de tales prohibiciones hay que lograr­
la mostrando que representan un logro de vida y de libertad. El
caso introductorio demuestra qué caminos jurídicos están cerra­
dos y qué otros se encuentran abiertos.
7) Por lo que respecta a las relaciones de los Estados entre
sí, hay que insistir en la necesidad de un ordenamiento inter­
nacional, en el que se regulen los derechos y las obligaciones de
los mismos Estados, y de cuyo cumplimiento o no cumplimien­
to respondan las personas que están en los órganos o insti­
tuciones representativas. Ese ordenamiento necesario no puede
renunciar al derecho.
8) Semejante proyecto para la construcción de la realidad
social sigue siendo conciliable con la idea de que las creaciones
sociales, como la familia o el Estado, cuya realización y puesta
en práctica se debe a los hombres, surjan dentro de un espacio
de aspiraciones y, por tanto, también —mediante un proceso de
configuración humana— en el espacio jurídico, y lo llenen y
desarrollen.
Habrá, pues, que mantener, primero, que el individuo es el
sujeto originario por antonomasia de los derechos; pero, segun­
do, que en tanto que con otros constituye una comunidad, ésta
adquiere a su vez del individuo «social», y en forma irrevocable,
unos derechos y deberes en la configuración de la dimensión
social.

d) ¿Autoridades judiciales sujetos exclusivos del derecho? 51

A la pregunta se responde en buena medida con a) y b).

Puesto que los derechos, según una teoría llevada al extremo (cf.
Alwart 1987, 146-163), han de corresponder a los miembros de
las autoridades judiciales en su función de configurar e imponer
el derecho, y no en tanto que hombres, de acuerdo con tal teo­
ría el derecho aparece como un producto exclusivo del Estado y
como un medio o instrumento de la función ordenadora.

73
 El derecho, por tanto, ya no es una relación necesaria de
cada hombre. Llamar autoridades judiciales a todos los ciuda­
danos de la comunidad organizada democráticamente, para dar­
les así una participación en el derecho, no cambia en nada esa
reducción, pues incluso de acuerdo con esa concepción de la
teoría ligeramente ampliada, el derecho no corresponde propia­
mente a los hombres como tales, sino sólo a los funcionarios
que actúan en nombre del Estado, y tan sólo como derecho que
sirve al funcionamiento de la comunidad política.
Dicha teoría cambia por completo la concepción del dere­
cho. Sirva como ejemplo el juicio. Según la teoría de las auto­
ridades judiciales el juicio es derecho. Pero en un sentido estric­
to el juicio no resolvería ningún litigio jurídico, puesto que
derecho lo es el juicio, y sólo el juicio. Asimismo, estando a
dicha teoría, no hay sitio para el derecho consuetudinario. Se­
mejante concepción limitada del derecho se lo confía y entrega a
un Estado que —si bien conforme a derecho— ya no es contro­
lable.

Bibliografía: Alwart 1987, 146-163; Hofmann 1988; Kuhlmann 1990; Reiner

1961.

6. Divisiones de la materia jurídica

52 a) Derecho objetivo y subjetivo

La distinción entre «derecho en sentido objetivo» y «dere­

cho subjetivo» ha adquirido carta de naturaleza. Cuando desig­
na el conjunto de las prescripciones jurídicas, que regulan las
relaciones de los hombres entre sí, hay que entenderlo como
facultad o como poder de la voluntad, que se presenta direc­
tamente como autorizado por el derecho objetivo o como ad­
quirido sobre la base de ese derecho objetivo. Uno y otros,
derecho objetivo y derechos subjetivos, han de medirse por el
trabajo de mediación realizado, que contiene las aspiraciohes de
los hombres y los relaciona entre sí.
Al derecho subjetivo corresponde el deber jurídico de otra
persona determinada o de todos los demás. De acuerdo con mi
planteamiento, al derecho objetivo se contrapone el deber de
todos los destinatarios de configurarlo para el cumplimiento
de su cometido y mantenerlo en el mismo.

74
 El énfasis que se pone en uno u otro derecho refleja unas
posiciones ideológicas, como es la preferencia que se otorga al
individuo, visto en su aislamiento personal, o a la sociedad
constituida políticamente. El caso introductorio señala la ne­
cesidad irrenunciable de conciliar unos «derechos subjetivos»
dentro de un ordenamiento jurídico.

b) «Ius cogens» y «ius dispositivum» 53

El interés por crear una sociedad con el espacio de libertad

posible para los ciudadanos y, al mismo tiempo, para darle un
ordenamiento eficaz e inviolable, condujo a la división del dere­
cho en ius dispositivum y ius cogens. El primero reconoce la
libertad de la creación jurídica privada; el segundo escapa al
albedrío privado. La distinción se ha mantenido hasta hoy.
Como ejemplos habría que citar que el derecho contractual
es básicamente modificable, mientras que el derecho procesal,
en general, permanece siempre igual (cf. Creifelds 1987, 905s).
Si la libertad necesita del derecho y el derecho reclama la
libertad (número 23), será desde esa regla desde la que habrá que
tomar la medida tanto de un bloque jurídico como del otro.

c) «Ius aequum» y «ius strictum» 54

Cuando Kant contrapone el «derecho coercitivo» al permi­

sivo, el ius strictum al ius latum, quiere también decir que el
fundamento definitorio del derecho estricto es externo o, lo que
es lo mismo, la amenaza apremiante que se les dirige desde fuera
a los destinatarios jurídicos (cf. Metaphysik der Sitten. Ein­
leitung in die Rechtslehre, § E: VI, 232s). Mientras que al ius
strictum va asociado el poder de coaccionar, ninguna ley puede
otorgar semejante autorización de coacción al ius latum (An­
hang zur Einleitung in die Rechtslehre: VI, 233s).
También para Kant hay un «derecho concesivo», un derecho
sin el soporte de la coacción. Para él incluso «un tribunal de la
concesión» sería una contradicción en sí mismo; un juez no
puede dictar sentencia de acuerdo con unas condiciones indeter­
minadas (Anhang zur Einleitung in die Rechtslehre: VI, 234s).
En su obra Wilhelm Meisters Wanderjahren Goethe divide

75
 en dos el derecho, cuando describe un plano profesional que
tiene como contenido «el mantenimiento del derecho judicial
estricto (y) del facultativo, en que cuentan la prudencia y la
habilidad del actuante» (libro I, cap. 8, 97).

55 d) Reglas primarias y secundarias

Para H .L.A . Hart (1973, cap. II-IV) por reglas primarias

han de entenderse las rules of obligation, las obligaciones jurídi­
cas. Las reglas secundarias abren espacios de libertad a la
creación individual, como lo hace, por ejemplo, el derecho con­
tractual. En el caso introductorio se abren unas posibilidades de
configuración y se expresan unas obligaciones; con lo cual am­
bos grupos normativos se encuentran dentro de ese complejo
regulador.
Entre las reglas secundarias se cuentan, según H .L.A . Hart,
ciertas reglas para el cambio del sistema de regulación primario,
las rules of change, las normas de procedimiento, las rules of
adjudication y la rule of recognition, que reclama la coincidencia
del derecho establecido y la conciencia jurídica de los destinata­
rios del derecho.
No es posible afrontar aquí con detalle la teoría de H .L.A .
Hart, que en muchos puntos resulta muy clarificadora. Sor­
prende que el espacio de libertad de la propia realización se
ponga en el campo de las normas secundarias. Es interesante la
aproximación de la configuración jurídica del individuo, por
ejemplo, en la redacción de un contrato, a la configuración ju­
rídica de las autoridades constitucionales encargadas del asunto;
y, en consecuencia, la equiparación del derecho privado y del
público. En gran parte las reglas se dan de antemano a los afec­
tados. Lo único libre es el tipo de uso que se hace.
¿Qué aporta la designación del contratante como «legis­
lador»? Las reglas del cambio no sólo se refieren al derecho
primario, sino también a las prescripciones procesales. Tampo­
co escapan las mismas al cambio, aunque éste tendría que estar
regulado. ¿No pasan, a su vez, las reglas primarias por esos
estadios en el sentido, por ejemplo, de que al parlamento se le
prescribe un procedimiento determinado?
Que el ordenamiento jurídico se ocupe en buena medida de
sí mismo lo había ya puesto de relieve R. Stammler (1925, t.

76
1,30) citando al jurista A. Brinz: «El derecho contiene sobre
todo disposiciones acerca de sí mismo» (1873, 87). A mí me
pareció que una distinción entre un complejo de normas jurídi­
cas, que regula la actividad de los tres poderes políticos, y otro
complejo, constituido por sus mismos productos —ley, acto
administrativo, juicio— era más adecuada para la división de las
normas que no la distinción introducida por Hart. Una rule of
recognition quedaría fuera del derecho. Mas con el derecho pro­
cesal se le podría dar una seguridad institucional.

Bibliografía: Jellinek 1963; Mazurek 1989, 293-305; Preuss 1979.

7. ¿Qué significa «tener un derecho»? 56

Se discute si «tener un derecho» significa: 1) «poder pleitear

por el mismo», 2) «ser un beneficiario designado de la obli­
gación de otro», 3) o «tener la soberanía sobre el deber del otro;
es decir, poder elegir si el tal puede hacer, soportar u omitir
alguna cosa» (cf. Haksar 1978, 183-204). La disyuntiva no es
completa.
1) En muchos ordenamientos jurídicos «derecho» y capaci­
dad de pleitear se superponen en buena medida, aunque no por
entero. A mayor abundamiento, hay que decir que el ámbito del
derecho y el círculo de los derechos que pueden imponerse no
coinciden. Ya nos hemos referido a los límites de la ejecución
(número 29). Muchas veces el legislador impone límites a la
cuantía del litigio, por debajo de los cuales no se permite
pleitear. Sopesa la necesidad de protección jurídica y los gastos
de la administración de justicia y valora sus costos más altos que
lo que podría ganarse con un juicio. Una tal diferencia está
justificada en principio (número 147).
2) Ya he tomado posición al respecto (número 47). En mi
opinión el derecho no es reflejo de la obligación impuesta a
otro. No se comprende, cuando se le clasifica a la manera de un
deber jurídico fijado como un eco. ¿Cómo surge el deber jurídi­
co? ¿Por medio de la autoobligación, en cuya aparición y man­
tenimiento no hay seguridad alguna? ¿A través del beneficiario?
En tal caso, éste debería estar autorizado para ello —y elimina el
derecho— o bien el Estado hace suyos los deseos e iniciativas
del futuro beneficiario. En tal caso cargaría con el cometido de

77
transformar el querer extrajurídico en una obligación que ha
de cumplirse. La consecuencia sería una indigna dependencia
del Estado respecto de los deseos de los ciudadanos. Lo cual se
aplica también en el caso tercero, en que el Estado fija las obli­
gaciones. Es una fijación en el efecto, pues ¿no sigue siendo tal
la obligación que, bajo las presiones del Estado, alcanza la po­
sición de causa?.
Según mi respuesta, el derecho tiene que llevar-a cabo la
conciliación de los espacios de libertad, con esto el derecho no
se ha de determinar ni a partir del derecho subjetivo ni desde la
obligación «subjetiva». -Más bien hay que verlo como concilia­
ción de los dos sujetos de la relación. No siempre tiene que
constar también el obligado. Puede tratarse de un círculo de
obligados, que no se puede fijar de antemano.
3) La tercera interpretación de «tener un derecho» es acer­
tada para el caso en que, dentro de una relación jurídica, el
sujeto de derecho A puede determinar cómo usa su derecho
frente al sujeto de derecho B, que es el obligado. El caso intro­
ductorio señala algunas posibilidades de elección del cónyuge
del primer matrimonio. Mas hay que hacer hincapié en que la
denominada «soberanía» está previamente marcada por la re­
lación jurídica. Asimismo, muchas veces las disposiciones del
acreedor sólo son eficaces a través del acuerdo del deudor, como
la remisión de deudas. En tanto que conciliación, el derecho no
puede ser ya una «soberanía» sobre otro.
4) Fr. Bassenge esboza de otro modo el derecho subjetivo:
«Me está permitido aquello que no debo» (1930, 20). El derecho
consiste en la ausencia de una obligación negativa. «La facultad
de disponer... se da allí donde, desde el punto de vista de la
disposición, no hay motivo alguno para no hacerlo» (Reiner
1964, 32).
Tener un derecho significa llenar un espacio de libertad
abierto por el Estado. Aquí se concibe el estar permitido desde
la prohibición: ello es posible —todavía o de nuevo—. Frente al
libre desarrollo se alza un no radical. El presente ensayo parte
de la libertad, que debe poder concillarse. Las prohibiciones
sólo surgen con la mediación.
5) Hubo otro planteamiento, que concebía el derecho desde
la libertad para el abuso. En los debates sobre la confiscación de
los bienes de la Iglesia, tenidos en el otoño de 1789, el diputado
Treilhard justificaba la «expropiación» con estas palabras: «La

78
propiedad consiste en el pleno derecho de utilización y disposi­
ción de una cosa a voluntad. Es así que el clero no puede abusar
de una cosa, luego no es propietario» (Aubry, vol. 1, 204).

Bibliografía-, Haksar 1978; Reiner 1964.

8. Derecho subjetivo y obligación 57

1) Las obligaciones son inmanentes al derecho. En prin­

cipio, el ejercicio de los derechos subjetivos se sitúa en la libre
decisión del sujeto del derecho. Pero, cuanto más el derecho
subjetivo afecta a un objeto de interés general, la vida y libertad
de la sociedad, tanto más se mueve hacia la obligación y se
encuentra en el espacio público de la sociedad. De ese modo,
tener un derecho subjetivo significa tener una obligación frente
a uno mismo y frente a otros. El derecho de los padres compor­
ta una obligación paterna (cf. Hegel, Enzyklopädie 1830, § 486).
2) Al sujeto de un derecho se le contrapone el obligado. La
transgresión de un deber por una de las partes cambia las obli­
gaciones jurídicas de la otra; pero no justifica la transgresión del
derecho. Ningún derecho puede justificarla: el derecho no
puede pretender lo contrario al mismo. La injusticia padecida
—un hecho— no conduce a la obligación o al permiso de hacer
(número 46). Sólo una norma o una autorización puede propor­
cionar un título a determinadas reacciones. En última instancia
es el precepto de la autoconservación el que justifica el ejercicio
del derecho a la legítima defensa personal.
3) La transgresión del deber por parte de uno tampoco li­
bera al otro de su obligación jurídica, sin una autorización al
respecto, previa o subsiguiente. La transgresión del deber lleva
de inmediato a la obligación de reparar todo el perjuicio
ocasionado.

79
 Ill

MORAL Y DERECHO

La complejidad del hombre —baste mencionar su dotación

externa e interna— y la multiplicidad de las inmediaciones y
lejanías sociales reclaman una vida que esté más que en un único
ordenamiento. Sería inhumano fijar a los hombres en un or­
denamiento, en un único ordenamiento, tratándolos por ejem­
plo únicamente como sujetos del derecho o entregándolos ex­
clusivamente a las relaciones de beneficencia y de misericordia.

1. «Mores», convención, costumbre y derecho

58 a) Los «mores»

Entiendo por «moral» los mores en el sentido que tenía la*

palabra en el período primitivo y clásico de Roma. El Epitome
Ulpiani 1,1 escribe: Mores sunt tacitus consensus populi, longa
consuetudine inveteratus («las costumbres son el consenso tá­
cito del pueblo, inveterado por una larga manera de obrar»). Se
trata de un consenso en la acción y en la omisión, que no necesi­
ta de palabras, porque «habla por sí mismo». Caracterizadas por
un largo ejercicio y por estar arraigadas, las costumbres (mores)
son antiguas, sin que por ello hayan caducado. Su presencia
equivale a vigencia y validez.
¿Para qué sirve esa moral que muestran las sociedades?
Mantiene unida la sociedad en el eje del tiempo. Asegura el
curso de las relaciones sociales y permite calcular las consecuen­
cias tanto del obrar propio como del ajeno. Cuanto más eviden­

80
te resulta esa moral, con tanta mayor cautela se opera el cambio;
y cuanto más vital y pujante es el consenso, tanto más parca
puede ser la producción de unas reglas jurídicas explícitas. Por
ello no hay necesidad de que se cotice más el poco derecho,
porque la moral cuida de los asuntos importantes. Mas en nin­
guna sociedad faltan quienes no se incorporan ni quieren incor­
porarse al consenso.

b) La convención, el uso y la costumbre

El concepto de mores se identifica —fuera de algunas di­

ferencias de menor envergadura— con el concepto de «conven­
ción», que introdujo Max Weber: «Convención debe llamarse a
la “ costumbre” aprobada como válida dentro de un círculo de
personas y garantizada contra las desviaciones por medio de la
desaprobación.» La validez está «garantizada exteriormente...
por la probabilidad de que en la desviación se choque con una
desaprobación (relativamente) general y que puede experimen­
tarse en la práctica dentro de un supuesto círculo humano»
(1956, 18).
De acuerdo con M. Weber (número 41) la «convención» es
un «ordenamiento», pues su permanencia está garantizada por
unas instituciones sociales. Mas para esa su permanencia no se
necesita de ninguna autoridad instituida propiamente dicha. Las
sanciones pueden consistir en un castigo corporal o simplemen­
te en negar el saludo a alguien, en no ser invitado o en fingir que
no se le conoce. Un auténtico reproche de culpabilidad no tiene
por qué ir asociado a la ruptura de la convención.
Max Weber describe también el uso y la costumbre: «Una
probabilidad real de regularidad en la orientación del obrar so­
cial debe llamarse uso, en el caso y en la medida en que la
probabilidad de su permanencia dentro de un círculo de perso­
nas esté dada simplemente mediante un ejercicio real. Y el uso
ha de llamarse costumbre, cuando el ejercicio real descansa so­
bre un arraigo prolongado» (1956, 15).
Ni uno ni otra —el uso y la costumbre— gozan de una
garantía externa, según Weber; ni son «ordenamientos» ni
tienen «vigencia», pues nadie reclama expresamente su obser­
vancia. Mas quien no se acomoda a la costumbre «se sale del
marco» y se crea pequeñas y grandes incomodidades. Y ello

81
 poique el enlomo apuesta por la observancia de la costumbre y,
al vriH' desengañado, castiga el desengaño.
I lay quien cumple la costumbre sin cálculos ni premedi-
lación. Quien se alejó de ella siempre puede someterse por
miedo a la sanción. Son varios los grados posibles de conciencia
frente a la costumbre.
Ethos significa una actitud de carácter, elaborada por uno
mismo, ante la vida (Reiner 1972, 814).
59 Aunque ninguno de los autores —como Funke, Fikent-
scher, Henkel, etc. —, que se han ocupado de la relación entre
derecho y costumbre, ha entendido explícitamente la vida «bajo
la costumbre» como un mero vegetar instintivo, siempre está en
juego la cuestión de qué participación sorda y «animal» del
hombre hay que salvar y utilizar para la regulación de la vida
social. Las formas de conducta, que precisamente funcionan
bien cuando no se adoptan de manera consciente, se pueden
poner al servicio y modelación de la vida social de una forma
permitida sólo en la medida en que no cosifican al hombre (nú­
mero 48).

c) La conducta moral estadísticamente destacable

«Moral», «convención» y «costumbre» no pueden equi­

pararse con la conducta normal estadística. No coincide tampo­
co de un modo completo el comportamiento estadísticamente
destacable de la mayoría con el tacitus consensus de una socie­
dad, porque en el consensus entran también las convicciones
sobre las que —de acuerdo precisamente con nuestra defini­
ción— no puede darse una información con garantías de seguri­
dad. Así, la estadística no permite unos conocimientos seguros
sobre si la minoría no está en armonía profunda con la mayoría,
o si ésta, que se ha hecho divergente, no persiste a una con la
minoría —que se ha mantenido fiel— en la misma afirmación de
unas convicciones básicas.
También hay que preguntarse si la investigación estadística
permite distinguir con la precisión suficiente entre una conducta
según la regla en el sentido susodicho y una conducta según la
norma que puede estar sostenida por el conocimiento y la vo­
luntad y, pese a todo, pueda practicarse.
El estándar moral de una sociedad tampoco se identifica con

82
lo que se vive como costumbre, puesto que las consecuencias de
unas decisiones particulares, tomadas de forma consciente, tam­
bién marcan y configuran el estándar en cuestión.

d) La relación con el derecho: cómo se ve y cómo debería ser 60

1) «Costumbre» y «derecho» se encuentran inscritos en una

línea histórico-filosófica, que difiere según los autores. Lo más
frecuente es presentar la «costumbre» como precursora del «de­
recho», que con la llegada de éste y su elaboración se habría
ampliado hasta convertirse en un ordenamiento. No podemos
negar que en el derecho familiar y hereditario —por citar algún
caso— se encuentran ejemplos que avalan esta tesis. La creciente
legalización de esos campos hizo que el retorno y recurso a los
mores pareciese superfluo, cuando no inadmisible.
Pero los autores que piensan así pasan por alto, primero, que
hasta hoy —y no sólo en el ámbito parlamentario o en la econo­
mía— se ha llegado a la continuación y reimplantación de gran
cantidad de usos, convenciones y consensos a una con el or­
denamiento jurídico y dentro de él. De la colaboración entre
ambas normativas, el derecho y el uso, da testimonio la historia
de una pequeña ciudad inglesa. En ella se había implantado el
uso de permitir al condenado a muerte que, de camino hacia el
lugar de la ejecución, entrase en una taberna para tomarse una
jarra de cerveza. La instancia, que ejercía el derecho de gracia y
que sólo quería otorgar el indulto al pie del patíbulo, contaba
con ese rato pasado en la taberna. Y se cuenta que un abstemio
renunció a dicha parada, siendo obligado a proseguir el camino.
El indulto llegó poco después de que el reo fuera colgado.
Segundo, hay que decir que no obstante que en la vida ju­
rídica existe la tendencia a rebajar la norma a la condición de
hábito, al carácter de lo que se observa sin discutir; y ello con un
propósito de estabilización, aunque también con el fin de aho­
rrarse unos esfuerzos explíticos de imposición (cf. Aristóteles,
Política II 8, 1268b 25 - 1269a 28). Es como si la ley tratase de
hacerse superflua. En tal sentido es falsa la hipótesis de esa
sustitución de la costumbre por el derecho.
2) El que tiene que determinar el alcance y el tipo del or­
denamiento jurídico, y al mismo tiempo se basa en los valores
del menor perjuicio posible del hombre, de la subsidiaridad y,

83
consecuentemente, el valor del. empleo moderado del instru­
mento —consecuencias de la orientación en libertad— como
base del derecho, tendrá gran interés en los consensus, «conven­
ciones» y «costumbres». Es difícil mantener el equilibrio, pues
se excluye que puedan producirse expresamente unos ordena­
mientos que tienen como características el crecimiento, la adop­
ción y admisión tácita y el arraigo sin oposición. Un ejemplo de
tan difícil relación entre norma jurídica explícita y consenso se
encuentra en el libro III de los Essais de Montaigne: «El esclavo
que reveló el escondrijo de Publio Sulpicio, su amo, fue ma­
numitido, de conformidad con la promesa de la orden de pros­
cripción de Sulla; pero, según lo exigía la equidad pública, una
vez manumitido fue despeñado por la roca Tarpeya» (1956,
617).
Una retirada del ordenamiento jurídico es recomendable,
siempre que se vislumbre que ciertos usos razonables y justos
asumen la reglamentación.
3) Quien prescribe expresamente unas formas de conducta
que ya se practican y viven irreflexivamente, les quita su p la c i­
bilidad, tiene que justificar las normas prescritas y necesita de la
amenaza explícita de la sanción. Se comporta de una forma an­
tieconómica, políticamente imprudente e inadecuada en el plano
humano.
Puesto que una conducta según la norma, prescrita de modo
explícito, puede convertirse de fado en un hábito «arraigado»,
es lícito buscar esta seguridad, que permita renunciar a la pre­
sión exterior sin introducir la inestabilidad. De esa manera el
ordenamiento jurídico no sólo alivia al destinatario, sino que se
aligera en sí mismo. Ahí puede verse el valor moral de ese ca­
mino que conduce hasta el hábito.
El valor de descargo para el destinatario jurídico individual
se mide por el modo en que se aprovecha la energía liberada y el
tiempo libre y por cuáles son las consecuencias del hábito.
En muchas teorías jurídicas se puede vislumbrar cómo la
característica de la costumbre se traspasa al ordenamiento ju­
rídico y cómo cesa de hecho cuando no es obedecida. También
en el derecho son la obediencia mayoritaria o el rechazo do­
minante los que deciden si el derecho «vige» o no. Me remito
para todo esto a los números 9-13 y 28.

Bibliografía: Fikentseher 1975, 1-170; Funke 1961; Henkel 1977 § 7.

84
2. Moralidad y legalidad

La «moral» encuentra también aplicación para designar el

conjunto de obligaciones, que se les imponen a los hombres sin
tener en cuenta sus deseos, inclinaciones e intereses y que pre­
tenden guiar su vida a una unidad llena de sentido. ¿Cuál es aquí
la relación con el derecho?

a) En la concepción de Confucio 61

Como título e introducción nos sirve un texto de Confucio

(551-479 a.C.), tomado del capítulo II de las Conversaciones
(n°3): «Cuando se le conduce [al pueblo] mediante disposiciones
y órdenes administrativas, y cuando por medio de castigos se pro­
cura meterle en razón, ciertamente que el pueblo evitará los
delitos, mas no tomará conciencia de que la comisión de delitos
es algo de lo que tiene que avergonzarse. Cuando mediante la
fuerza de unos principios morales se le guía interiormente hacia
el bien y se vinculan sus actividades externas a un extenso ca­
tálogo de formas de comportamiento ritualizadas, entonces ten­
drá el sentimiento de vergüenza, se apartará del mal y marchará
por el camino recto» (cit. según Senger 1982, 95).
El poder de unos principios morales pasa al «catálogo de
formas de conducta ritualizadas», que prestan apoyo al hom­
bre desde fuera. Esos principios morales provocan en el hombre
vergüenza, cuando comete un delito, o sentimientos de gozo
por la acción bien hecha. En Confucio no se trata de una mayor
medida de disciplina, sino de una vida más digna y humana, más
consciente, y no de mera reacción.

b) La distinción en la Metafísica de las costumbres de Kant 62

1) En su Metafísica de las costumbres, de 1797 (VI, 205ss)

contrapone Kant «moralidad» y «legalidad». Moralidad en Kant
se dice indistintamente Moralität y Sittlichkeit (VI, 219). Una
acción inmoral no tiene que ser necesariamente ilegal, ni lo que
se considera ilegal es inmoral de necesidad.
2) Kant menciona dos legislaciones. La legislación ética
convierte la «acción en deber, y ése deber a la vez en estímulo»

85
(VI, 219). Cuando la acción se ha hecho deber, mas no se sigue
ninguna fijación definitoria en la cuesdón del estímulo, tenemos
un acto de legislación jurídica. Cierto que también esa acción
puede realizarse por deber; pero al legislador sólo le interesa el
cumplimiento, no el tipo de estímulo. Kant agrega que podría
partir de una actitud de repulsa contra la ley «constrictiva».
3) Se da la legalidad o, lo que es lo mismo, una acción u
omisión legal, conforme a la ley, cuando tal acción u omisión
concuerda con lo legislado. Los motivos que han inducido al
comportamiento legal o ilegal únicamente interesan, cuando se
otorgan'recompensas y se inflingen castigos. Existe una actua­
ción moral, cuando el hombre observa la ley, se sabe obligado a
obrar de ese modo y actúa desde tal obligación.
4) Por lo que respecta al contenido de las leyes de ambas
legislaciones, hay que decir que la legislación jurídica sólo
puede imponer unos deberes externos; es decir, unas acciones,
concesiones y omisiones perceptibles y que pueden controlarse
de forma intersubjetiva. Volviendo una vez más al caso intro­
ductorio: al legislador y al juez les son indiferentes los motivos
por los que el cónyuge del matrimonio primero demanda la
anulación del segundo matrimonio. Unicamente hay que probar
si no existe nulidad del matrimonio y si se han cumplido los
plazos y otras prescripciones de procedimiento. La legislación
ética, por su parte, «se interesa por todo lo que es deber», por
las actuaciones internas y externas; «tiene en común con el dere­
cho unos deberes, mas no el modo de obligación» (VI, 220). La
actuación moral se contrapone de dos modos a la ley externa:
examina el contenido de la ley y conoce el estímulo que ha de
impulsar a la observancia o a la desobediencia.
5) Para Kant un comportamiento legal no es una forma pre­
via de comportamiento moral, ni la moralidad es perfecciona­
miento consumado de la legalidad. Se trata más bien de dos
legislaciones, ninguna de las cuales elimina a la otra. La separa­
ción de la legislación jurídica por la moral no es una degra­
dación de la primera. Lo que se persigue no es despojar de
moralidad al derecho, pero sí descargar a ese derecho del co­
metido de tener que servir directamente a la moralidad —en el
sentido kantiano —.
Los factores de seguridad y de tiempo son determinantes en
la legalidad. Los resultados no deben hacerse esperar, porque el
legislador jurídico penetra en el campo de los estímulos y con­

86
tribuye a la definición del estímulo mediante la amenaza de
coacción. El legislador establece un motivo o —como dice
Kant— levanta un estorbo contra el obstáculo a la libertad.
Cuando desaparece la conducta legal, es que la amenaza ha fra­
casado; cuando el destinatario del derecho se comporta de for­
ma correcta, el dato no demuestra sin más su eficacia.
6) A manera de conclusión habría que anotar acerca de la
distinción kantiana entre moralidad y legalidad, que Kant no
apoya la coacción al bien; pero sí la coacción para conseguir la
seguridad del orden necesario y, por tanto, de la libertad ciuda­
dana, de la que hay que distinguir la libertad (interna) trascen­
dental (número 36).
El derecho no debe permitir los impedimentos para el libre
desarrollo de las personas o, una vez aparecidos, ha de eliminar­
los. Cuando'esos impedimentos surgen, la libertad cívica se re­
duce de forma inadmisible o acaba desapareciendo. Pero el vivir
en una situación de libertad cívica es asimismo un deber moral
de los hombres, así como el de darse un ordenamiento jurídico
externo y cumplirlo. Sólo que, aun desapareciendo esa situa­
ción, el hombre continúa siendo un ser moral e —incluso en
esta situación— no debe ser utilizado como un medio (cf.
Schnorr 1989, 221ss).
7) Desde el planteamiento del presente ensayo hay que
asentir a esa definición de las relaciones.

3. La moral entendida como «ética»

El concepto de «moral» se aplica también para designar la

ciencia de las normas morales. Para ese significado yo empleo el
concepto de «ética» o de «filosofía moral».
La relación de derecho y ética tiene que ser ésta: quienes
configuran, aplican y cambian el ordenamiento jurídico necesi­
tan el consejo, la explicación de las normas éticas, sus conse­
cuencias y sus conexiones. La existencia de una «moral» —aquí
denominada «ética» —, libremente impulsada y en un intercam­
bio de estudios científicos, resulta indispensable para la confi­
guración del ordenamiento jurídico.

87
 4. Los planteamientos clásicos sobre las relaciones entre derecho
y moral

Tres ideas, que se relacionan por lo común con la «moral»,

son el que yo he presentado y cuestionado a propósito de las
relaciones del deber con el derecho, cuya definición se ha efec­
tuado en el capítulo precedente. Es verdad que en su tenor
verbal esta definición no implica relación directa alguna con
ninguno de los tres conceptos de «moral»; pero su contenido
está en conexión innegable con el segundo: el derecho se refiere
al hombre. Como ordenamiento tiene que apoyarle. En el análi­
sis ulterior he entrado 1) en el concepto de «moral» (número 58)
y 2) en el concepto de moralidad (número 62).

63 a) La relación desde el punto de vista del origen de las normas

1) Una ojeada a los ordenamientos jurídicos que pueden

encontrarse y a la moral vivida en el sentido de los mores descu­
bre la diferencia: el mayor número de normas en vigor dentro
de una sociedad industrial se produce con un proceso estable­
cido previamente de una manera precisa, mientras que en las
agrupaciones y regiones vitales de la sociedad las costumbres1y
los usos se forman de un modo que no es fácil de fijar, hasta el
punto que se sabe más de su existencia que de su formación.
Así, el derecho consuetudinario y las construcciones contrac­
tuales de los grupos sociales hacen que su delimitación no pueda
fijarse con claridad.
2) Por el contrario, la obligación moral de tener un ordena­
miento jurídico y que, además, permita cumplir determinados
cometidos es una interpretación y aplicación de la obligación
ética general (número 7).

64 b) La relación desde el punto de vista de la obligatoriedad

1) Si el ordenamiento jurídico está «arraigado» la diferencia

está nivelada al plano de los mores. Si los representantes del
ordenamiento jurídico invocan la coacción, sería como encon­
trarse en una moral que trabaja bajo una presión fuerte.
Los dos ordenamientos pueden denegarse mutuamente la

88
obligatoriedad: las infracciones de la ley las presenta la «socie­
dad» como delito de honor, los usos se persiguen con el derecho
penal.
2) Ahora bien, cuando nosotros equiparamos el ordena­
miento del derecho con la «moralidad», la imagen resultante es
ésta: el asentimiento al deber del derecho, en la forma de ley, de
juicio y de contrato, fundamenta y explica su obligatoriedad
(número 28). Sin el asentimiento se trata de un simple ordena­
miento. La obligación moral, por el contrario, se da con in­
dependencia del asentimiento. En cualquier caso el asentimiento
es necesario para la configuración moral de la vida, porque la
aspiración por sí sola todavía no cambia la vida, sino que lo hace
únicamente la asunción activa del propio programa vital. Mas el
derecho como tal sólo existe por el asentimiento (número 28).

c) La relación desde el punto de vista del objeto de la reglamen- 65

tación

1) El consensus y la «convención», al igual que los ordena­

mientos jurídicos existentes, regulan la conducta social; más
aún, los tres ordenamientos imponen determinados actos y
proscriben las mismas omisiones, como el robo o el asesinato.
Un campo propio, al que la moral no tiene nada equiparable que
oponer, se llena con las normas de producción, cambio e im­
posición del ordenamiento jurídico.
El ejemplo de la «ayuda omitida» puede esclarecer otras
diferencias. Es algo que se entiende y regula como un hecho
delictivo, a la vez que —por lo general— es parte integrante de
los mores. Si todos prestasen ayudas, no sería necesario el dere­
cho. El legislador tiene que partir de una debilidad en la presión
social para prestar ayuda. Mas, si quiere el cumplimiento de ese
«deber», de alguna manera tiene que introducir otras motivacio­
nes en el campo motivacional. Ser perseguido judicialmente por
causa de la ayuda no prestada influye en la concepción de la
misma por parte de los destinatarios del derecho.
Este ejemplo ilustra una desconfianza por parte del ordena­
miento jurídico frente a la moral de la sociedad. De otro lado, se
echa de ver que el ordenamiento jurídico depende de la moral,
cuando se reclama al «sentimiento de dignidad de todos los que
piensan de forma equitativa y justa».

89
 Los inores no son en principio ni más duros ni más condes­
cendientes que el derecho en sus exigencias. También el derecho
puede exigir el sacrificio de la vida a quienes pertenecen, por
ejemplo, a las unidades especiales de rescate. A las personas hay
que darles una especial compensación para que se sometan a
tales exigencias jurídicas. Por otra parte, el derecho conoce la
equidad y el perdón.
Los mores no tienen por qué ser necesariamente más progre­
sistas ni más retrógrados que el ordenamiento jurídico. Así, una
constitución puede prohibir la imposición de la pena de muerte,
mientras que la opinión social y pública sigue considerándola
justificada. De otro lado, la moral puede abogar por la igualdad
de los sexos en un tiempo en que la ley todavía mantiene di­
ferencias.
Derecho y mores se fijan en el «exterior» del hombre y,
según las circunstancias, tienen también en cuenta la «interiori­
dad», donde el derecho procura buscar metódicamente la culpa
cuando se trata de un proceso penal.
2) ¿Es el derecho un «mínimo ético»? O, vistos en su conte­
nido, ¿son asimismo morales todos los preceptos y prohibicio­
nes? Y todos los preceptos morales ¿son también jurídicos?
a) Si también los deberes para consigo mismo se ven como'
parte de la moralidad, ya desde ahí se sigue una diferencia: la de
que no puede darse un derecho respecto de uno mismo. Pero,
aunque solo el conjunto de los deberes sociales se compute co­
mo objeto de la moralidad, no se da una coincidencia completa.
Kant insistía en la misma para el catálogo de obligaciones; pero
mientras que el derecho habla de derechos y obligaciones, la
moral —en la acepción kantiana, no en la de Hegel (cf. Enzy­
klopädie 1830, § 515)— sólo habla de obligaciones.
El ordenamiento jurídico tiene que instituir colectivos e ins­
tituciones, y ponerlos bajo derecho y obligación. La aspiración
moral, por el contrario, sólo se dirige de forma directa a la
persona individual, a través de la cual esa aspiración puede tam­
bién manifestarse mediante las instituciones.
b) ¿Tiene el derecho que ocuparse de la virtud? ¿Tiene que
hacerlo de una vida moralmente buena? ¿No es más bien un
estorbo?
El planteamiento antropológico, que aquí hemos elegido, no
permite ese cometido, que va más allá del cometido de orien­
tación. Mas no puede darse discrepancia alguna entre derecho y

90
moralidad hasta el punto de que no deban tenerse en cuenta la
libertad, su desarrollo en unas relaciones sociales libremente
elegidas y su interpretación en el espacio y en el tiempo.
Mas la «coacción al bien» no puede contentarse con el cum­
plimiento externo y ha de preservar al hombre del mal «con
todos los medios». Con lo cual semejante política de coacción
desemboca en un control ilimitado, en una coacción intran­
sigente, en el terror incontrolado, y pronto incontrolable, como
programa.
c) Lo propio de muchas normas jurídicas es sin duda el que
su contenido haya podido establecerse de esta o de la otra ma­
nera, como en el caso, por ejemplo, de la circulación por la
derecha o por la izquierda. También el caso introductorio indica
que habría cabido defender una cierta preferencia del matri­
monio primero. De todos modos hay que tener presente que la
elección, el mantenimiento y el cambio de las normas jurídicas
origina una serie de planteamientos éticos, como el de la justi­
ficación financiera de la introducción de una reglamentación
determinada y del cambio, como sería el caso de que se preten­
diese cambiar todo el tráfico, pasando de circular por la derecha
a hacerlo por la izquierda.

d) La relación desde el punto de vista de la forma 66

1) La posición del derecho tiene que circunscribir y limitar

hasta que ha establecido el estado de las cosas. La regla estable­
cida tiene un carácter abstracto y tipificado. La descripción res­
ponde a unas notas típicas y se orienta por unos estereotipos de
conducta. Visto así, el derecho es una construcción.
La norma de los mores puede ser muy precisa, pero también
muy abierta. La búsqueda de sus fronteras se realiza sopesando
otras reglamentaciones sociales, que asimismo están perfecta­
mente delimitadas.
2) La norma moral puede experimentarse en la conciencia,
no se da a conocer como una construcción de los hombres y
pide un asentimiento. El «aspecto del estado de las cosas» ne­
cesita de una concreción en la situación respectiva: ¿cuál es el
mal que conviene evitar aquí y ahora?

91
67 e) La relación desde el punto de vista de cómo se reacciona a la
transgresión de una norma

1) La coacción, entendida en general como cualquier forma

de apremio bajo la amenaza de perjuicios considerables, no
constituye una nota distintiva del derecho frente a los mores;
por el contrario, ciertamente que lo es en forma de medio, ejer­
cido por una autoridad jurídica establecida y organizada al efec­
to. El derecho necesita del asentimiento, que a su vez no puede
ser obra de la coacción (número 29).
2) Moralidad y coacción externa son inconciliables.

5. Visión panorámica

La cuestión de las relaciones entre derecho y moral es mo­

derna. Varios fueron los motivos que indujeron a su separación.
En razón de la libertad se prohíbe cualquier paso hacia una
remoralización del derecho, las más de las veces partidista.
N. Luhmann entiende el derecho como un sistema que se sus­
tenta en sí mismo; cuando mejor funciona es cuando no se
hacen preguntas, como en los chistes (1983, 142). A mi enten­
der, es atinado pensar que el derecho ha de tener una placibili­
dad que le es propia. Hay que decir, sin embargo —y recogien­
do la comparación de N. Luhmann— que hay chistes buenos y
chistes malos, y que a menudo se hacen a costa de otros. La
cuestión de los criterios sigue siendo actual.

Bibliografía: Bergson 1933; Funke 1961; Geddert 1984; Pawlowski 1964.

92
 IV

POSITIVISMO JU RÍD ICO Y DERECH O NATURAL

1 . Positivismo jurídico

Así como el «positivismo.» tomó vida y justificación de su

hostilidad a la metafísica (cf. Patzig 1961, 473), así también el
concepto de positivismo jurídico está profundamente marcado
por la hostilidad al derecho natural. ¿Es cierto que el positivis­
mo se precipita cuando cae el derecho natural, y que por su
propio bien no debería quitárselo de encima?

a) Los conceptos 68

Cada uno de los conceptos siguientes tiene su historia.

August Comte (1798-1857) introduce el concepto de «po­
sitivismo» en el pensamiento filosófico-político con su Cours de
philosophie positive, que más tarde se conoció como Système
de philosophie positive (1830-1842); se encuentra asimismo en
su Système de politique positive, elaborado entre 1851 y 1854.
En el Cours se interesa Comte en separar de las ciencias lo que él
entiende por filosofía, a la vez que en fundamentar las ciencias
sociales. Para él «positivo» equivale a «científico»; califica de
«positivo» un procedimiento que puede establecer, sobre todo
mediante la observación, lo que existe, y sitúa el saber en un
marco práctico cuando explica: Savoir pour prévoir, afin de
pourvoir. La ciencia tiene que conducir a una vision previa, y
ésta a la acción, que conduce a su vez a la configuración de un
mundo provechoso para el hombre.

93
 El Système de politique positive lleva el subtítulo de Traité
de sociologie instituant la religion de l’humanité. Tal subtítulo
provocó numerosos malentendidos, pues a menudo se identifi­
có religión con teología. A. Comte, que deriva religio de religa­
re y la traduce por «síntesis», ve como religioso todo lo que
induce y fortalece la unidad del hombre, de los hombres entre sí
y de la sociedad. La «religión» de A. Comte, en tanto que re­
ligion positive, consiste en conocer a la humanidad, llamada
Grand-Étre, amarla y servirla. Comte considera la historia de la
humanidad como un camino de emancipación.
En un sentido más restringido hay que entender el denomi­
nado «positivismo empírico». Se trata de la hipótesis central de
que todo conocimiento ha de tener su base en la experiencia. En
definitiva, sólo otorga valor a las sensaciones y vivencias (cf.
Hegselmann 1978, 126s; Eley 1978, 425-472).
¿Cómo influyeron los «positivismos» en el pensamiento ju­
rídico?
1) Si los datos productores de derecho se toman exclusiva­
mente del campo de los hechos externos, puede hablarse de un
positivismo naturalista. La labor legislativa y la misma ciencia
jurídica se limitan al uso de las «fuentes», cuya existencia y
contenido pueden comprobarse de modo intersubjetivo en una
sociedad calificada como plural y escéptica.
2) Cuando el material previo a la producción e interpre­
tación del derecho son conceptos, se utiliza el concepto de po­
sitivismo racionalista. Ese material, dado de antemano, ha de
elaborarse con el fin de conseguir una construcción sistemática
lo más clarificadora posible y que dé respuesta a los casos. La
manera de proceder la ilustra una frase de K. Bergbohm, del año
1892: «La definición del derecho tiene que constituir en cierto
modo una envoltura herméticamente cerrada de todo el material
jurídico. Cuando está elaborada de una manera precisa, incor­
pora todo el derecho sin dejar nada fuera, y sólo incorpora lo
que tiene naturaleza jurídica» (cf. Maihofer 1973, 86).
La seguridad jurídica puede alcanzarse en la medida en que
el legislador formula unos «datos legales generales y abstractos,
que están construidos sobre unos elementos que han de descri­
birse y valorarse con una significación inequívoca; y, además,
mediante la subordinación del legislador a la voluntad de la ley.
Sin embargo, se excluye la posibilidad de ampliar y corregir el
contenido de las leyes reclamándose a unos principios políticos,

94
morales y sociológicos, que no fueron aducidos directamente en
contrario» (Baratía 1968, 332).
3) Mas por positivismo jurídico se entiende también la doc­
trina, que sólo califica como «derecho» las normas puestas por
los hombres en el espacio y en el tiempo y que han sido estable­
cidas con poder. Puede calificarse como positivismo normativo.
Las normas jurídicas son válidas única y exclusivamente porque
han sido emitidas por los órganos jurídicos competentes y me­
diante un procedimiento reglamentado.
4) En la medida en que la implantación la llevan a cabo por
lo regular en forma de ley los órganos e instituciones estatales
puede aplicarse también el concepto de «positivismo legal». Del
mismo se habló en el siglo X IX en oposición al «positivismo del
derecho consuetudinario» de la escuela histórica del derecho
(Fr. C. von Savigny, K.F. Eichhorn, J. Grimm). Por una parte,
contraponía a la concepción del derecho suprahistórico la alta
categoría del derecho histórico «surgido del ser íntimo de la
nación misma y de su historia» (von Savigny, en: Wesenberg
1976, 158). Por otra, la escuela histórica del derecho no de-
valuaba por completo el derecho «hecho», porque el espíritu
nacional podía expresarse tanto en el poder legislativo como en
el judicial.
La impotencia de cualquier política social y jurídica frente a
un espíritu nacional arbitrario puso el fundamento para la di­
ferenciación de los sistemas sociales. Con la importancia cre­
ciente de las regulaciones legales el concepto del positivismo
legal también borró de la conciencia el positivismo del derecho
consuetudinario; más aún negó a este último incluso la justifica­
ción, partiendo sin duda del valor de la seguridad jurídica y de la
necesidad de una planificación central del Estado.
5) Existe también un tipo de positivismo, que sólo contem­
pla como derecho aquello que está vigente como derecho en la
opinión general de la sociedad y como tal se aplica. Así escribía
K. Bergbohm en 1892: «... sólo lo que funciona como derecho
es derecho, y nada más; y todo eso es derecho sin excepción»
(cf. Maihofer 1973, 94).

95
69 b) Toma de posición

El positivismo jurídico destaca con razón la necesidad de la

posición. Con lo cual señala, también atinadamente, la respon­
sabilidad de los que «ponen» el derecho. En segundo lugar es
mérito del positivismo jurídico el haber destacado el valor de la
seguridad jurídica. En tercer lugar dicho positivismo jurídico
fija la mirada en el proceso legislador, con lo que se fija también
en el valor de los procedimientos judiciales en general. Pone
igualmente en evidencia la obligación del destinatario del dere­
cho de tomar su decisión intransferible si quiere obedecer o no
el derecho establecido y, en caso afirmativo, en qué forma lo
hará. Destaca asimismo el deber de los destinatarios de parti­
cipar en la determinación del contenido jurídico. Precisamente
bajo este aspecto del deber intransferible de examinar el conte­
nido de lo que se ha establecido como derecho no se le achacará
al positivismo legal como tal ninguna responsabilidad, o al me­
nos no mayor que a otras «filosofías» jurídicas, en el estable­
cimiento y funcionamiento del régimen nazi. El nacional­
socialismo no defendió ningún positivismo legal, sino que de­
cidió su política jurídica desde el denominado «derecho natural
de la nación».
1) El positivismo jurídico naturalista se deslinda de las doc­
trinas, que incorporan a la «realidad del hombre» su relación
trascendente. Ahora bien, la delimitación a unos determinados
métodos de verificabilidad necesita a su vez de otros métodos
para su fundamentación, métodos que ciertamente no se toleran
en el arsenal del positivismo. De ese modo el positivismo en
cuestión —como los demás positivismos— se remite a un meta-
plano de posiciones ideológicas y de las decisiones que allí se
toman.
2) El positivismo racionalista niega la apertura al denomi­
nado «derecho vivo» (Kantorowicz) o al «derecho natural con­
creto». La posición conceptual, previamente tomada por los
hombres, viene a desembocar en el marco de la posición jurídi­
ca, de la configuración jurídica y del pensamiento jurídico, mar­
co que ni se clasifica ni puede clasificarse ulteriormente.
Tal delimitación necesita, sin embargo, de una prueba, o al
menos de una conciencia del problema. La «jurisprudencia de
intereses» remitió justamente a las representaciones que se en­
trelazan en los conceptos y en todo caso denegaba a los concep­

96
tos la neutralidad afirmada o tácitamente supuesta. K. Berg-
bohm es consciente del «círculo vicioso en el que acaba desem­
bocando toda formación de conceptos. Cuando fijamos los ob­
jetos, en los que se dan las características que han de incor­
porarse a su concepto, ese mismo concepto lo aducimos ya para
enjuiciar la congruencia de dichas características en tales ob­
jetos» (1892; en Maihofer 1973, 93).
3) En el significado tercero del positivismo encontramos la
neta separación entre «derecho como es» y «derecho como debe
ser». Derecho y moral no deben confundirse, según e\positivis­
mo normativo. Al derecho establecido como tal no le corres­
ponde ninguna valoración moral. Quien obedece no puede re­
clamarse a una valoración moral del derecho instituido como tal
derecho, sino únicamente al examen y valoración, que él lleva a
cabo, del derecho establecido como moralmente positivo.
Es posible que esto no siempre se entienda así o que se evite
decir en un determinado clima de marcada lealtad al Estado. El
positivismo normativo se formó en la época del Estado autorita­
rio; pero dando por sentada la mayoría de edad de los ciuda­
danos. Visto así, el positivismo llegó demasiado pronto y antes
de tiempo.
4) Una cuestión que se plantea es la de si el énfasis se ha
puesto siempre en el procedimiento de la posición del derecho o
simplemente en el hecho de la misma. ¿Y en qué tipo de po­
sición se quiere decir? ¿Acaso también en una posición de dere­
cho consuetudinario por parte de una comunidad, en cuanto
que se mantiene por largo tiempo una determinada práctica o en
una posición puramente estatal?

Bibliografía-. Baratta 1978; Bóckenfórde 1976; Henkel 1977, § 39; Hoerster

1987; Maihofer 1973; Ott 1976.

2. Derecho natural

Bajo la designación de «derecho natural» se formulan nu­

merosas teorías, que difieren en no pocas cosas a propósito de
cuestiones como el conocimiento, el contenido y la función de
cimiento que tiene el denominado «derecho natural».

97
70 a) Los conceptos

1) Si por «naturaleza» se entiende la ratio, el derecho na­

tural ha de identificarse con el derecho racional.
En esa concepción de la «naturaleza» quedan asumidos unos
puntos de vista apriorísticos y evidentes para el hombre.
a) M.T. Cicerón une los conceptos de «naturaleza» y «ra­
zón», poniéndolos al margen de los cambios históricos y socia­
les, cuando escribe: «Mas la verdadera ley es la recta razón, que
está de acuerdo con la naturaleza, se derrama sobre todos, es
consecuente en sí y eterna; por medio de ciertos mandamientos
reclama al deber y mediante prohibiciones ahuyenta del engaño,
y sin embargo no ordena o prohíbe inútilmente al honrado
mientras que a los facinerosos no los mueve ni con mandamien­
tos ni con prohibiciones» (De república, libro III, cap. 22 (33):
1981.281).
Es posible reconocer la única y verdadera razón, que dispo­
ne de un contenido determinable, confiere fuerza a todas las
decisiones humanas en la medida en que convienen con ese con­
tenido y constituye el criterio supremo de juicio. Cicerón desta­
ca la fuerza y la debilidad de esa ley: quien no obedece a dicha
ley huye de sí mismo, mas, por lo mismo, puede no obedecerla.
b) Tomás de Aquino se remite al conocimiento central, que
se le ha dado al hombre y que le obliga a hacer el bien y a evitar
el mal (Summa theologiae I-II 94,2). Para el Aquinatense se
trata de una «exigencia de deber de la autorrealización responsa­
ble» (Bóckle 1967, 303). Autores pertenecientes a una época de
mayores cambios históricos destacaron la distinción entre un
derecho natural absoluto, cuya fuente es la razón humana otor­
gada por Dios y cuyas exigencias imponen unas normas cuya
vigencia escapa al tiempo, y el derecho natural relativo o di-
ferenciador.
Este último no niega las normas del derecho natural absolu­
to; pero a la vez tiene en cuenta las imperfecciones que de hecho
evidencia la naturaleza humana, y las diferencias de la vida so­
cial. Para Voltaire, que partía del supuesto del derecho absoluto
de la naturaleza y la razón, el derecho natural diferenciador
valía para el tiempo que mediante la capacidad del perfecciona­
miento del hombre sólo poco a poco podría abandonarse a uno
u otro campo para aproximarse al derecho natural absoluto,
Montesquieu vio la separación del poder espiritual y del político

98
y la prohibición de la esclavitud como afirmaciones del derecho
natural absoluto. Y era el derecho natural relativo el que justi­
ficaba a sus ojos la alianza de sacerdotium e imperium en deter­
minadas épocas, así como que fuera admisible la esclavitud en
un cierto clima.
2) ¿O acaso se entiende por «naturaleza» un núcleo esencial
otorgado al hombre de modo definitivo, inmutable e inaliena­
ble, que a su vez impone unas exigencias precisas y reconoci­
bles? Con lo cual la «naturaleza» significaría una naturaleza de
esencia metafísica. Ser y deber se hallan en estrecha conexión; y
cuanto más mutable es el ser, tanto más cambia el deber.
Mas ¿cómo encontrar ese núcleo? Quien compara el conjun­
to de normas respetadas en todos los pueblos y saca lo que
tienen de común, se mueve en el campo de lo fáctico y jamás
podrá presentar sus resultados como inmutables y válidos para
siempre.
a) En su Etica a Nicómaco Aristóteles parte del supuesto
que determinados derechos son «conformes a la naturaleza»;
pese a lo cual, o precisamente por ello, son también mutables:
«... entre nosotros (los hombres)... hay algo que ciertamente es
conforme a la naturaleza, pero perfectamente cambiable» (V 10,
1134b 28ss).
Lo pbysei dikaion es lo justo; su realidad han de elaborarla
los ciudadanos; y aproximarse a ello es su obligación. Es el
derecho adecuado a ellos (cf. Verdross 1970, 534). ¿Qué ocurre
con la justificación de la esclavitud? Aristóteles no pone en duda
la institución de la misma. Pero al referirse al hecho de que en el
tipo de un hombre que sirve como esclavo puede vivir alguien
que tiene capacidad para ser libre, así como que puede presen­
tarse como libre en la polis alguien que sólo es apto para ser
esclavo, en mi opinión, Aristóteles cuestiona radicalmente tal
institución privándola de su evidencia (Política I 5s, 1254a
17-1255b 16).
b) Tomás de Aquino une el concepto de synderesis, la con­
ciencia formada (II Sent 24, 2,3), con las inclination.es naturales:
en el hombre hay disposiciones, que reclaman un determinado
trato del hombre consigo mismo y con los demás (Summa theo-
logiae I-II 94, 4 ad 3). Mas también aquí entre las exigencias sólo
se da con seguridad el precepto de «Haz el bien y evita el mal» o
una limitación negativa, que señala de forma segura lo que es
injusto.

99
 3) ¿Se identifica «naturaleza» con la «naturaleza biológico-
fisiológica»?
a) Esa concepción de la naturaleza ¿exige acaso que quien es
física y p síquicam ente-,m ás fuerte domine al más débil, según
hace decir Platón a Calicles en el Gorgias (483a-e)?
b) ¿Quizá los hombres se muestran tan esencialmente igua­
les que, visto desde el derecho natural, se puede negar la justi­
ficación de las diferencias sociales (cf. H .L.A . Hart 1961, 182ss,
en Hoerster 1987, 121s) ?
4) El «derecho natural» puede también aparecer como po­
der «jurídico» del estado de naturaleza en las teorías que ad­
miten un estado presocial.
Hobbes trabaja con un tal .concepto de naturaleza en su
Leviathan (cap. 14). Ese derecho natural está ordenado al in­
dividuo. No es una relación con los demás hombres configurada
de antemano, sino el dominio informe de la propia seguridad. El
estado de derecho natural de los hombres es de radical disensión
y de amenaza constante, que es como para no poder vivirlo
(número 35). Mas la razón sabe también el modo de salir de una
situación desesperada.
Se impone aclarar previamente las diferentes maneras en que
se emplea el concepto de «derecho natural» o, en cualquier caso,
tener conciencia de tal diversidad.
5) Por otra parte, hay que preguntarse hasta qué punto y
con qué seriedad puede hablarse de «derecho» en el contexto de
la respectiva teoría de derecho natural. Tampoco aquí es unita­
rio el cuadro.
a) Kant otorga al status naturalis un derecho, que él llama
«derecho natural», que realiza la coordinación de los hombres
—en oposición por tanto a Hobbes—, pero al que niega la fuer­
za de imponerse (Metaphysik der Sitien, Einleitnng in die
Rechtslehre: VI, 242; parte II § 44: VI, 312). Dos son las carac­
terísticas de ese derecho: es provisional, por cuanto que es «in­
seguro». Tal carácter provisional sólo lo pierde el derecho,
cuando el Estado lo formula de forma clara y le confiere la
fuerza para imponerse. Kant insiste así en que el Estado no crea
el derecho, aunque ciertamente que lo asegura.
En segundo lugar, las personas que viven en tal status se
encuentran bajo la exigencia de tener que abandonarlo y entrar
en el status civilis. El estado de «derecho natural» es «proviso­
rio», pues que permite prever. Así que, por encima de las fron-

100
teras estatales, tanto el derecho natural como el status civilis
reclaman una comunidad jurídica a escala planetaria. Y ello por­
que sólo su establecimiento garantiza la persistencia plenamente
segura del estado de derecho. El Estado particular no puede por
sí solo privar al derecho de su carga de carácter provisional.
b) Quien dice «derecho natural» puede señalar «princi­
pios», «normas básicas para un ordenamiento de deber», «dere­
chos morales», «líneas directrices», etc. (cf. Küchenhoff 1962) o
un «metaderecho» (Menne 1983, 198s). El concepto «derecho»
encuentra una extensa aplicación dentro de ese contexto.
El concepto de «derecho natural» adquiere una variedad
desconcertante de acepciones en sus dos elementos.

Bibliografía-, Brandt 1982, 233-285; Cassirer 1932/1933; Hoerster 1987, 77-141;

Küchenhoff 1962; Rommen 1947; Troeltsch 1925; Wolf, Erik 1960; Wolf, Ernst
1960.

b) Toma de posición 71

Hay que empezar por la crítica de las teorías sobre el dere­

cho natural. Voy a discutir los puntos más frecuentes e impor­
tantes de la crítica.
1) Se han formulado objeciones contra la pretendida validez
universal de los principios del derecho natural. Mas hay que
indicar de manera precisa cómo puede ponerse en tela de juicio
la pretensión de esa validez universal. Una exigencia de obli­
gación de ese alcance no puede debilitarse únicamente por la
demostración de que una exigencia de obligación sostenida de
una manera concreta está en contradicción histórica y fáctica
con tal exigencia de obligación universal.
En la confrontación de exigencia concreta y universal puede
la norma general demostrarse, en efecto, como bien concreta, y
sólo así alcanzar su auténtica universalidad. Pero, aun cuando
eventualmente la peculiar exigencia de obligación se aparte en el
tenor literal de la norma general, la confirma de hecho, pues la
diversidad cultural forzó a buscar otro camino hacia la misma
meta. Así, la poliandria, practicada durante largo tiempo en el
Tíbet, se oponía ciertamente a la monogamia, pero respondía a
las exigencias de procreación, protección de la mujer y de los
hijos y alimentación de la familia. En una época determinada la

101
poliandria representó en el Tibet el único medio humano y ra­
zonable; en otros lugares lo representó, en cambio, la monoga­
mia.
2) Prescindiendo de las mentadas dificultades a propósito
del concepto de «naturaleza», ¿no resulta imposible distinguir
entre naturaleza y cultura, toda vez que para el hombre es una
necesidad natural el desarrollar «cultura»? No es posible. La
distinción de los pueblos en pueblos primitivos y pueblos civili­
zados hay que rechazarla. Una emancipación de la naturaleza
no puede darse, como tampoco se da un desprendimiento de las
formas y creaciones históricas.
3) Las teorías del derecho natural ¿acaso no han acentuado
la posición o lo han hecho con demasiada parsimonia? La
exigencia de la posición, aun cuando haya sido una posición de
derecho consuetudinario, nunca quedó por completo al margen
en la doctrina clásica del derecho natural, enseñada sin reduc­
ciones, ni siquiera en la neoescolástica, pese a su concentración
en el problema del contenido auténtico.
Cierto que en más de un fanatismo, empeñado en poner de
relieve el contenido de la norma de derecho natural —compá­
rese la Sittliche Rechtslehre (1928) de E.E. Hölscher—, se pasa
por alto o se desvirtúa la posición que habría de valorarse como
un hecho positivo.
4) Se ha reprochado que la deducción del ser al deber se ha
hecho en forma irreflexiva y sin garantías. La inculpación señala
el empleo de un círculo vicioso en la doctrina del derecho na­
tural. Primero se cargaría de valor el «ser» para luego sacar las
conclusiones adecuadas a partir de algo previamente preparado.
Hay que analizar con precisión el concepto (número 9). La
falta de atención se ha hecho patente tanto en las teorías sobre el
derecho natural como en muchos razonamientos acerca de la
denominada «naturaleza del asunto». Yo pongo una separación
entre ser y deber atendiendo a la libertad del hombre; por lo que
la separación sigue vinculada una vez más al hombre (números
10- 12).
5) La crítica ha señalado asimismo como vacíos de conte­
nido los principios presentados cual normas de derecho natural.
Cierto que el imperativo «Haz el bien y evita el mal» necesita de
la concreción tanto de ese «bien» como de ese «mal», así como
de los conceptos de «hacer» y «evitar». Se impone un examen
atento de los conceptos, es necesario sopesar bienes y hay que

102
analizar la situación respectiva. La redacción lingüística muestra
ciertas marcas: así, no se habla de «combatir el mal», sino me­
ramente de «evitar» y «omitir». La omisión se refiere al «mal».
El punto de vista de que también puede omitirse el «bien» que­
da confuso.
6) No falta el reproche de que el derecho natural afianza el
dominio establecido. Seguramente que contribuye a la estabili­
zación del dominio; pero ¿más como derecho o como derecho
natural? Hay que pensar en la legitimación jurídico-natural de
la propiedad privada o de la monarquía.
Por otra parte, la llamada al derecho a la dignidad y verdad,
indestructible aunque reprimido, sirvió para derribar los re­
gímenes de Filipinas en 1986 y los de los países del bloque
europeo oriental en 1989. Es cierto que tal derrocamiento con
mucha frecuencia se dio una vez más a la manera de una «re­
volución» y, en definitiva, como una vuelta a un estado de cosas
anterior o reclamándose al mismo. Como hicieron los campe­
sinos del año 1525 en su lucha por «el derecho antiguo y
bueno», los revolucionarios de 1789 y de 1793 apoyándose en
los droits naturels, o como ocurre en la inculpación de la ley
artificial por parte de Hipias (Platón, Protdgoras 337d).

3. La estimación crítica de cada obra humana

Puesto que a los hombres se les exige (números 19s) que se 72

den un ordenamiento jurídico, seguirá teniendo importancia el
propósito de la doctrina del derecho natural por proporcionar
criterios a ese derecho. Hay que partir de la estimación crítica y
necesidad de crítica de cualquier obra humana. Los hombres no
pueden exponerse indefensos a su propio producto. Todo dere­
cho se debe a los hombres, y a la vez se les adeuda.
Desde las estructuras dadas al hombre y que él afirma como
encargo recibido (número 19) es preciso hacer la crítica al dere­
cho puesto.
A finales del siglo XX no se plantea el problema de fijar
legalmente unos derechos, sino el de respetar y aplicar las cartas,
pactos. Otro de los cometidos es el de volver a reducir el dere­
cho. En el futuro las mayorías serán necesarias no tanto para la
posición del mismo cuanto para la aplicación y la renuncia al
derecho. Los procedimientos son también aquí necesarios.

103
Quien los instituye no escapa a las tomas de posición y, en
definitiva, a su postura frente a las relaciones entre libertad e
igualdad, entre ordenamiento y orientación.

Bibliografía: Bóckle 1967; Bóckle y Bóckenfórde 1973; Dux 1976; Hóffe 1987,
88-187; Krawietz 1987; Maitiofer 1962; Reiner 1964; Schelauske 1968.

104
 V

PODER, VIOLENCIA Y DERECHO

1. Sobre el concepto de poder 73

Poder es «la fuerza para configurar la realidad en contra de

las resistencias» (Schindler 1950, 104). Para M. Weber el poder
significa «cualquier oportunidad de imponer la voluntad propia
dentro de una relación social, incluso contra la oposición, cual­
quiera sea el apoyo sobre el que descansa esa oportunidad»
(1956, 28). En contraste con D. Schindler, no se refiere M. We-
ber a la realidad general, sino únicamente a la relación social.
No son «resistencias» sino «oposición» aquello que el poder
supera, según M. Weber, para el que se trata de «imponerse», y
no de «configurar».
Considero un planteamiento demasiado estrecho entender el
poder como comunicación de personas libres e iguales, como lo
hace H. Arendt (1970, 42; 1960, 193). El poder está dado pre­
viamente, llega con la vida humana y se muestra en cada relación
social, ya se trate de personas libres e iguales como no.

2. Sobre el concepto de violencia 74

Se entiende por «violencia» «la acción que se ejerce sobre

otro, con el empleo de las fuerzas físicas, para eliminar una
resistencia que se da de hecho o que se aguarda con toda certe­
za» (Reichsgerichtsentscheidungen 2, 184; 77,81). La forma ex­
trema de violencia física, la vis absoluta, es capaz de anular por
completo la voluntad. Bajo formas «más suaves» la violencia en

105
 tanto que vis compulsiva puede influir de modo determinante en
la decisión de la voluntad, hasta el punto de que el afectado no
vea ya otra elección posible.
El concepto de violencia se ha extendido cada vez más en la
época contemporánea y certifica, por una parte, una sensibili­
dad creciente de la sociedad a las influencias de unos hombres
sobre otros; y demuestra, por otra, el juego oculto y cada vez
más refinado en el empleo de la violencia.
Cuando Esquilo llevó al escenario la «violencia» con su Pro­
meteo encadenado hacia el 457 a.C., le asignó un papel mudo. Y
con todo acierto, porque en la «violencia» hay algo sordo, sór­
dido e infrahumano. Aplicada a las relaciones interhumanas de­
grada al hombre a la condición de objeto carente de lenguaje. Es
una acción sobre el hombre eliminando o pasando por alto lo
que tiene de humano.

75 3 . E l poder de la definición

Cuándo empieza la vida humana y cuándo termina es algo

que exige que el hombre lo determine. Se echa ahí de ver el
poder de definición de los vivientes, que tienen tras de sí el
comienzo de la vida y ante sí su final. Son los vivientes los que
determinan quiénes y cuántos pueden entrar en la vida y cuánto
debe durar esa vida. Cuantos menos son los bienes que repartir,
tanto más difícil puede resultar la entrada y tanto más corto el
período de tiempo para los beneficiarios. En cualquiera de los
casos hay que contar con que la planificación acerca de su apro­
vechamiento desempeña un rol creciente entre los vivos.
Las definiciones no son inocuas; ni están sólo bajo la presión
de tener que adaptarse al sistema jurídico.

76 4. Violencia y derecho

1) «Violencia» puede aplicarse, en primer lugar, al «dere­

cho» como un concepto general. Con ello el «derecho» se en­
tendería en último análisis como violencia, sólo que ejercida
precisamente con una diferencia específica frente a otras formas
de violencia humana. La violencia se sirve del nombre prestigio­
so del derecho.

106
 Existen teorías (número 38) que en el ordenamiento jurídico
de la sociedad burguesa, por ejemplo, sólo quieren ver una for­
ma de violencia, y que lanzan el reproche de que la fuerza
económica, y por tanto política, de un grupo social, que tiene
«la palabra», disimula su prepotencia bajo las formas del dere­
cho. Los análisis de sistemas políticos, que llegan a ese resul­
tado, tienen que preguntar ante todo a quién aprovechan (cf.
Galtung 1978, 7-36).
2) Pero así como esa violencia no puede generar un poder
político (cf. Arendt 197C, 54), así tampoco se logra jamás que
surja el derecho de la violencia salvaje. Omnis enirn violentia
inri obviat, dice Nicolás de Cusa (De concordantia catholica III
§ 328). Fundamentar un ordenamiento jurídico sobre la violen­
cia significa pretender construirlo sobre la fuerza física y psíqui­
ca, que irremediablemente es insegura e inestable. En 1762 for­
mulaba J.-J. Rousseau esta sentencia lapidaria: «El más fuerte
no lo es nunca lo bastante como para ser siempre el amo, si no
transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber» (Du
contract social I 3). Mas ¿cómo transformar tal violencia en de­
recho? La transformación sólo puede llegar a través del libre
asentimiento de todos los afectados.
3) Un caso especial es la aportación de la violencia para que
la gente acceda a un estado jurídico. Este caso típico lo trata
Kant al hablar del derecho del héroe a la violencia para conducir
a las personas que confían en él a un estado seguro de derecho
(Vorlesungsmitschrift Vigilantius: AA XXVII, 514s).
4) El derecho se sirve de la violencia para imponerse (nú­
meros 29s). Ya la misma amenaza de la violencia asegura experi­
mentalmente un poder político (Heller 1934, 246).
Explícitamente hay que referirse a la pobreza de la lengua
alemana, que emplea la palabra Gewalt para designar tanto la
violencia física como el poder soberano en la forma de «mo­
nopolio de la potestad», como «potestad política» y como «di­
visión de poderes» (cf. Schiedermair 1985, 457s). Otras lenguas
distinguen aquí claramente utilizando de una parte la vis y de la
otra la potestas; o bien contraponen forcé, fuerza, a power, po­
der, y también violence, violencia, a pouvoir politique, poder
político.

107
77 5. Poder y derecho

De acuerdo con el planteamiento elegido en el número 23,

en el desarrollo y ahondamiento de la localización del derecho
que venimos haciendo se dan las relaciones siguientes. El dere­
cho necesita del poder, mas también el poder tiene necesidad del
derecho.
1) El propio ordenamiento jurídico representa un poder,
incluso antes de que se ejerza contra cualquiera una coacción
jurídica.
2) Sin poder el derecho sería incapaz en buena medida de
cumplir su cometido de mediación duradera y de descargo. En
la medida en que el derecho tiene que servirse del poder, ese
poder ha de regularse desde el derecho. El poder del que ha de
servirse el derecho no entra en una forma burda al servicio de la
imposición del derecho, sino que se transforma a su vez en
derecho (número 29).
3) El poder entre los hombres sale al encuentro del derecho
en el cumplimiento de sus cometidos. El derecho no ha de tocar
para nada las estructuras de poder, cuando éstas no impiden el
cumplimiento del cometido jurídico; pero tiene poder para de­
moler o para construir, cuando los cometidos del derecho así lo
exigen.
Así pues, el poder que se da en una sociedad puede dividirse
en tres clases: poder no concebido jurídicamente, poder confi­
gurado jurídicamente y poder producido por el ordenamiento
jurídico.
4) Sería un error pensar que en un ordenamiento jurídico,
que se desarrolla bajo el principio de la igualdad, de los mismos
derechos y deberes, también tenga que repartirse por igual tam­
bién el poder social y político en sentido estricto. Hay que
mencionar los extremos: un ordenamiento jurídico junto con el
catálogo de derechos humanos y la división de poderes puede
convertirse en el juguete de los intereses sociales de algunos
grupos reducidos. El Divide et impera aprovecha a quienes de­
tentan el poder, pero está también a disposición de los subor­
dinados: la división de poderes redunda en beneficio de los
súbditos. Por ello se esquiva el principio.
Por otra parte, una igualdad «total» sólo puede conseguirse
a costa de una «juridización» total; lo que significaría el fin de la
creatividad, de los espacios de libertad y de la fecunda difercn-

108
ciación de los hombres entre sí. Al final de la segunda parte de
su escrito De la démocratie en Amérique (1840) A. de Tocque­
ville esbozaba una sociedad que se convirtió en un despotismo.

Bibliografía: Arendt 1970; Brandt 1982, 233-285; Eschenburg 1965; Stammler

1925, 123-139; Weber 1956.

109
 VI

JUSTICIA E IGUALDAD

En el cap. III de la parte tercera volveré a referirme a la

justicia como virtud general; aquí nos interesa como una virtud
especial.

78 1. La justicia

La Ética a Nicómaco transmite la doctrina del último Aristó­

teles sobre la justicia (Trude 1955, 41ss). El filósofo distingue
entre una justicia general, también denominada justicia legal
(.iustitia legalis en Tomás de Aquino), y la justicia particular, la
cual comprende la justicia conmutativa y la distributiva. Trata
asimismo Aristóteles de los límites de la indemnización y de la
necesidad del dinero, no sólo describiendo las formas de justicia
existentes en su tiempo sino también dando por justas tales
formas.
El hombre justo sólo surge con la acción justa (II 3, 1105 b
5-8). Nadie es justo sin obras.
El concepto de justicia se aparece con mayor claridad al
rechazar los conceptos de injustica e ilegalidad. Tanto las accio­
nes como los hombres pueden ser injustos. Injusto es quien va
contra las leyes, exige más de lo que le corresponde y quiere
introducir la desigualdad entre los hombres (V 2, 1129 a 32s).
Quien intencionadamente perjudica a otro y no se limita a una
acción única es asimismo injusto (V 4, 1134 a 16ss).
El injusto carga sobre los demás pesos desmedidos eximién­
dose él mismo de las cargas de la ilegalidad. Obra ilegalmente

110
quien daña a otros con pasión y de manera singular, así como el
que por cobardía o malicia o bajeza no responde a las exigencias
de la virtud (V 4, 1130 a, 17s), aunque directamente no haya
pretendido hacer daño a sus semejantes ni haya actuado con
voluntad del propio lucro. De ahí que Aristóteles vea también la
ilegalidad en la acepción de concepto más amplio: «Doquiera
hay injusticia existe también un obrar ilegal, pero donde hay un
obrar ilegal no siempre se da la injusticia» (V 10, 1134 a 32).

a) La justicia legal

Obra justamente quien observa las leyes y se atiene a la

igualdad (V 2, 1129 a 33s). Con lo cual se establece también una
relación política —«atenerse a las leyes de la polis» —. Aristó­
teles concede que en una tal constitución se presupone que las
leyes son justas «en una cierta manera» (V 3, 1129 b lis). Así, la
cuestión de la justicia todavía no queda resuelta por completo,
remitiendo a más adelante.

b) La justicia distributiva 79

Hay que establecer relaciones al menos entre cuatro elemen­

tos (V 6, 1131 a 15ss): al menos entre dos personas y al menos
entre dos cosas o una cosa divisible.
La valoración de los hombres se hace de acuerdo con el
criterio de su estimación, que no es un criterio subjetivo e in­
controlado, sino que se determina desde la estructura social por
consentimiento. El valor de la estimación la mide la democracia
por la voluntad de libertad, la oligarquía por las riquezas y la
aristocracia por la virtud (V 6, 1131 a 24-28).
Se procede de acuerdo con la proporcionalidad. Así como
las personas A, B y C se comportan unas con otras según su
«estimación», en la misma relación están los bienes a, b y c que
se les asignan.
A se comporta respecto de B y C a la manera que a lo hace
con b y c. Al mismo tiempo hay que decir que A está respecto
de a en la relación proporcional en que se encuentra B con b y C
con c. Es justo el mantenimiento de tal proporcionalidad, e
injusta su transgresión. Esta forma de justicia se interesa, pues,

111
 no en que A obtenga el bien a, sino en que la relación A-a se
corresponda con la que media entre B y b y la que se da entre C
y c.
¿Quién distribuye? Entran en cuenta la polis, el individuo
que ha sido constituido sobre los demás, y también A, B y C,
cuando se someten a esa regla de justicia.
Se distribuyen unos bienes. Una única cosa puede dividirse
o se instala para un uso comunitario y proporcional. Lo que no
es divisible puede crecer en determinadas circunstancias. En el
caso de la disputa de las dos rameras por el derecho sobre
el niño (IRe 3,16-28) no había posibilidad ni de dividirlo ni de
aumentarlo o multiplicarlo. Salomón lo supo aprovechar y, me­
diante la simulada pretensión de partir al niño en dos mitades
otorgó el derecho a la verdad y el objeto intacto de la disputa a
aquella que con más probabilidad era la verdadera madre de la
criatura.
Al acto distributivo siempre le precede una relación, al me­
nos: aquella que establece obligatoriamente el criterio o el asen­
timiento comunitario al criterio. El caso introductorio muestra
los supuestos y los límites de un tal procedimiento distributivo.
De conformidad con la terminología elegida en este ensayo, esa
relación ha de medirse en definitiva por las exigencias de los
hombres.
Uno de los límites de esa forma de justicia es el de que de ella
no procede ninguna dinámica para una distribución igualitaria
de los bienes, como puede ser la tierra o el derecho al voto.
La justicia reparte, pero ella misma no es divisible, no se
puede compensar con cualquier otro bien. Arma togae cedant:
cuando la justicia ha hablado, las armas tienen que callar.

80 c) La justicia conmutativa

Supone al menos dos personas y dos cosas. La influencia de

la sociedad político-económica se da de forma más latente, pero
no falta en la forma de oferta de cambio, procedimiento de
cambio y número y capacidad adquisitiva de quienes intervie­
nen en un cambio.
En principio, sin embargo, carece de importancia que la
compensación se dé en una democracia o en una oligarquía, que
la lleven a cabo personas virtuosas o personas indignas, y es

112
asimismo indiferente el modo en que los hombres se ven en esa
transacción mutua (cf. V 7, 1132 a lss).
Se avienen entre sí dos miembros, no dos relaciones de dos
miembros, como en el caso de la justicia distributiva. El cambio
de los bienes de una esfera jurídica a otra no debe provocar
ninguna pérdida ni ganancia excesiva de una parte o de la otra:
A y B tienen respectivamente 100; A da 20 a B, que ahora tiene
120; la diferencia entre las dos cantidades de bienes está ahora
en 40; la compensación no llega porque B devuelva de su ganan­
cia 20, o sea la mitad, a A; en tal caso A tendría 90, y B 110. Así
pues, la justicia no exige igual participación en la ganancia, sino
igual distribución de la ganancia y de la pérdida. Hay que pro­
ceder según una proporcionalidad aritmética (V 7, 1132 a 29).
Puede intervenir un tercero en calidad de árbitro.

d) Los límites de la indemnización y el papel del dinero 81

1) Hay que empezar por distinguir quién ha causado el per­

juicio, el daño, el dolor: si ha sido un empleado estatal en fun­
ciones, no se permite el desquite contra él; quien lo hace debe
ser castigado simplemente por ello. Hay que tener en cuenta
que la condición de funcionario se desvanece por la compensa­
ción aritmética. La acción del funcionario devenga de la propor­
ción su derecho y sus límites (V 8, 1132 b 2 7s). Las faltas contra
la comunidad y los sacrificios en favor de la misma han de
recibir su merecido, «porque mediante la remuneración propor­
cional se preserva la conexión de la polis» (V 8, 1132 b 35s). El
propósito es mantener la comunidad como un organismo vivo,
fomentar la espontaneidad y conseguir la generosidad de miras.
Ahora bien, Aristóteles insiste en que cuando, por encima
del dinero, se consigue la igualdad proporcional, inmediatamen­
te se da la indemnización. El valor monetario de un bien lo
determinan las necesidades. Ésas no las tiene en consideración el
intercambio de la justicia conmutativa, pero sí el de la justicia
proporcional.
Por otra parte, la justicia proporcional no puede desempeñar
un mismo papel dos veces, es decir, también en la indemniza­
ción. El dinero es «substituto de la necesidad» (V 8, 1133 a 28),
hace equiparables esas necesidades y, de cara a la seguridad,
cuida de que se satisfagan las necesidades futuras —sin que ten-

113
 gan que darse ya de presente y de manera efectiva los objetos del
cambio— (V 8, 1133 b 10-28).

82 2. La igualdad

«Igualdad» (cf. Weinberger 1979 [1], 146ss) se contrapone a

«diversidad». No decimos nunca que algo sea «igual» que otra
cosa, sino «igual de pesado», «igual de costoso» o «igual de
fatigoso». Y aunque dos objetos coincidan en muchas o en todas
las propiedades experimentales, al menos se distinguen por su
posición en el espacio y por las perspectivas singulares que de
ella se derivan.
Existe «identidad» entre A y B, cuando el nombre A y el
nombre B designan el mismo objeto. «Lo mismo» significa que
se trata de un mismo individuo, mientras que el «iguales» indica
que se trata de dos individuos equivalentes, con el mismo valor.
«Lo mismo» constituye la base de la identidad individual, mien­
tras que «igual» señala la base para la clasificación (Schmidt
1988, 434s). Dos casos jurídicos pueden ser idénticos en secto­
res parciales del estado de la causa.
El que la tesis de la singularidad de cada caso jurídico sea
una frase sin fundamento (como piensa Weinberger 1979 [1],
150) depende de la amplitud o rigidez con que se toma el «caso
jurídico».
Toda ley supone que en una multitud de casos existe una
igualdad en los estados de la causa y la misma necesidad de
regulación. Esto es algo que se aplica también a nuestro caso
introductorio desde la ley sobre la persona en paradero ignora­
do y la ley matrimonial.
Por el contrario, de la singularidad de la posición de cada
hombre en el espacio y el tiempo, y consecuentemente de la
singularidad de las relaciones y contextos relaciónales que de
la misma se derivan, hay que concluir las implicaciones singula­
res del caso. Al menos habría que suponer tal singularidad como
hipótesis con vistas al enjuiciamiento adecuado del caso.

114
a) El principio de la igualdad formal 83

1) Dice así: En iguales condiciones, reconocidas como re­

levantes, han de establecerse iguales consecuencias jurídicas.
Principio que se transgrede cuando
a) en estados de causa considerados como diferentes se apli­
ca la misma consecuencia jurídica, En la alta edad media discu­
tían los canonistas si había que aplicar a los herejes la misma
pena que a los reos de lesa majestad;
b) el estado de causa como a) va provisto con una conse­
cuencia jurídica diferente para determinados grupos de pobla­
ción, cuando, por ejemplo, se excluye a una etnia de la equipara­
ción en la que había estado hasta un determinado momento y se
la obliga a unos impuestos suplementarios;
c) condiciones iguales, reconocidas como relevantes van
provistas con consecuencias jurídicas desiguales; tal ocurre, por
ejemplo, cuando casos equiparables unas veces son tributarios y
otras libres de impuestos;
d) la forma e importancia de la consecuencia jurídica se con­
fían en principio a una instancia no controlable o a varias instan­
cias, que incluso pueden cambiar; aquí entran la arbitrariedad
en el juicio y la aplicación inadecuada del principio de legalidad
y oportunidad.
El principio en cuestión no se transgrede cuando
a) en estados de causa considerados como desiguales se apli­
ca la misma consecuencia jurídica; así al allanamiento de morada
y al robo se les pueden aplicar en cada caso hasta tres años de
privación de libertad;
b) a iguales condiciones, reconocidas como relevantes, se les
aplican iguales consecuencias jurídicas.
2) Mas también hay que analizar el estado de la causa y la
consecuencia jurídica, para ver si el grado de gravedad del esta­
do de la causa corresponde al grado de gravedad de la conse­
cuencia jurídica. ¿Están en relación con el delito la gravedad de
la consecuencia jurídica y su influencia en la vida del autor del
delito?
También aquí son inevitables las valoraciones. Han de cum­
plir el principio formal de igualdad. Si hay que calificarlo como
totalmente vacío de contenido (como piensa Weinberger 1979
[1], 152) es algo que hay que poner en duda; pero, aun así,
contiene el axioma de que el enjuiciamiento jurídico ha de se­

115
 guir unas reglas generales. Seguramente que este principio per­
mite cualquier comprensión del estado de la causa y cualquier
consecuencia jurídica.
3) ¿Pueden ser o entenderse las leyes en el sentido de la
antropología proyectadas como injustas y no lesionar el prin­
cipio de la igualdad formal? De acuerdo con el dato jurídico-an-
tropológico previo los «estados de causa desiguales» y «las con­
diciones iguales, reconocidas como relevantes» están sujetos al
examen. Cuando falta el reconocimiento de los cometidos y de
los medios exigidos por los mismos, corre peligro la designación
como «derecho».
4) ¿Pueden considerarse como justas las leyes y, pese a ello,
lesionar el principio de igualdad formal? Las manipulaciones en
la interpretación de la justicia encuentran muy poca resistencia
en el principio de igualdad.

84 b) «¿Igualdad ante la ley?»

El poder ejecutivo y el judicial están obligados a tener en

cuenta únicamente las diferencias contenidas en la ley, y nada
más. Unicamente los dos poderes mencionados están sujetos a
la observancia de ese principio; pero no el poder legislativo.
Kelsen habla de la «legitimidad de la aplicación jurídica en ge­
neral y [del]... principio de la legitimidad de la aplicación de la
ley, inmanente en todas las leyes» (Kelsen 1960, 146). Hay que
encontrar los criterios para el legislador. Tanto los postulados
con un contenido de igualdad como las prohibiciones de discri­
minación, así las medidas de trato igualitario como «el dar a
cada uno según sus obras» o «a cada uno según sus necesi­
dades», postulado de la máxima homogeneidad social posible,
necesitan de una justificación. ¿Ante qué criterios?

Bibliografía: Del Vecchio 1950; Heidsieck 1970; Kelsen 1953; Perelman 1965;
Salomón 1937; Trude 1955; Verdross 1970; Weinberger 1979 /I /, 146-194; Wel-
ding 1987.

116
 VII

EL CO NO CIM IENTO
DE LO Q UE COMPETE AL HOMBRE

En el número 28 hice hincapié en qlie no existe derecho

alguno antes de promulgación. Hay que insistir en ello, para
que no surjan malentendidos sobre el sentido de la cuestión.
Ésta no se interesa por la búsqueda de un derecho que existe
«más allá» de toda elaboración y fijación humana, sino que se
pregunta por la presencia en el hombre de un «órgano» con el
que puede conocer sus exigencias a la vida social y a lo que le
compete. Después hay que indagar aquello a lo que eventual­
mente se orienta. Y, finalmente, se plantea la cuestión de si esa
capacidad de enjuiciamiento está completa, y en qué medida, no
necesitando de ninguna otra configuración, o si la pluralidad de
influencias perfila también tal capacidad y qué valor tiene.
No se trata, pues, aquí del conocimiento del derecho ni tam­
poco de su reconocimiento.

1. El conocimiento de las exigencias

a) El caso introductorio muestra cómo el legislador no

puede responder a todas las cuestiones que se plantean en co­
nexión con el «nuevo casamiento en el caso de declaración de
muerte» de uno de los cónyuges. Con lo cual la reglamentación,
asumida en parte por el legislador se confía a otras instituciones
para su configuración ulterior. Se presupone asimismo que no
se da ninguna ruptura con motivo del desarrollo ulterior y que a
los configuradores de la norma como al legislador se les abre un
acceso al conocimiento de las exigencias. El conocimiento de las

117
exigencias desempeña así un rol determinado en la identifi­
cación como derecho, en el cambio de la ley, el relleno de la­
gunas y en la elección de unos principios jurídicos determinan­
tes.
b) Quien discute que sea posible semejante conocimiento
de las exigencias de la vida social, tiene que replantearse la cues­
tión de qué es lo que entiende al emplear el concepto de
«exigencia»; como evidentemente tiene una idea de lo que
quiere decir «exigencia», puede haber pensado que no se puede
reconocer la exigencia determinante en este caso y que compete
a este hombre, además de tratarse siempre de aproximaciones.
Por lo demás, éstas podrían aspirar a ser las menos injustas. O
bien el tal se reclama a las normas cambiantes en el espacio y en
el tiempo; si aquí resulta una injusticia lo que allí es un derecho,
equivaldría a decir que la arbitrariedad tiene la última palabra.
Pero, en tercer lugar, podría pensarse que la sociedad política
educa para una determinada concepción del derecho, de cuyo
hechizo ya no lograrían liberarse la mayor parte de los miem­
bros de la sociedad. Así identificaron el derecho con lo que les
corresponde como hombres.
c) La primera posición señala atinadamente que en los
juicios de unas personas sobre otras falta en principió la norma
adecuada del enjuiciamiento. Debido a la separación en dentro y
fuera de los estímulos, tomas de posición y propósitos del in­
dividuo —que no pueden transmitirse intersubjetivamente—, al
que por lo demás ni siquiera se le ha «abierto» por entero su
vida pudiendo percibirla sólo de manera aproximada en muy
raros casos, falta por todo ello el conocimiento preciso de las
exigencias y deberes. Sin embargo, aun en esa visión previa se
supone un conocimiento. Incluso quien se entrega simplemente
a la búsqueda de lo «menos injusto» dispone ya de una idea, por
confusa que sea, de lo que ha de corresponderle al hombre.
La posición segunda la he discutido ya parcialmente en el
número 71. La exclamación de Pascal de que no se da ningún
derecho ni injusticia alguna, «que no cambie su esencia con el
clima» (Pensées, n° 294), pierde su dramatismo, cuando se tiene
en cuenta que la diversidad del clima, de las condiciones del
suelo o de los usos exige diferentes reglamentaciones a causa de
las necesidades iguales de los hombres.
Si, no obstante la diversidad de las circunstancias externas,
las reglamentaciones fueran iguales, se pondría mucho más en

118
tela de juicio la unidad del género humano. Pese a las diferencia»
se expresa un conocimiento de lo que compete al hombre como
tal hombre. Lo medido se distingue externamente, pero la pauta
coincide. Pascal parte además de la necesidad general de un
ordenamiento jurídico. Se afirma también la historicidad del
hombre, que proyecta unos ordenamientos jurídicos para su
espacio y su tiempo, que en cada caso han de acomodarse a un
horizonte de valores históricos.
Acerca de la posición tercera, hemos de decir que quien
habla de derecho manipulado mide en definitiva la manipu­
lación por las exigencias del hombre, y no el derecho por la
manipulación no reconocida. Con la historia en la mano cabe
aducir, por lo demás, que apenas se encontrará un régimen que
renuncie a una justificación ya sea ante Dios o ante la historia, el
pueblo, la clase, la virtud, la libertad o el provecho social, así
como a la distinción entre derecho e injusticia.
Con lo cual se supone la capacidad de contraponer el dere­
cho y la injusticia. La permanencia de un gobierno se obtiene
experimentalmente mediante la prueba de una justificación le­
gitimadora (número 76). La proclamada coincidencia con un ser
superior parecía otorgar a menudo una carta de franquicia al
obrar inferior.

2. Las respuestas de Heráclito, de Platón y de Aristóteles 86

a) Heráclito

En un fragmento atribuido a Heráclito se encuentra esta

sentencia: «No habrían conocido el nombre del derecho, si éste
no hubiera existido» (B 23; Snell 1986, 13). En vez de «éste»
introduce Snell (con interrogante) «lo injusto». De acuerdo con
lo cual, es con ocasión de un daño cuando el hombre se encuen­
tra con lo que le corresponde. Lo injusto tiene una función
señalizadora. Reconocer una irrogación como injusta significa
tener un conocimiento de lo que nos compete. Lo cual, sin
embargo, no aparece ya de forma clara y precisa a los ojos del
hombre. Las exigencias sólo aparecen cuando se tiene concien­
cia experimental de su falta.

119
b) Platón

Platón parte de la existencia de la facultad de reconocimien­

to como de un órgano. De acuerdo con ello, cada hombre antes
de vivir sobre la tierra sabe lo que le compete, además de co­
nocer otras ideas; desaparecido de la conciencia ese conocimien­
to a través de la vida sobre la tierra y durante su existencia
terrena, puede volver a la conciencia gracias a una «obstetricia»
hábil (Mellón 81 d).
Por ese camino, cuyas dificultades no subestima Platón, se
encuentra el conocimiento, ya sea para una contemplación de
las ideas, de lo justo en nuestro caso, o ya sea para el recono­
cimiento de los fenómenos, de la ley por ejemplo, a modo de
referencia a la idea. Al conocimiento de lo justo conducen el
largo camino de la educación y la orientación mediante unos
modelos (Menón 89a-b; carta VII 328 d; República 536 dss).
Platón señala un camino más al mostrar la conexión entre có­
lera, por una parte, y el padecimiento de las injusticias, por la
otra: «... pero ¿qué ocurre, cuando alguien cree sufrir una injus­
ticia? No hierve [la cólera] en éste, y se hace salvaje y se alía con
lo que se le antoja justo» (.República 440c).
No piensa aquí Platón en el arrebato de ira ni en la rabia
ciega. La cólera de los hombres muestra el trastorno de una
situación y expresa la indignación que provoca. Evidentemente,
se identifica como injusto un acto que ha quedado en el estrato
profundo de la conciencia humana. Lo que conduce al conoci­
miento no es la injusticia en sí, como en Heráclito, sino la reac­
ción a la misma.

c) Aristóteles

En su Política presentó Aristóteles la facultad de hablar del

«ser político por naturaleza» (Política I 2, 1253 a ls) como el
órgano que se forma al hablar sobre intereses estatales. Asunto
primordial del lenguaje no es expresar placer y dolor; más bien
versa sobre la expresión y discusión de lo que es útil, pernicioso,
justo e injusto para la comunidad (Política I 2, 1253 a 15-18).
Certeramente advierte Aristóteles que cualquier socializa­
ción comunitaria supone una valoración común, que no puede
ser a su vez un producto de la socialización, aunque ésta sí que

120
la ahonda y afina. La familia y la polis sólo surgen sobre el
fundamento de esa comunión axiológica y de ella se nutren. El
derecho tiene que ver con la alocución y la refutación, mientras
que la violencia es muda (número 74).

3. La conciencia de igualdad y la exigencia de un tratamiento 87

igualitario

Como todo conocimiento, también el conocimiento de la

exigencia pide una determinada proporción de proximidad y
alejamiento respecto de su objeto. Puesto que la exigencia esta­
blece una relación entre los hombres, no puede quedar al mar­
gen la que llamamos relación social.
a) La mirada tiene que fijarse allí donde la igualdad de los
hombres se echa de ver dentro del conjunto de las numerosas
relaciones que pueden comprobarse de una manera empírica (cf.
Hart 1961, 182-195): en su fortaleza física, en la duración de la
vida que se mantiene dentro de ciertos límites, en el lenguaje y
en la espiritualidad. Desde la visión de esa igualdad, que incluso
precede a la experiencia del deber acerca de la conservación de la
especie, se forma una conciencia de igualdad. Su contenido
puede aceptarse y entenderse como un mandato. Por razón de
su propio perjuicio la conciencia de igualdad se manifiesta como
protesta porque considera injustificado el tratamiento preferen-
cial que se da al otro o a los otros.
Esta suposición, además de confirmarse por el hecho de la
abundancia de tales protestas, de los apaciguamientos en las
degradaciones y de la necesidad de justificación en el tratamien­
to preferencial, se confirma también por el hecho de que declara
la intención de compararse con otros como actividad humana
(cf. Rousseau 1755, discurso II). Precisamente porque el hom­
bre se sabe igual a todos los hombres, procura equipararse con
quien para él es el mejor dotado. Hay que suponer en cada
hombre una conciencia de «equilibrio» social, que se le ha dado
a modo de equipamiento básico. Y frente a la misma puede el
hombre tomar posición una vez más.
b) Ahora bien, con el conocimiento de la igualdad se instala
también el conocimiento de la desigualdad frente al mundo no
humano y frente al hombre. De ambos conocimientos, el de la
igualdad y el de la desigualdad —que no significa autonomía ni

121
 singularidad— se define la voluntad de igualdad y de desigual­
dad. El hombre no está a merced de la misma.
Según esto, una relación se identifica cual conveniente para
el hombre, cuando responde a la conciencia de igualdad y des­
igualdad y se aviene con las valoraciones. La protesta se alza,
cuando no se respeta la igualdad, que une a los hombres, o se
desprecia la desigualdad, que destaca a los hombres —de acuer­
do con sus ideas— como especie sobre el resto del mundo o los
diferencia entre sí.
c) De ahí que la conciencia de desigualdad o singularidad
pueda tener efectos tanto destructivos como constructivos para
las relaciones interhumanas. Ahora bien, eso significa que el
conocimiento de lo que jurídicamente le corresponde al hombre
está amenazado de continuo por el propio hombre, por cuanto
que pone precisamente en tela de juicio aquella igualdad que le
permite identificar una relación como justa o injusta. El hombre
ambiciona la primacía.
La comparación sirve para equipararse con quienes siguen
siendo los preferidos: es la hora del derecho entre ambos «parti­
dos». Se aspira a ponerse por encima del otro partido; lo cual
puede conducir a la injusticia.

88 4. El sentimiento jurídico

a) Mientras unos lo entendieron como una idea innata (re­

clamándose a Leibniz) o como una manifestación del espíritu
humano organizado de una manera esencialmente igual (Bier-
ling), Fr.C. von Savigny (1779-1861) vio en el sentimiento ju­
rídico las convicciones del justo derecho, que alientan en todos
los miembros del pueblo y que el espíritu nacional inspiró (nú­
mero 68). El sentimiento jurídico del alma popular juzgó sobre
la rectitud del derecho. Legítimamente ya no se dispuso de un
criterio para enjuiciar ese sentimiento jurídico. R. von Ihering
(1818-1892) rechazó enérgicamente la teoría nativista, que con­
sideraba como innatas las verdades morales y jurídicas. Presentó
el sentimiento jurídico como «dependiente de los hecho reales,
que han ocurrido en la historia» (cit. en Obermayer 1986, 1).
El «sentimiento jurídico» puede entenderse como una «dis­
posición fundamental de la persona, que produce una decisión
intuitiva al enfrentarse con una cuestión jurídica» (Obermayer

122
1986, 2). Para Henkel se trata de un «sentimiento emocional de
la obligación y capacidad jurídicas»; el sentimiento jurídico se
entiende como un «sentimiento valorativo de los hechos y de las
consecuencias jurídicas» (1977, 534). El sujeto es cada hombre.
Su sentimiento jurídico está marcado por su propia índole, la
educación, las influencias sociales en un sentido amplio y por
la formación y elaboración de sus objetivos personales.
b) Hay que distinguir entre sentimiento jurídico y senti­
miento de justicia, el cual se preocupa exclusivamente de la justi­
cia, y no de otros fines del derecho, como la seguridad, el des­
cargo y la orientación. La conciencia jurídica se distingue del
sentimiento jurídico en que aquélla somete todas las cuestiones
al tribunal de la propia conciencia, mientras que éste juzga más
bien de un modo intuitivo y emocional.
Tampoco se corresponde exactamente con el sentimiento de
respeto al orden jurídico existente, aunque el sentimiento jurídi­
co, sin una decisión positiva previa, guarda en todos los actos
una posición frente al derecho establecido. La conciencia jurídi­
ca hay que buscarla en otro plano. Hay que calificarla como
elemento indispensable de la vida comunitaria del hombre, en­
juicia la propia actuación y precede al enjuiciamiento de las
distintas normas. El «sentimiento jurídico de todos cuantos
piensan con justicia y equidad» puede denominarse como senti­
miento jurídico «oficial» y ser sancionado jurídicamente.
c) Las dificultades de cualquier teoría sobre el sentimiento
jurídico radican en la forma en que puede establecerse intersub­
jetivamente tal sentimiento y en cómo pueden explicarse las
diversas manifestaciones del mismo. Es grande el riesgo de en­
tender como deseo originario lo que no son más que medidas
culturales adquiridas y de interpretar un criterio pasajero como
la medida inamovible e indispensable.
Sólo nos queda insistir en que el examen tranquilo y objeti­
vo de las manifestaciones emocionales resulta imprescindible.
Pero a su vez es necesario cultivarlas. Entonces, y sólo entonces,
el «sentimiento jurídico» será una ayuda para encontrar la so­
lución más adecuada para todos los interesados y para mostrar
como fiables tanto el rechazo como la aceptación del derecho
establecido.

Bibliografía: Meyer-Hesemann 1987; Obermayer 1986; Riezler 1946; Rümelin

1871; Rümelin 1875; Stammler 1902, § 5.

123
 VIII

NORMA Y LÓGICA DE LA NORMA

La parte primera se cierra con unas consideraciones acerca

del concepto y estructura de la norma. Sólo es posible una breve
referencia al problema de la aplicabilidad de la lógica a las nor­
mas, sin que nos sea posible entrar aquí de lleno en el mismo.

89 1. L a norma

Nuestra pregunta versa sobre los conceptos de norma, que

pueden utilizarse en el pensamiento jurídico.
a) Por norma puede entenderse la «prescripción obligato­
ria». Y esa «prescripción» se refiere a un comportamiento o
actuación, que debe realizarse de una determinada manera. Es
«obligatoria», porque la prescripción tiene que ser aceptada po­
sitivamente por el círculo de los destinatarios de la misma (nú­
meros 28s). La «obligatoriedad» puede asegurarse contra los
distintos disidentes haciendo que la comunidad, un grupo de­
terminado o, por encargo suyo, una persona individual velen y
sancionen la observancia de la prescripción. La situación para la
que se emite la prescripción se entiende como repetible. Esta es
la concepción de la norma adoptada en el presente ensayo.
b) Las expectativas pueden calificarse de «normas», sin que
entre ahí directamente el criterio de la obligatoriedad. Por su­
puesto que quien se somete a las expectativas de los demás, se
impone a sí mismo una obligatoriedad. Para N. Luhmann son
normas las «expectativas estabilizadas en contra de los hechos»
(1969, 37). La decepción por el comportamiento que no se ha

124
dado, o la decepción que se espera, conduce a la estabilización
de una relación de expectativa.
A mi entender, la «norma» ha de concebirse preferentemen­
te desde el horizonte de las respectivas necesidades de un parti­
cipante. La norma debe preceder y anticiparse a las experiencias
desfavorables; una idea que han formulado tanto Hobbes {Le-
viathan, cap. 13-17) como Kant (Metaphysik der Sitien, Rechts-
lehre § 42: VI, 307). Queda sin expresar lo que puede esperarse.
Si el concepto de necesidad ha de mantener unos perfiles sin que
se aplique a todos y cada uno de los deseos, pueden descubrirse
otras causas en el origen y formación de las normas.
El caso introductorio señala ya la necesidad de proporcionar
espacios de libertad y brindar un procedimiento que presenta
los intereses de una reglamentación. En esta perspectiva la nor­
ma se concibe no tanto desde la necesidad de los individuos
aislados cuanto de la sociedad, la libertad y su realización social.
El derecho no ha de proyectarse para provecho de un parti­
cipante o de una sociedad, sino como un instrumento al servicio
de todos los interesados.
c) También se designan como «normas» los estándares de
enjuiciamiento y valoración. Como estándares humanos están
sujetos asimismo al enjuiciamiento (número 72). Esto se aplica
también a las normas jurídicas. Especial atención hay que pres­
tar al proceso de enjuiciamiento, que se desarrolla de acuerdo
con unas reglas explícitas, siendo indiferente que se enjuicie a
los destinatarios jurídicos o los productos del proceso de apli­
cación jurídica, como por ejemplo las leyes. Organizador en
toda regla es el poder judicial. Como audiencia de lo criminal
juzga al inculpado o, como tribunal constitucional, decide sobre
la constitucionalidad de una ley. Cualquier monopolio de enjui­
ciamiento obliga —especialmente desde el valor de la subsidia-
ridad— a su justificación.
d) El llamar «normas» a unos sistemas generales de referen­
cia deriva de la psicología social (cf. Sherif 1936). Se interesa por
la pluralidad de las normas, que sirven como sistema de referen­
cia: proporcionan criterios para comportamientos futuros, ayu­
dan a enjuiciar un comportamiento realizado y hacen posible la
estimación ajena y propia. Las normas cumplen además la fun­
ción de contribuir al apaciguamiento de los distintos participan­
tes, a darles un sentimiento de seguridad y a preservarlos de
sorpresas. Al mismo tiempo mantienen unida a la sociedad me­

125
 diante unos enjuiciamientos lo más similares posibles de los
sucesos y acontecimientos sociales.
Sin embargo, en el presente ensayo el objetivo supremo del
ordenamiento jurídico no puede ser el de contribuir al apacigua­
miento y la unificación. Se trata de crear, en tanto que ordena­
miento jurídico, un espacio dilatado dentro del cual puedan
preservarse y asegurarse campos abiertos a la libertad de los
hombres.
e) Si «norma» se interpreta a partir de «normal», expresa un
comportamiento medio. Es objeto de la sociología del derecho;
la estadística lo recoge.

90 2. La configuración de la norma

Yo sigo el concepto de norma como prescripción sancionada

(número 89).
a) La norma deriva de una determinada voluntad, es un
«requerimiento»; quien la formula es el dictaminador de la nor­
ma; la demanda se dirige a un «destinatario»; se prescribe un
determinado comportamiento en una situación determinada o
para la misma. La norma es una relación dentro de una red de
relaciones. Con ella sale al encuentro del destinatario directa o
indirectamente una institución, entendiendo por «institución»
la concentración de las relaciones sociales en una organización
más firme frente a los individuos.
b) En la .norma puede tratarse de materiales o de procedi­
mientos jurídicos. En el segundo caso la norma no sólo regula el
proceso conciliatorio y el contencioso, sino también la confi­
guración misma de las normas. «El derecho contiene sobre todo
determinaciones sobre sí mismo», se dice en las Pandectas
(Brinz 1873, 87). Los materiales jurídicos pueden ser los de
mandato, prohibición y permisión.
Los tres tipos de normas se sirven de una serie de normas
auxiliares, definiciones, etc.; éstas constituyen una superficie
normativa con una configuración determinada, que se diferencia
del entorno de un ordenamiento no jurídico aunque configura­
do por los hombres. Los medios para la observancia del manda­
to y de la prohibición van desde la imposición de sanciones y su
ejecución hasta la imposición de las mismas sin su ejecución,
pasando por la mera sentencia para la suspensión del proceso y

126
de la investigación, que no se acepta en modo alguno por mo­
tivos de oportunidad, incluyendo la negativa a la prestación y
cualesquiera otros tipos de obstáculos o la promesa de protec­
ción en conformidad con el derecho.
c) La estructura básica de la norma puede presentarse como
una «conexión de si..., entonces»: «si se da X, síguese Y». A
diferencia de la conexión de esa índole, que se establece por la
vía científico-natural, es necesaria una labor expositiva de todos
los conceptos más abundante que en las ciencias naturales. Hay
que explicar qué conceptos constituyen X , cómo hay que inter­
pretarlos en conjunto y si A incluye también el caso X que ha de
juzgarse.
En segundo término, la conexión de X e Y no está sujeta al
«automatismo» de las conexiones que se dan en las leyes de la
naturaleza. Mientras que un determinado metal con una deter­
minada temperatura y habida cuenta de otros factores se dilata
tantos y tantos milímetros, sin que los hombres intervengan, la
sanción Y contra el autor de X sólo se aplica, cuando el hecho es
conocido, cuando está aclarado y cuando con antelación se han
establecido unas penas jurídicas contra quien así obre. Pero
también entonces hay que atribuir por tercera vez al pronuncia­
miento humano el tipo y gravedad de la sanción.

3. El manejo de la norma 91

a) Entender una norma significa comprender, mediante la

hermenéutica, los distintos conceptos y su conexión en la forma
lingüística de la norma con su propósito y desde su inserción en
un sistema normativo. Las intenciones del legislador han de
deducirse de la norma, y también de la historia de su consti­
tución. No todas las intenciones tienen que entrar en la norma
y, aun en ese caso, no forzosamente son intenciones que pueden
descifrarse.
b) Por el contrario, explicar una norma equivale a clasificar
la norma como un efecto a partir de unas causas. Entender X
como causa quiere decir que cualquiera, tras un examen sin
prejuicios en la medida de lo posible puede ver X como causa.
En cambio, nunca puede entenderse por completo la norma
jurídica en tanto que acto libre como la reducción por entero y
sin lagunas a unos factores determinados. El hecho mismo de la

127
 libre decisión hay que aceptarlo, que «creerlo» (Hegel 1820,
§ 4), pues no es deducible de unas premisas.
c) Reducir una norma a otra superior es lo que yo llamo
fundamentarla. Tal fundamentación es una respuesta a la pre­
gunta de ¿por qué? La fundamentación puede entenderse como
un «procedimiento lingüístico con ayuda del cual es posible
mover a alguien al reconocimiento de unos principios afirmados
como válidos» (Geddert 1984, 257). Los motivos son ante todo
—o de manera permanente— motivos para las personas respec­
tivas .
d) La justificación de una norma intenta dar una respuesta a
la pregunta de por que hay que aceptar y seguir una norma.
Otra subdivisión se establece en el destinatario jurídico.
e) Es él el que cumple la norma jurídica, cuando desco­
nociéndola hace lo preceptuado u omite lo prohibido. Obedece
la norma jurídica, cuando explícitamente se orienta por la mis­
ma y acomoda a ella su conducta. La falta intencionada supone
conocimiento y capacidad de obedecer.

92 4. La lógica normativa

a) Existe una lógica normativa como existe una lógica ju­

rídica.
La posibilidad de una «lógica del deber» o de una «deón-
tica», llamada también «lógica de las normas», está hoy suficien­
temente demostrada (cf. Morscher y Zecha 1972; Gerthmann
1978). La lógica normativa es necesaria como un instrumento,
que hace el sistema jurídico más claro y comprensible para el
observador y el destinatario y que contribuye a la elaboración
más racional del derecho (cf. Tammelo 1974, 567; Morscher y
Zecha 1972).
Otra cuestión es la de fijar el lugar de esa lógica dentro de la
lógica moderna. La lógica deóntica se distingue de otras lógicas
por el empleo de las expresiones «Es obligatorio (está mandado)
que », «Se permite que» y «Se prohíbe que». De tales expresio­
nes depende la validez de las conclusiones de la lógica norma­
tiva.
b) Morscher y Zecha han asignado a la lógica normativa
otros campos importantes de trabajo. Los enumeramos bre­
vemente, porque dominan la discusión hasta hoy: ¿Bastan los

128
conceptos de mandato, permisión, prohibición e indiferencia, o
es necesario completarlos? ¿Cuál es la capacidad de rendimiento
de la lógica deóntica diádica? Asimismo hay que aclarar la re­
lación con la lógica modal y con una doctrina de la actuación,
así como la relación con los cuantificadores (cf. Morscher y
Zecha 1972, 375-377). Gethmann (1978, 116s) insiste en que el
análisis sintáctico ha de completarse con uno de índole semán­
tico.
c) Se impone una distinción entre la norma propiamente
dicha, su forma lingüística y el lenguaje sobre la norma. La
forma lingüística de la norma la llamo yo proposición norma­
tiva (Normsatz), siguiendo la terminología de Weinberger; y a
la afirmación sobre la norma, una proposición deóntica (cf.
1979, 98s, 113). La norma es el significado de la proposición
normativa. A tales proposiciones no les convienen los atributos
de «verdaderas-falsas», y no son verificables. No son un tipo de
oración afirmativa, sino que constituyen una especial «categoría
expresiva».
La proposición deóntica es un juicio, que es objeto de la
lógica afirmativa. Se mide por la verdad, mientras que la norma
se rige por una norma de categoría superior o por un juicio de
valor. «Se manda X » es una oración deóntica y afirma que X
tiene aplicación en esta sociedad. «¡Se manda Á!» es una pro­
posición normativa, que impone una obligación.
La prueba de que muchos destinatarios jurídicos se niegan a
cumplir el deber X afecta a la verdad de la proposición deóntica.
Sólo cuando la mayor parte de los destinatarios de la norma ha
pronunciado el juicio de valor sobre la norma de manera que ya
no debe regir, es cuando queda privada de fuerza. Mientras que
cualquiera tiene acceso para la falsificación del juicio deóntico
y cualquiera puede «orillarla»; por lo que a la norma respecta,
únicamente al que la ha dado y —eventualmente— a una deter­
minada «multitud» de destinatarios de la norma les corresponde
revocar, cambiar o reforzar en parte o en todo la norma en
cuestión. Dentro de los preceptos y de las prohibiciones, y entre
preceptos y prohibiciones no pueden excluirse las colisiones de
deberes. La solución de las mismas requiere unas reglas especí­
ficas.
d) La lógica normativa no es un subsector de la lógica mo­
dal (cf. Weinberger 1979 [1], 104-107; Klami 1987, 212ss). «N e­
cesario» no es igual que «ordenado» ni «posible» equivale a

129
 «permitido», como tampoco pueden equipararse «imposible» y
«prohibido». Mientras que del «es necesario que X » síguese que
X existe, no se sigue que dé la prescripción de la acción X haya
que contar con el cumplimiento de dicha acción. Y cuando la
acción X se ha realizado no cabe concluir a su vez que estuviera
permitida, pero sí es lógico concluir que era posible.
Por todo ello, y al igual que para las normas en general,
también hay que distinguir entre «derecho», su forma lingüísti­
ca, la «proposición jurídica» y el lenguaje acerca del derecho.
93 e) De cara a la exposición de las relaciones fundamentales
dentro de un sistema normativo (cf. Philipps 1964, 317-329),
sugiero esta nomenclatura:

ordenado: O (de Obligated)

prohibido: F (de Forbidden)
permitido: P (de Permitted)
El signo negativo:
delante de la letra: p. e.: no O
después de la letra: p. e.: O , que no
= implícito
Se dan estas posibilidades:
O que = Pque
O que no = F que
no O que = Pque
no O que no = P que no
F que = O queno: no P que
F que no = O que
no F que = Pque
P que = noO
P que no = noO que no
no P que = F que;O que no
no P que no = O que; F que no.

f ) Si una acción no está prohibida, ¿quiere decirse que está

permitida? ¿Podría también no estar ordenada? Ciertamente
que sí, desde el punto de vista de un sistema normativo cerrado:
el legislador —así se supone en el sistema cerrado— ha ordena­
do todas las acciones, que no ha prohibido expresamente. A la
inversa, es ciertamente inhumano, pero más claro: si están pro­
hibidas todas las acciones meramente posibles, se ordenan las
acciones expresamente señaladas. En el sistema abierto se ad­
mite que el legislador ha prohibido todas las acciones que ha
querido prohibir, y, respectivamente, ha prescrito todas las ac­
ciones que ha querido imponer.
g) Lo prohibido no puede estar permitido: «Si F, entonces

130
no P». Pero si una acción no se permite de modo explícito, ¿está
prohibida? Concluir de la ausencia de una permisión explícita la
prohibición de una acción, refleja un modelo autoritario.
h) Lo que se permite no está prohibido: «Si P, entonces no
F»; y asimismo: «Si P que no, entonces no F que no».

«P -(en ambas direcciones)-no F».

P y no F correcto
P y F falso
no P y no F correcto
no P y F correcto

Síguese: «Si F, entonces no P» y «si no F, entonces P». Pero

no se sigue: «Si no P, entonces F», en el supuesto de que sub­
yace un «modelo liberal». Lo no no prohibido no significa que
exista una prohibición explícita (Philipps 1964, 325).

Bibliografía: Englis 1964; Geddert 1984; Korthals-Beyerlein 1979; Philipps

1964; Philipps 1966; Weiberger 1979 111.

131
 PARTE SEG U N D A

LAS FORMAS DEL DERECHO

 El derecho sirve a las aspiraciones y exigencias de los hom- 94
bres en las funciones de proporcionar espacios de libertad, de
estabilizar y abrir, de descargar y orientar. Pero ya esos mismos
cometidos requieren toda una paleta de formas. El derecho o
sólo se da en esas formas, o no se da.
En esta parte de nuestro ensayo vamos a ocuparnos del dere­
cho consuetudinario, de la ley y el pacto, del juicio y el castigo,
así como del derecho a la resistencia y de los derechos humanos.
Los espacios de libertad toman estas formas a partir de una
posición de seguridad o de amenaza. Los pactos estabilizan, al
igual que las leyes, los juicios y los castigos. En el juicio y en la
política de los derechos humanos se lucha por la apertura de un
futuro.
En todas las formas se dibuja una relación de descargo y de
toma de responsabilidad. Tanto los castigos como la resistencia
actúan a manera de orientación. No cualquier forma es ya como
tal forma adecuada al hombre.
Como observación preliminar conviene decir algo sobre la
distinción, hoy corriente, entre «fuentes del conocimiento del
derecho» y «fuentes de producción del derecho».
1) «Fuentes del conocimiento del derecho» son, por ejem­
plo, la ley de la alianza, las columnas que señalaban el territorio
de asilo o las «columnas de Roldan», así como ciertas acciones
simbólicas, como la de levantar la mano para el juramento. Tales
«fuentes» señalan el derecho, mas no lo constituyen.
2) Según una visión muy extendida, «fuentes de producción
del derecho» son las leyes y ordenanzas —en definitiva el Esta-

135
do— y, según la concepción más reciente, también las ideas
jurídicas generales.
Reconocen como fuente de producción del derecho al dere­
cho consuetudinario aquellas teorías —entre las cuales la aquí
representada—, que no niegan el carácter jurídico a las prácticas
duraderas hasta de las.sociedades menores. Se discute si las sen­
tencias de los tribunales se cuentan entre tales fuentes. Unos
abogan por la no autonomía de la justicia en favor de la repre­
sentación popular, otros quieren que se confíe la configuración
del derecho por principio a los tribunales, mientras que no fal­
tan quienes confían la producción del derecho exclusivamente al
Estado.
El presente ensayo considera que sólo es justificable el uso
del concepto de «fuente de producción del derecho», si no se
oculta que en definitiva son únicamente los hombres esa tal
«fuente» y cuando se tienen en cuenta las exigencias del hombre
y de los hombres: exigencias al reconocimiento de su dignidad y
de los suyos, de la vida y de las relaciones sociales, así como la
exigencia a un ordenamiento jurídico.

136
 I
EL DERECH O CO NSUETUDINARIO 95

Se entiende por derecho consuetudinario el uso uniforme­

mente practicado por un determinado grupo de personas duran­
te largo tiempo, reconociéndole dicho grupo un carácter jurídi­
co. La «teoría de la permisión» considera necesario el recono­
cimiento del «derecho de costumbre» por parte de la ley, para
que se le pueda calificar de derecho; por el contrario, la «teoría
del ejercicio» no lo enjuicia así. Conoce, sin embargo, también
la mayor inseguridad, cuando conviene establecer qué derecho
es obligatorio.
La costumbre puede formarse praeter legem (al margen de la
ley), secundum legem (de conformidad con la ley) e incluso
contra legem: contra legem en la forma de pura desobediencia o
mediante una estructura paralela de normas. El derecho con­
suetudinario adquiere hoy importancia cotidiana en el «relleno
de lagunas», ya sea de una ley, ya de un espacio ajeno a la
misma.
Yo sigo la «teoría del ejercicio»; sólo así considero asegura­
da la primacía de los individuos y de las sociedades que existen
en la comunidad política frente a la totalidad. Con ello parti­
cipan en la creación del derecho, al lado de los órganos del
poder legislativo y del judicial, también los grupos de la co­
munidad jurídica. En cualquier caso, la comunicación con otras
comunidades y con la colectividad plantea permanentemente
graves retos.

137
 II
LA LEY

96 1. Aproximación etimológica

«Ley» es un concepto muy amplio, que reúne muchos

elementos. En cada caso hay que preguntarse por la realidad
para la que se emplea. La actual división bipartita en un concep­
to de ley propio de la ciencia jurídica, el único que aquí interesa,
y en otro, específico de las ciencias naturales, no siempre se ha
dado. Hay que prevenir cualquier confusión con un concepto
de ley, que pretende haber fijado determinadas «regularidades»
en la naturaleza inanimada o viva.
a) En la palabra nomos se ha conservado la raíz indoeuropea
«nem», que halló aplicación en el campo de la distribución y
asignación. Nemein significa adjudicar un prado, indicado por
el vocablo nome. Quien hace pastar da vueltas en derredor, de
ahí nuestra palabra nómada. El nemus latino, que designa el
bosque, el apacentamiento y el bosquecillo sagrado, está en re­
lación con «nem», al igual que Némesis, la diosa de la venganza,
que originariamente velaba por la justa distribución de bosques
y pastizales. La historia del concepto refleja la divinización de
unos procesos sociales. La religión aparecía como fiadora
de una distribución justa. Los nomoi significaban también la
forma habitual de vida arraigada en una época, pues para desig­
nar las «leyes» se usaba la palabra thesmoi.
b) La traducción del hebreo tora con el griego nomos desfi­
gura el contenido de la ley mosaica. Según la concepción judía el
judío no está sujeto a una regla severa, que exige sin dar a su vez
nada y que amenaza desde arriba sin acercarse al hombre. Con

138
razón se dice en Racine: «O charolante loi!». La tora es instruc­
ción y guía; la obediencia a la tora es un caminar libre y gustoso
a lo largo de la vida. Los tres elementos fundamentales de la
concepción judía de la tora lo expresa el Salmo 1: la conciencia
de la liberación otorgada por Dios, el fortalecimiento en el recto
obrar y el gozo en la ley. Habiendo dado Moisés no menos de
613 preceptos, los judíos daban por excluido que se pudiesen
observar todos esos mandamientos. Por ello se recomendaba
siempre la indulgencia.
c) N o se puede establecer con certeza el origen de la palabra
latina lex. Isidoro de Sevilla la derivaba del verbo legere, «leer»
y «coleccionar» (Etymol. lib. V, c. 10; lib. I, c. 3); para Cicerón
procedía de eligere, «elegir» (De legibus, lib. I, 19), mientras que
para Tomás de Aquino venía de ligare, «atar», «sujetar» (Sum-
ma theologiae I-II 90, 1).
d) En el concepto anejo al vocablo alemán Gesetz subyacen
las ideas de «poner» y «asentar». El resultado de un ordena­
miento firmemente fijado y mantenido asumió la designación de
«ley» (Gesetz), que conviene mejor al concepto de statutum,
estatuto.

2. Definiciones y cometidos de la ley

a) Lex como «ordinatio universalis» 97

1) En sentido material se llama ley a un conjunto de normas

jurídicas, que se dirige a una multitud indeterminada de una
forma obligatoria en general.
2) En sentido formal es ley cualquier resolución de los ór­
ganos competentes para legislar, que se elabora, emite y procla­
ma de conformidad con la constitución o con las leyes. Así, el
presupuesto del Estado entra también en el concepto de «ley»,
aun cuando directamente no origine derechos y deberes para los
ciudadanos (cf. Creifelds 1988, 485).
3) Se habla de ley de excepción, cuando la ley no se ha dicta­
do con el procedimiento previsto sino fuera del mismo, habién­
dolo determinado así, por ejemplo, una situación calamitosa. El
deber de evitar tal procedimiento y el deber de la preocupación
se derivan del cometido de configurar el derecho de una forma
planificada.
139
 4) Por ley de medidas puede entenderse una ley, que regula
en forma tácita o explícita los casos individuales. Es digno de
atención lo que observaba C. Schmitt: «Los jacobinos de la
revolución francesa todavía tenían conciencia de la santidad de
su concepto de ley; poseían la inteligencia política y el valor
suficiente como para separar de forma neta loi y mesure, ley y
medida, designar abiertamente la medida como revolucionaria y
para desechar una confusión mediante montajes conceptuales
como ley de medidas» (1975, 87 nota 51).
5) En una consideración formal el decreto no es ley, aunque
materialmente puede serlo, cuando contiene unas regulaciones
abstractas para una multitud indeterminada. N o entra bajo
«ley» el reglamento, que regula el procedimiento interno de las
autoridades jurídicas.
6) Es importante separar la constitución de las denominadas
simples leyes, que se crean en el proceso constituyente. Las
leyes aparecen en una gradación jerárquica.
7) Que una ley sea general o especial lo decide el número de
los destinatarios jurídicos comprendidos por la ley o, respecti­
vamente, la frecuencia o rareza de los casos.
Pero ambos tipos de leyes, para ser verdadera ley, han de
perseguir unas regulaciones universales. Incluso la lex specialis
regula cada aparición de una circunstancia que afecta a una o a
pocas personas. En eso se distingue de la ley de medidas. Aun­
que el «caso» del cónyuge que reaparece ocurra muy rara vez,
todos los casos han de resolverse de acuerdo con la única ley.

98 b) «¿Razón sin ambición?»

1) Para Aristóteles la ley es un ordenamiento y «una razón

sin ambición» (Política III 16, 1287a 18 y 32). Decididamente
tiene que eliminar el dominio directo de los hombres, «porque
el hombre obra para sí y se convierte en un tirano» (Ética a
Nicómaco V 10, 1134a 36).
2) Tomás de Aquino definió la lex como un «ordenamiento
racional, que apunta al bien común, emitido por quien tiene la
responsabilidad de la sociedad» (Summa theologiae I-II 90, 4).
¿Cuáles son, pues, las características esenciales de la ley?
Éstas son las características internas: la ley es una norma

140
obligatoria, patrón para el libre obrar del hombre y una dispo­
sición racional, general y duradera cuyo fin es el bien común. Y
éstas son las características externas: disposición por parte del
legislador competente para una sociedad legal y la publicación.
La lex es una creación de la ratio, y sólo en la medida en que lo
es se le debe obediencia. Inserta en un contexto universal, con
unos objetivos determinados y con vistas a configurar la actua­
ción humana, la ley expresa en el ámbito social la subordinación
del hombre al bien común. Pero, a su vez, el bonum commune
se ordena al bonum universale. Ningún bien universal puede
presentarse como el supremo o definitivo. Al igual que la lex,
también el hombre está inserto en un orden; y esto de dos
modos: como el que está sometido a la ley, la lex aeterna, la lex
naturalis y la lex humana insta-, y como quien dicta la lex hu­
mana.
El hombre es competente sólo para la creación y configura­
ción de esta lex, de la lex humana, y es el responsable de la
misma. La lex aeterna y la lex naturalis tienen a Dios mismo por
legislador y es él quien responde de las mismas. Mas, por lo que
respecta a la lex humana el hombre desempeña el papel de legis­
lador, compartiendo con Dios la función legislativa. Dios asume
el cuidado de la comunidad, que todo lo abarca; al hombre le
queda la solicitud compartida por la communitas política. El
pueblo organizado políticamente como un todo o un funciona­
rio particular puede asumir esa solicitud. La promulgación es
indispensable para la validez de la lex humana.
3) Para otros la ley es signo de los poderes políticos que han
de acercarse o que ya se han aproximado (Nietzsche) o es la
declaración de guerra, vertida en una forma lingüística general,
de un grupo de la sociedad contra otro (Colet, Laberthonniére).
4) El debate entre Cambacérès y Portalis a comienzos del
siglo X IX versaba sobre si la ley se había de hacer de manera que
preveyese soluciones y reglamentaciones para todos los casos
posibles. De acuerdo con ello a la justicia sólo le correspondía
funciones de aplicación, mas no creativas. ¿O no es acaso la ley
una guía cauta y prudente de los intereses sociales, révisable en
todo tiempo y necesitada de un juez, que la transforma y des­
arrolla de un modo creativo? Con ello subiría la importancia de
la «constitución» como regla fundamental. En el fondo, sin em­
bargo, se deja sentir el «savoir pour prévoir» de Comte (número
68).
141
 En resumen, por ley hay que entender la reglamentación
general, establecida de forma duradera y publicada. La regla­
mentación general y la situación singular están en tensión recí­
proca.
La fijación jurídica, la aplicación ejecutiva del derecho y su
pronunciación prescinden siempre de la pluralidad y de la sin­
gularidad: el arte está en regular el componente principal del
problema, trazar una línea general para la solución del conflicto
y, sin embargo, no pasar completamente por alto los matices
especiales de cada caso.

99 c) Cometidos de la ley

Estando a mi planteamiento, la ley tiene que llevar a cabo

una mediación equilibrada de los espacios de libertad de todas
las personas afectadas desde la perspectiva de unos intereses
justificados. Otras consecuencias de la ley tienen que ser la po­
sibilidad de planificar, prever y estabilizar la vida social, así
como la apertura y la solicitud por el desarrollo de la libertad.
Tal cometido exige unas formulaciones precisas, a fin de im­
pedir la arbitrariedad de los intérpretes, los jueces y la burocra­
cia.
Así pues, la capacidad de la ley como instrumento regulador
será tanto mayor cuanto más prescinda en su ordenamiento de
cada caso posible y de los detalles. La limitación potencia la
capacidad de pervivencia y control de la ley. La alternativa a
la ley sería la de abandonarse exclusivamente a las decisiones ad
hoc, a la casuística minuciosa. Eso era lo que en el absolutismo
se le recomendaba al soberano a causa de la ductilidad de la
administración. Mas con ello el ciudadano estaría a merced de
unas decisiones, inseguras en su formulación y sin una consis­
tencia duradera.

3. Propiedades de la ley

100 a) Ley y espacio

Hay que procurar el menor gravamen posible para los desti­

natarios del derecho. Si ese gravamen puede aliviarse haciendo

142
que el efecto de la ley recaiga sobre el territorio y sólo media­
tamente sobre sus habitantes —y en tanto lo son—, de este
modo puede evitarse que afecte directamente a los destinatarios
del derecho. En eso se distingue la ley del pacto y del mandato,
que obligan directamente a los destinatarios: Lex afficit terri-
torium, praeceptum ossibus haeret.

b) Ley y tiempo

1) La ley mira adelante y no vuelve la vista atrás (Cod. Just.

10. 31. 66. § 1; Líber Extra I. 2. 1 y 13). Esta orientación de la
regula se justifica por motivos de estabilidad y de descargo (nú­
mero 27). Mas en tanto que doctrina, la ley tiene que recoger las
experiencias y tener muy en cuenta las enseñanzas del pasado.
2) Todo camino hacia el pasado está cerrado definitivamen­
te, ninguna causa tiene efectos retroactivos. Cierto que la va­
loración jurídica realizada en el tiempo pretérito puede cam­
biarse, pero sólo ahora y de cara a una nueva valoración, que
«desde ahora» grava o libera.
Quien previene de las decisiones irreversibles debe saber lo
que puede producir un cambio.
3) Cuando el derecho precede al derecho, y en ciertos casos
tiene como precursora una regulación jurídica, tal regulación
constituye siempre una valoración nueva y no simplemente la
denominada ley con efectos retroactivos.
4) El pago de impuestos, la pérdida de títulos ya adjudi­
cados o el cambio de posiciones jurídicas pueden provocar una
desconfianza frente al legislador y todos sus proyectos legales
deteriorando la relación para el futuro. Con razón uno se pre­
gunta por la justicia del legislador (número 148), si tiene efec­
tivamente una constans et perpetua voluntas, y no más bien una
voluntas ambigua, una voluntad titubeante.
Aunque la ley, como el juicio, es obra humana, es el juicio el
que está sujeto a una mayor obligación de examen, y si es ne­
cesario a la supresión cuando en un caso concreto infiere al
hombre un daño singularmente grave. La tenacidad no es virtud
en todos y cada uno de los casos. Y es que ninguna ejecución
puede ser sustituida y subsanada por ningún tipo de reparación.
5) Así pues, hay que recordar dos cosas: la precaución al
dictaminar leyes y juicios; y, además, que la reglamentación ha

143
 de ser tanto más révisable (y corregible) cuanto más decisiva es
para la vida humana.

101 c) La exigencia de la obediencia

1) La ley, como forma del derecho, cuyos cometidos le co­

rresponden (número 27), tiene que ser necesaria (número 22) a
la vez que practicable. Como tal puede exigir obediencia (nú­
meros 22, 65). Siempre se da una relación normativa previa,
desde la cual la ley, si es derecho, cuida su exigencia de ser
obedecida. Una manera de pensar, que presenta el mandato de
la ley y la obediencia bajo las imágenes de presión y cesión
(número 39), no capta ni entiende el carácter del deber. Funda­
mentar la obediencia en el cálculo de ventajas no hace justicia a
la conexión de derecho y satisfacción de las exigencias humanas
en la configuración de las decisiones libres y en el deber de
llevarlas a cabo (número 24). Hasta el querer ser obediente a fin
de que otros tengan motivos más graves para la desobediencia o
no cumplir con sus obligaciones, supone no poco de comuni­
cación social y hasta de inteligencia.
2) La obediencia a la ley es algo externo. El ordenamiento
jurídico ha de limitarse (números 15 y 62). Mas ¿debe darse
semejante limitación para el hombre como destinatario? Su vida
ha de vivirla como una unidad y ha de constituir una unidad.
Por lo cual se pide que justifique ante los propios ojos la acción
externa.
3) Lex non obligat cum gravi incommodo legi extrínseco: la
obligación de la ley termina donde surge una carga insoporta­
ble.
4) ¿Está obligado el legislador a obedecer las leyes dictadas
por él? «Nadie puede mandarse a sí mismo ni prohibirse alguna
cosa» (Marciano, 2 regularum: Dig. 4. 8. 51). El destinatario
jurídico es un súbdito. Mas ¿qué ocurre con el conjunto de los
ciudadanos? No hablo de las personas individuales, ya sean di­
putados o jueces constitucionales, que como personas privadas
están sujetas a las leyes. En favor de los órganos de la vida
constitucional se ha emitido un estatuto, por cuanto que la pro­
pia constitución levanta una barrera contra la posibilidad de
cualquier cambio arbitrario y en cualquier momento. Para los
ciudadanos como tales, representados en y por determinadas

144
instituciones,, no hay más ataduras que las que se derivan de la
libre afirmación y de las disposiciones sociales anejas a las mis­
mas.
La alternativa a esa libre afirmación significa en cualquier
caso un «apearse» de la vida social, cuando no de la vida misma.
Hobbes intentó presentar tal «sometimiento» de modo más to­
lerable introduciendo hábilmente otra libre decisión, en forma
de contrato social, anterior a la vida en sociedad (Leviathan,
cap. 14-18). Es atinada la visión de que el ordenamiento social y
jurídico debería aparecer de tal modo que cualquiera pudiese
afirmarlo. Pero el hombre puede renovar su sí y puede recha­
zarlo a su voluntad.

4. El proceso legislativo 102

1) Primero y sobre todo hay que establecer si se trata de la

regulación de una necesidad o si existe una necesidad de regula­
ción .
2) Sigue la discusión sobre la mejor manera de resolver el
problema. ¿Es necesaria una ley? ¿Qué regulación podría susti­
tuirla? ¿Por ejemplo, un libre convenio de los futuros afec­
tados ?
a) La elaboración de las leyes es costosa y exige mucho
tiempo y trabajo; las consecuencias de cada ley son imprevisi­
bles, y la capacidad de aceptación de los destinatarios es limita­
da, por lo que el número de leyes ha de limitarse a lo más
esencial. Su utilidad ha de medirse por el bien común.
b) Hay que analizar lo que una ley determinada contribuye
a situar a los destinatarios en un estado de estabilidad y apertura
y a mantenerse en él. A menudo se recurre al legislador, cuando
el derecho ya existente ya bastaría. El pedir nuevas leyes puede
pretender ocultar ciertos problemas que plantea la aplicación de
las leyes existentes. El reproche de no haber aplicado los medios
que están a disposición, es más grave que no tenerlos. Se puede
así representar ante la opinión pública el papel de un Estado que
sigue estando inerme. Un proyecto legislativo sirve eventual­
mente de pretexto para la provocación de enfrentamientos po­
líticos de partido.
c) También puede solicitarse la promulgación de leyes para
eximir a los miembros del poder judicial de tener que hacer una

145
valoración propia. Así no tendría que asumir la responsabilidad
frente a los ciudadanos ni sobre el propio obrar, sino meramen­
te la responsabilidad concreta frente a la ley. Con vistas a des­
cargar la propia conciencia cabe desear en las leyes una presen­
cia más acentuada de la comunidad.
3) Caso de tomar la decisión en favor de la forma legal hay
que esbozar los elementos y reglamentaciones imprescindibles
de la ley en cuestión. Junto a los puntos de vista menciona­
dos de la necesidad y aplicabilidad de la ley hay que añadir aquí
los de claridad y capacidad orientativa.
La forma que se da al contenido de la ley ha de ajustarse a los
postulados del derecho (números 22-32 y 72). N o ha de excluir­
se por completo la posibilidad de una ley permisiva, es decir,
que permita durante un cierto período de tiempo algo por lo
demás prohibido (cf. Brandt 1982, 233s).
4) La pregunta inmediata es ésta: ¿Hay que dictar una ley
independiente o son preferibles las adiciones a leyes ya existen­
tes? ¿Conviene un cambio del derecho o su complemento? ¿Ha
de regir la ley sólo por un tiempo determinado? ¿Hay que in­
tentar llevar a cabo un proyecto piloto, limitado en el espacio,
haciendo depender de sus resultados su introducción en todo el
ámbito jurídico? ¿Cómo debe valorarse el «resultado»? De
acuerdo con nuestras pautas, el principio fundamental debería
ser aquí el del mínimo gravamen posible para las personas, así
como la estabilidad, la ampliación y la multiplicación de las
posibilidades vitales.
5) La ley ha de elaborarse en común teniendo en cuenta los
grupos de intereses y las opiniones de los especialistas, que
pueden contribuir a la mejora de la ley e informar sobre su
aplicabilidad. La ampliación del círculo de asesores ha de servir
para no darle a la ley el carácter de otorgamiento (cf. Weber
1956, 19s) y, en definitiva para conocer de dónde pueden surgir
las resistencias a la ley y qué tipos de impedimentos pueden
darse para su aplicación.
6) ¿En qué actitud debería darse la votación final sobre la
ley en el parlamento, para que la ley pudiera imponerse como
obligatoria? Cuando no se dicta para un determinado período,
no se dirige únicamente a quienes viven en ese momento. Por
eso es tanto más importante, desde el valor de la autodetermi­
nación y de la creación de espacios de libertad que sostienen la
vida, exigir que el legislador esté legitimado desde el punto de

146
vista de los destinatarios. Estructura legal y democracia de un
Estado de derecho van estrechamente unidas.
Si la vida social ha de ser el encuentro de uno mismo en la
aceptación del otro, toda obligación necesita de la suprema afir­
mación que arranca del asentimiento del interesado. No se trata
de una mayor disposición para aceptar los contenidos legales,
sino de la menor actitud posible de sentimiento de extrañeza,
incluso con vistas a los descendientes. Pero ¿qué ocurre cuando
los vivientes piensan justo de un modo egoísta en su bien como
tales vivientes? La aplicación del derecho sólo es válida, cuando
se aplica a uno mismo y a los demás, cuando se hace en nombre
propio y vicariamente en representación de los otros.
7) La ley adquiere su fuerza obligatoria mediante la promul­
gación: la obligación supone un conocimiento. Entre la pro­
mulgación y el momento en que la ley tiene fuerza jurídica está el
período intermedio, que se llama vacatio legis. Su fijación está
sujeta a los criterios mencionados.

5. La interpretación de la ley

a) Los intérpretes 103

1) La interpretación auténtica o legal ¿a quién compete?

Quien ha dictado la ley puede también interpretarla auténti­
camente. Nadie está más próximo a su acción que uno mismo,
que conoce sus propósitos y es el primero que puede manejarla.
La interpretación tiene que promulgarse. Si la ley ofrecía dudas
en su vigencia o su contenido resultaba confuso, y si el conte­
nido de la misma experimenta una ampliación o reducción por
la interpretación, entonces la interpretación crea un nuevo dere­
cho. Y es necesaria su promulgación.
2) La interpretación puede darse mediante otra ley, un de­
creto o mediante una sentencia judicial. En el ordenamiento
jurídico tiene que encontrarse además el tipo de efecto vinculan­
te que ha de asignarse a las declaraciones mencionadas, si gozan
de protección por parte de la autoridad estatal o si han de incor­
porarse al derecho consuetudinario o han de rechazarse.
3) La interpretación usual: «Porque la mejor intérprete de
las leyes es la costumbre» (Paulo I quaest.: Dig. 1.3.37). Es un
axioma al que hay que atenerse (número 95). No siempre será

147
 fácil mantener una posición imparcial, cuando se trata de esta­
blecer la existencia y el contenido de la costumbre.
4) A la interpretación mediante la ciencia jurídica se le aplica
el principio de tantum valet, quantum probat: «vale en la me­
dida en que se demuestra».

bj Los medios de la interpretación

Toda interpretación tiene que servirse de la crítica de las

fuentes y del tenor literal del texto, de la comparación entre tal
tenor y el sentido de la ley, así como de las interpretaciones que
de la misma se han dado en la historia. Las posibilidades inter­
pretativas han de ponderarse además teniendo en cuenta qué
gravamen representan para los afectados. El respeto a la digni­
dad humana exige que las cargas se limiten al máximo y que se
amplíen en la medida de lo posible los descargos y los benefi­
cios.

104 6. Los desarrollos recientes y su valoración

a) ¿Discurre el desarrollo de la ley hacia un plan? Si por

«plan» se entiende un programa general, que vincula las insti­
tuciones políticas, económicas y sociales por largo tiempo y fija
su actividad, hay que observar con ojo crítico la desconexión de
la configuración creativa y flexible del futuro. Es peligroso me­
dir socialmente el valor del hombre por la forma y medida en
que se cumple el plan.
El plan se justifica, cuando se mantiene equiparable a un
imperativo hipotético: Si hacemos esto, alcanzaremos aquella
meta. Por tanto, tiene que ser transparente a los objetivos de la
sociedad humana, ser permeable a los mismos y estar limitado
en el tiempo a un período que pueda abarcarse fácilmente.
b) Quien se decide contra las leyes y opta por un gobierno
con instrucciones especiales, ciertamente que puede actuar con
mayor rapidez y teniendo en cuenta los casos particulares. Mas
hay que alejarse de tal práctica, cuando las seguridades de la
libertad, que han sido instituidas en favor del individuo y de
la comunidad, quedan sometidas a un derecho especial de con­
trol y revisión.

148
 c) El número y alcance de las leyes están en relación con el
conocimiento de las mismas. El desconocimiento y el abuso
inconsciente de las leyes contribuyen a la pérdida de su acata­
miento.
d) Reformar frecuentemente las leyes, introducir en ellas
numerosas novedades o derogarlas para, eventualmente, volver
a restablecerlas, son hechos que reflejan ciertamente los cambios
de la opinión pública; pero sin duda que semejante proceder
resulta perjudicial a la inteligencia de la ley como «razón sin
pasión».

7. Legalidad y legitimidad 105

a) La génesis de dos conceptos

1) En el período postnapoleónico, hasta aproximadamente

la década de los años treinta del siglo XIX, se creyó en la legali­
dad republicana contra la legitimidad de los derechos del trono
y de la monarquía. Legítimo se era, y sólo en un segundo térmi­
no se actuaba de forma legítima. La legitimidad daba razón de
un status o manera de ser. Quien habla de una actuación legíti­
ma pretendía estar en consonancia con una norma suprema o
con un valor último. Podía haber encontrado acceso a las leyes,
y en tal caso la designación de «legal» era superflua; en caso
contrario, las leyes se consideraban ilegítimas.
2) Hoy puede hablarse de «legalidad» en conexión con el
ejercicio del poder estatal: a dicho ejercicio le corresponde
el predicado «es legal», cuando actúa «sobre la base de una ley»
o lo hace «en nombre de la ley» (cf. Schmitt 1932, 8). Legalidad
y «Estado legislador» se condicionan. Tal Estado se define por
las leyes, por las normas impersonales, con validez universal
para todo el ámbito estatal y establecidas de forma duradera.
Según M. Weber (1956, 19s) la edad moderna ya no brinda
respaldo alguno a la legitimidad, por anclada que pueda estar.
La pluralidad de ideologías produjo una pluralidad de «legiti­
midades», paralizando así todas sus pretensiones. Con lo que
era aconsejable la renuncia a ese recurso.
3) Quien obra de manera ilegal no se encuentra necesaria­
mente en la legitimidad, al menos estando al lenguaje admitido
sin dificultades hasta Weber; pero tampoco en la ilegitimidad.

149
Asimismo, quien actúa legalmente puede alinearse en cualquiera
de las dos categorías de legitimidad e ilegitimidad.
4) Un ejemplo puede ilustrar el empleo contemporáneo del
concepto de legitimidad. Según S.E. Finer, un sistema político
alcanza su justificación por tres vías posibles, que también
pueden unificarse: primera, la legitimidad del régimen, que es el
apoyo de la autoridad y de las instituciones civiles en una amplia
mayoría de la población; segunda, la legitimidad del traspaso,
que se apoya sobre procedimientos universalmente admitidos
para el cambio político; y tercera, mediante las fuertes asocia­
ciones sociopolíticas modernas, es decir, mediante los partidos
y sindicatos, mas no por organizaciones tribales y de castas.

b) Toma de posición

Son dos conceptos con una historia común: quien elige uno
acepta también el otro. En ambos hay que contar con el Estado.
¿Puede sacárseles a los conceptos algo más que un valor de
polarización en la arena política? El binomio conceptual puede
señalar la estimación crítica de las leyes respectivas, los juicios,
las directrices, así como la dificultad de la orientación del conte­
nido.
Sólo cuando la ley se «ajusta» a las exigencias (números 22s),
la califico de ley legítima. De «derecho» sólo puede hablarse,
cuando las normas de la vida comunitaria, consideradas como
necesarias y tenidas en cuenta aunque todavía no positivadas en
una comunidad —también la que abarca más allá de los límites
de un Estado—, se han asociado con las ideas acerca de la
creación de espacios de libertad, así como con la presión con
vistas a la observancia e imposición de esos «derechos».

Bibliografía: Finter 1970; Noli 1973; Sel unir; 1932; Weber 1956.

150
 III

EL CONTRATO

Ley y contrato tienen una frontera común: lo que el hombre

no puede configurar. En segundo lugar, ambos pueden trazarse
mutuamente una frontera; y, tercero, la ley puede proporcionar
datos al derecho contractual y abrirle caminos. Mas también el
contrato puede crear instituciones legislativas o preparar leyes.
A las negociaciones contractuales les corresponde a menudo
una función pionera —por ejemplo, en el contrato de arren­
damiento o en el comercio de objetos de arte —, antes de que
intervenga el legislador.
Los contratos señalan una primera división de derechos y
deberes entre los pactantes.

1. Aproximación etimológica y concepto de contrato 106

Pactum deriva de pangere, que significa «fijar», «clavar»,

«establecer»; del mismo salió pacisci, que expresaba la conclu­
sión de la paz entre dos partes. En la edad media pactum desig­
naba el testamento, el pago del tributo y el voto monacal. La
palabra francesa contrat implica y contiene el traité. En tanto
que contrat significa una marcha común y una colaboración en
el mismo efecto. El Vertrag en alemán comporta la idea de
«llevar» (tragen), con los posibles significados de «empujar en
una dirección», «soportar», «permitir alguna cosa» y «alisar»
(cf. Georges 1951, 1430s, 1458; Glossarittm 1734, 8-10; Grimm
1956, 1921-1939).
El contrato es un asunto jurídico de al menos dos caras, en el

151
 que mediante unas declaraciones coincidentes se persigue un
resultado jurídico (cf. Creifelds 1988, 1257).

2. ¿ Quién cierra el pacto?

En principio intervienen en el pacto un individuo con otro,

varios individuos entre sí, un grupo mayor, como puede ser un
pueblo, con otro pueblo o con una persona que lo representa.
107 a) ¿Pueden cerrarse pactos con uno mismo? No, si se en­
cuentra en ambos lados bajo un mismo respecto o en la misma
función. Ius est ad alittm. En este sentido en tales «convenios»
ni siquiera se trata de un ius. No se entra en el espacio del
derecho. Libertad es libertad frente a las propias decisiones.
Ninguna decisión de un hombre está segura frente a él mismo,
ninguna tiene más valor que otra, a no ser que el propio hombre
se lo dé.
Otro es el panorama, cuando la misma persona se sitúa a
ambos lados con diferentes roles: por ejemplo, de un lado, co­
mo hombre de negocios; y, del otro, como representante de su
hijo. Pero con razón existe la desconfianza frente a semejante
juego e intercambio de funciones: una desconfianza frente a la
posibilidad de hacer abstracción de un rol o de un cargo, de
mantener separados los intereses y hacerse abogado y defensor
de uno contra el otro.
b) Así como no pueden establecerse pactos con el mundo
infrahumano (número 48), tampoco es posible concluirlos con
lo que está por encima del hombre. En distintas culturas, como
la judía o la romana, la divinidad aparece como pactante con el
pueblo. Entre Dios y el hombre cuenta el do, ut des, el fació, ut
facías, o bien el do, ut facías o el fació, ut des.
El rechazo de semejante contrato como posibilidad se rige
por unos planteamientos filosóficos. Unos se preguntan por el
posible derecho que Dios podría sumir complementariamente
o por el deber que podría imponerse, a la vez que se preguntan
por el tribunal que podría zanjar las diferencias. Para Kant,
Dios «no es un objeto de posible experiencia»; por lo mismo a
la obligación contractual «no se le puede dar el sujeto exterior
adecuado» (Metaphysik der Sitien. Einleitung in die Rechtslehre
VI, 241).
c) Adquiere importancia política el contrato entre el pueblo,

152
que ya está constituido con anterioridad a la conclusión del
contrato, y el soberano que debe guiarlo. De un tal contrato se
jactaba Manegold de Lautenbach (t después del 1103): así como
un gran agricultor se procura un porquerizo y lo despacha,
cuando éste deja de cumplir su trabajo y no se muestra leal y
cuidadoso, así debería el pueblo despedir al soberano de su car­
go y dignidad (Líber ad Gebehardum, cap. XXX).
d) En la doctrina del contrato político Hobbes introdujo
una ampliación de importancia decisiva, como es el contrato en
favor de terceros (Leviatban, cap. 14, 16 y 17). Cualquiera esti­
pula con otro —exceptuado el futuro soberano— un pacto de
renuncia a la violencia. Y se hace necesario un segundo pacto:
en la marcha hacia la fundación del Estado cada uno designa a la
misma persona como su representante; esa persona, que tiene en
su mano todas las representaciones, convierte a los represen­
tados en una comunidad política. Unicamente el representante
reúne a los individuos en una sociedad, de manera que de la
sociedad en cuestión —que es ante todo creación suya— no
puede ya recibir encargo ni autorización alguna. La otorgación
de poderes representa la entrada en el ámbito del derecho (nú­
mero 35) y de una creación —nueva—, que hay que atribuir por
entero al soberano.
Mas el pacto en favor de terceros sólo se justifica, cuando el
tercero favorecido es libre de aceptar o rechazar el favor en
juego. Atinadamente escribía el jurista Paulo (sing. de adsig.
libert.: Dig. 50, 17. 69): «A nadie se le puede hacer un favor en
contra de su voluntad». La dignidad del hombre exige su auto­
determinación, incluso en el campo en que los bienes se multi­
plican y se robustece la posición de poder.
e) Por el contrario, y con toda razón, los ordenamientos
jurídicos no permiten el pacto en favor de terceros. En realidad,
la unión y acuerdo de los dos pactantes a menudo persigue el
desplazamiento de las cargas sobre un tercero o fue precisamen­
te ese tal desplazamiento el requisito previo para el acuerdo, ya
se tratase de un país del Tercer Mundo o ya se tratase de los
descendientes.
f) Hay que distinguir de todo ello la alianza de dos o más
pactantes contra un tercero. Aquí el objeto del acuerdo no es el
intercambio de bienes o prestaciones, sino la unión de unas
posiciones débiles para constituir una fuerte. El comienzo de la
sociedad lo ponía Rousseau en el hecho de quedos pobres, en­

153
 candilados por los ricos y bajo su dirección, se unieron para
constituir una fuerza (Discurso II, parte II: O C III 177s).
g) Aunque el contrato sitúa sobre un plano incluso las des­
igualdades económicas en las relaciones de intercambio, tam­
bién es cierto que su poder político o económico puede hacer
que los pactantes obtengan su derecho. «Mi padre me ha en­
señado que no debo comprar ni vender ni menos dar de fiado a
las personas ante las que hay que inclinarse o quitarse la gorra»,
se lamentaba una mujer a Eulenspiegel (historia XXV) para caer
enseguida en la trampa.

108 3. El contenido de los pactos

a) El equilibrio de derechos y deberes

De conformidad con el reparto de derechos y deberes se

distinguen pactos unilaterales, bilaterales y multilaterales.
Cuantas más puntualizaciones contiene el pacto, tanto más des­
equilibrado puede parecer. N o es que cada nivel de relación
tenga que procurar la igualdad; pero es indispensable que se
estipule teniendo en cuenta el conjunto del entramado re-
lacional.

b) ¿Qué contenidos no se permiten?

Eso lleva aneja la cuestión de si todos los bienes poseen un

valor estimable y todos pueden intercambiarse,
1) Ambos pactantes son por lo general propietarios o tienen
capacidad para disponer de algo, en lo que el otro está intere­
sado. En principio queda excluido del contenido del pacto —no
se trata del interés subjetivo— aquello que no puede tener
ningún interés, como podrían ser los bienes que cada uno de los
pactantes tiene ya y posee de una manera estable. No son pacta-
bles las aspiraciones fundamentales del hombre, que encuentran
su configuración jurídica en el catálogo de los derechos hu­
manos, como son su dignidad, su libertad y su capacidad para
pactar libremente.
De todos modos, el pacto puede pretender introducir una
redacción más precisa del uso, una protección más estable de

154
esos bienes inseparables del hombre, etc. El interés no consistía
en conseguir la libertad de los demás, sino en prolongar su
esclavitud. Rousseau ha expuesto el absurdo proceso de cosifi-
cación, que la libertad ha recorrido (Du Contrat social I 4: OC
III354-358; cf. Brieskorn 1988, 205-218). El hombre en su inte­
gridad como tal hombre no puede convertirse en objeto de los
demás. Las motivaciones varían en sus detalles; pero en la línea
histórica de esa libertad se insiste una y otra vez en que la
libertad del hombre no es un bien que esté «a disposición» de
cualquiera.
Pero con ello se sigue una posibilidad permitida de autodis-
posición. Más todavía, no sólo permitida, sino más bien obli­
gatoria: el hombre puede disponer de sí mismo y vincularse por
entero con todas las manifestaciones vitales y por todo el tiem­
po de su vida, si de esa manera asegura y hasta acrece su liber­
tad. Es la.lógica del «contrato social» en Jean-Jacques Rousseau
(I 6: O C III 360-362).
¿Quiere decir ello que quienes concluyen el contrato se ven
impedidos en todas sus relaciones y desde cualquier aspecto
para convertirse en objeto pactable? Ciertamente que no. De
hecho la sociedad industrial de los siglos XVIII y XIX prosperó al
«descomponer» en cierto modo y disociar al hombre: dispuso
de su capacidad de trabajo, de su capacidad corporal o de su
capacidad espiritual por separado.
El hecho no justifica la práctica. Una frontera de esa «di­
ferenciación» aislante y de las distintas relaciones no hay que
verla simplemente en la exigencia desmedida dentro de un sec­
tor determinado —como sería en las relaciones laborales —, sino
en si le es posible al hombre encontrar y asegurar una unidad
vital configurada desde él mismo.
2) ¿Puede ser objeto de un contrato la familia? Concebir las
relaciones de la pareja o las relaciones entre padres e hijos única­
mente, o de forma primordial, desde los esquemas del derecho
contractual distanciador e igualitario con un tercero como juez,
no hace justicia a la familia, si se quieren tomar en serio y afian­
zar su intimidad, la solicitud que necesariamente escapa al cál­
culo y el cometido educacional. En todo caso, cuando los hijos
han crecido, la familia puede convertirse con el asentimiento de
todas las partes en una red de pactos (Rousseau, Du Contrat
social I 2: O C III 352).
3) ¿Puede ser objeto de contrato la relación entre los ciuda­

155
 danos y el «Estado»? Mientras que Hobbes sólo admitía la
creación del Estado por obra de un contrato sin confiar su fun­
cionamiento al derecho contractual (Leviathan, cap. 18), para
Hegel la idea de la relación del individuo con el Estado ético
sólo podía adecuarse a su objeto, cuando esa relación expresaba
unos conceptos organológicos y no unos conceptos contractua­
les, que hablan de derechos y deberes por ambas partes y que
conocen la posibilidad radical de abolición y revocación del
poder desde ambas partes (Grundlinien, § 258). Me he remitido
(números 20-22) al hecho de que pertenece a la vida humana la
configuración de aquello que el individuo no puede cambiar por
sí mismo.
4) ¿Qué ocurre con los bienes comunes, como son el aire, el
agua o el acceso a los lugares de esparcimiento? El cuidado de
tales bienes por parte del Estado no sólo ha de ponerse en mar­
cha, cuando se demuestra que los mecanismos de derecho pri­
vado fracasan. L&praesumptio mali, con la que Kant argumenta
(Metaphysik der Sitien, doctrina del derecho, § 42: VI, 307), es
tanto más pertinente cuanto que se trata de unos bienes de im­
portancia vital.

4. La conclusión del contrato y su cumplimiento

Ningún contrato saca del mundo, pero lo configura en for­

ma decisiva como una «sociedad cívica». «¡Mantén la lealtad a
los pactos! ¡Lo que tú eres se lo debes exclusivamente a los
pactos...!», se dice en El oro del Rin (escena II).
Hay que distinguir entre a) el acuerdo en sí, b) su forma
externa y c) el cumplimiento de las prestaciones, que el acuerdo
establece como «derecho» y como «deber».

109 a) El acuerdo

1) El contrato versa sobre un objeto. Una voluntad se con­

cierta con otra voluntad. La decisión voluntaria del uno consti­
tuye un objeto posible para la resolución voluntaria del otro.
Oferta y aceptación tienen que encontrarse. Ambas tienen
en cada caso una duración que les es propia en tanto que actos
voluntarios, que necesitan la «pervivencia» de las decisiones.

156
S u s lín e a s te m p o r a le s tie n e n q u e c o r ta r s e . K a n t se o c u p ó d e l
p r o b le m a d e c ó m o p u e d e s u r g ir u n a ú n ic a y c o m ú n v o lu n ta d
c o n tr a c tu a l, a p a r tir d e u n a s d e c la ra c io n e s v o lu n ta r ia s d e o fe r ta
y a c e p ta c ió n , q u e n e c e sa ria m e n te se su c e d e n en el tie m p o ,
« p u e s t o q u e en el tie m p o s ó lo se d a n a c to s q u e se su c e d e n , y
c u a n d o se d a u n a c to , el o t r o o a ú n n o se h a d a d o o se h a d a d o
y a».
Para concebir la unión de voluntades, se requiere —según
Kant— necesariamente la aceptación de una «relación puramen­
te intelectual..., en la que ambos actos, el de la promesa y el de la
aceptación... proceden de una única y común voluntad...» (Me~
taphysik der Sitien, Rechtslehre § 19: VI, 272-274). Quien parte
de la estabilidad y renuncia de la oferta, que al expresarla deja de
estar a disposición exclusiva del que ofrece, a la vez que ofrece
un modelo de esa unión de voluntades; pero tiene que decidir en
qué momento hay que aceptar la conclusión del pacto: si con la
declaración de que se acepta o con su acceso al ámbito del que
ofrece o de su toma de conocimiento. Sólo en virtud de la esta­
bilidad puede también darse la revocación de la oferta. Hay que
conciliar la libertad con la necesidad de proteger lo que se ha
ofrecido.
2) La fundamentación del contenido sólo puede hacerse de
común acuerdo. En virtud de la igualdad de todos por lo que a
la dignidad y libertad' se refiere, cada obligación necesita del
asentimiento del que queda obligado.
3) Desde nuestro planteamiento de la libertad el axioma
Qui tacet consentiré videtur sólo es válido allí donde el que calla
repetidas veces ha querido que se entienda su silencio como un
asentimiento.

b) La forma externa

Cuanto más altos son los requisitos de la forma, tanto más

apartan los negocios jurídicos hacia formas más indulgentes,
creciendo por el contrario la seguridad de establecer una volun­
tad de un negocio jurídico importante y de saber que se manten­
drá el pacto. Con las exigencias formales crece el peligro de
«sacrificar los objetivamente justos al tenor literal asegurado»
(Stammler I 1925, 336). El hecho de reducir, y aun eliminar por
completo, los requisitos formales puede conducir a que en úl­

157
 timo término pueda forzarse jurídicamente a cumplir unas pro­
mesas hechas deprisa e irreflexivamente.

110 c) El cumplimiento

¿Por qué hay que cumplirlo sin más? Las respuestas corrien­
tes decían que es necesario cumplir el contrato en razón de la
confianza que los contratantes ponen y suscitan mutuamente
(teoría de la confianza). Deudor y acreedor están ligados por el
pacto en la medida en que ellos quieren atarse al mismo (teoría
de la voluntad). El pacto tiene que obligar, porque de otro mo­
do se derrumbarían por completo las formas de comunicación
social (teoría de la comunicación).
Debo recordar el número 108. La libre decisión quiere su
cumplimiento y transformarse en la realidad jurídica. En segun­
do lugar, el «mantener la palabra» significa un compromiso de
toda la persona, que «se empeña» con la palabra dada. El repro­
che de haber quebrantado la palabra afecta al hombre, y no sólo
a sus manifestaciones o declaraciones. Y, en tercer lugar, las
promesas han de guardarse, porque la palabra pertenece al re­
ceptor de las promesas en cuestión. Ahora bien, uno no puede
disponer por sí solo de lo ajeno. Es el otro el que puede librarme
de lo prometido.

111 5 . L a rescisión

La «explotación» de las prestaciones prometidas representa

un valor. Ese uso, mientras no sea consumo de los prestadores
(Kant, Metapbysik der Sitten. Rechtslehre, § 30: VI, 283), ne­
cesita un lapso de tiempo. Desde esa perspectiva hay que medir
la justificación de las obligaciones contraídas. Y desde los va­
lores de la libertad y de la propia configuración de los espacios
de libertad está prohibido eliminar o dejar sin efecto el derecho
de rescisión con la creciente duración de la obligación contrac­
tual. Es imprescindible que a cada uno de los pactantes le co­
rresponda ese derecho después de un determinado plazo de
tiempo del contrato y que se respete con la debida observancia
de los plazos.

158
6. Consideraciones finales

Todos los pactos suponen para su «funcionamiento» un

acuerdo último entre las personas, una conformidad, que a su
vez no se debe a una fijación explícita, ya que ésta dependería
igualmente de una conformidad. Dicho acuerdo puede interpre­
tarse como la vinculación de los hombres «bajo juramento» a
determinadas obligaciones y respeto a los demás. El principio
jurídico Pacta sunt servanda reduce a una fórmula dicha ex­
periencia. El primer contacto, según se pretende construirlo, lo
supone todo: reconocimiento de la igualdad, capacidad de ne­
gociar, facultad de comprensión y posibilidad de ser fiel a la
palabra dada.

Bibliografía'. Bassenge 1930; Belirends 1984; Kersting 1984; Landau 1973; Ritter
1969, 256-280; Stammler I 1925, 333-347.

159
 IV
EL PROCESO Y LA SENTENCIA

1. El juicio

112 a) Los hombres juzgan a los hombres

Nadie es juez en propia causa. Ni el individuo está en una

relación jurídica consigo mismo (número 107) ni jamás podría
tratarse de un modo justo. Para que pueda darse un juicio se
necesitan al menos dos personas. Se trata de una relación social
propia. Su función consiste en encontrar la verdad y pronunciar
una sentencia. El juicio tiene como meta poner de manifiesto lo
ocurrido y hacer que tenga lugar una reparación y ejecución.
Condiciones indispensables para ello son ante todo la ex­
periencia vital, las ideas claras y la prudencia; y, después, la
independencia de criterio y la imparcialidad. Ese primer tipo de
cualidades requieren un acercamiento al caso, en tanto que las
del segundo propician el distanciamiento del mismo. La fa­
miliaridad con los hombres y sus circunstancias vitales ha
de conjugarse con la distancia frente a esos hombres concretos.
De otro modo, la proximidad falsea, mientras que la excesiva
distancia borra los perfiles. La acción de juzgar no sale bien, si
no se toman medidas.
Esa relación de tensión introdujo la parcialidad institucional
del juez y la parcialidad que ha de ser declarada por el juez
como motivo de incompetencia y contribuyó a desarrollar el
procedimiento de apelación y de revisión del proceso y a fijar
con exactitud los trámites del proceso. Una y otra vez se intentó
ganar distancia en el tiempo y en el espacio.

160
 Frente a los apetitos de venganza tras la caída de Robespie­
rre levantó su voz Robert Lindet dirigiéndose a la Convención:
«Digamos a nuestros conciudadanos que el pasado no nos per­
tenece a nosotros, sino sólo a nuestros descendientes.» Y Mon­
taigne alababa a las gentes, «que en sus pleitos instituyen como
juez simplemente al primer extranjero que vaga por sus montes»
(Essais, libro III, XII: De la experiencia: 1953, 844). Los juicios
de Dios buscaban una salida en la dificultad de encontrar la
verdad; pero acabó imponiéndose el uso de instituir como
jueces a los miembros de la sociedad que pasaban por tener
experiencia de la vida y ser a la vez personas maduras: los ancia­
nos. Para que los jóvenes pudieran juzgar a los mayores se re­
quería una justificación especial. En el caso de Daniel, que salvó
a Susana y condenó a los ancianos, la justificación se presentó al
pueblo en el desenmascaramiento de la conducta de los dos
ancianos (Daniel 13,1-64): la capacidad de juzgar también se
anticipa.
A la proximidad se refería Dostoievsky, cuando en El
adolescente (parte II, cap. 5) hace decir al antiguo juez de paz
Wersilov: «En cierta ocasión me dijo una mujer prudente que
yo no tenía ningún derecho para juzgar a los demás, porque “ yo
no sabía sufrir” ; y, para poder ser juez sobre los demás, hay
antes que merecer el derecho a juzgar por el sufrimiento» (1922,
426).

b) Las fronteras de la independencia 113

A la independencia se le trazan fronteras en los intereses, las

preferencias, las experiencias de la vida asimiladas o no asimi­
ladas. Quien juzga a propósito de cuestiones fundamentales pa­
ra los ciudadanos, como pueden ser las cuestiones que se refie­
ren a la defensa del país, el suministro de energía o incluso el
trazado de fronteras, en tanto que juez no puede mostrarse en
tales «casos» con parecido desinterés al que, por ejemplo, puede
demostrar en un caso de derecho arrendatario, cuando el mismo
juez es un inquilino o un arrendador. Cuando se trata de tomar
una resolución en asuntos de interés público, queda afectado el
juez en su calidad de ciudadano. Y, sin embargo, en ese nivel
simplemente se pone más de manifiesta lo que a otros niveles
«está en juego», a saber: que cada sentencia es siempre también

161
 una sentencia sobre el propio juez, sobre su visión personal de
los hombres y de la justicia.
A propósito de los procesos contra las brujas, que se cele­
braron a finales de la edad media y en la edad moderna, lo
que hay que reprochar a los jueces no es tanto el hecho de que
admitieran la existencia de brujas, de pactos con el diablo, etc.,
cuanto que aceptasen un procedimiento judicial que permitía a
los acusadores y jueces aprovecharse de la hacienda de los con­
denados. Las gentes pudieron equivocarse al admitir la existen­
cia de seres como las brujas; pero quedaba excluido cualquier
error sobre los efectos de la codicia de los jueces en el descubri­
miento de la verdad.
La imparcialidad no sólo se le exige al juez. Imparcial ha de
ser toda la justicia y cualquier poder político, cuando pretende
hablar en nombre de todos.

c) El juez legal

El principio del juez legal, su designación previa, es una de

las normas básicas de un procedimiento judicial digno del hom­
bre. Introduce, por ejemplo, el principio el que cambia el lugar
de un proceso por la sola razón de que en tal lugar políticamente
se vería con agrado cubrir una vacante de presidente de una
cámara. Se hace justicia al caso, cuando los ordenamientos pro­
cesales han sido ya fijados previamente y previamente han sido
instituidas las personas. La falta de conocimiento sobre el fu­
turo es una ayuda.

2. El proceso

114 a) Un procedimiento de localización y delimitación

Para llevarse a efecto el proceso exige localización y delimi­

tación. Pero la separación la determinan a su vez unos intereses.
¿Cuáles están justificados? En razón de su practicabilidad el
proceso tiene que ignorar la historia. Acusadores y acusados
aspiran a un juicio en un período de tiempo adecuado a la vida
humana y al curso de los negocios y los tiempos. De ahí que el
proceso comporte algo de «casual» y abstracto. Debe celebrarse

162
en un tiempo determinado, con las personas que están a dispo­
sición y de conformidad con el ordenamiento procesal, que no
puede estar concebido para ese proceso. Aguardar un juez, un
fiscal y un abogado ideales y proyectar un ordenamiento pro­
cesal «cortado a medida» significa perder el tiempo a la vez que
el derecho y exponer el «caso» a un turbión de intereses de otra
índole.

b) ¿Cómo alcanzar la verdad y las pautas?

En el procedimiento jurídico regular no sólo se enjuicia el

obrar humano, entran también sus consecuencias más trascen­
dentales. El enjuiciamiento se hace de múltiples formas: con la
simple conversación sobre terceros, la corrección mutua, las
biografías preparadas científicamente. Lo específico del proceso
no es el descubrimiento de la verdad, sino la sentencia aneja con
las consecuencias que tiene para el «culpable».
¿Cómo alcanzar la verdad? Hay que proceder de fuera aden­
tro, porque también aquí hay que procurar el menor daño y
estorsión posible de la persona.
1) Los indicios tienen la primacía. El culpable no necesita
manifestarse, no se enreda y se guarda de la mentira. El silencio
puede convertirse en elocuente de una manera falsa y la confe­
sión puede ser equivocada. En cambio, la suciedad de las uñas,
las huellas y restos hallados en la vivienda del culpable, su grupo
sanguíneo raro que se encontró sobre la víctima y la correspon­
diente herida en el cuerpo del culpable, son cosas que pesan más
que sus palabras y que las declaraciones de terceros. No se trata
de un cerco implacable, sino de lograr la reconstrucción del
hecho con las menores lagunas posibles. No se puede aprove­
char y explotar la facilidad oratoria del hombre.
2) La confesión es objeto de análisis para averiguar si es
voluntaria y qué intenciones oculta. La mínima violencia la in­
valida, pero la ausencia de violencia no la hace de por sí fiable.
Debe resultar ventajoso decir la verdad. Mas quien abre su in­
terior puede hacerlo por diferentes motivos, incluso por los que
subyacen a los motivos aducidos: el confeso o la confesa quiere,
por ejemplo, proteger o inculpar a un tercero, ocultar otra ac­
ción, tal vez castigarse a sí mismo o eximir a la comunidad
política: él o ella no fue el culpable, pero de ese modo quiere

163
 poner fin a las investigaciones minuciosas en busca de un culpa­
ble.
3) Con el culpable se monta un juego organizado y esceni­
ficado, con el fin de que se «delate». Puede conducir a unos
primeros indicios o a completar los existentes y hasta puede
inducir a una confesión. Ese tercer tipo es un juego en el que se
le tiende una trampa al probable culpable. Hay que provocarle
para que se traicione a sí mismo. Hamlet intentó llevar a cabo
ese juego invitando al castillo a una compañía de actores. De
hecho, los supuestos culpables y sus colaboradores mostraron
unas reacciones, que apuntaban a su culpa (acto III, escena II).
La cuestión es saber hasta dónde pueden llegar tales
«juegos» y escenificaciones y qué valor pueden tener para el
descubrimiento de la verdad. ¿Qué grado de destrucción del
hombre produce semejante provocación, y qué ataduras ul­
teriores establece con la desgracia? ¿Hasta qué punto puede el
hombre ser objeto e instrumento para el hallazgo de la verdad?
El rey Salomón representó el «juego» del descuartizamiento del
lactante (número 81). El convencimiento de que el rey lo man­
daba en serio provocó las reacciones deseadas. Una de las mu­
jeres pidió que se le perdonase la vida al niño y que se le entre­
gase a la otra. La otra gritó; «¡Que lo partan!» Las dos reaccio­
nes, provocadas por el juego, fueron decisivas para el rey. Salvar
al niño de la muerte no constituía aún una reacción inequívoca
por parte de una de las mujeres, ni siquiera su disposición a que
entregaran el pequeño a la otra. Para el rey el asunto quedó más
claro al exclamar la.otra: «N o sea para ti ni para mí; ¡que lo
partan!» Era muy probable que la verdadera madre no fuese
capaz de permitir tal cosa y, así, el niño tendría por madre la que
prometía serlo de verdad. Con todo, persiste un cierto grado de
inseguridad.

3. La sentencia

115 a) Su contenido

Lo que resalta en el proceso jurídico es la sentencia que se

consigue y dicta mediante un determinado procedimiento, y
que desemboca en una de las posibilidades previamente estable­
cidas: en el proceso civil se dan la sentencia, la transacción o la

164
retirada de la demanda; en el proceso penal, el veredicto de
inculpabilidad, la suspensión del proceso y la condena. Esta
puede, a su vez, revestir formas distintas: trabajo, dinero, reclu­
sión, castigo corporal y muerte.
1) Es inconcebible que la comunidad política investigue la
verdad del caso, pero que no se interese más por el culpable y
que se limite a preocuparse por la víctima y por unas mejores
medidas de protección para los bienes amenazados.
El inconveniente es que después de cada «delito» hay que
tomar amplias medidas de protección, que realmente son costo­
sas y que resultan ineficaces para el volumen de los bienes.
2) Habría que discutir el hecho de limitarse a una sentencia,
que le «dice» al culpable lo que la comunidad piensa y cree de él.
Se daría así en la sentencia una «réplica» contra su acción y una
confesión de la comunidad política en favor de sus propios va­
lores. Mas ¿por qué tal procedimiento deja insatisfechos a mu­
chos? Excluyendo tal vez el caso, en que se reconoce que el
autor «ya lleva suficiente castigo con su acción».
3) Es de recomendar una sentencia, que comporte la repara­
ción del daño en la medida de lo posible. La reparación puede
hacerse con dinero, cuando la víctima ha de someterse a opera­
ciones y gastos de hospital, que originan a su familia gastos
supletorios.
4) En el proceso civil la sentencia persigue el restable­
cimiento de un estado de cosas o sólo produce la compensación
justa, aunque siempre configura el futuro obligando a ciertas
prestaciones o haciendo respetar unos derechos.

b) Juzgar a través de representantes 116

En la sentencia unas personas se colocan por encima de

otras. ¿De dónde deriva ese derecho? La gente no puede apro­
piárselo. Ni los demandados ni la parte civil se lo han otorgado.
El caso del tribunal arbitral podemos dejarlo aquí de lado. Pero
¿dónde se adquiere ese derecho? La sentencia no se dicta en
nombre de la persona que es el juez, sino en nombre del juez
como representante de alguien, que hoy en día es la comunidad
política.
Con ello, el culpable o la parte está siempre frente a un
representante. Ahora bien, ¿permite la igualdad de los hombres

165
que el poder sobre las personas se exprese en nombre de otro
y no en el propio? Y entonces ¿de dónde deriva el mandato?
Lo da la propia comunidad. ¿Y de dónde deriva su derecho? Su
derecho a juzgar, a otorgar y retirar el mandato, descansa sobre
su obligación de procurar la conciliación de las diferencias y el
castigo de los transgresores.
Se les ha confiado, pues, la obligación inherente a los hom­
bres de proteger la libertad y la vida. Si ese poder no juzga o
castiga se hace desleal a sí mismo. No cualquier querella, pero sí
cada delito podría catalogarse como un fracaso de ese deber de
seguridad que a la sociedad le compete.

Bibliografía'. Blasius 1983; Kirchheimer 1965; Schroder 1970; Soulez Lariviére

1987.

166
 V
LA PENA

Todas las consideraciones sobre la pena se desarrollan en el

horizonte de la apuesta por la libertad y del rechazo de las
arbitrariédades, así como bajo la afirmación de los axiomas:
nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege.

1. El post-factum y propter-factum 117

La pena o castigo no es sólo una disposición post-factum,

sino también propter-factum, mientras que en determinadas cul­
turas es además un daño secundum imaginem facti. Mientras
que originariamente a la acción seguía seguramente el castigo e
inmediatamente una amenaza de castigo siempre en un sentido
más amplio, hoy las leyes penales se dictan por lo general sin
aguardar a que se cometan las transgresiones. La secuencia más
común hoy día es ésta: amenaza de castigo, delito, castigo. Ahí
tiene su base experimental el dicho de que la ley incita al delito.
El sancionar sólo es posible dentro de una relación de arrriba
abajo (número 116). Dos personas iguales y situadas al mismo
nivel no pueden inflingirse un castigo. Toda comunidad, que
considera iguales a sus miembros, experimenta al castigar una
provocación a su credibilidad.
Un mundo que empezaba a diferenciarse trasladó el repro­
che de la acción desde el colectivo al individuo. Pero se dieron
dos movimientos: el proceso diferenciador segmentaba al in­
dividuo o fragmentaba la culpa hasta que ya no podía localizarse
y se hacía irreconocible. En el movimiento contrario se encon-

167
 traron consecuentemente los culpables en la «sociedad» y se la
hizo responsable de los delitos de los individuos.
El castigo está justificado en la medida en que la sociedad
desempeña su deber de protegerse. En un mundo plural no es
posible disponer de otros títulos, aunque tampoco son necesa­
rios. El castigo se encuentra en el campo de los cometidos que
son la seguridad, la estabilización y la orientación. Las penas
conminadas e impuestas constituyen una referencia a los valores
de esa sociedad, incluso cuando no se cumplen.
La fragilidad de las conexiones no la percibe quien piensa
que la persona que ha sido absuelta es porque era inocente, y
la que es condenada lo es por ser culpable (número 11).

2. El círculo de personas afectadas por el delito y el castigo

Quedan afectados la comunidad constituida políticamente,

la víctima o las víctimas, el culpable o los culpables. Cada uno
de ellos aparece como agente, paciente o preterido en las re­
laciones con la imposición del castigo.

118 a) El culpable

1) En este campo se dan dos formas deficientes. Existe la

forma del autocastigo consiguiente a la autocondena (número
112); mas no hace justicia ni a la exigencia de objetividad e
imparcialidad ni tampoco a las aspiraciones de reparación y cas­
tigo surgidas en la comunidad. Castigarse a sí mismo equivale a
rehuir al juez.
Pero, en definitiva, ¿no es cualquier castigo un autocastigo?
Cierto que todo tipo de castigo en último término tiene que
justificarse desde el consenso de la comunidad política. Efec­
tivamente, el consenso, que logran todos y no uno solo, con­
tiene la aquiescencia a la necesidad de un derecho penal para
todos y, con ella, al establecimiento de instituciones, que im­
ponen las penas mediante decisiones libres. En la pena se en­
cuentra también el castigado, pero no sólo por estar de acuerdo
en el consenso. El contexto de legitimación y el de actuación no
coinciden exactamente.
Por otra parte, la venganza de la víctima y de sus parientes o

168
aliados contra el autor del delito es una forma de castigo. Pero
choca también contra la aspiración de la comunidad política,
cuando existe y es capaz de funcionar.
2) El culpable de un delito también puede ser víctima, ya sea
por una acción de la víctima —que entonces aparece también
como culpable—, por intervención de un tercero o de la misma
comunidad política. En los dos primeros casos ¿se da una com­
pensación justificable de hechos y daños, que la comunidad
política puede asumir, de manera que ya no interviene propia­
mente contra el uno, contra el otro o contra los dos?
Por lo que respecta a la exigencia de la comunidad constitui­
da políticamente, hay que decir que esta exigencia persiste, por­
que la injusticia no elimina la injusticia sino que la duplica. Una
concepción cosificada de dos acciones injustas, que se man­
tienen en equilibrio, pasa por alto el hecho de que con la res­
puesta del acto injusto se multiplican daños y sufrimientos.
Además de que toda lesión necesita de un título jurídico; ad­
mitir un derecho a la injusticia es un verdadero absurdo. Y ver el
título jurídico en la acción injusta equivaldría a suponer que
cada hecho delictivo contiene a la vez injusticia y derecho, a
saber: el derecho al contragolpe y a la venganza.
3) ¿Pueden el culpable o la víctima tomar satisfacción? La
respuesta a este problema requiere la prueba de que hay que
distinguir entre el derecho y su actualización: siempre que ocu­
rre el delito X, la sociedad constituida políticamente goza del
derecho de reaccionar con Y. Así, X es una causa de la apli­
cación del derecho, pero no su motivo. El asesinato no crea el
derecho a imponer el castigo, quienquiera sea el que lo impone.
El derecho nace del deber de tener un ordenamiento jurídico
(números 19s). Sujeto del derecho es la comunidad constituida
políticamente, que desde su fundación es competente para el
castigo, pero no gracias a una delegación especial sino en tanto
que comunidad (números 20s y 116).

b) La comunidad política

En las filas de la justicia pueden darse a la vez víctimas y

culpables. Cada juez necesita de un juez competente para él.
Mientras el hombre pueda tomar posición frente a su cargo, será
posible el abuso del poder anejo al mismo. Cuando los órganos

169
de la sociedad constituida políticamente actúan contra otros ór­
ganos o contra personas sin cargos, y eventualmente contra
«cualquiera», tenemos un caso extremo de abuso de poder que
es la forma de la tiranía (número 135).
La comunidad política en su conjunto puede ser la víctima
de otros Estados o sociedades. Cuando falta un poder judicial
con capacidad para imponer sus sentencias, se acopla en la re­
lación exterior lo que está desconectado en la relación interna: el
derecho y la capacidad física de imponerse (números 42 y 76).
Aumenta el peligro de volver a hacer que el alcance y el conte­
nido de los derechos dependan del éxito de la capacidad de
imposición, incluso en la relación interna. Se echa de ver que
todos los progresos, que sin duda alguna se dan en la desco­
nexión, siguen corriendo peligro mientras pueda hacerse reali­
dad la dependencia del derecho respecto de la capacidad de im­
ponerse en cualquier ámbito.

c) La víctima

Hay que considerar como víctima no sólo a la persona parti­

cular ofendida, que ha sufrido daños en su cuerpo o en su ho­
nor, sino también aquellas que, en razón de ese delito, indirecta­
mente también sufren y participan en sus perjuicios. En ese
sentido puede un hecho extenderse en el ámbito dé las múltiples
relaciones humanas y prolongarse en el futuro. En los nietos de
quienes fueron hijos de las víctimas de los campos de concentra­
ción aparecen todavía daños, cuyas causas pueden remontarse a
tales cárceles.
El efecto destructivo del delito muestra la conexión de los
hombres entre sí. Existe la vergüenza de haber sido víctima. Las
víctimas pueden entregarse al odio y la venganza, pueden hun­
dirse en la tristeza o buscar y encontrar una salida en la activi­
dad política. El ser víctima es una forma de la impotencia; puede
objetivarse y dominar a las personas.

170
3. El castigo del culpable

a) ¿Es cada castigo dañoso para el colectivo? 119

Mas si puede justificarse el irrogar unos daños al culpable

propiamente dicho, que sólo le afecten a él, tiene que ser eso
precisamente: daños que le alcancen a él solo, pero no a la
comunidad ni a terceros. Pues no tiene justificación posible la
pena que castiga y perjudica a la vez a quienes no participaron
en el hecho.
Pero ¿puede darse un castigo, que no empuje también a
otros a la vergüenza, el perjuicio económico y la soledad?
Las enseñanzas del castigo proceden de la posibilidad de
aislar el obrar humano sin que presten atención a la verdad de la
vasta red relacional de las personas. Desde este punto de vista
todo castigo es un daño colectivo, y el peculiar relieve de ese
daño colectivo como una forma de castigo oculta el contexto de
castigo que siempre viene dado. Siempre serán más las personas
perjudicadas que los delincuentes condenados.

b) ¿Castigo del delito o del delincuente? 120

Castigar a uno significa condenarlo, no como persona y co­

mo hombre total, sino únicamente como a alguien que en un
determinado tiempo ha cometido una acción u omisión deter­
minadas. El juicio no cae sobre su vida, sino únicamente sobre
un período de su vida. ¿Es esto responsable? La limitación al
sector, que necesariamente ha de esclarecerse para la cuestión de
la culpabilidad, se justifica ante todo por la visión fragmentaria
de la vida del autor del delito.
E n esa deficiencia coinciden juez y culpable. La capacidad
del recuerdo tiene su papel. Además de que cada disposición
sobre el hombre por parte de la comunidad políticamente cons­
tituida requiere su máxima reducción posible. Y han de tenerse
en cuenta no sólo el acto externo —aunque ése debería ser siem­
pre el punto de arranque—, sino también las actitudes desde las
que se acometió la acción (número 15).
El principio in dubio pro homine o in dubio pro libértate hay
que tomárselo muy a pecho (número 114). Es un principio que
atiende a la impotencia y los límites de la interpretación humana

171
 sobre el hombre y subraya la inseguridad en la aplicación de los
criterios.

121 4. Culpa, sentimiento de culpabilidad y necesidad de castigo

1) «Culpa» significa el reproche que el autor del delito se

hace a sí mismo y que la comunidad política puede lanzar contra
él. La exploración del pasado corre peligro y la deformación
de la propia estima resulta casi inevitable. O bien el espacio de
libertad disponible, la influencia de los motivos y los criterios
de su evaluación pueden estar tan presentes en la mente del que
actúa, que no podría tenerse por libre allí donde estaba falto de
libertad, o bien no podría tenerse por falto de libertad allí donde
era libre. Al mismo tiempo es inevitable que uno tenga una
imagen de sí mismo.
2) Hay personas con un sentimiento de culpabilidad pre­
existente y con una inconsciente necesidad de castigo (cf. Ledig
1935, 50ss; Reik 1925). Por «preexistente» entendemos aquí la
existencia del sentimiento de culpabilidad ya antes de cometer el
delito. El sentimiento de culpabilidad y la necesidad de castigar­
se empujan al hombre directamente al delito. El delito viene a
ser el equivalente del estado de tensión interna. La confesión del
culpable no convicto es un fenómeno singular, que apenas
puede explicarse racionalmente; en él se trata de un delito que
regularmente origina un grave daño a quien lo hace.
Ese tipo de confesiones no persigue ningún provecho pre­
meditado de algún modo. Por supuesto que se discute la expli­
cación de por qué una persona llega a dicha confesión. El casti­
go es ante todo —a los ojos de la opinión pública, y tal vez
también a los ojos del delincuente— la compensación por el
delito. Por otra parte, son delito y castigo, los dos juntos, los
que «el autor se impone a sí mismo como venganza por una
conciencia de culpabilidad sentida de una manera inconsciente»
(Ledig 1935, 51).
No entran aquí los casos en los que se da un deseo del
crimen. N o se comete el delito para encontrar algún tipo de
satisfacción, sino únicamente con el fin de ser castigado. El de­
lito es necesario para que el tribunal no sea culpable. El delito
tiene que servir para exonerar al tribunal que habrá de juzgar y
que no puede ni debe condenar a un inocente.

172
 3) El sentimiento de culpabilidad supone en el hombre un
sujeto, ante el cual el hombre se siente culpable. Ese sujeto de
referencia es en Dostoievsky el prójimo que sufre, entrando
también en esa relación el pueblo que padece. Quien así piensa
no pretende escapar al castigo. Necesita de la proximidad de la
justicia. El año 1873 respondía Dostoievsky, en su Diario de un
escritor, a la pregunta de por qué el pueblo llama «desgraciados»
a los criminales: «... con el adjetivo “desgraciados” parece que­
rer decir el pueblo a quienes lo son: “Habéis pecado y tenéis
que padecer, mas también nosotros somos pecadores. De haber
estado en vuestro puesto, tal vez habríamos hecho algo peor. Si
nosotros hubiéramos sido mejores, tal vez no tendríais vosotros
que vivir en presidio. Al mismo tiempo que, con la reparación
por vuestros delitos, habéis también cargado sobre vosotros el
peso de la injusticia general”» (1921, 29).

5. Las teorías del castigo y su valoración

a) La teoría de la satisfacción 122

Mediante la expresión «lo igual ha de satisfacerse con lo

igual» la teoría quiere decir que al daño provocado por el cri­
men ha de corresponder un daño, que establezca un cierto equi­
librio. El crimen produce un desequilibrio, por lo que el equili­
brio ha de recuperarse: Punitur, quiapeccatum est. Según lo que
a mí me parece, la teoría de la satisfacción se interesa preferente­
mente por el problema del nexo entre acción y castigo, entre
delito y pena, pero sin afrontar la justificación de la reacción en
contra.
Consecuentemente, el propósito peculiar de la teoría de la
satisfacción es la medida del castigo. Se busca la proporcionali­
dad entre transgresión y pena. La teoría puede, además, subdi­
vidirse según que pretenda castigar la acción criminal o la conse­
cuencia del crimen.
Punitur, quia peccatum est, secundum peccatum podría ser la
manera de ampliar la fórmula. Por lo demás, no está fijado ni
establecido de modo explícito qué determinada acción ha de
pagarse con tal castigo. El asesinato de Layos, el padre, y el
matrimonio con su madre Yocasta reclaman para Edipo la
«muerte o la proscripción y el destierro» (Sófocles, Edipo Rey

173
 V, 309). Dios ordena el castigo del transgresor, no su muerte.
También el exilio quitaba el peso del país. Kant reclamaba san­
gre por sangre (Metaphysik der Sitien. Rechtslehre § 49: VI,
333), ¿en razón de qué?

123 b) Las teorías de la disuasión de los delincuentes o de la preven­

ción especial

Ambas teorías preventivas (cf. número 124) ven el castigo

como un fin: Punitur, ne peccetur.. El delincuente tiene que ser
disuadido de cometer otros delitos mediante el castigo. Debe
sentir el castigo como un mal y saber con seguridad que a la
comisión de nuevos delitos seguirán otros males.
Con lo cual se suponen la capacidad y la disposición para
cometer otras transgresiones, y para ello hay que servirse de
sospechas y pronósticos. ¿Y qué seguridad ofrecen tales pre­
visiones? El castigo por el crimen X tiene, en efecto, que disua­
dir de una manera segura no sólo de la comisión de un crimen
de la misma índole, sino de la comisión de cualquier crimen.
Supongamos que se ha cometido un robo. En el caso de
seguirse la teoría de la prevención especial, ¿cómo deberá apare­
cer el castigo para que no sólo disuada de cometer futuros robos
sino que disuada asimismo de los delitos de asesinato? En la
lógica de la mentada teoría está también el que un acto repetido
o cualquier otro acto delictivo tendrán la respuesta de un castigo
superior. Mas ¿cómo proceder cuando, según los criterios hu­
manos, no se deriva ningún peligro del delincuente? En tal caso
debería darse también la renuncia al reproche de culpabilidad.
¿Cómo determinan los tribunales la peligrosidad? ¿Hay que
ayudar al delincuente? ¿O tiene que protegerse la sociedad?

124 c) La teoría de la disuasión del pueblo o teoría de la prevención

general

El acto de un individuo y el castigo que se le asigna han de

servir como advertencia y hasta como disuasión para todos los
posibles delincuentes. Les señala el castigo que han de tener
presente. Lo cual supone una comunicación pública, que indi­
que tal finalidad. El castigo tiene que ejercer un efecto disua-

174
sorio en la sociedad y en el futuro sobre un número de ciuda­
danos o habitantes, que no es posible precisar.
La conminación de que determinados actos podrán ser casti­
gados por la ley se dirige ya a todos los delincuentes posibles.
Pero sólo el castigo, que se inflige al delincuente, confirma la
seriedad de la amenaza y la destaca.
La prevención general sólo actúa dentro de una cultura ju­
rídica estable, en la cual se consigue el reconocimiento del delito
y los órganos de administración de justicia cumplen su co­
metido.
Sin embargo, el problema fundamental está en saber hasta
qué punto una vida individual puede utilizarse para asegurar los
valores comunitarios. El individuo se usa como ejemplo y se
pone como un modelo negativo. La mediación de los espacios
de libertad reclama la posibilidad de un nuevo comienzo sin el
peso de la humillación.

d) La teoría de la enmienda 125

A l ig u a l que la teoría de la d is u a s ió n d e lo s c u lp a b le s p r e te n ­
d e impedir una nueva c u lp a b ilid a d . E l c u lp a b le n o tie n e q u e
« s e r d is u a d id o » p o r el te r r o r , sin o q u e h a d e e x p e rim e n ta r
a y u d a s p a r a su tra y e c to r ia v ita l. T a le s a y u d a s h an d e c re a r en el
c u lp a b le u n c o n te x to d e m o tiv a c ió n , al q u e él p u e d a a se n tir
lib re m e n te y q u e le p e r m ita d is ta n c ia r se d e u n a c to m e re c e d o r
d e c a s tig o .
A l c a s tig o se le p u e d e n d a r d iv e r s o s s e n tid o s . P r im e r o ,
p u e d e im p o n e r se p a r a q u e s o p r e te x to d e l m ism o en la a p li­
c a c ió n d e l c a s tig o se a d o p te n m e d id a s d e m e jo r a . P e ro n o es
n e c e sa rio q u e la s m e d id a s e d u c a tiv a s e sté n en c o n e x ió n in te rn a
c o n el c a s tig o . S e g u n d o , se h ac e d e l c a s tig o u n a p u r ific a c ió n . E l
tip o m is m o d e c a s tig o se u tiliz a p a r a m e jo r a r .
¿ N o se e x c e d e e s ta te o r ía ? L a lim ita c ió n d e la te o r ía d e la
sa tisfa c c ió n a lo e x te rn o d e l d e lito ¿ n o se tr u e c a a h o r a p o r u n
a te n ta d o c o n tr a la v id a ín tim a q u e re su lta p e lig r o s a p a r a la lib e r ­
ta d ?

175
126 e) La teoría de la seguridad

El castigo no pretende enmendar o disuadir, sino enfrentarse

en cuanto poder al delincuente, «capturarlo» o «hacerlo
inocuo». La preservación de la seguridad y la mutilación son
expresiones típicas de esa concepción del castigo.
La idea de seguridad (número 16) se prolonga aquí hasta sus
últimas consecuencias, renunciando a cualquier aplicación de
recursos espirituales, de la influencia o de la información. Lo
característico de esta teoría es degradar al culpable al nivel de
una cosa. Argumentos del tipo de que la manipulación en las
teorías de la enmienda o de ¡a resocialización resulta aún más
indigna no pueden convencer a quien incluso en la manipu­
lación ve un reconocimiento del hombre, lo que no se da en su
degradación al nivel de una cosa.

127 f) La teoría del símbolo

Aquí se supera el campo del pensamiento práctico o de la

razón orientada a un fin. Se le reconoce al castigo un valor
propio, que va más allá de la prevención y la represalia: un va­
lor de integración. Configura la comunidad, pues «castigar a
alguien» significa formar, sostener y desarrollar la comunidad
política por medio del castigo. O se trata pura y simplemente de
darle al poder una expresión externa por medio deí castigo. Se
intenta que el poder político se muestre y aparezca por encima
de todas las justificaciones.
De acuerdo con ello, el castigo es una función originaria,
indispensable y elevada a la forma suprema del ordenamiento
social. Por «castigo» hay que entender el medio, difícilmente
superable, para imponer el poder y el valor. «La realidad del
ordenamiento comunitario se manifiesta en forma nada desde­
ñable en la intensidad de su disposición al castigo» (Ledig 1935,
9 ).
Ciertamente que en mi planteamiento la afirmación de los
valores ha de comportar también el sí a los castigos. Pero en
abierto contraste con la teoría del símbolo, la intensidad de la
vida comunitaria y del ordenamiento social se mide precisamen­
te porque se castiga poco y apenas hay necesidad de amenazas.

176
g) Resultado

Ninguna de las teorías satisface. Y todas revelan en forma

patente la impotencia y el poder del hombre en el trato con sus
iguales.

6. ¿Por qué no un único castigo para todas las transgresiones? 128

Como respuesta a todos los delitos y crímenes, y por tanto

para las transgresiones leves y las graves, podría irrogar siempre
la sociedad un único castigo. Dicho con un lenguaje más con­
creto: ¿por qué aplicar la horca o la prisión de por vida al asesi­
nato únicamente y no también al robo?
Si se contempla como uno de los fines del castigo el que
pueda contribuir a minimizar en lo posible el daño de las posi­
bles víctimas, con toda probabilidad la pena de muerte contra el
robo no conducirá a disminuir los robos y sí, en cambio, podría
provocar más asesinatos. Cuando el ladrón se siente observado
¿no eliminará también a los posibles testigos? La pluralidad
cualitativa de los castigos reduce su cantidad. Con la reducción
de las penas a una sola se omite dar una orientación sobre la
valoración social de los bienes.
Recapitular las descripciones de todos los castigos en el co­
mún denominador de un concepto general de crimen o trans­
gresión induciría a la vaguedad e imprecisión en la descripción
de los hechos, y con ello disminuiría la protección de los culpa­
bles.

7. El derecho penal en la era de los medios de comunicación y de 129

la electrónica

a) El derecho a la información contra el éxito de las pesquisas

1) Es necesario establecer un equilibrio entre el derecho de

la opinión pública a la información y el eventual trastorno que
tal información puede suponer para las labores de investigación.
La aspiración de la opinión pública a conocer los hechos de la
forma más directa posible y a que se le informe con la mayor
amplitud de datos puede impedir el trabajo de investigación y

177
hasta hacer fracasar la detención del delincuente. Por el bien de
la sociedad habrá que ceder la necesidad de informar ante la
exigencia de seguridad.
2) Los tratados de extradición se demuestran como un ins­
trumento ineficaz para hacerse con el criminal, porque los dis­
tintos pasos exigen mucho tiempo y en parte se dan con el
conocimiento de la opinión pública, de manera que el delin­
cuente puede hacerse una idea del estado de las negociaciones.
Aun así, el cumplimiento de la necesidad de información sólo
puede demorarse, y sólo en muy raros casos —cuando se trata,
por ejemplo, de salvar o rescatar a una persona— puede elimi­
narse por completo.

b) La tentación de la protección total

El valor de la seguridad ha de concillarse con otros valores.

La misma conexión de los múltiples niveles, intereses y bienes
de la única vida humana exige que no se tome aisladamente
ninguno de los valores.
Por lo demás, los valores de la vida y de la libertad preceden
al valor de la seguridad. La libertad tiene necesidad del desarro­
llo, de posibilidades de elección y de espacios, para poder tomar
decisiones confiadamente. Sometida a prohibiciones y en un
recorte continuo del «alcance» de las decisiones, no puede des­
arrollarse una vida libre.
La política de seguridad ha de tener en cuenta y prestar
atención a la conciencia tímida y escasamente desarrollada de
libertad y no presentar como regla una conciencia robusta.
Consecuentemente, el espacio de libertad no ha de considerarse
como el espacio por desgracia todavía sin vigilar ni controlar,
sino más bien como el espacio de vida que es propio del hombre
y que ha de mantenerse abierto. Pese a que esa vida necesita una
configuración.
Por ello hay que rechazar las posibilidades electrónicas de
control total de la población, y es un deber la desaparición de las
grabaciones, permitidas en lo posible por el juez, tan pronto
como los supuestos de sospecha se han demostrado infundados.
Los derechos de protección del babeas C o rp u s deberían contar
en forma análoga para las informaciones acerca de la persona:
acceso a la información, control sobre su valoración, anulación

178
análogamente a la puesta en libertad son extremos que han de
garantizarse.
Mientras que el derecho penal aparece al final de todo un
arco de posibilidades de acción, asimismo y preferentemente
hay que actuar desde el comienzo. La política familiar, la políti­
ca de creación de empleo y la política social han de considerarse
medidas preferentes. Eso es «prevención» y supone una protec­
ción para las personas.

8. Absolución, indulto y amnistía 130

1) En su Diario de un escritor (1873) Dostoievsky desen­

mascaraba la cobardía que se expresa con la compasión y recor­
daba el deber de llamar al crimen por su nombre: al jurado ruso
le «duele declarar culpable a un hombre. ¡Claro que tiene que
dolerle! La verdad está por encima de su dolor... Hemos de
entrar en la sala del juicio con la idea de que somos cómplices.
Ese dolor del alma... con el que abandonamos la sala del tri­
bunal será también nuestro castigo... Pero evitar su compasión,
para no sufrir también, absolver a todos, es cosa fácil» (1921,
26).
La absolución es una declaración jurídica vinculante de que
esa determinada acción no hay que cargársela al acusado; nada
más.
2) Está justificada la legalización del proceso de gracia,
mientras se le prive de cualquier carácter arbitrario. El indulto
como reducción o cambio de la pena impuesta contiene, entre
tantas cosas positivas que aporta al culpable, una confirmación
de la legalidad de la condena y de su ejecución.
Un derecho penal digno del hombre nunca debe arrebatar al
culpable una última esperanza en la vida, aunque desde luego no
hay que jugar cínicamente con tal esperanza.
3) La amnistía no se ocupa en modo alguno de la transgre­
sión del individuo. Por motivos, que no pueden encontrarse en
la persona del condenado, se sigue la liberación. Existe el peli­
gro real de una instrumentalización de los presidiarios liberán­
dolos el día de la fiesta nacional, como un gesto de cara al
extranjero, etc. Pero al culpable se le deja en libertad como con­
denado. De ahí que con la amnistía pueda postergarse su exigen­
cia de un proceso justo y de revisión de la condena. La amnistía

179
 posibilita a unos órganos estatales mostrarse generosos, sin te­
mer que rechazar eventuales confesiones de culpabilidad en el
proceso judicial. Es una solución elegante, aunque en ocasiones
puede resultar injusta.

131 9. La aplicación de la pena

La ejecución debe tender a que el condenado perciba de

manera apremiante la condena de la sociedad. Hay que explicar­
le que él pertenece a esa sociedad y que continuará pertenecien­
do a la misma.
Cierto que el asesinato del tirano se permite en determirfadas
condiciones. Pero el castigo tiene que aportar unos espacios de
libertad, y no significar su liquidación. En tanto que aplicación
del derecho debe estabilizar y abrir un futuro. La ejecución
inhumana de la pena de muerte así como la posibilidad de un
error «fatal» de justicia no tienen justificación posible.
En todas las formas de ejecución hay que tener en cuenta la
«dignidad» del acusado y de los ejecutores. El deber incumbe
ante todo al condenado. Es él quien debe guardar su propia
dignidad frente al apremio de la culpa, al deseo de olvidar y
frente a todas las negligencias y pasividad. Y asimismo por su
propia condición humana tampoco debe «instrumentalizar» a
los ejecutores.
Hay que hacer posible la reparación. Las ayudas tienen que
servir al propio proyecto de futuro del condenado y no al pro­
vecho actual de la sociedad.

Bibliografía: Hoerster 1987, 214-283; Kaufmann 1961; Ledig 1935.

180
 VI
EL DERECH O A LA RESISTENCIA 132

Por resistencia se entiende una acción aislada o un conjunto

de acciones, con las que se resiste o se rechaza a otra persona o a
una institución. En tanto que acción, entendida como «un cam­
bio o evitación de un cambio, que se opera voluntariamente
persiguiendo un propósito de fondo» (cf. Wright 1977, 83), se
ve ya amenazada de múltiples modos como acto de resistencia:
la información deformada, la manipulación de la conciencia, las
tentativas de componenda o de intimidación perjudican el co­
nocimiento y la voluntad. Si la acción quiere justificarse ética­
mente, tiene que sintonizar con el obrar de otros y abrir un
futuro a espacios de libertad. De ahí que a una acción, que se
caracteriza primordialmente por «ir en contra», con dificultad
se le otorga comprensión.

1. Formas de resistencia

El «golpe de estado» es una sublevación, que arranca de las

filas de los corregentes, un cambio en las personas que dirigían y
dirigen el Estado, pero no necesariamente un cambio en el pro­
grama. La «revolución» se da, cuando algunas personas aceleran
el proceso de cambio histórico-social, cambian violentamente
las minorías dirigentes y cambian la forma de Estado. En ese
sentido no se da ninguna revolución pacífica. La «revuelta» de­
signa la sublevación de unas pocas personas como protesta con­
tra una política o contra una persona (cf. números 135s).

181
133 2. ¿Quién está justificado para llevar a cabo la resistencia f

Por lo que hace al empleo de la resistencia entran en consi­

deración una persona individual, un grupo de personas y una
institución como tal institución. Pero el peso de la decisión
carga siempre sobre las personas.
En las doctrinas sobre la resistencia la búsqueda del lugar
que la justifica empieza en el centro de la injusticia y se prolonga
hasta los márgenes de la sociedad: es un camino que conduce de
dentro a fuera. Quien de una manera ilegítima e injusta ha al­
canzado el poder político y quien abusa de él está permanen­
temente obligado a poner fin a la usurpación, a cesar en el abuso
oficial y a colaborar en la aclaración de sus delitos.
Si el tal no cambia por sí mismo su política injusta, el deber
de resistencia incumbe ante todo a las personas o instituciones,
que han contribuido a la formación del poder político, como el
magistrado, la justicia o los militares. Cuando en ese entorno no
logra cuajar una resistencia, pueden y deben saberse llamadas a
la misma las personas o las instituciones que se encuentran en
un círculo más amplio y alejado del poder. La pasividad de ese
«círculo» acaba extendiendo la competencia a todos los habitan­
tes de la comunidad políticamente constituida. A ellos se tras­
lada de hecho el poder legítimo.

3. ¿ Contra quién hay que dirigir la resistencia?

Hace, pues, al caso tanto una persona particular como una

institución, en la cual y detrás de la cual se ocultan unas perso­
nas. Mas para ello no sólo es necesaria la existencia de un an­
tipartido, sino también su condición de reconocible y nomina-
ble. Exige la capacidad de delimitar lo que ha de conocerse. Mas
¿cómo, cuando la injusticia se ha filtrado por doquier?, ¿cuando
se sirve de múltiples enmascaramientos y acaba dificultando o
haciendo imposible la nominación de los responsables?, ¿cuan­
do la injusticia se manifiesta no tan solo en el exceso llamativo
de un usurpador sino en el trato normal y quizá hasta aparece
como algo rutinario en el procedimiento legal?
¿Contra quién ha de dirigirse la resistencia, cuando no es
posible calificar a nadie como enemigo y todo el mundo puede
disculparse (cf. Foucault 1976; Negt y Kluge 1981, 125)? O se

182
declara responsable al pueblo y, en definitiva, a todo el mundo o
la responsabilidad se desplaza a unos poderes supraindividuales.
Cuando la injusticia se ha infiltrado en lo más profundo de
las estructuras y de las formas sociales, a la mayor parte
de quienes se mueven en estas estructuras la resistencia se les
aparece no como una liberación sino como una amenaza radical
a su sociedad. El rechazo victorioso de la resistencia se presenta
como la defensa de la sociedad. Así que con la destrucción de la
resistencia se afianza la injusticia y el sistema. A un régimen de
esas características le recomienda Maquiavelo en su Príncipe la
financiación de grupos de resistencia (cap. 20: 1965, 121).

4. Los títulos de la resistencia 134

No cualquier obstrucción ni cualquier labor de enfren­

tamiento se justifican por el mero hecho de que vayan dirigidos
contra una «violencia» más poderosa y fuerte; la relación de
desigualdad no es injusta simplemente porque representa un
peso desigual. En efecto, el deseo de equiparación entre las dis­
tintas personas sólo puede hacerse realidad sobre la base de la
libre determinación de crear una instancia que mantenga al in­
dividuo en igualdad con los demás (números 20 y 81).
Si la negativa, la recusación, la protesta y la oposición se
cuentan entre las formas básicas de la existencia humana, esto
no quiere decir que la resistencia se justifique por el puro hecho
de que parece contribuir al autodesarrollo del opositor. Aunque
el hombre no pueda equipararse con el sistema político, que es
creación suya, la resistencia todavía no se justifica desde las
limitaciones existentes en cada sistema político, porque esa re­
ducción no tiene alternativa. Cualquier «sistema» instituido tras
el triunfo de la resistencia evidenciaría también deficiencias de
ese tipo general.
La acción resistente se justifica y legitima, cuando el ordena­
miento en vigor impide las condiciones indispensables para la
libre convivencia y el desarrollo que se construye sobre la mis­
ma, chocando por lógica contra la dignidad de la persona y de
las personas, convirtiendo al hombre en instrumento de injusti­
cia respecto de otros hombres y subordinando los bienes públi­
cos a los intereses particulares de forma lesiva para el bienestar
común. Obliga, en definitiva, a que por motivos de «mera»

183
humanidad haya que intervenir en favor de la dignidad de las
personas y a oponerse a la indignidad de la tiranía y a la humilla­
ción de quienes sufren bajo ella.
Pues, en razón de la dignidad no se permite una retirada
discrecional e ilimitada: no discrecional, porque el hombre no
puede disponer en modo alguno libremente de la dignidad hu­
mana, que es bien común de los hombres, y porque las ofensas a
la dignidad humana son también injurias que el ofensor se infie­
re a sí mismo. Ni puede ser ilimitada la retirada en cuestión,
porque no existe ningún espacio interior en que el hombre
pueda seguir viviendo, toda vez que no puede dividirse su re­
lación dentro-fuera (número 15).
La libertad tiene que percibirse con los sentidos; es decir,
tiene que estar representada institucionalmente. La huida y el
exilio pueden imponérsele al individuo. Ambos están justifica­
dos, cuando la relación entre espacios vitales y espacios de liber­
tad está en grave peligro. Poner la unidad de una comunidad
jurídica sobre los hombros de los expulsados o eliminar la pro­
testa política mediante la extirpación de quienes protestan daña
gravísimamente la credibilidad del instrumental, que es relatio
ad altos y que ha de hacer posible y ha de asegurarse así la vida
como la libertad en las relaciones sociales.
Así pues, la resistencia deriva y se convierte en un obrar
responsable sólo cuando las posibilidades de una configuración
compartida de la sociedad, la búsqueda común de soluciones a
las deficiencias y el aguante responsable y consciente de las
violencias alcanzan el límite fronterizo del que ya no se puede
volver. Todas las vías e instancias, instituidas mediante actos
jurídicos de la comunidad política tienen que estar agotadas o ha
de constar de antemano que la reclamación a las mismas carece
de sentido y no es más que una pérdida de tiempo.
No hay que exagerar la exigencia de un pronóstico favorable
a la liberación. A causa de la dignidad del hombre la resistencia
está justificada incluso en una situación desesperada a todas
luces. Sin embargo, la práctica y realización de la resistencia no
debe significar la conversión directa de las demás personas en
víctimas forzosas (número 17).

184
5. La doctrina del tiranicidio y de la desobediencia civil

a) La doctrina clásica de la resistencia 135

1) Establece la distinción de dos tipos de tiranos: tipo A es

el usurpador, que se adueña del cargo por la violencia; el tipo B
designa al gobernante que ha llegado al puesto por la vía legal,
pero que abusa sin medida de su cargo en propio provecho y
desprecia los valores básicos de la convivencia.
2) Nunca está permitida la resistencia hasta el asesinato del
tirano, tanto del tipo A como del tipo B, privata auctoritate, es
decir, con un título usurpado. En un peligro actual existe un
derecho de defensa legítima contra el tirano, pero el amenazado
debería esquivarlo en lo posible.
3) Quien lleva a cabo la resistencia debe procurarse el encar­
go de la sociedad. También vienen a cuento la conformidad y el
asentimiento presuntos de la sociedad. La resistencia, justificada
publica auctoritate, puede llegar al asesinato de los gobernantes,
sus ayudantes y cómplices.
4) La captación o intervención de potencias extranjeras o de
cualesquiera otras ayudas está justificada, cuando la violación
de la dignidad humana es masiva y no basta la propia ayuda. En
la edad media pretendía el papado poder otorgar la autorización
para la resistencia. Hoy hay que pensar en la O NU. En la viola­
ción masiva de las aspiraciones del individuo y del pueblo está
legitimada la ayuda de todas las personas justo en su condición
de seres humanos. El principio de la no intervención no es vá­
lido en este caso. La no intervención protegería unos derechos
estatales de soberanía que, sin disponer de un poder de dispo­
sición sobre la dignidad humana, tienen que mostrarse respe­
tuosos con ella.

b) La desobediencia civil 136

La «desobediencia civil» es un concepto del pensamiento

político anglosajón y francés que ha entrado en el pensa­
miento alemán. La «desobediencia civil» no se opone a la «des­
obediencia militar», sino que significa más bien la «desobedien­
cia civil» ilustrada y crítica y el «valor cívico».
La civil disobedience es una acción pública y no violenta

185
contra una ley, una ordenanza o un acto administrativo, reali­
zada de una manera consciente. La acción se ejecuta tras un
maduro examen de conciencia y tiene como meta un cambio de
ciertas leyes o de la política gubernamental. Quien emprende
tales acciones quiere siempre dirigirse a la opinión pública y
ganarse la comprensión del paso que da así como un nuevo
enjuiciamiento de las leyes o de la política. J. Rawls agrega que
la desobediencia civil puede y debe darse en una sociedad cuyo
ordenamiento es justo en su mayor parte, pero que se ha permi­
tido violar o atentar gravemente contra las bases de la conviven­
cia de personas libres e iguales (1975, 402).
Por ello la desobediencia civil no es un medio adecuado,
cuando se rechaza o combate un sistema político en su totalidad
o en el caso de que el propio sistema político se haya vuelto en
gran parte injusto. Asimismo, una acción sólo puede clasificarse
como «desobediencia civil», cuando el agente no se reclama a
sus propios intereses o a unas concepciones sociales de tipo
particular, sino a las ideas comunes de justicia que subyacen en
el ordenamiento político. Y como tal es una forma de resistencia
justificada desde el planteamiento presente.

Bibliografía-, Kaufmann 1972; Marcuse 1984, 194-199; Murhard 1982- Rawls

1979, 399-405; Wolzendorf 1916.

186
 VII
LOS DERECH O S HUM ANOS

Antes de que los «derechos humanos» encontrasen su for­

mulación explícita, los hombres ya sabían de las aspiraciones
que les asisten y alientan como hombres, que no pueden enaje­
narse, que no se deben a la acción u omisión de otros hombres
ni se logran a costa de los mismos y que se mantienen como una
pauta a lo largo de la vida humana. Se estableció una distinción
entre la amenaza derivada de la naturaleza y la que procede del
hombre.

1. Lugares históricos de las declaraciones de los derechos hu- 137

manos

a) La experiencia de la inalienabilidad

En el proceso de comercialización, posibilidad de intercam­

bio y venalidad de todos los bienes, y dentro del desarrollo
europeo que se inicia en el siglo XIII, fue cuajando la idea de la
inalienabilidad y carácter irrenunciable de las últimas aspi­
raciones del hombre, como experiencia opuesta. La lucha por
los derechos humanos quiso trazar una frontera al principio de
cambio y comercio (número 108). Las exigencias fundamentales
del hombre ni pueden ni necesitan multiplicarse. Lo que sí ne­
cesitan desde luego es su reconocimiento.

187
b) La aportación del absolutismo

El empeoramiento de la seguridad política del individuo

dentro del Estado a comienzos de la edad moderna contribuyó
al desarrollo de la idea de derecho humano. El grado de forta­
lecimiento y de centralización del poder estatal que se percibía
de hecho como una amenaza para el individuo, para los grupos
sociales y las clases políticas, dependía de muchos componentes.
La monopolización del poder estatal —un proceso que se
inició con el siglo XI y que se aceleró aproximadamente desde el
1500— estuvo a la vez acompañado de una nueva segmentación
de la sociedad según la divisa Divide et impera. Todo poder se
entendió únicamente desde el poder estatal: como prestado o
cómo concedido. En contra cristalizó la idea de que a cada
hombre había que valorarlo como lugar originario de unos de­
rechos ni otorgados ni otorgables. Ese proceso se benefició de la
creciente monopolización de muchos poderes en manos del Es­
tado. En los catálogos de derechos naturales se les reconocieron
a los individuos unos derechos humanos, después que a esos
mismos individuos se les había prohibido imponer por la fuerza
sus derechos —todos, y no sólo los derechos humanos —. La
formación del monopolio del poder y las declaraciones de los
derechos humanos están en conexión.
Admitir diferentes «fuentes de derecho», que ya no pueden
reducirse unas a otras, y aceptarlas en la organización política
resultó tanto más fácil cuanto que la fuerza de imposición, mo­
nopolizada y centralizada, estaba almacenada en el Estado. Los
«derechos humanos» brindaron al Estado nuevos campos de
actuación y posibilidades nuevas para mostrarse como un poder
indispensable.
La süreté de 1789, uno de los derechos humanos, requirió de
inmediato el monopolio del poder por parte del Estado.

c) La idea de igualdad

Pero sólo cuando la idea de la igualdad jurídica se impuso,

sonó la hora de los «derechos humanos». El hecho de que en el
siglo XVIII y hasta mediados del XX «hombre» se identificase
con «ciudadano» como representante del tercer estado (cf. He­
gel, Grundlinien §§ 188-190; Marx, Zur Judenfrage 1843/1844:

188
MEW 1,362-370) deformó la idea de derecho humano, mas no
pudo impedir a la larga la apertura a todos los hombres. Llegó a
hacer comprensible que desposeer a la parte contraria de tales
«derechos» perjudicaba la propia situación jurídica (número
134). Porque ahora el reconocimiento de la igualdad de todos
los hombres forzaba a ese vulnerador de las aspiraciones funda­
mentales a la autoconfesión de haberse perjudicado a sí mismo
—en tanto que hombre—.
De cara a su reconocimiento, los derechos humanos son
indivisibles: quien los exige, los reclama para todos los hom­
bres; mientras que quien niega a una persona el reconocimiento
de sus derechos realmente se lo niega a todos los demás.
Se señala con ello una triple problemática sobre la compren­
sión del derecho humano. El rechazo de la validez universal del
principio de cambio encubre el proceso de cosificación, al que
los hombres continúan sometidos. Cierto que el énfasis puesto
en los «derechos humanos» empuja ciertamente al hombre hacia
el centro, mas no rompe la vinculación al Estado ni la depen­
dencia de él. El carácter abstracto del «hombre» hace que no
aparezca fácilmente la sospecha de unos tintes ideológicos o de
un empobrecimiento que recorta la imagen de hombre.

2. El «hombre» en las declaraciones de los derechos humanos 138

Los derechos humanos tienen por objeto tan solo un sector

de las múltiples relaciones humanas. Bajo el aspecto de los dere­
chos se realiza una amplia selección y delimitación. La génesis
en el ámbito cultural de Occidente hizo surgir como «imagen de
hombre» el esbozo de un hombre que, dotado de espontaneidad
y autodeterminación, proyectó como individuo su mundo y,
como ser anterior al Estado, entró en el Estado sólo en el curso
de la historia. La imagen de «hombre» no hace justicia a la
vinculación y la necesidad sociales del individuo humano.
En segundo lugar, los hombres tienen que conocerse y acep­
tarse en sus diferencias, para que así puedan surgir entre ellos
unas vinculaciones nacidas del conocimiento de su respectivo
carácter insustituible. Ahora bien, los «derechos humanos»
niegan precisamente las diferencias, equiparan a los hombres y
no los relacionan a unos con otros. En las declaraciones de los
derechos humanos es innecesario el otro en tanto que otro hom-

189
 bre. De lo único que se habla es de la igualdad en la dignidad; el
individuo con sus peculiaridades carece de importancia. Su ca­
rácter concreto se sacrifica al concepto. Y existe el peligro de
que eso ocurra también en la acción política. Se busca al «otro»,
sobre el que han de asentarse los «derechos humanos» en tanto
que ius y, por consiguiente, como relatio ad alterum; y así nos
encontramos con el Estado.

3. El «derecho» de los derechos humanos

Los «derechos humanos» han de entenderse, de acuerdo con

la definición aquí propuesta, como exigencias y no como «dere­
chos», ya que les falta su posición por personas de una comuni­
dad política y la capacidad organizada para imponerse. Son
exigencias, que por lo que hace a su contenido, como puede ser
el derecho a la libre expresión, tienden a mantenerse de una
manera segura mediante la comunidad políticamente organi­
zada. Podrán catalogarse como «derechos», cuando tales exi­
gencias se hayan convertido en una convicción adquirida por la
comunidad y en un ordenamiento con fuerza obligatoria (nú­
mero 29).

139 4. Sobre su configuración e interpretación

1) Los derechos humanos se presentan como derechos de

defensa, de rendimiento y de cogestión. El Estado aparece como
algo que está enfrente al que hay que contener dentro de unos
límites; el Estado del que sabemos ser dependientes, y el Estado
como organización de los sujetos de los derechos humanos. Son
las tres facetas de una institución y de una persona. El derecho a
la libertad de reunión sólo tiene sentido, cuando está asegura­
da la libertad de expresión. Y esa libertad de expresión reclama
la libertad de información, la protección de la correspondencia
y de la vivienda.
La importancia de los derechos de rendimiento se echa de
ver cuando el Estado ha de asegurar contra los ataques al ejer­
cicio de los derechos humanos, protegiendo por ejemplo la
emisión de periódicos contra los ataques de la mafia; y ello
porque el ejercicio de lo que constituye el contenido de los

190
derechos humanos no sólo está amenazado por parte del Es­
tado.
En la lógica interna del derecho de defensa entra el derecho a
participar en la configuración política de la sociedad. Sólo así se
obtiene una protección fiable contra intervenciones ajenas. Y, a
su vez, los derechos de participación reclaman la formación del
derecho de rendimiento, pues la igualdad formal de derechos
empuja hacia la igualdad material, o al menos hacia una igualdad
de oportunidades.
2) Su propósito exige la interpretación a partir del conjunto
de los textos, por lo general de un catálogo, y no contraponién­
dolo ni bajo la eliminación de un derecho humano por otro.
Prolongar aún más la abstracción equivaldría a introducir con
los derechos la ilegalidad. Los derechos forman un todo. Aun­
que sin duda hay que distinguir entre derechos fundamentales y
derechos derivados.

5. Tentativas de fundamentación de los derechos humanos 140

1) Ciertas ideas de la filosofía estoica fortalecieron y ase­

guraron la lucha de los hombres por las exigencias fundamen­
tales de vida, libertad, equiparación y contactos sociales. Los
escritos judíos y cristianos aportaron a Europa la idea funda­
mental de que todos los hombres son y han de ser reconocidos
como imágenes de Dios, a los que se les había otorgado la reden­
ción. En esa imagen y semejanza de Dios y en su promesa de
salvación universal halla su fundamento la dignidad de los hom­
bres.
Una naturaleza y una razón, comunes a todos los hom­
bres, sirvieron de base a los derechos humanos de acuerdo con
las ideas del siglo XVIII. Las relaciones de dominio de unos
hombres sobre otros no son relaciones primordiales y origi­
narias, sino productos de una historia humana. El dominio no
derivó de la naturaleza, sino que se formó simplemente a partir
de una convivencia cada vez más densa.
Pero esa convivencia podía continuar configurándose; más
aún, era un deber continuarla. Sólo que el futuro no había de
proyectarse según un plan cualquiera, sino más bien —y eso es
lo que confiere a la lucha por los derechos humanos un enorme
empuje— como el restablecimiento de un estado pretérito, co-

191
 mo una restaurado inris, como la recuperación de un bien ex­
poliado.
2) Estando al planteamiento aquí expuesto, los derechos
humanos —como cualesquiera otros derechos— se fundan en el
sí reconocido del hombre a sí mismo en tanto que hombre, y
por tanto, en el reconocimiento otorgado a todos los hombres.
Tal reconocimiento no crea los bienes de la libertad y de la
disposición a la racionabilidad y sociabilidad, pero traslada su
carácter de exigencia al propio ordenamiento del deber y al
mundo social. No hay ninguna alternativa equivalente a dicho
reconocimiento (números 10-12). Incluso quien niega tal re­
conocimiento aspira a obrar de un modo libre y responsable y a
que todos los otros se lo reconozcan como tal.

141 6. Resumen

a) La importancia de los procedimientos

Las declaraciones de derechos humanos hacen hincapié en la

importancia del procedimiento formal y de las cuestiones de
procedimiento. Los plazos de legislación previstos en las di­
ferentes constituciones, los ordenamientos procesales y los pro­
cedimientos impuestos a la administración ponen frenos al
apetito de poder a la vez que permiten un control y una parti­
cipación. Es peligroso subestimar las formas en aras de los con­
tenidos, atender preferentemente a la eficacia y los resultados y
no ver el valor de una elaboración común, incluso cuando se
retarda y prolonga.
En la sentencia medieval «lo que afecta a todos deben todos
estudiarlo y decidirlo, o al menos aprobarlo» subyace el conoci­
miento certero de que la estabilidad de la vida política requiere
la participación de los afectados, pues sólo por esa vía se expresa
y hace realidad la obligación personal de respeto a las relaciones
básicas de la vida humana previamente establecidas.
El procedimiento judicial y la precedente investigación po­
licial, los métodos de interrogatorio y hasta la prisión y la ejecu­
ción del castigo han de ordenarse y regularse desde el punto de
vista de la dignidad humana.

192
b) La necesidad de los movimientos pro derechos humanos

La protección de los derechos humanos ni puede ni debe

encomendarse únicamente a los Estados. Mientras que las insti­
tuciones estatales se someten a la «razón de Estado», la deman­
da de protección de los derechos humanos retrocede a un se­
gundo plano y aún más bajo. Mas la institución creada por
hombres no debe anteponerse al propio hombre.
Los representantes de los Estados tienden, además, por una
conciencia de equilibrio a compensar las violaciones de los dere­
chos humanos dentro de los mismos con las que se cometen en
otros Estados. Ahora bien, la lucha en defensa de los derechos
humanos puede dejarse para otros, no puede delegarse en los
Estados y mucho menos las violaciones cometidas personal­
mente contra los derechos humanos eximen de la protesta con­
tra tales violaciones. La protesta la justifica el mero hecho de ser
persona, no la inocencia.
Los movimientos en favor de los derechos humanos certi­
fican en tanto que movimientos el carácter indelegable e indivi­
sible de los derechos humanos.
Los movimientos necesitan, a su vez, de una «caja de re­
sonancia» en amplios círculos de la población. Y así como la
protección de los mentados derechos no puede delegarse en el
Estado, tampoco hay que delegarla en tales grupos. Cuando no
se logra ganar círculos de población cada vez más amplios para
el proyecto de protección de los derechos, tanto de los propios
como de los de quienes necesitan una protección, el movimiento
puede perder la orientación en esa su situación de aislamien­
to o puede servir al Estado como hoja de parra.

c) Los derechos humanos frente a la ciencia, la técnica y los

grupos sociales

La acción de las ciencias y de la técnica (técnica genética,

fertilización in vitró) sobre el hombre plantea la cuestión de la
protección de los derechos humanos al igual que la amenaza del
entorno y la amenaza de la paz mundial. Habrá que averiguar
además hasta qué punto puede reconocerse a escala mundial un
derecho humano a la negativa al servicio militar, a una auto­
determinación informativa o a conocer su origen.

193
 El fundamentalísimo rechaza los derechos humanos, como el
derecho a la libre elección de cónyuge, el divorcio y el cambio
de religión. Todavía está por llegar un consenso sobre las reglas
básicas de una convivencia planetaria. Y, sin embargo, es algo
irrenunciable. Y habrá de tener en cuenta las tradiciones, el
origen y la meta de cada una de las culturas. Las «declaraciones
de los derechos humanos» son producto de una cultura, aunque
multiforme en sí. Esos «derechos humanos» no pueden im­
ponerse por la fuerza.

Bibliografía-. Brande 1982; Brieskorn 1988, 191-221; Cranston 1973; Kühnhardt

1987; Schnur 1974; Schwartlander 1981.

194
 PA RTE T E R C E R A

EL D ERECH O EN LAS RELACIONES

 Sólo és posible ofrecer aquí un breve esbozo de algunas
relaciones. Por esta razón, las referencias históricas que dimos
en las partes primera y segunda, aquí se suprimen.
 I
D ERECH O , POLÍTICA Y ESTADO

142 1. La política

La política puede entenderse como un ejercicio de los dere­

chos y deberes del ciudadano, como exercise of the rights and
duties of citizenship; o como la dirección que corresponde a los
responsables dentro del Estado; o bien como la acción que
cuida de los asuntos públicos de la sociedad, cuya multiplicidad
coordina y orienta hacia el bien común. Mas como las socie­
dades ya no están entre sí en una correlación que pueda desco­
nectarse en modo alguno, el bien común sólo se puede alcanzar
con todos los hombres y en favor de todos. Esta última defini­
ción es la que yo sigo.
La política implica siempre una disposición sobre las perso­
nas; siempre es una práctica y unapoiesis en sentido aristotélico.
Sus instrumentos son la negociación, la búsqueda de compro­
misos, el pacto y la votación.

2. El derecho al servicio de la política

De ahí que al derecho le corresponda una función orientati-

va y protectora de los hombres. Ni siquiera el derecho con­
suetudinario es apolítico. El derecho tiene que ayudar a que las
instituciones políticas puedan desempeñar el cometido de or­
denamiento de la sociedad que se les ha confiado y para que no
surjan concentraciones de poder fuera de los gremios políticos.
También aquí hay que hacer hincapié (cf. números 102s y 141)

19S
en la importancia de un derecho procesal, que goce de confianza
y la justifique.
Por lo demás, el derecho ni completa ni suple lo que «falta»
a la política. El carácter sobrio y funcional de la vida estatal no
experimenta corrección ni ajuste alguno por parte del derecho.
El ordenamiento jurídico comparte la falta de brillantez y visto­
sidad, así como, a menudo, la lentitud de los procedimientos
decisorios de la democracia. El parlamento de las democracias
actuales se reúne sin la brillantez del anden régime. La apli­
cación de las penas carece asimismo de espectacularidad y di­
versión.
El servicio es también entrega: la vinculación de derecho y
política no tiene por qué fortalecer necesariamente al derecho,
sino que puede también debilitarlo. La fortaleza y la debilidad
del derecho dependen en gran medida de la política jurídica.

3. La política al servicio del derecho. Contra la politización del 143

derecho

En la medida en que el derecho entra al servicio de la políti­

ca, en esa misma medida tiene también la acción comunitaria
que esforzarse por la protección de la vida, la creación estabili­
zada de espacios de libertad y la orientación de la comunidad
mediante el ordenamiento jurídico. Cometido de los plasmado­
res del derecho es desarrollar unos instrumentos adecuados para
frenar y poner coto a la violencia que surge de la sociedad, pa­
ra canalizar esa vis o violentia y, en definitiva, para «ponerle un
dique», de forma que el derecho no tenga que estar constan­
temente chocando con las fronteras de su capacidad de acción y
de su credibilidad (número 76).
La política tiene también que procurar la paz en el derecho y
apartar los focos de agitación, que dominan el ordenamiento
jurídico y su funcionamiento. De ahí que haya que asegurar la
participación de todos en los asuntos que les incumbe —como
en el pleito de Abraham y Lot (número 20)— y en los procedi­
mientos. En contra del Divide et impera de la división del tra­
bajo y en contra del encubrimiento de los responsables, hay que
establecer una política que responda al axioma Quod omnes
tangit, ab ómnibus approbari debet (número 141) y que inequí­
vocamente distribuye responsabilidad (número 23). Así, lo que

199
 ha de someterse a la decisión de la mayoría tiene que ser resul­
tado de un discurso político propio.
El derecho no puede ponerse al servicio de intereses parti­
culares ni politizarse unilateralmente. Y es que el carácter políti­
co y el suprapartidista no se excluyen entre sí. La referencia al
formalismo de los procedimientos y a la nobleza del lenguaje no
deben agotar el reproche de ideología contra el derecho. Pero ha
de probarse con razones.

4. ¿Cuál es la medida de la juridización?

La fijación de la política en el derecho puede asegurar y

fortalecer la política, aunque puede también ponerle trabas y
quitarle movilidad. Si el ordenamiento jurídico exige, por ejem­
plo, unos órganos estatales como un deber de protección tanto
frente al ciudadano particular como frente al conjunto de los
ciudadanos, son también los órganos estatales los que han de
encontrar el equilibrio en la propia responsabilidad. La fijación
jurídica tiene que terminar allí donde un equilibrio de bienes se
impondría a la pluralidad incontrolable de situaciones.
Cambiar la decisión del gobierno por la de los tribunales
equivale a desplazar el poder allí donde no hay facultad alguna
para su ejercicio. La reserva, y hasta el rechazo, frente a una
juridización y a una casuística perfectamente fijada, se impone,
entre otras razones para que los enemigos de la constitución no
puedan calcular la acción estatal que se desarrolla dentro del
marco constitucional. Aquí se alcanza una frontera para el deber
de la previsión.

144 5. ¿El derecho como una mercancía?

N o se puede ofrecer el «derecho» como una mercancía para

obtener el favor de los electores. Actuar de ese modo es incon­
ciliable con la dignidad del derecho que deriva del hombre.
Ofrecer unos derechos subjetivos cual si de una mercancía se
tratase rebaja el derecho, por cuanto que el legislador o el parti­
do sólo hace resaltar la utilidad momentánea del derecho, y no
su provecho duradero, no la comunicación entre las personas
sino el provecho de los individuos.

200
6. La reserva del derecho

El derecho hace posible la actuación ética, pero no es una

prescripción moral (números 21 y 62). El ordenamiento jurídico
tiene que ser marco, mas no una construcción de valores, que no
se da por satisfecha con las funciones de mediación, estabili­
zación, descargo y orientación, llenándolas además de conte­
nido. En razón de su mismo prestigio el ordenamiento jurídico
tiene que imponerse una limitación. Sin embargo, no se trata de
una renuncia forzada por la necesidad, sino de la configuración
del derecho como ordenamiento de la libertad. También los
órganos políticos tienen que luchar por establecer esa limita­
ción.
Al poder legislativo le incumbe la configuración sobria de la
vida social mediante medidas jurídicas; siempre hay que sopesar
la retirada y anulación de las prescripciones jurídicas, que quizá
resulta más difícil que el cometido de dictar y multiplicar las
ordenanzas. El poder ejecutivo deberá atender a la subsidia-
ridad. El tribunal tiene que comportarse de acuerdo con el prin­
cipio de la autorrestricción judicial, por ejemplo, en el dictamen
sobre juicios periciales contradictorios, cuando él mismo no es
experto en el asunto controvertido ni tampoco respecto de los
objetivos económicos generales, «que se han alcanzado en el
marco de la acción y del enjuiciamiento políticos y que, por
principio, no son accesibles a un examen judicial» (VG Hanno-
ver v. 2.6.1977: DVB1 1978, 79).

Bibliografía: Burger 1989; Dreier 1985; Kirchheimer 1981; Schneider 1988.

201
 II

ECONOM ÍA Y DERECH O

Sin duda que el espíritu emprendedor y la capacidad de ga­

nar dinero rápidamente no están repartidos por igual entre los
hombres; pero todos están capacitados para la actuación jurídi­
ca y para el respeto mutuo. De no haber sido así, jamás habría
podido surgir una comunidad ni habría podido mantenerse
unida (cf. Platón, Protagoras 322d). La igualdad y la diferencia
aparecen en un estado de mayor o menor tensión. El grado
depende de la política jurídica y de su transformación.

145 1. La economía necesita del derecho

El anónimo de Jámblico reconocía la necesidad de un or­

denamiento jurídico para la realidad económica: «... aconteci­
mientos casuales, que afectan al dinero y a la vida, influyen en
situaciones legales sobre los hombres en la forma más venta­
josa... pues que en las situaciones legales los hombres se liberan
de la solicitud más apremiante, en tanto que pueden dedicarse a
la más placentera...» (Capelle 386s).
La economía reclama el ordenamiento jurídico, a fin de ase­
gurar unas decisiones económicas atinadas y poder hacer cálcu­
los pertinentes. El ordenamiento jurídico crea el espacio, que
permite construir sobre las bases del mantenimiento de los con­
tratos y la protección de la propiedad. Baste citar dos ejemplos:
la protección del derecho de propiedad y del derecho del benefi­
cio industrial espolea el espíritu de inventiva e impulsa la seguri­
dad de las exportaciones y del comercio exterior.

202
 El derecho tiene que acomodarse a las necesidades: si a una
sociedad comercial le conviene una rápida circulación de los
productos, habrá de permitirse su adquisición por el no facul­
tado de buena fe; si, por el contrario, se hace hincapié en desta­
car la subordinación de los bienes a las personas, se podrá con­
trolar la adquisición de la propiedad complementariamente por
medio de períodos de prescripción más o menos largos, como
ocurría en el derecho romano. También ayuda a la economía
una sentencia rápida.

2. Posibilidades de abuso 146

a) Es precisamente el conocimiento de la necesidad del que­

hacer económico en la sociedad el que también «produce»
abusos, que hacen indispensable ciertas dependencias. ¿Puede
ser el propio interés, incluso proyectado a largo plazo, la única
frontera del abuso?
Puesto que la economía necesita del derecho, el poder
económico presiona en busca del dominio o neutralización de la
política jurídica. También ahí se sirven del derecho el empre­
sario particular, los sindicatos y las respectivas asociaciones. El
derecho electoral de un censo limitado proporcionó durante
largo tiempo a determinados grupos sociales un poder sobre el
legislativo y dentro del mismo. Y sólo bajo la influencia de una
concepción de Estado social se separaron poder económico y
acceso a los tribunales.
b) A las tentativas por otorgar a todos los ciudadanos una
influencia política lo más igualitaria posible así como su dere­
cho, se reacciona muchas veces en el sentido de desplazar los
centros de decisión y tomar así, fuera de las asociaciones previs­
tas por la constitución, aquellas decisiones que van más allá de la
economía para afectar a la comunidad toda.
c) La política económica puede tender a crearse las condi­
ciones jurídicas adecuadas a los propios negocios. Se disminuye
la inspección estatal, las obligaciones de solicitar licencia se re­
ducen a meras notificaciones, se establece un «tope» de horas
extraordinarias no obligatorio de licencia o la rescisión de los
acuerdos internacionales —el convenio OIT, n° 89 prohíbe el
trabajo nocturno de las mujeres en general— se hace señalando
los «motivos».

203
 d) El desplazamiento del plano legal al contractual resulta a
menudo beneficioso para el interés económico, con lo que la
protección del trabajador, que es de derecho público se convier­
te en asunto de derecho privado, donde el económicamente más
fuerte tiene la palabra.
Repetidas veces puede observarse que desde una determina­
da medida de seguridades jurídicas y de normas de protección
cambia a peor la situación interna de los trabajadores y de sus
condiciones de vida, como pueden ser el despido o la no ad­
misión de trabajadoras o trabajadores. Pero ¿quién o qué de­
ciden la medida de protección, seguridad o cogestión?
Si la norma se entiende como una conexión «si entonces»,
entonces o bien se pone en tela de juicio la misma conexión y si
es posible se rompe, o bien se impide la situación previa del
«si...».
é) ¿Cuáles son las fronteras que se imponen a la economía
en razón del bien común? Desde el punto de vista del descanso
del individuo no hay por qué dejar de trabajar necesariamente el
domingo; pero sí lo es, si se desea una sociedad, que no se divida
en diferentes departamentos estancos, y en la que de cualquier
modo se dé para la mayoría un ritmo común de trabajo y ocio,
de conversación y silencio y un fondo de experiencias comunes.
f) Las grandes potencias industriales y comerciales fuerzan
a los países licenciatarios con presiones económicas o políticas a
la «voluntaria» limitación de las ganancias o a unos orderly mar­
keting agreements, «libremente» estipulados, les impiden el pre­
cio justo y el aprovechamiento de sus ventajas competitivas.

147 3. El derecho necesita de la economía

El ordenamiento jurídico y su funcionamiento cuestan di­

nero.
a) ¿Qué cuesta el tercer poder? Hay que pagar al personal,
como son los jueces, los fiscales, los empleados de la justicia, los
ejecutores, los que velan por el cumplimiento de las obli­
gaciones impuestas, etc. Las instalaciones, como son los edifi­
cios de los tribunales y las instalaciones de ejecución de la justi­
cia hay que mantenerlas y modernizarlas. A esto se suma la
manuntención de los presos, si bien en ciertas circunstancias
cabe defender una participación de los interesados. La promul­

204
gación de una sentencia, como la de una ley o un acto adminis­
trativo requiere asimismo dinero.
b) ¿Son gratuitos el asesoramiento y la declaración jurídica,
que resultan necesarios por causa de la igualdad y libertad de los
ciudadanos? La falta de medios financieros de quienes deman­
dan justicia no debe hacer fracasar la obtención de su derecho.
La medida para la administración de la justicia no es la econo­
mía del sistema jurídico —¿y cómo podría medirse esa eco­
nomía?—, sino que se otorgue a cada uno lo que corresponde
según derecho y con los medios financieros menos costosos.

4. El derecho como un bien económico

a) La exportación de sistemas jurídicos es tan posible como

la de otros «bienes». Se trata a este respecto de crear un marco
estructural adecuado para su exportación (número 145).
b) En la historia europea se ha dado un proceso de desco­
mercialización. En tiempos se llegó a valorar el derecho de pri-
mogenitura por un plato de lentejas. Hoy día ya no se miden en
dinero los cargos públicos, los escaños del parlamento ni, me­
nos aún, las personas en sí (número 108).
c) Determinar la cantidad de dinero con que indemnizar a
un herido o la pena de prisión sólo es posible haciendo muchas
abstracciones, con lo que además falla siempre que se trata de
personas con características especiales.
d) También los costes establecen fronteras. Los procesos
civiles pueden exigir unos gastos superiores al valor de aquello
por lo que se pleitea. Puede establecerse la frontera más baja:
«El pretor no se cuida de asuntos baladíes». El derecho a «lo
suyo» no debe obtenerse a cualquier precio, pero su logro tam­
poco tiene que depender de factores económicos.
e) En el otro extremo de la escala hay daños, que ya no
pueden medirse y cuya sustitución no se impone. Las reparacio­
nes por daños de guerra o de catástrofe se mueven a menudo en
un marco que ya no es posible medir ni restituir. Cuanto mayor
es la injusticia sufrida, tanto menores son las probabilidades de
su resarcimiento. Cuanto más desmedida es la catástrofe tanto
menor es la posibilidad de una reparación adecuada.

Bibliografía: Hegel 1820, §§ 185-227; Locke 1690, V (§§ 25-51); Moles 1988.

205
 III

EL USO ÉTICO DEL DERECHO

148 1. Justicia y equidad

a) Si por justicia se entiende, de acuerdo con la tradición, la

constans et perpetua voluntas ius suum caique tribuendi (Ulpia-
no 1 reg.: Dig. 1. 1. 10), se presupone también un mundo de
necesidades diferentes y de gran complejidad. La justicia permi­
te conocer mejor el ius suum y el arte de aprender a distribuir
(cf. Platón, La república 433 ab), aun por medio de fallos.
La justicia como virtud es una volición. Se dirige a cada
hombre, sin excluir a ninguno. Esa volición se la apropian hasta
las doctrinas del nacionalsocialismo o del Apartheid, ya que a
quienes no quieren designar como hombres los descalifican a la
condición de «infrahombres», hombres inferiores o «seres, que
nunca pueden asumir la plena responsabilidad de sí mismos».
Quien quiere asignar o reconocer a cada uno lo que le co­
rresponde tendrá que hacerlo también una y otra vez respecto
de la misma persona y en todos los futuros encuentros con
todos. Cuanto más auténtica es la ordenación a los otros, tanto
más radical es el rechazo de un obrar que se sigue por la simpa­
tía o la antipatía. Cualquier acto arbitrario, tanto si es excesivo o
tacaño en la asignación, certifica una subordinación falsa.
La justicia tiende a la estabilidad y es permanente, perpetua
et constans. Cuando lo que es justo se logra por azar o se hace
por capricho lo que es necesario, el predicado de acción justa no
resulta adecuado.
La identidad personal se construye con el obrar justo.
b) ¿Cómo ha de entenderse la equidad?, ¿como iustitia ge-

206
neralis, como oposición a la justicia, como supra-justicia, como
justicia de un caso particular? Las interpretaciones del concepto
son muclias. Y de entre las enumeradas es la de la justicia en un
caso particular la que mejor responde a mi concepción de la
equidad. Y la describo como el esfuerzo por introducir un plus
en los factores a favor del interesado, exonerarlo y hacerle más
llevadera la «carga» del derecho. En tanto que corrige la senten­
cia sostenida comúnmente sobre el caso particular y su singula­
ridad, no contradice a la justicia sino que la completa. Así como
el trato amoroso supone el trato justo, y no lo suplanta, así
también ocurre con la equidad respecto de la justicia.
Se procede, por ejemplo, de acuerdo con la equidad, cuando
en los antecedentes de un proceso se introducen e incorporan
unas tentativas de ajuste y reconciliación no previstas por la ley,
se imponen castigos con indulgencia y miramiento y se pro­
curan unas medidas de indemnización generosa.
c) Ahora bien, ¿puede aplicarse la equidad, cuando el or­
denamiento jurídico está concebido con gran apertura? En tal
caso la equidad sería una forma de interpretación necesaria. Pe­
ro nada de eso; también en un sistema jurídico con conceptos
claros y abundante casuística tiene su sitio la equidad. Dejarla
de lado equivaldría a pasar por alto el carácter abstracto que la
misma casuística lleva anejo. Quien piensa que la creciente le­
galización haría innecesaria y superflua la equidad se equivoca
en el alcance de la misma. La equidad no se interesa por el
funcionamiento sin roces del derecho, sino por el manejo más
humano del mismo, no se cuida de la represalia sino de la expre­
sión «de balde» y el comienzo nuevo, ni persigue una genera­
lización sino la atención y respeto a lo particular.

2. Templanza, fortaleza y prudencia 149

Estas tres virtudes, que se refieren más especialmente a la

relación del hombre consigo mismo, las pongo yo en conexión
con la justicia.
a) La persona que es justa practica la templanza. Su campo
de acción es más vasto que el campo de la equidad, porque la
templanza no sólo ha de tenerse en cuenta en la jurisprudencia,
sino también en la labor legislativa y ejecutiva. Pretende mante­
ner una medida a la hora de reclamar los derechos y de imponer

207
unas obligaciones; siempre está dispuesta a rebajar el alcance de
las exigencias en cuestión y a mitigar y moderar la severidad del
juicio. La templanza desaconseja pretender agotar todas las po­
sibilidades de actuación que el derecho permite.
Y es que quien hace valer todas las exigencias arriesga el
cambio de la reglamentación y con ello el empeoramiento de los
verdaderos necesitados. La renuncia a la promulgación de regla­
mentaciones, y no sólo a sus reclamaciones, y la anulación de las
reglamentaciones existentes pueden insinuarse como pertinen­
tes (número 72).
b) La virtud de la fortaleza confiere a la aplicación del dere­
cho una especie de falta de miramientos, sin cuidarse de
opiniones o presiones o de las expectativas, tal vez expuestas
de una manera sutil, que podrían falsear el suum cuique tribue-
re, el dar a cada uno lo suyo.
c) La prudencia es necesaria para sopesar y valorar las cir­
cunstancias de la vida. Es una virtud que tiene en cuenta al otro,
quiere facilitarle el uso de sus derechos y considera todos los
intereses en juego con vistas a la paz. La prudencia se pregunta
por el medio jurídico apropiado y busca el hacer aceptable el
derecho como coordinación.

Bibliografía.-. Erikson 1971; Pieper 1964; Rümelin 1921; Virt 1983.

208
 PA R TE C U A R T A

EL EJE SEG UN D O DE LA FILOSOFÍA DEL DERECH O

 En las partes primera, segunda y tercera del presente ensayo
hemos recorrido el eje primero, que yo he denominado el eje
vertical. En ésta es como si nuestro ensayo se examinase desde
fuera sintiéndose en un campo junto con otros proyectos que
difieren entre sí en sus orígenes, configuración y objetivos.
a) Hay que tomar conocimiento de una sociedad de ideo­
logía pluralista. Quien le presenta su proyecto se manifiesta y
declara a los otros que el ensayo vale en la medida en que des­
arrolla y ahonda el conocimiento. Sobre la verdad del ensayo,
por lo demás, ni es posible adoptar una decisión tajante, ni es
determinante tampoco el número de sus defensores y abogados.
La imposición de un proyecto —¿y por parte de quién?— que­
da tan excluida como inadecuado es el despeje sin lucha del
campo. Exponerse a la contradicción permite averiguar el valor
de la propia posición, y el someterse a los análisis purifica.
b) El ensayo puede empezar por referirse a lo que hay de
inconsistente en otros ensayos y a lo que puede alentar de in­
coherente en los mismos. Si los dos valores de la edad moderna
—según la visión deM . Weber (cf. Steinvorth 1981, 308s) — son
los valores de la consistencia y de la efectividad, hoy conviene
conectar de nuevo con el valor de la consistencia el valor de la
disposición precisa y cerrada de una vida humana.
Formalmente el valor de la consistencia puede llenarse ante
todo y de manera creciente desde unas actitudes de apercibi­
miento de la experiencia y de apertura. El recuerdo tiene que
trabajar contra el olvido, abrir un acceso al pasado, sin aspirar a
un único concepto de futuro sino más bien a una perspectiva

211
múltiple. Las tensiones se negocian. ¿Qué tipo de vida sería la
que careciese de contradicciones? Sólo desde esa apertura a
la pluralidad de la vida humana se echa de ver qué tipo de
unidad cerrada es adecuado a la misma y a qué provocaciones
tiene que enfrentarse.
c) Así como hay que insistir en la lucha por la verdad, así
también salta a la vista en segundo lugar la finitud de las afir­
maciones y la limitación de su posibilidad de certeza. Los apun­
talamientos sobre una tradición, sobre un plan divino para la
creación, sobre la voluntad de la nación, que ya no se clasifica
como una creación humana, o sobre la razón, son apuntala­
mientos que a su vez han de justificarse. Un discurso similar lo
necesita también quien se levanta sobre los hombres y su histo­
ria, y por tanto, sobre sus ideas acerca del derecho. ¿Es aquí
menor el deber de probar?
Por lo demás hasta la acogida de los denominados datos
meramente empíricos depende de las decisiones ideológicas. No
hay que olvidar la dignidad y necesidad de la crítica de cualquier
obra humana. Sobre los ensayos sólo se puede discutir desde la
actitud de una gran cautela frente al ensayo propio.
d) La experiencia demuestra que desde un único principio
último no se puede desarrollar ninguna filosofía social y jurídica
completa (Hoerster 1978, 116). De ahí que el presente ensayo
arranque de la vida, la libertad y las relaciones sociales.
e) En cualquier caso hay que insistir en el procedimiento, es
decir, en una garantía de la libertad de información y de
opinión, de la libertad de resistencia y de una correspondiente
protección de la comunidad políticamente constituida.
Para ello hay que referirse a los valores que cada procedi­
miento presupone y a los que le hacen funcionar. Incluso en el
caso de limitarse a una reglamentación normativa formalizada,
que se toma a pecho la igual estimación, y por tanto, el igual
tratamiento de todos los ciudadanos, es condición previa el re­
conocer al otro y a los otros. Tal condición se distingue de la
admisión de carácter táctico y fáctico del otro (cf. Funke 1961,
79s). Todo indica que la vida se da y discurre desde el supuesto
del reconocimiento, y se vive para avanzar. Lo que tal avance
contiene y lo que o quién lo garantiza es algo que valdría la pena
preguntarse.

Bibliografía: Heyen 1977; Hoerster 1978.

212
 FU EN TES
(por orden cronológico)

Los presocráticos, Die Vorsokratiker. Die Fragmente und Quellenberichte, trad,

e intrude W. Capelle, Stuttgart 1968; ed. cast., Fragmentos presocráticos, trad.
A. Bernabé, Alianza, Madrid 1988.
Heráclito, Heraklit. Fragmente, gr.-aí., ed. preparada por Bruno Snell, Munich-
Zurich 91986; ed. cast., Heráclito. Fragmentos, trad, de J.A . Farré, Orbis,
Barcelona 1984.
Platón, Werke, 8 vols., gr.-al., ed. preparada por Gunther Eigler, Darmstadt
1970ss; ed. cast., Obras completas, trad. F. García Yagüe y otros, Aguilar,
Madrid “ 1991.
Confucio, Kung Futse. Gespräche (lunyü), trad. al. del chino y comentario de
Richard Wilhelm, Jena 1910; ed. cast., Las analectas (conversaciones con los
discípulos), Adiaxs, Barcelona 1982; ed. cat., Diálegs de Confuci, Acuario,
Barcelona 1984.
Aristóteles, Die Nikomachische Ethik, trad, y ed. preparada por O. Gigon, Mu­
nich 61986; ed. cast., Ética a Nicómaco, trad. J. Marías y M. Araujo, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid 41985.
—, Politik, trad, y prep. O . Gigon, Munich 31978; ed.cast., Política, trad. J.
Marías y M. Araujo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 21983.
Cicerón, Marco Tulio, De re publica. Vom Gemeinwesen, lat.-al., trad, y prep.
K. Büchner, Stuttgart 1981; ed. cast., La república, trad. R. Pérez Delgado,
Aguilar, Madrid, 1980.
—, Vom rechten Handeln, lat.-al., ed. preparada por K. Büchner, Zurich-Stutt-
gart 21964; ed. cast., Los oficios, trad. M. de Valbuena, Espasa-Calpe, Madrid
s1980.
Plutarco, Lebensbeschreibungen. Gesamtausgabe, intr. de Otto Seel, vol. 1, Mu­
nich 1964; ed. cast., Vidas paralelas, trad. A. Ranz Romanillos, Planeta, Bar­
celona 1990.
Isidoro de Sevilla, Etymologiarum sive originum libri X X , ed. preparada por
W.M. Lindsay, Oxford 1911; ed. cast., Etimologías, 2 vols., trad. J. Oroz
Reta, Católica, Madrid 1982.
Digesto, Corpus Iuris Civilis, vol. 1, ed. Th. Mommsen, 1872; retract. P. Krüger,
1908 (reproducción fotomecánica de la ed. 1954), Dublín-Zurich 1973; vol. 2:
Codex.

213
Liber Extra, ed. E. Friedberg, en Corpus Juris Canonici, Pars Secunda (reimpre­
sión de la ed. Leipzig 1881), Graz 1959, 2-928.
Tomás de Aquino, Opera omnia, ed. Leonina, Roma 1882ss.
Marsilio de Padua, Der Verteidiger des Friedens (Defensor pacis), trad. W.
Kunzmann, rev. e intr. H. Kusch, partes I y II, Darmstadt 1958; ed. cast., El
defensor de la paz, trad. L. Martínez Gómez, Tecnos, Madrid 1989.
Nicolás de Cusa, De concordantia catbolica libri tres, texto revisado por G.
Kallen, Hamburgo 1963; ed. cast., De concordancia católica o sobre la unión
de los cristianos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1987.
Till Eulenspiegel, texto revisado por Hans Willy Mertens a partir de las ediciones
más antiguas de 1515 y 1519, Hamm (Westfalia), s.a.; ed. cast., trad. F. de
Romañá Gelada, La Gaya Ciencia, Barcelona 1979; ed. cat., trad. A. Jane,
Barcanova, Barcelona 1985.
Maquiavelo, Nicolás, Der Fürst, ed. preparada por R. Zorn, Stuttgart 61978; ed.
cast., El principe, trad. M.A. Granada, Alianza, Madrid 101991; ed. cat., El
princep, trad. J. Moners Sinyol, Laia, Barcelona 21988.
—, Gedanken über Politik und Staatsführung, ed. preparada por R. Zorn, Stutt­
gart 1977; ed. cast., Discursos sobre la primera década de Tito Livio, trad. A.
Martínez Arancón, Alianza, Madrid 1987.
Montaigne, Michel de, Essais, selección y trad. Herbert Lüthy, Zurich 1953; ed.
cast., Ensayos, 3 vols., trad. D. Picazo y A. Montojo, Cátedra, Madrid 1987;
ed. cat., Assaigs, trad. A.-Ll. Ferrer, Edicions 62, Barcelona 1984.
Suárez, Francisco, Tractatus de legibus et legislatore Deo, en Opera omnia, voi.
5, ed. preparada por C. Berton, París 1856; Tratado de las leyes y de Dios
legislador, 6 vols., lat.-cast., ed. preparada por J.R . Eguillor, Centro de Estu­
dios Constitucionales, Madrid.
Pascal, Blaise, Gedanken, selección, trad, e intr. de E. Wasmuth, Stuttgart 1956;
ed. cast., Pensamientos, trad. Eugenio d’Ors, Iberia, Barcelona 31976.
Hobbes, Thomas, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines bürgerlichen
und kirchlichen Staates, trad. W. Euchner, intro. Iring Fetscher, Francfort-
Berlin-Viena 1976; ed. cast., Leviatani la materia, forma y poder de un Esta­
do eclesiástico y civil, trad. C. Mellizo, Alianza, Madrid 1989; ed. cat., Levia-
tan o la matèria, forma i poder d’una república eclesiástica i civil, Universität
de Valéncia, Valencia 1990.
Locke, John, Über den menschlichen Verstand in 4 Büchern, ed. preparada por
Carl Winckler (1911), Hamburgo 1968; ed. cast., Ensayo sobre el enten­
dimiento humano, 2 vols., trad. E. Rábade y S. García, Editora Nacional,
Madrid 1980.
—, Über die Regierung, trad. D. Tidow, epílogo de P.C. Mayer-Tasch, Stuttgart
1974; ed. cast., Ensayo sobre el gobierno civil, trad. A. Lázaro Ros, Aguilar,
Madrid 1990; ed. cat., Assaig sobre el govern civil, trad. J. Medina y J. Sellent,
Laia, Barcelona 1983.
Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, Baron de, De Vesprit des lois, en
Oeuvres complètes, voi. 2, París 1949; ed. cast., Del espíritu de las leyes, trad.
P. de Vega, Tecnos, Madrid 21980; ed. cat., L*esperii de les liéis, 2 vols.,
trad. J. Negre Rigol, Edicions 62, Barcelona 1983.
Rousseau, Jean-Jacques, Discours sur l’origine et les fondements de Vinégalité
parmi les hommes, en Oeuvres complètes, ed. preparada por B. Gagnebin y
M. Raymond, voi. 3, Paris 1964,109-123; ed. cast., Discurso sobre el origen de
la desigualdad entre los hombres, trad. J. López, Ediciones Aguilar, Madrid
1973.

214
—, Schriften zur Kulturkritik (dos discursos de 1750 y 1755), ed. preparada por
K. Wiegand, Hamburgo 21971.
—, Du contrat soáal ou Principes du droit politique, en Oeuvres complètes, ed.
preparada por B. Gagnebin y M. Raymond, vol. 3, Paris 1964, 347-470;
ed. al., Der Gesellschaftsvertrag oder Die Gründsätze des Staatsrechts, trad.
H. Denhardt, epílogo de H. Weinstock, Stuttgart 1971; ed. cast., El contrato
social, trad. M.J. Villaverde, Tecnos, Madrid 1988.
Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten, en Akademie-Ausgabe, vol. 6, Berlin
1907, 203-493; ed. cast., La metafísica de las costumbres, trad. A. Cortina
Orts y J. Conill Sancho, Tecnos, Madrid 1989.
Savigny, Friedrich Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschafty Heidelberg 1814; reimpreso en J. Stern (dir.), Thibaut
und Savigny. Ein programmatischer Rechtsstreit au f Grund ihrer Schriften,
Berlin 1914; reimpresión Darmstadt 1959.
Hegel, Georg W. Fr., Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht
uns Staatswissenschaften im Grundrisse y en id., Werke in zwanzig Bänden,
ed. preparada por E. Moldenhauer y K.M. Michel, vol. 7, Francfort 1976; ed.
cast., Principios de la filosofía del derecho, trad. J.L . Vernal, Edhasa, Barce­
lona 1988.
—, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften (1830), en id., Werke in
zwanzig Bändeny ed. preparada por E. Moldenhauer y K.M. Michel, vols.
8-10, Francfort 1970.
Tocqueville, Alexis de, Über die Demokratie in Amerikaytrad. y preparación de
J.P. Meyer, Munich 1976; ed. cast., La democracia en América, 2 vols., trad.
D. Sánchez de Aleu, Alianza, Madrid 31989.
Austin, John, The Providence o f Jurisprudence Determined (1832) junto con The
Uses of the study of Jurisprudence (1863), ed. preparada por H .L.A . Hart,
Londres 1954; ed. cast., Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia y
trad. F. Gonzalez Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 21981.
Comte, Auguste, Soziologie, 3 vols., trad. V. Dorn, Jena 21923.
—, Sociologie. Textes choisies, selección de Jean Laubier, Paris 1957 («Les Grands
Textes»).
—, Système de politique positive ou traité de sociologie instituant la religion de
l’humanité (incluye: Discours préliminaire sur l’ensemble du positivisme), 4
vols., Paris 1851-1854.
—, Oeuvres choisiesy selección e intr. de Henri Gouhier, Paris, s.a.
—, Der Positivismus in seinem Wesen und seiner Bedeutung, trad. E. Roschlau,
Leipzig 1894.
Marx, Karl y Engels, Friedrich, Marx-Engels-Werke (MEW), Berlin 196Iss.
Dostoievsky, Fedor M., Der Jüngling, trad. E.K. Rahsin, Munich 1922; ed. cast.,
El adolescente, trad. M. Orta Manzano, Juventud, Barcelona 1987.
—, Tagebuch eines Schriftstellers, vol. 1 (1873), trad. Alexander Eliasberg, Munich
1922; ed. cast., Diario de un escritor, Espasa-Calpe, Madrid.
Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der versthehenden Sozio­
logie, ed. preparada por J. Winckelmann, vol. 1, parte primera, Tubinga
41956.
—, Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie, 2 vols., Tubinga 61972 y 61978;
ed. cast. Ensayos sobre sociología de la religión, trad. J. Almaraz y J. Caraba-
ña, 3 vols., Taurus, Madrid 21984.
Radbruch, Gustav, Der Mensch im Recht. Ausgewählte Vorträge und Aufsätze
über Grundfragen des Rechts, Gotinga 21961.

215
—, Rechtsphilosophie, ed. publicada después de la muerte del autor, preparación
e introducción biográfica de Erik Wolf, Stuttgart 61963; ed. c a s t Filosofía del
derecho, Edersa, Madrid.
Kelsen, Hans, Was ist Gerechtigkeit?, Viena 1953; ed. cast., ¿Qué es justicia?,
trad. A. Casamiglia, Ariel, Barcelona 1982.
—, Die Reine Rechtslehre, Viena 21960; ed. cat. Teoría pura del drei, trad. J.
Leita, 2 vols., Edicions 62, Barcelona 1988.
Hart, Herbert L.A ., Der Begriff des Rechts, Francfort 1973; ed. or., The Concept
of Law, Oxford 1961.
Hoerster, Norbert (dir.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Stutt­
gart 1987.
Rawls, John, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Francfort 1979; ed. or., A Theory
ofJustice, Harvard 1971; ed. cast., Teoría de la justicia, trad. M.D. González,
Fondo de Cultura Económica, Madrid 1979.

216
 B IB L IO G R A F ÍA

Adorno, Theodor W. y Horkheimer, Max, Dialektik der Aufklärung. Philoso­

phische Fragmente (1944), en Gesammelte Schriften, vol. 3, Francfort 1981.
Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des ratio­
nalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Francfort 1979;
vers. cast., Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Consti­
tucionales, Madrid 1989.
Alwart, Heiner, Recht und Handlung. Die Rechtsphilosophie in ihrer Entwick­
lung vom Naturrechtsdenken und vom Positivismus zu einer analytischen
Hermeneutik des Rechts, Tubinga 1987.
Arendt, Hannah, Fragwürdige Traditionsbestände im politischen Denken der
Gegenwart, Francfort 1957.
—, Macht und Gewalt, Munich 1970.
—, Vita activa oder Vom tätigen Leben, Munich 31983.
Aubry, Octave, Die Französische Revolution, vol. 1: Die Zertrümmerung des
Königtums; vol. 2: Die Republik, Erlenbach-Zurich 1948; vers. cast., La re­
volución francesa, 2 vols., Luis de Caralt, Barcelona 1962.
Baczko, Bronislaw, Comment sortir de la Terreur. Thermidor et la Révolution,
Paris 1989.
Baratta, Alessandro, Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus. Gedanken zu
einer «naturrechtlichen» Apologie des Rechtspositivismus, «Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie» (ARSP) LIV (1968) 325-350.
Bassenge, Friedrich, Das Versprechen. Ein Beitrag zur Philosophie der Sittlich­
keit und des Rechts, Berlin 1930.
Basso, Lelio, Gesellschaftsformation und Staatsform. Drei Aufsätze. Nachwort
von Oskar Negt, Francfoij 1975.
Batscha, Zwi (dir.), Materialien zu Kants Rechtsphilosophie, Francfort 1976.
Behrends, Okko, «Treu und Glauben. Zu den christlichen Grundlagen der Wil­
lenstheorie im heutigen Vertragsrecht», en Dilcher, Gerhard y Statt, Ilse
(dirs.), Christentum und modernes Recht. Beiträge zum Problem der Säkula­
risation, Francfort 1984, 255-303.
Bergson, Henri, Die beiden Quellen der Moral und der Religion, Friburgo 1980;
ed. or., Le deux sources de la morale et de la Religion, Paris 1932.
Beyer, Wilhelm R ., Norm-Probleme in Hegels Rechtsphilosophie, ARSP L (1964)
561-580.

217
Blankenburg, Erhard, Über die Unwirksamkeit von Gesetzen, ARSP LXIII
(1977) 31-58.
Blasius, Dirk, Geschichte der politischen Kriminalität in Deutschland 1880-1980.
Eine Studie zu Justiz und Staatsverbrechen, Francfort 1983.
Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Staat, Gesellschaft, Freiheit, Francfort 1976.
Böckle, Franz, Christliche Glaube und Naturrecht, «hirschberg» 20 (1967)
302-305.
— y Böckenförde, Etnst-Wolfgang, Naturrecht in der Kritik, Maguncia 1973.
Brandt, Reinhard (dir), Rechtsphilosophie der Aufklärung. Symposium Wolfen­
büttel 1981, Berlin-Nueva York 1982.
—, «Das Erlaubnisgesetz, oder: Vernunft und Geschichte in Kants Rechtslehre»,
en id. (dir.), Rechtsphilosophie der Aufklärung, Berlin-Nueva York 1982,
233-328.
Braun, Edmund y Rademacher, Hans (dirs.), Wissenschaftstheoretisches Lexikon,
Graz-Viena-Colonia 1978.
Brieskorn, Norbert, Verzicht und Unverzichtbarkeit im Recht. Untersuchungen
zu den historischen und philosophischen Grundlagen, Stuttgart 1988.
Brinz, Alois, Lehrbuch der Pandekten, vols. I-IV, Erlangen 21873-1892.
Büchner, Karl, Römertum. Versuch einer Wessensbestimmung, Stuttgart 1980.
Burger, Rudolf, Vermessungen. Essays zur Destruktion der Geschichte, Viena
1989.
Cassirer, Ernst, Vom Wesen und Werden des Naturrechts, «Zeitschrift für Rechts­
philosophie in Lehre und Praxis» 6 (1932/1934) 1-27.
Carvanos, Constantine, The classical Theory of Relations. A study in the Meta-
physics of Plato, Aristotle and Thomism, Beimont (Mass.) 1975.
Cranston, Maurice, What are human rights?, Londrcs 1973.
Creifelds, Carl y Meyer-Gossner, Lutz (dirs.), Rechtswörterbuch, Munich 91988,
ed. revisada.
Cremades, Juan, Rechtstheorie und Rechtspraxis, ARSP LVI (1970) 1-42.
Del Vecchio, Giorgio, Die Gerechtigkeit, Basilea 21950.
—, Überblick über die verschiedenen Richtungen der Rechtsphilosophie in neue­
rer Zeit, ARSP XLVII (1961) 203-212.
Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans
Kelsen, Baden-Baden 1986.
Dreier, Ralf, Recht —Moral— Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Francfort
1981.
—, Der Rechtsstaat im Spannungsverhältnis zwischen Gesetz und Recht, «Juris­
tenzeitung» 40 (1985) 353-359.
—, Der Begriff des Rechts, «Neue Juristische Wochenschrift» 39 (1986) 890-896.
Dux, Günter, Strukturwandel der Legitimation, Friburgo-Munich 1976.
Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Londres 1986.
Ebbinghaus, Julius, Gesammelte Aufsätze, Vorträge und Reden, Darmstadt
1968.
—, Das Kantische System der Rechte des Menschen und Bürgers in seiner ge­
schichtlichen und aktuellen Bedeutung, ARSP L (1964) 23-55.
Eley, Lothar, «Positivismus», en E. Braun y H. Radermacher (dirs.), Wissen­
schaftstheoretisches Lexikon, Gra/.-Viena-Colonia 1978, 426-432.
Engelkamp, Paul, «Spieltheorie», en Staatslexikon en 5 vols. de la Görres-Gesell-
schaft, vol. 5, Friburgo-Basilea-Viena 71989, 113-114, ed. completamente re­
visada.
Englis, Karel, Die Norm ist kein Urteil, ARSP L (1964) 305-316.

218
Erikson, Erik H ., Einsicht und Verantwortung. Die Rolle des Ethischen in der
Psychoanalyse, Francfort 1971; ed. or. Insigbt and responsability, Nueva
York 1964.
Eschenburg, Theodor, Über Autorität, Francfort 1965.
Fahrenbach, Hans, «Mensch», en Krings, Hermann (dir.), Handbuch philoso­
phischer Grundbegriffe, Munich 1973, 888-913; vers. cast., «Hombre», en
Krings, H. (dir.), Conceptosfundamentales de filosofía, vol. 2, Herder, Barce­
lona 1978, 276-302.
Fechner, Erich, Rechtsphilosophie. Soziologie und Metaphysik des Rechts, Tubin-
ga 1956.
Fetscher, Iring, introducción a Thomas Hobbes, Leviathan (edición prepa­
rada y con introducción de I. Fetscher), Francfort-Berlín-Viena 1976,
IX-LXIV.
Fiedler, Herbert, Mathematik und moderne Logik, ARSP XLVII (1961)
553-568.
—, juristische Logik in mathematischer Sicht. Einige Bemerkungen und Beispiele,
ARSP LII (1966) 93-116.
Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, vol.
1: Frühe und religiöse Rechte. Romanischer Rechtskreis, Tubinga 1975.
Finer, Samuel E., The Man on Horseback. The Role o f the Military in Politics,
Londres 1962.
Foucault, Michel, Überwachen und Strafen, Francfort 1975; vers. cast., Vigilary
castigar, Siglo XXI, Madrid 71990.
—, Mikrophysik der Macht, Berlin 1976; vers. cast., Microfísica del poder,
Ediciones de la Piqueta, Madrid 21979.
Funke, Gerhard, Ethos: Gewohnheit, Sitte, Sittlichkeit, ARSP XLVII (1961)
1-80.
Galtung, Johan, Strukturelle Gewalt. Beiträge zur Friedens- und Konfliktfor­
schung, Hamburgo-Reinbek 1978.
Geddert, Heinrich, Recht und Moral. Zum Sinn eines alten Problems, «Schriften
zur Rechtstheorie» 111, Berlin 1984.
Gemmingen, Hans Dieter Frhr. v., Strafrecht im Geiste Adolf Hitlers, Heidel­
berg 1933.
Gethmann, Carl F,, Deontische Logik, en E. Braun y H. Radermacher (dirs.),
Wissenschaftstheoretisches Lexikon, Graz-Viena-Colonia 197S, 115-117.
Gigon, Olof y Fischer, Michael W. (dirs.), Antike Rechts- und Sozialphilosophie,
«Salzburger Schriften zur Rechts-, Staats- und Sozialphilosophie», vol, 6,
Francfort-Berna-Nueva York-Paris 1988.
Gneuss, Christian y Kocka, Jürgen (dirs.), Max Weber. Ein Symposion, Munich
1988.
Grathoff, Richard, Über die Einfalt der Systeme in der Vielfalt der Lebenswelt.
Eine Antwort au f Niklas Luhmann, ARSP LXXIII (1987) 251-263.
Habermas, Jürgen y Luhmann, Niklas, Theorie der Gesellschaft oder Sozial­
technologie. Was leistet die Systemforschung?, Francfort 1974.
Habermas, Jürgen, Theorie des kommunikativen Handelns, vol. 1: Handlungs­
rationalität und gesellschaftliche Rationalisierung-, vol. 2: Zur Kritik der
funktionalistischen Vernunft, Francfort 21982; vers. cast., Teoría de la acción
comunicativa, 2. vols., Taurus, Madrid 21988.
Hacker, Peter M.S., Bentham’s Theory of Action and Intention. ARSP LXII
(1976) 89-110.
Haeffner, Gerd, Philosophische Anthropologie, -Grundkurs Philosophie» 1,

219
 Stuttgart-Berlín-Colonia 21989; vers, cast., Antropología filosófica, «Curso
fundamental de filosofía» 1, Herder, Barcelona 1986.
Haksar, Vinit, The Nature of Rights, ARSP LXIV (1978) 183-204.
Haré, Richard M., Freiheit und Vernunft, Düsseldorf 1973; ed. or., Freedom and
Reason, Londres-Oxford-Nueva York 1963.
Hart, Herbert L.A ., Recht und Moral, ed. traducida del inglés e introducida por
Norbert Hoerster, Gotinga 1971.
—, The morality of the criminal law. Two lectures, Oxford-Londres 1965.
Hegseimann, Rainer, «Empirismus», en E. Braun y H. Radermacher (dirs.),
Wissenschaftstheoretisches Lexikon, Graz-Viena-Colonia 1978, 126-127.
Heidsieck, François, La vertu de justice, Paris 1970.
Heinrichs, Johannes, Freiheit - Sozialismus - Christentum. Um eine kommu­
nikative Gesellschaft, Bonn 1978.
Heller, Hermann, Staatslehre (ed. a cargo de Gerhart Niemeyer), Leiden 1934.
Henke, Wilhelm, Recht und Staat. Grundlagen der Jurisprudenz, Tubinga 1988.
Henkel, Heinrich, Einführung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen des Rechts,
Munich 21977; vers, cast., Introducción a la filosofía del derecho, Taurus,
Madrid.
Heyen, Erk V., Probleme einer «Ethik öffentlicher Entscheidungsprozesse» ,
ARSP LXIII (1977) 261-266.
Heyland, Carl, Das Widerstandsrecht deis Volkes gegen verfassungswidrige
Ausübung der Staatsgewalt im neuen deutschen Verfassungsrecht, Tubinga
1950.
Höffe, Otfried, Strategien der Humanität, Munich 1987.
—, Naturrecht - ohne naturalistischen Fehlschluss. Ein rechtsphilosophisches Pro­
gramm («Klagenfurter Beiträge zur Philosophie», colección dirigida por J.
Huber y Th. Macho), Viena 1980.
—, Politische Gerechtigkeit. Grundlegung einer kritischen Philosophie von Recht
und Staat, Francfort 1987.
Hoerster, Norbert, Zum Problem der Ableitung eines Sollens aus einem Sein in
der analytischen Moralphilosophie, ARSP LV (1969) 11-39.
—, Zur logischen Möglichkeit des Rechtspositivismus, ARSP LVI (1970) 43-59.
—, Rez.-v. Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, Oxford 1974, ARSP
LXIV (1978) 114-116.
—, Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, «Juristische Schulung»
(JuS) 27 (1987) 181-188.
Hofmann, Hasso, Natur und Naturschutz im Spiegel des Verfassungsrechts, «Ju­
ristenzeitung» 43 (1988) 265-278.
Hruschka, Joachim, Zum Problem der Verbindlichkeit von Rechtsnormen. Die
Thesen Rupert Schreibers von der « Unverbindlichkeit der Verbindlichkeit»,
ARSP LIV (1968) 159-178.
Huizinga, Johan, Homo ludens. Versuch einer Bestimmung des Spielelementes
der Kultur, Amsterdam 1939; vers, cast., Homo ludens, Alianza, Madrid
41990.
Jellinek, Georg, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe,
Viena 1878.
—, System der subjektiven öffentlichen Rechte (reimpresión de la ed. 21905),
Darmstadt 1963.
—, Allgemeine Staatslehre, Berlin 31914.
Kantorowicz, Hermann U. (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissen­
schaft, Heidelberg 1906.

220
—, Zur Lehre vom richtigen Recht, Berlin-Leipzig 1909,
Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische
Untersuchung, Heidelberg 1961.
— (dir.), Widerstandsrecht, Darmstadt 1972 («Wege der Forschung», voi.
CLXXIII).
—, Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der Relationen.
Grundlegung einer personalen Rechtstheorie, «Rechtstheorie» 17 (1986)
257-276.
— y Hassemer, Winfried (dirs.), Einführung in die Rechtsphilosophie und
Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg-Karlsruhe 51989, ed. revisada.
Kerber, Walter, «Gerechtigkeit» en F. Böckle y otros autores (dirs.), Christlicher
Glaube in moderner Gesellschaft, voi. 17, Friburgo-Basilea-Viena 21981,
8-11, 20-75; vers, cast., «Justicia», en F. Böckle y otros autores (dirs.), Fe
cristiana y sociedad moderna, Ediciones SM, Madrid 1986.
Kersting, Wolfgang, Wohlgeordnete Freiheit. Immanuel Kants Rechts- und
Staatsphilosophie, Berlin-Nueva York 1984 («Quellen und Studien zur Philo­
sophie» 20).
Kimmei, Hans, die Aktualität Kelsens, ARSP XLVII (1961) 289-299.
Kimminich, Otto, Einführung in das Völkerrecht, Pullach (Munich) 1975.
Kirchheimer, Otto, Politische Justiz. Verwendung juristischer Verfahrensmög-
lichkeiten zu politischen Zwecken, Neuwied 1965.
—, Politische Herrschaft. Fünf Beiträge zur Lehre vom Staat, Francfort 41981.
Klami, Hannu Tapani, «Multirationalität und der juristische Diskurs. Betrach­
tungen zur Logik des Rechts», en Krawietz, Werner y Ott, Werner (dirs.),
Formalismus und Phänomenologie im Rechtsdenken der Gegenwart. Festgabe
für Alois Trailer zum 80. Geburtstag, Berlin-Munich 1987, 215-228.
Klaus, Georg, Spieltheorie in philosophischer Sicht, Berlin 1968.
Korthals-Beyerlein, Gabriele, Soziale Normen. Begriffliche Explikation und
Grundlagen empirischer Erfassung, Munich 1979.
Krawietz, Werner y otros autores, Theorie der Normen. Festgabe für O. Wein­
berger, Berlin 1984.
Krawietz, Werner y Ott, Werner (dirs.), Formalismus und Phänomenologie im
Rechtsdenken der Gegenwart. Festgabe für Alois Trollerzum 80. Geburtstag,
Berlin-Munich 1987.
Krawietz, Werner, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus? Eine kritische
Auseinandersetzung mit dem Begriff des Rechts bei R alf Dreier und Norbert
Hoerster, «Rechtstheorie» 18 (1987), 209-254.
Krempel, A., La doctrine de la relation chez saint Thomas. Exposé historique et
systématique, Paris 1952.
Kriele, Martin, Recht und praktische Vernunft, Gotinga 1979 («Kleine Vanden-
hoeck-Reihe» 1453).
Krings, Hermann, Ordo. Philosophisch-historische Grundlegung einer abendlän­
dischen Idee, Halle (Saale) 1941.
—, System und Freiheit. Gesammelte Aufsätze, Friburgo-Munich 1980.
Kronman, Anthonv T., Max Weber, Londres 1983.
Küchenhoff, Günther, Naturrecht und Liebesrecht, Hildesheim 21962.
—, Rechtsbesinnung. Eine Rechtsphilosophie, Gotinga 1973.
Kühnhardt, Ludger, Die Universalität der Menschenrechte. Studie zur ideen- ■
geschichtlichen Bestimmung eines politischen Schlüsselbegriffs, Munich 1987.
Kuhlmann, Hartmut, Aufnahme der Mitgeschöpflichkeit im Grundgesetz?, «Ju­
ristenzeitung» 45 (199C) 162-175.

221
Kussbach, Erich, Recht und Kultur. Der Rechtsbegriff bei Huizinga, ARSP LIV
(1968) 179-216.
Lachance, Louis O .P ., Le concept de droit selon Aristote et S. Thomas, Montreal
21948.
Landau, Peter, Hegels Begründung des Vertragsrechts, ARSP LIX (1973)
117-137.
Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Munich 51983; vers, cast.,
Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona 21980.
—, Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, Munich 1979; vers, cast.,
Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Cívitas, Madrid 1985.
Ledig, Gerhard, Philosophie der Strafe bei Dante und Dostojewski, Weimar
1935.
Legaz y Lacambra, Luis, Rechtsphilosophie, Neuwied-Berlin-Spandau 1965; ed.
or., Filosofía del derecho, Bosch, Barcelona 1961, 51979.
—, Die soziale Struktur und die Formen des Rechts, ARSP, suplemento n° 38
(1960) 15-37.
Leser, Norbert, Sozialphilosophie, Viena-Colonia 1984.
Liebrucks, Bruno, Wege zum Bewusstsein. Sprache und Dialektik in den ihnen
von Kant und Marx versagten, von Hegel eröffneten Räumen, Francfort 1966
(«Sprache und Bewusstsein», vol. 3).
Luf, Gerhard, Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken
Immanuel Kants, Viena-Nueva York 1978 («Forschungen aus Staat und
Recht» 42).
Maihofer, Werner (dir.), Naturrccht oder Rechtspositivismus?, Darmstadt 1962
(«Wege der Forschung», vol. XVI).
— (dir.), Begriff und Wesen des Rechts, Darmstadt 1973 («Wege der Forschung»,
vol. LXXIX).
Marcic, René, Geschichte der Rechtsphilosophie. Schwerpunkte - Kontrapunkte,
Friburgo 1971.
Marquard, Odo, Hegel und das Sollen, «Philosophisches Jahrbuch» 72 (1964)
103-119.
Mazurek, Per, «Analytische Rechtstheorie», en Kaufmann, Arthur y Hassemer,
Winfried (dirs.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Ge­
genwart, Heidelberg-Karlsruhe 519S9, 293-305.
Menne, Albert, «Zum logisch-ontologischen Status von Gesetzen» (resumen), en
P, Trappe, Zeitgenössische Rechtskonzeptionen (IX Congreso mundial IVR),
ARSP, suplemento vol. 1, parte 1, Wiesbaden 1982, 198s.
Mever-Hesemann, W., Rezensionsabhandlung. Abschied vom sogenannten
'Rechtsgefühl, ARSP 73 (1987) 405-411.
Moles, Robert N. (dir.), Law and Economics (Assoc. for Legal and Social Philo-
sophv IVR, Belfast 1987), Stuttgart 1988 (ARSP, suplemento n° 34).
Morscher, Edgar y Zecha, Gerhard, Wozu deontische Logik?, ARSP LVIII
(1972) 363-378.
Murhard, Friedrich, Über Widerstand, Empörung und Zwangsübung der Staats­
bürger gegen die bestehende Staatsgewalt in sittlicher und. rechtlicher Bezie­
hung. Allgemeine Revision der Lehren und Meinungen über diesen Gegen­
stand (reimpresión de la ed. de Braunschweig 1832), Aalen 1969.
Naucke, Wolfgang, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, Francfort 21986 («Ju­
ristische Lernbücher» 19).
Negt, Oskar y Kluge, Alexander, Geschichte und Eigensinn, Francfort 1981.
Neumann, John v. y Morgenstern, Oskar, Spieltheorie und wirtschaftliches Ver­

il!
 hältnis (con la colaboración de J. Docquier, ed. preparada por F. Sommer)
Würzburgo 31973; ed. or., Theory of Games and Economic Bebavior, Prin-
ceton (N .J.) 31953.
Noll, Peter, Gesetzgebungslehre, Hamburgo-Reinbek 1973 («rororo Studium»,
dir. E. Grassi).
Oberer, Hariolf, «Praxisgeltung und Rechtsgeltung», en Karl Bärthlein y Gerd
Wolandt (dirs.), Lehrstücke der praktischen Philosophie und der Ästhetik,
Basilea-Stuttgart 1977.
Obermayer, Klaus, Über das Rechtsgefühl, «Juristenzeitung» 41 (1986) 1-5.
Ott, Walter, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung au f der Grundlage
eines juristischen Pragmatismus, Berlin 1976.
Patzig, Günther, «Positivismus», en Die Religion in Geschichte und Gegenwart,
vol. 5, Tubinga 31961, 473-476.
—, Ethik ohne Metaphysik, Gotinga 1971.
—, «Die Begründung moralischer Normen», en id., E. Scheibe y W. Wieland
(dirs.), Logik. Ethik. Theorie der Geisteswissenschaften (XI Congreso
Alemán de Filosofía, celebrado en Gotinga los días 5-9 de octubre de 1975),
Hamburgo 1977, 7-19.
Pawlowski, Hans-Martin, Die Aufgabe des Richters bei der Bestimmung des
Verhältnisses von Recht, Sittlichkeit und Moral, ARSP L (1964) 503-519.
Pereiman, Chaim, Über die Gerechtigkeit. Fünf Vorlesungen, ARSP LI (1965)
167-231.
—, Juristische Logik als Argumentationslehre, Friburgo-Munich 1979; ed. or.,
Logique juridique, Paris 1976; vers. cast., Lógica jurídica, Civitas, Madrid
1988.
Petev, Valentin, Kritik der marxistisch-sozialistischen Rechts- und Staatsphiloso­
phie, Berlin 1989 («Münsterer Beiträge zur Rechtswissenschaft» 37).
Peukert, Detlev J.K ., Max Webers Diagnose der Moderne, Gotinga 1989.
Philipps, Lothar, Rechtliche Regelung und formale Logik, ARSP L (1964)
317-329.
—, Sinn und Struktur der Normlogik, ARSP LII (1966) 195-219.
Pieper, Josef, Das Viergespann. Klugheit, Gerechtigkeit, Tapferkeit, Mass, Mu­
nich 1964; vers. cast., Justicia y fortaleza, Rialp, Madrid; Prudencia y tem­
planza, ibid.
Popper, Karl R. y Eccles John C ., Das Ich und sein Gehirn, Munich-Zurich
1982; vers. cast., Yo y su cerebro, Labor, Barcelona 1985.
Preuss, Ulrich K., Die Internalisierung des Subjekts. Zur Kritik der Funktions­
weise des subjektiven Rechts, Francfort 1979.
—, Politische Verantwortung und Bürgerloyalität. Von den Grenzen der Verfas­
sung und des Gehorsams in der Demokratie, Francfort 1986.
Reich, Norbert (dir.), Marxistische und sozialistische Rechtstheorie, Francfort
1972.
Reik, Theodor, Geständniszwang und Strafbedürfnis, Leipzig 1925.
Reiner, Hans, Selbstbestimmungsrecht und Demokratie, ARSP XLVII (1961)
477-502.
—, Grundlagen, Grundsätze und Einzelnormen des Naturrechts, Friburgo-Mu­
nich 1964.
—, «Ethos», en Historisches Wörterbuch der Philosophie, vol. 2, Darmstadt 1972,
812-815.
Rendón Vásquez, Jorge, El derecho como norma y relación social. Introducáón al
derecho, Lima 1984.

223
Ricken, Friedo, Allgemeine Ethik, Stuttgart-Berlin-Colonia 21989; vers. cast.,
Ética general, Herder, Barcelona 1987.
Riedel, Manfred (dir.), Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie, 2 vols., Franc­
fort 1975.
Riezler, Erwin, Das Rechtsgefühl - Rechtspsychologische Betrachtungen, Munich
21946.
Ritter, Joachim, Metaphysik und Polititk, Francfort 1969.
Rodingen, Hubert, Ansätze zu einer sprachkritischen Rechtstheorie, ARSP LVIII
(1972) 161-183.
Rodlecke, Gerd (dir.), Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie?, Darmstadt 1988
(«Wege der Forschung», vol. 644).
Rombach, Heinrich, Substanz, System, Struktur, 2 vols., Friburgo 1965 y 1966.
Rommen, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, Munich 21947.
Rossi, Pietro, Vom Historismus zur historischen Sozialwissenschaft. Heidelberger
Max Weber-Vorlesung 1985, Francfort 1987.
Rümelin, Gustav, Rechtsgefühl und Gerechtigkeit, Tubinga 1875.
—, «Über das Rechtsgefühl» (discurso pronunciado en ocasión de su investidura
como Canciller de la Universidad de Tubinga, 6 nov. 1871), en id., Reden und
Aufsätze, vol. 1, Friburgo 1875, 62-87.
Rümelin, Max, Die Billigkeit im Recht, Tubinga 1921.
Salomón, Max, Der Begriff der Gerechtigkeit bei Aristoteles nebst einem Anhang
über den Begriff der Tauschgerechtigkeit, Leiden 1937.
Sartorius, Rolf, The Concept of Law, ARSP LII (1966) 161-193.
Schelauske, Hans Dieter, Naturrechtsdiskussion in Deutschland. Ein Überblick
über zwei Jahrzehnte 1945-1965, Colonia 1968.
Schellens, Armin, Das Rechts- und Staatsdenken in der Philosophie von Auguste
Comte (tesis doctoral en prensa), Munich 1965.
Schelsky, Helmut, Ist die Dauerreflexion institutionalisierbar? Zum Thema einer
modernen Religionssoziologie, «Zeitschrift für Evangelische Ethik» 1 (1957)
153-174.
Schiedermair, Rudolf, Juristische Kuriositäten - Ernstes und Heiteres, «Bayeri­
sche Verwaltungsblätter» 31 (1985) 457-461.
Schindler, Dietrich, Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zürich 31950.
Schmidt, Jürgen, Zur Funktion der subjektiven Rechte, ARSP LVII (1971)
383-397.
Schmidt, Siegfried J. (dir.), Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, Franc­
fort 1988,
Schmitt, Carl, Legalität und Legitimität, Munich-Leipzig 1932; vers. cast., Le­
galidad y legitimidad, Aguilar, Madrid,
—, Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei
Corrollarien, Berlin 1963,
—, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburgo 1934.
—, Theorie des Partisanen. Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen,
Berlin 21975.
Schneider, Peter, Dolf Sternberger und der Begriff des Politischen, ARSP LXXIV
(1988) 102-113,
Schnoor, Christian, Kants kategorischer Imperativ als Kriterium der Richtigkeit
des Handelns, Tubinga 1989 («Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhand­
lungen», vol. 67).
Schnur, Roman (dir.), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, Darm­
stadt 21974 («Wege der Forschung», vol. XI).

224
Schröder, Friedrich-Christian, Der Schutz von Staat und Verfassung im Straf­
recht. Eine systematische Darstellung, entwickelt aus Rechtsgeschichte und
Rechtsvergleichung, Munich 1970.
Schubert, Venanz (dir.), Die Französiche Revolution: Wurzeln und Wirkungen.
Eine Ringvorlesung der Universität München, Munich 1989 («Wissenschaft
und Philosophie», vol. 7).
Schulthess, Peter, Relation und Funktion. Eine systematische und entwicklungs­
geschichtliche Untersuchung zur theoretischen Philosophie Kants, Berlin-
Nueva York 1981.
Schwartländer, Johannes (dir.), Modernes Freiheitsethos und Christlicher
Glaube. Beiträge zur juristischen, philosophischen und theologischen Bestim­
mung der Menschenrechte, Munich 1981 («Entwicklung und Frieden: Wis­
senschaftliche Reihe» 24).
Schweitzer, Wolfgang, Verwirklichung des Rechts unter der Verkündigung des
Evangeliums, «Zeitschrift für Evangelische Ethik» 8 (1964) 193-219.
Senger, Hans von, «Einflüsse traditionellen Rechtsdenkens in der Volksrepublik
China», en P. Trappe (dir.), Zeitgenössische Rechtskonzeptionen (IX Congre-
so mundial IVR), ARSP, suplemento vol. 1, parte 2, Wiesbaden 1982, 93-103.
Sherif (Sarif), Muzaffar, The Psychology of social Norms. Introduction by Gard­
ner Murphy, Nueva York-Londres 1966.
Simmel, Georg, Über sociale Differenzierung. Sociologische und psychologische
Untersuchungen, Leipzig 1890.
Sitter, Beat, «Naturrecht in der Perspektive der Philosophie der Existenz M.
Heideggers», en P. Trappe (dir.), Zeitgenössische Rechtskonzeptionen (IX
Congreso mundial IVR), ARSP, supl. vol. 1, parte 2, Wiesbaden 1982, 351ss.
Soûlez Larivière, Daniel, Des juges dans la balance, Paris 1987.
Stammler, Rudolf, Rechtsphilosophische Abhandlungen und Vorträge, vol. 1:
1888-1913; vol. 2: 1914-1924, Charlottenburg 1925.
Steinvorth, Ulrich, Stationen der politischen Theorie. Hobbes, Locke, Rousseau,
Kant, Hegel, Marx, Weber, Stuttgart 1981.
Stranzinger, Rudolf, Der Normenbegriff bei Kelsen, ARSP LXÏII (1977)
399-401.
Stüttler, Josef A., Das Widerstandsrecht und seine Rechtfertigunsversuche im
Altertum und im frühen Christentum ARSP LI (1965) 495-541.
Tammelo, Ilmar, Contemporary Developments of the Imperative Theory ofLaw.
A Survery and Appraisal ARSP X LIX (1963) 255-277.
—, Rez. v. «Logische Struktur von Normensystemen...» 1970, ARSP LX (1974)
566-568.
Thyssen, Johannes, Zur Rechtsphilosophie des Ais-Seins, ARSP XLIII (1957)
87-96.
Troeltsch, Ernst, «Das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane
Naturrecht», en id., Gesammelte Schriften, vol. IV, Tubinga 1925, 166-191.
Trude, Peter, Der Begriff der Gerechtigkeit in der aristotelischen Rechts- und
Staatsphilosophie, Berlin 1955 («Neue Kölner rechtswissenschaftliche Ab­
handlungen» 3).
Verdross, Alfred, Abendländische Rechtsphilosophie„. Ihre Grundlagen und
Hauptprobleme in geschichtlicher Schau, Viena 21963.
—, Die aristotelische Naturrechtslehre, ARSP LVI (1970) 527-537.
Villey, Michel, Philosophie du droit, vol. 1: Définitions et fins du droit, Paris
21978; vol. 2: Les moyens du droit, Paris 1979; vers, cast., Compendio de
filosofia del derecho, 2 vols., Eunsa, Pamplona 1981.

225
—, Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique ou le hon usage des
dialogues, Paris 1987.
Virt, Günter, Epikie-verantwortlicher Umgang mit Normen. Eine historisch-sys­
tematische Untersuchung, Maguncia 1983 («Tübinger theologische Studien»
21).
Vries, Josef de, Grundbegriffe der Scholastik, Darmstadt 1980.
Welding, Steen O., Die normativen Grundlagen des Gleichheitsprinzips, ARSP
LXXII (1986) 53-66.
Weinberger, Ota, Logische Analyse in der Jurisprudenz, Berlin 1979 (1).
Weinberger, Christiane y Ota, Logik» Semantik, Hermeneutik, Munich 1979 (2).
Wesenberg, Gerhard y Wesener, Gunter, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte
im Rahmen der europäischen Rechtsentwiklung, Lahr (Schwarzwald) 31976,
ed. ampliada.
Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. 1, Francfort 61887.
Wolf, Erik, Das Recht des Nächsten. Ein rechtstheologischer Entwurf, Francfort
1958.
—, «Naturrecht, I: Profanes Naturrecht», en Die Religion in Geschichte und
Gegenwart, vol. 4, Tubinga 31960, 1353-1359.
—, Grotius, Pufendorf Thomasius. Drei Kapitel zur Gestaltungsgeschichte der
Rechtswissenschaft, Tubinga 1927.
Wolf, Ernst, «Naturrecht, II: Christliches Naturrecht», en Die Religion in Ge­
schichte und Gegenwart, vol. 4, Tubinga 31960, 1359-1365.
Wolzendorf, Kurt, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstand­
recht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staatsgewalt (reimpresión
de la ed. Breslau 1916), Aalen 1961.
Wright, Georg H. v., Handlung, Norm und Intention. Aufsatzsammlung, Ber-
lin-Nueva York 1977.

D IC C IO N A R IO S

Deutsches Wörterbuch, J. y W. Grimm, Leipzig 1865s$.

Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, F. Kluge y W. Mitzka (dirs.),
Berlin-Nueva York 211975.
Lateinisch-Deutsches Handwörterbuch, 2 vols., H. Georges, Darmstadt 1983
(reimpresión de la ed. 8).
Philosophisches Wörterbuch, W. Brugger (dir.), Friburgo 151978; vers. cast., Dic­
cionario de filosofía, Herder, Barcelona 111988.
Handbuch philosophischer Grundbegriffe, H. Krings, H.M. Baumgartner y C.
Wild (dirs.), Munich 1973; vers. cast., Conceptos fundamentales de filosofía, 3
vols., Herder, Barcelona 1989.
Historisches Wörterbuch der Philosophie, J. Ritter y K. Gründer (dirs.), Basilea
1971ss.

226
 INDICE DE NOMBRES

Abraham 32 45 199 Cavarnos, C. 67

Adorno, Th.W. 29 Cicerón, M.T. 98 139
Alwart, H. 73s Colet, J. 141
Anönimo de Jamblico 202 Comte, A. 68s 93s 141
Arendt, H. 105 107 109 Confucio 85
Aristoteles 24 37 49 52 83 99 110s 113 Cranston, M. 194
120s 140s 198 Cratilo 37
Aubry, O. 79 Creisfelds, C. 75 139 152
Austin, J, 54s
Daniel, profeta 161
Baratta, A. 95 97 Del Vecchio, G. 116
Bassenge, Fr. 78 159 Dostoievsky, F. 161 173 179
Basso, L. 54 Dreier, H. 63s
Batscha, Z. 51 Dreier, R. 46 201
Behrends, O. 159 Dux, G. 104
Bergohm, K. 94s 97
Bergson, H. 92 Eccles, J.E. 66
Beyer, W.R. 63 Edipo, rey 173
Bierling, E.R. 122 Eichhorn, K.F. 95
Blankenburg, E. 41 Eley, L. 94
Blasius, D. 166 Engelkamp, P. 61
Böckenförde, E.W. 97 104 Engels, Fr. 53s
Böckle, F. 98 104 Englis, K. 131
Bonaparte, Napoleon 149 Epicuro 29
Brandt, R. 50s 101 109 146 194 Erikson, E.H.'208
Brieskorn, N. 50 155 194 Eschenburg, Th. 109
Brinz, A. 77 126 Esquilo 106
Büchner, K. 47 Eulenspiegel, T. 154
Burger, R. 201
Fahrenbach, H. 36
Calicles 100 Fetscher, I. 50
Cambacérès, J.J.R. de 141 Fikentscher, W. 82ss
Capelle, W. 202 Finer, S.E. 150
Cassirer, E. 101 Fischer, M.W. 48

227
Foucault, M. 182 Kant, I. 50s 70 75 85ss 90 100 107 125
Funke, G. 82ss 92 212 152 156s 174
Kantorowicz, H.H. 96
Galtung, J. 107 Kaufmann, A. 18 180 186
GATT 153s 203ss Kelsen, H. 62ss 66 116
Geddert, H. 92 129 131 Kersting, \V. 51
Georges, FI. 151 Kimmei, H. 63
Gethmann, C.F. 129 Kimminich, O. 43
Gigon, O. 48 Kirchheimer, O. 166 201
Gneuss, Ch. 58 Klami, H.T. 129
Goethe, J.W. von 75 Klaus, G. 58s 61
Gorgias 100 Kluge, A. 182
Grathoff, R. 65 Kocka, J. 58
Grimm, J. 95 151 Korthals-Beyerlein, G. 131
Krawietz, W. 104
FFabermas, J. 64s Krempel, A. 66s
Haeffner, G. 25 36 Krings, H. 65
Haksar, V. 77ss Kronman, A.T. 58
Hamlet 164 Küchenhoff, G. 18 101
Hart, H.L.A. 56 76s 100 121 Kuhlmann, H. 74
Hassemer, W. 18 Kühnhardt, L. 194
Hegel, G.W.Fr. 24 52ss 68 79 90 128 Kussbach, E. 61
156 188 205
Hegselmann, R. 94 Laberthonnière, L. 141
Heidsieck, F. 116 Laclos, Ch. de 29
Heinrichs, J. 28 Lachance, L. 49
Heller, H. 107 Landau, P. 159
Henke, W. 18 Lautenbach, Manegold de 153
Henkel, H. 18 56 82 84 97 123 Layos 173
Heraclito 119s Ledig, G. 172 176 180
Herödoto 60 Legaz y Lacambra, L. 18
Heyen, E.V. 212 Leibniz, G.W. 122
Hipias 103 Liebrucks, B. 52
Hobbes, T. 33 49s 100 125 145 153 Lindet, R. 161
156 Locke, J. 39 205
Hoerster, N. 24s 36 46 55 97 100s 180 Lot 32 45 199
212 Luhmann, N. 64s 92 124
Höffe, O, 24s 61 104
Hofmann, H. 74 Maihofer, W. 94s 97 104
Hölscher, E.E. 102 Maquiavelo, N. 53 183
Hruschka, J. 46 Marcic, R. 18
Huizinga, J. 61 Marcuse, H. 186
Hume, D. 24s Marquard, O. 24s
Marsilio de Padua 40
Ihering, R. von 122 Marx, K. 53s 188
Isidoro de Sevilla 38 139 Mazurek, P. 77
Menne, A. 101
Jellinek, G. 77 Menôn 120
Jupiter 37 Meyer-Hesemann, W. 123
Justiniano 30 47 144 152 206 Moisés 139
Moles, R.N. 205

228
Montaigne 84 161 Rossi, P. 58
Montesquieu 98 Rousseau, J.-J. 107 121 153 155
Morgenstern, O. 61 Rümelin, G. 123
Morscher, E. 128s Rümelin, M. 208
Murhard, Fr. 186
Sade, A.-D. de 29
Naucke, W. 18 Salomón, rey 112 164
Negt, O. 182 Salomón, M. 116
Némésis 138 Sartorius, R. 65
Neumann, J. v. 61 Savigny, Fr. C. von 95 122
Nicolas de Cusa 107 Schelauske, H.D. 104
Nietzsche, Fr. 141 Schildermair, R. 107
Noll, P. 150 Schindler, D. 105
Schmidt, S.J, 114
Oberer, H. 63 Schmitt, C. 140 149s
Obermayer, K. 122s Schneider, P. 201
OIT 203 Schnorr, Ch. 87
Otanes 60 Schnur, R. 194
Ott, W. 97 Schröder, Fr.-Ch. 166
Schulthess, P. 67
Pascal, B. 119 Schwartländer, J. 194
Patzig, G. 93 Senger, H.V. 85
Paulo, jurista romano 38 153 Sherif, M. 125
Pawiowski, H.-M. 92 Snell, B. 119
Perelman, Ch. 116 Sócrates 37
Petev, V. 54 Sófocles 173
Peukert, D.J.K. 58 Solón 45
Philipps, L. 130s Soulez Lariviére, D. 166
Pieper, J. 208 Stammler, R. 45s 76 109 123 157ss
Platon 100 103 120 202 206 Steinvorth, U. 211
Plutarco 45 Stranzinger, R. 63
Popper, K. 66 Suárez, Fr. 38
Portalis, J.E.M. 141 Susana 161
Preuss, U.K. 77
Protomeo 106 Tammelo, I. 128
Protagoras 103 202 Thyssen, J. 36
Tocqueville, A. de 109
Racine, J. 139 Tomás de Aquino 38 48s 65s 98s 110
Radbruck, G. 55s 139s
Rawls, J. 186 Treilhard, C. 78
Reich, N. 54 Troeltsch, E. 101
Reik, Th. 172 Trude, P. 110 116
Reiner, H. 74 78s 82 104
Ricken, Fr. 24s Ulpiano 37 47s 80 206
Riedel, M. 52
Riezler, E. 123 Verdross, A. 48 99 116
Ritter, J. 159 Vico, G. 37
Robespierre, M. 161 Villey, M. 18 38 49
Rodingen, H. 55 Virt, G. 208
Rombach, H. 67 Voltaire, F.-M. Arouet 98
Rommen, H. 101 Vries, J. de 66

229
Wagner, R. 156 Wolf, Erik 101
Weber, M. 44 56ss 81 105s 109 146 Wolf, Ernst 101
149s 211 Wolzendorf, K. 186
Weinberger, Chr. 129 131 Wright, G.H. von 181
Weinberger, O. 66 114s$ 129ss
Welding, St.O. 116 Yocasta 173
Wersilov 161
Wesenberg, G. 95 Zecha, G. 128s

230

Aborto (rechazo) 23 33s 56s 106
Absolución 179$
Absolutismo 142 188s
Acción 11Ó, 123 181
Aceptación 26-31 65s 71s 120 136 145
147 175$ 183 189 192 206 212s
Acreedor 78 158
Amnistía 179
Antropología del derecho 13 22$ 26-31
58 71 114s 189-193
Apartheid véase Igualdad 206
Arbitrariedad 18 166
Árbitro 33 113 126s 165
Arte 30 47 142 151 199 206
derecho como 38s 47
Asilo, derecho 61 66 135s
Autodeterminación 21-24 71ss 147-150
Autojusticia véase Juez
Autoobligación (autocompromiso) 144s
165s 192 212s
Autorregulación, proceso 64s
Axioma (proverbio) 28 112 147 157
159 167 171 173 192 199 206
Bien común 47 56 141 173-177 183
198 204
Brujas, proceso 162
Cambio 112 114 187
Canónico, derecho 14 143s
Castigo 173-177
Ciencia(s) 30 58 87 93s 193
de las pandectas 76 126
naturales 127 138 187 191
ÍND ICE ANALÍTICO
sociales véase Social
Ciudadano 41s 154ss 198 200
Civil
derecho 15 43 71 83
desobediencia 185s
Coacción 43ss 51 57 62ss 75 87s 91
Code civil 70
Columnas de Roldán 135
Compensación 110-114
Complejidad 64
Compromiso 17s 60s
Comunicación (proceso de) l is 35s
105 120 144 174
Conciencia 82 91 99s 123 146 186
jurídica 76 117-123
Conducta, pronóstico 174 184
Conocimiento 117-123 135 162
187-194
del derecho 117
Consenso 17 58 71 80-83 11 ls 16$ 194
a los criterios de la verdad 57s 212
Constitución 15 41 140s 144 187-193
Construcción escalonada 30 61-66
Contrato (pacto) 12 32 50 75s 89 145
151-159 198 202
derecho del 69-73 152ss 166 194
teoría del 70 100 107 145 151ss 158s
Convención 57 80-83
Conveniencia de derecho 56s
Coordinación 12 32 39 46 59 69 112
206ss
Cosa(s), cosificación 70 ll l s 152 155
170 176 189
derecho de las 69s
231
Costumbre(s) 57 80-84 88 147s
buenas 48 122s
derecho de 44 46 74 88 97s 137 147s
198
Crítica
estimación 54$ 103s 150 212s
ideología 52s 106s 118s 189 200
Culpa (deuda) 81 163-180 193
Cultura 26-36 71 lOls 167 175 189 194
Decisióri de la mayoría 58 63 72 84
200 212
Defensa, legítima 79 184
Democracia 74 109 l l l s 147 199-203
Demostración 163s
Deóntica 24 128ss
Dependencia de Dios 33 48 119 139
141 152 191 194 212
Derecho
aplicación del 103
carácter preceptivo del 21-36
como instrumento 13 32 52s 72s
198s
concepto de 18 23 37-79 90s 151s$
184 189s
conocimiento del 117
diferenciación del 34s 48 64s 95
154ss 163-168 170
fuentes del 135s 188 193s
imposición del 43-47 73s 76ss
137-151 170
n o - 13 35 117
obediencia al 36 42
pérdida del 68
política del 23 47 95 199s 202s
procedimiento del 11 39 43 45 76 89
95ss 103 112 124-149 160-167
192 198s 212
prudencia en el 76 207s
reconocimiento del 117
seguridad del 56s 98s; véase también
Estabilización
sistema del 52 106 127-131
véase también Antropología; Arte;
Canónico; Civil; Contrato;
Conveniencia; Costumbres;
Defensa; Economía; Gentes,
derecho de; Historia; Hombre;
Juez; Libertad; Moral; Natural;
Objetivo; Penal; Política;
Privado; Prusiano; Público;
232
Renuncia; Romano; Subjetivo;
Trabajo; Vida
Descargo 23 29-40 64 67 72 135 143
146 148 164 201 207
Deudor 27 78 158
Diálogo 26 180
Diferencia 83 151
Dinero 113 202-206
Divide et impera 108 188 199
Divinización 138 212
Divorcio 15 194
Dualismo metódico véase Ser y deber
Duración (permanencia) 15 119 156s
191s 206ss
Economía y derecho 12 14 53s 60s 77
106 145s 154 187 200-206
Edad media 40 61 98s 115 151 187s
192 199
Edad moderna 65 93 149s 155 188
Educación 120 123 155
Ejecución, ejecutivo 175 180 192 198
204
poder 44 47s 67 116 201 207
El oro del Rin 156
Emancipación 94 102 146s 187-194
Enmienda 175
Equidad 75 90 206s
Esclavitud 99
Estabilización 18 22 29s 31 36 38ss 43
53-56 64 67 72 83 87 lOlss
124s 135 142s 145s 168 199 201
Estado 33s 45s 49-55 57s 62ss 70-75 78
95 .147 156 181-194
desaparición del 52s
Estoica, filosofía 191
Etbos 82
Ético 87
Europa, europeo 11 14 45 47 64
191
Exigencias 12 117-123 135s 150 155
187 190s
de los hombres 23-26 97$s 117ss
158s 212
Exilio 174 184
Experimento 145 201 21 ls
Familia, familiaridad 45 71 83 101 121
155 179
Falsificación 59 129
Filipinas 103
Formalización 128-131 medio de 148
Fortaleza 207$ Ira 120
Fundamental, derecho véase Hombre Irrenunciabilidad 194

Gentes, derecho de 43s 59 70-73 102 Judicial

151 170 185 205 autoridades 16s 34 44 51 57s 73$ 81s
92 112 145 170 199s
Habeas Corpus 148 154s 178 191 s 212 poder 12 29 43s 48 67 76s 95 116
Historia, histórico, historicidad 12s 15 125 137 141s 160-166 180s 201
22ss 27 52 55 63 80s 83 90 95 203s
98s 102 111 119 143 149s 162 Judío (israelí) 32 44 112 138 152 164
187-194 212 191 205
escuela del derecho 95 Juego 58-62 164
Hombre, humano 35-39 67-75 85-88 Juez 31 60 75 86 155
100 135s 143ss 170 192s 206 derecho del 27
coherencia, consistencia 36 211 en la propia causa 34 160
compete al 117-123 independencia del 160-163
dentro y fuera del 12 22s 34 90 144 de la justicia 161s
182 184 de la política institucional 161s
derechos 12 39ss 67s 71s 102s 108 Juicio 12 74 82 160-166 208
Í54s 187-194 de Dios 161
dignidad 43 70 85 154s 176 179 185 libertad de 57$
193s Juramento 33
Honradez, principio 59-62 Jurídico
hermenéutica véase Interpretación
Identidad 26 114 122 144 156 206 libertad 45-137
Igualdad 23 35s 55 90 104s 108 111 obligación 73-79
113-116 121s 165 188-191 202 ordenamiento llss, 31-34 37 39s
205 . 50s
de trato, principio 115s 212s persona 70s
Ilustración 52 155 188-192 205 positivismo 93-104
Imparcialidad 25 148 162 168 pura doctrina 62-66
Imperativo sentimiento 122s
categórico 22-25 51 Justicia 12 38 47-52 55 64 110-116 144
condicional 148 162 206s
teoría 54ss administración de véase Judicial,
Imposición por la fuerza 43-46 poder
Inalienabilidad 35s 62 67 71s 187-194 como virtud general 206ss
Individualidad 189-194 compensatoria 112s 169
Información 40 149 176ss 193 212 distributiva llOss
Injusticia (ilegalidad), injustificable 32 particular 110
56 79 95 llOs 118s 169 180-194
Institución 17 33 35 44 57 66 90 95 Legalidad, legal 85-88 95s 115 149s
117 126 151 160 168 182 190 183-186
193 Legislación, legislativo
Instrumentalización 167-177 183 poder 12 14 44 48 66 95 116 127
Interés(es) 45 52s 106ss 154 161$$ 183 137 141 145ss 201 203 207
186 208 proceso 145ss
propio 12 36 68 107 144 Legitimidad 103 146 149$
Interpretación 15 27s 127 147s 190$ Lenguaje 38 120s 127s 156ss 163-166
207 200

233
Ley(es) 12s 17 38 48s 51-54 70 75 89
137ss
abuso de 144s 148s
concepto de 137-142 148s
eterna (natural, humana) 141s
lagunas de la 118 137
y derecho 38s
Libertad 12 24 28s 48 51s 63 71s 78s
87 102-106 119 128 148 152
158 171-181 205 212
espacios de 18 22 28-40 45 53s 56
67s 72s 78s 125s 135 142 146s
150 175 199 201
y derecho 12 35s 75s 148
Límite 34 50 63s 91
Lucha 57-62
Mafia 190
Mandamiento (mandato) 37s 54s 77s
124-131 144
Matrimonio 13s 43 155 194
Mayoría véase Decisión de la mayoría
Medidas 140 148
Medio ambiente 193
Militares 182 185
Minoría 72 80ss
Misericordia 80 207
Moral moralidad 12 32 36 48 85-92
y derecho 80-92
Mores 48 80ss 88-91
Muerte 13-18 30 44 56 164 185
pena de 68 90 177 180
Nacionalismo (espíritu nacional) 52 95
Nacionalsocialismo 56 96 170 206
Naturaleza, natural 32 61s 69s 98-104
187
concepto de 102
derecho 63 93-104 117 149
véase también Positivismo
Necesidad 22 31 77 113 118s 125 145
206
Niño (hijo) 25 39 45 71 79 101 112
153 164
Norma(s), normativo 12 15 60-64 66
124-131 204
fundamental 62ss
lógica 25 128-131
positivismo 95-98
verificación de las 129
Ntilla poena sine lege 167
234
Nupcias, nuevas 13 17 39s 73-76 78 86
91 114 117 140
Obediencia 42 49 54s 96 141 144
Objetivo, derecho 12 70 74 126
Obligación 30 36 40ss 68 85-90 123s
139 208
jurídica 73-79
moralista 32 36 48 72s
Omisión (abandono) 98 100 103 187
Oportunidad, principio 115 127
Oposición (resistencia) 42s 105s 188s
207
Ordenamiento 18-25 38s 56ss 60ss 67s
80s 87s 103 126 183 207
Orientación 24s 31s 36-41 56s 64 67
72 90 104 117 135 146 168 177
193-201
País en vías de desarrollo 153 204
Pandectas véase Ciencia de las
pandectas
Participación 31-36 40s 49 54s 71 74
96 192 199
Pasión 14s 29 160s
Paz 40 53 56 99s 193 199 208
Penal, derecho 89 160-166 207
proceso de 60 90
Perdón (indulto) 90 179
Permiso 16 128-131 146
Plan, planificación 142 148
Pluralismo 57 149 168 21 ls
Poder 51 62 103-109 170 176s 192 198
2Q0s 203
división de 108; véase también
Ejecutivo; Judicial; Legislativo
monopolio de 33s 107 188
—riqueza 153s; véase también País
en vías de desarrollo
Policía 29 192
Política y derecho 12 111 179 185-206
Posición 40-44 46 187-194
Positivismo 93-104
naturalista 94-98
normativo 95-98
racionalista 94-98
Precomprensión 117-123
Prevención 155s 174s 179
Privado, derecho 75 204
Proceso 61 160-166 192 207
véase también Brujas;
 Comunicación; Legislación;
Penal, derecho
Prohibición 78 98 124-131 178
Promulgación 17 40 117 141$ 147
Propiedad 29 53 70 202s
Prusiano, derecho común 14
Publicidad 39 148s 177s
Público, derecho 51 79
Pueblo 27 85 122 152
Razón (ratio) 48s 96 98 141 149 191
212
Reciprocidad 50 69 154
Regla(s), reglamentación
concepto de 39 42 59ss 91
no—, véase Renuncia al derecho
primarias 76$
secundarias 76s
Relación, relacional 35 47s 65ss
168-171 178 212
Renuncia
a la violencia 153
al castigo 173s
al derecho 23s 30 49 68 78 103 201
208
al reproche de la culpa 174
Reparación 79 165 180 205
Representación 61 141 144 147 161
165s
Resistencia 105 181-186
Responsabilidad 69s 160-166 180-186
Restitución (restablecimiento) 110-114
165 191s
Retroactividad 143
Revolución 103 181
francesa 29 78 103 140 160 188 199
Rol 26 41 152
Romano, derecho 152 203
Ruso, jurado 179
Sanción 63 123 126s
Satisfacción, teoría 169 173 206
Seguridad 29s 157 188
de expectación véase Estabilización
Sentimiento 15 17 120
véase también Jurídico
Ser y deber 12 21 24s 52 62-68 79
98-104 144
Si — entonces 24s 127 204s
Silencio 15 26 157 204
Silogismo práctico 21-25
Sistema, teoría 64s 92 125
Soberanía 54s 77s 160s 185
Sociedad, social
ciencias 40s 57 62 66s 69 93ss 125
contrato véase Contrato, teoría del
e individuo 33 42 47 167-170 192
Solidaridad 42
Subjetivo, derecho 12 39 50 69 74s 79
200
Subsidiariedad 23s 31-36 83s 125 143
148 201
Sufrimiento 161 172s
Suicidio 68 168s
Sunm caique tribuere 48 53 56 208ss
Técnica 63 177s 193s
Templanza 24 207
Tener y ser 27 61 65s
Tíbet 101
Tiempo, factor 26 157 162s 203
Tiranos 140 170 180 185-188
Torturas 28 164 180
Trabajo (derecho laboral) 25 70 155
179 190s 199 204s
Uso 57 81s 84 88s 118
Utilidad 12 106 144 172 175 200
colectiva 119 200
individual 36 106 200
Utilitarismo 35 67 82
Validez (valor) 44 57ss 61-64 66 80s
83s 87-92 95 168
Venganza 138 161 168-171
Verdad 52 57s 160-166 212
Vida 25s 33 56 59 68 79 82 85 89
144ss 161 212s
derecho a la 33 56 68 106
Violencia 15 33 105-109 121 169s 199
salvaje 106
Virtudes 47 90 11Os 119 208
235
 CURSO FUNDAMENTAL
DE FILOSOFÍA

E s t e curso defilosofía q u ie r e fa c ilita r e l e s t u d io d e la f ilo s o f ía a

n iv e l d e in ic ia c ió n e in c ita r a p e n s a r d e f o r m a c r ític a . P a r a
e llo se p o n e e m p e ñ o e n p r e s e n ta r lo s c o n c e p to s filo s ó fic o s d e
u n a m a n e r a in te lig ib le y e n e s tr u c tu r a r c o n c la r id a d la s m a te ­
ria s tra ta d a s. L a b ib lio g r a fía r e m ite a o tr a s o b r a s d e c o n s u lta y
e s tu d io c o m p le m e n ta r io .

(
Volúm enes aparecidos tam año 12 X 2 0 cm ):

1. G e r d H a e ffn e r , A ntropología filo só fica, 2 1 6 p á g in a s.

2. A lb e r t K e lle r , T eoría gen eral del conocimiento, 2 1 6 p á g in a s .
3. B é la W e iss m a h r, O ntologia, 2 1 6 p á g in a s.
4. F r ie d o R ic k e n , É tic a general, 2 0 4 p á g in a s.
5. B é la W e is s m a h r , Teología natural, 2 0 4 p á g in a s .
6. F r ie d o R ic k e n , Filosofía de la edad antigua, 2 9 2 p á g in a s .
7. R ic h a r d H e in z m a n n , Filosofía de la edad media (e n p r e n s a ).
8. E . C o r e t h y H . S c h ö n d o r f , La filosofía de los siglos XVII y
XVIII, 2 3 2 p á g in a s .
9. E . C o r e th , P . E h le n y J . S c h m id t, L a filo so fìa del siglo X IX ,
2 3 6 p á g in a s .
1 0. E . C o r e th y o tro s a u to re s, La filosofía del siglo XX, 2 9 6 p.
14. N o r b e r t B rie sk o rn , Filosofía del derecho, 2 4 0 p á g in a s.

E d ito r ia l H e r d e r S .A ., P r o v e n z a 3 8 8 , 0 8 0 2 5 B A R C E L O N A
¿Por qué tiene que darse el derecho? ¿Cómo hay que
definirlo? ¿Por qué ha de estar permanentemente sujeto al
poder de los hombres en sus formas de ley, pacto y juicio?
¿Qué poder ha de ejercer el derecho sobre los hombres?
Son las preguntas a las que pretende dar una respuesta la
Filosofía del derecho. La configuración de la vida que se
le ha dado al hombre requiere un ordenamiento, que crea
los espacios de libertad de forma estable, exonerante y
orientadora. Ese ordenamiento irrenunciable es obra de los
hombres; por su propio bien tienen que someterse al
derecho. Y así como la libertad necesita del derecho, así el
derecho exige la libertad. De ahí el tratamiento especial que
merecen la política y la economía, campos en los que el
derecho es necesario. También ha sido objeto de estudio la
cuestión del manejo ético del derecho.

El doctor Norbert Brieskom es profesor de filosofía del

derecho y filosofía social en la Escuela superior de filosofía
de Munich.

D is e ñ o d e la c u b ie r ta : A. Tierz

I ISBN 84-254-1816-X 1

I 9 l i l i l í l i l 167 i