Capacidad de la persona

Noción. Clases
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Este atributo, como hemos
expuesto, forma parte del concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está
presente.

Existen diferentes tipos de capacidades: La de derecho, que es atributo de la persona, y

la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto
que puede faltar por completo.

La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define como la aptitud de que
goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula
con la personalidad humana, por ello decimos que es un atributo y por lo tanto no puede
concebirse una incapacidad de derecho absoluta, porque sería contrario al orden natural. (Borda,
2008).

El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda persona humana
goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”

Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud de las personas
físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por sí los actos de la vida civil.
Es decir que, en este caso, sí se pudieron adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situación en
especial, no se los puede ejercer sino es a través de un representante.

Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código, que establece “Capacidad de
ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.”

Comparación. Caracteres

La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es uno de los atributos de la
persona, es decir que nace concomitante a la existencia de la persona. Ahora bien, es relativa, pues
no se posee de manera total, ya que el límite para ser titular de derechos no sólo está en los
derechos de los demás, sino también en el interés público.

Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o restringida o faltar de
manera absoluta o restringida para determinados actos jurídicos. El principio general del que debe
partirse es el de la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en el art. 24, en orden a las
personas incapaces de ejercicio y las que se determinen en una sentencia judicial, para el supuesto
de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las condiciones
establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c”y 31 y ss. del CCCN.
Sub eje Temático 2: LA INCAPACIDAD

1. La incapacidad.

Noción. Clasificación

Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho.

Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son incompatibilidades o prohibiciones

que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público. Es decir, son restricciones
a la aptitud genérica para ser titular de ciertos derechos en una determinada relación jurídica.
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar al incapaz para
evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no tiene aptitud
para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo que podemos decir que se trata
de una persona necesitada de un régimen de protección jurídica que la ampare y que impida el
aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situación de debilidad.

La incapacidad de derecho Definición. Caracteres

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan como

prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e
implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber o realizar el acto prohibido,
no solamente por actuación propia sino también por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).

De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos inherentes al

hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de los casos de incapacidad de
derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por excepción se establecen ciertas

incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar determinados “hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen ser precisas, es decir sin tener carácter
general.

b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de derecho responde siempre
a un interés superior o una razón moral y de buenas costumbres.

c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no puede subsanarse por

representación como se prevé para los incapaces de hecho (Borda, 2008).

Incapacidades de derecho: Enunciación ejemplificativa.

Las incapacidades de derecho no están sistematizadas en el Código Civil y Comercial, sino que
aparecen diseminadas. Se refieren a prohibiciones o restricciones en relación con:

a) la calidad de las personas que intervienen en el acto;

b) las cosas que constituyen su objeto y
c) la clase de acto de acto de que se trate.

Un ejemplo de incapacidades en razón de la calidad de las personas que intervienen es el art. 689
del Código Civil y Comercial, que refiere a los contratos que tienen prohibido celebrar los
progenitores con el hijo que está bajo su responsabilidad. Por caso, no pueden comprar por sí ni por
persona interpuesta bienes de su hijo, ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o
acciones contra su hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor
prefallecido, entre otros actos.

Un ejemplo de prohibiciones en relación a las cosas es el art. 1002 del código único, que señala que:
No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han
estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o
han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes
de las testamentarias que estén a su cargo.

En lo que toca a prohibiciones con relación a ciertos actos, podemos citar el art. 120, que prevé los
actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. “b”, que establece que no pueden hacer transacciones
“los padres, tutores o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización
judicial”.

La incapacidad de ejercicio

Concepto. Caracteres:

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. La
incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes son los incapaces de
ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para
realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del
instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único.
Las incapacidades de hecho, de ejercicio o de obrar, han sido establecidas en interés mismo del
incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad de
hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos.

Enumeración legal
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en
la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y aún no ha
nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con
vida, pues ,de lo contrario, se considerará que ella nunca existió.

b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Este
inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25, el que dispone que “menor de
edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”. En efecto, el supuesto de análisis refiere
que son incapaces de ejercicio las personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez
suficiente”, por lo que incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo:

a) el supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos no invasivos (que veremos más
adelante);
b) el caso de los menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio
con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y
c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que puede ejercer profesión sin
necesidad de previa autorización (art. 30).

Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena
facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten con
madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”, requiriéndose ambos
requisitos para que alguien sea considerado capaz.
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya que, si la
persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo contrario es
incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).

c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante sentencia, se
puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto
de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter excepcional. Cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciante puede
declarar la incapacidad y designar un curador. Por último, comprende a los inhabilitados por
prodigalidad, a quienes se les designará un apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente
vivos y en los demás actos que determine la sentencia.

Sub eje Temático 2: LA INCAPACIDAD

2. Distinción entre menor de edad y adolescente

De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió trece años.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho años, son
“menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la persona menor de edad
que ha cumplido la edad de trece años.

Distinción entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y que
transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo

La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente de la Ley
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061), creando una
categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del Niño ,que integra nuestro
ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al niño como “todo
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los
“adolescentes” son indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por estar
consagrado en una norma de jerarquía superior.

Influencia de los tratados internacionales

El Código parte del principio de capacidad y dispone que las restricciones a la capacidad son
excepcionales, establece las facultades judiciales para la determinación de esas restricciones así
como los sistemas de apoyo, la obligación del juez de oír y valorar las opiniones de las personas
interesadas así como el deber de darle la debida intervención en el proceso, la revisión de la
sentencia en un plazo máximo de tres año sello también acorde a la Ley de Salud Mental, entre
otras modificaciones importantes que introduce en materia de capacidad.

La Convención sobre los Derechos del Niño consagra la “capacidad o autonomía progresiva”, sistema
que ha sido asumido por el código único, estableciendo que es de dicha capacidad de donde resulta
la autonomía del niño que constituye el principio general.

La expresión “autonomía progresiva” implica reconocer que el niño es un sujeto de derecho que
tiene necesidades propias y específicas. Por lo tanto, implica la obligación de darle la participación
que corresponda de acuerdo con su edad y desarrollo, además de respetar su ámbito de
autonomía. Éste deberá ser mayor a medida que transcurren los años, lo que implica que será
progresivamente menor la injerencia de los padres en las decisiones que involucren los intereses del
menor. En este proceso, el niño deberá ser escuchado y su opinión deberá ser tenida en cuenta
cuando tenga la edad suficiente para ser su propio portavoz.
Todos estos criterios fueron tomados en consideración cuando se dictó, en el año 2006, la ley
26.061 de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y adolescentes. Así, la autonomía
progresiva fue calificada por la ley como integrante del interés superior del niño,al establecer que
debe respetarse su condición de sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales. (Santi, 2012).
El reconocimiento de los derechos y garantías procesales del niño adquiere tal relevancia que ha
dado origen a la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño, que comenzó a
regir el 1 de julio de 2000, y a la cual han ido prestando adhesión en forma sucesiva los miembros
de la Unión Europea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva Nº 17/02, del 28 de
agosto de 2002, estableció en su art. 10 que, en los procedimientos judiciales o administrativos que
involucren a los niños, deben atenderse a las particularidades que se derivan de su situación
específica, y que se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos
procedimientos, aspectos que son receptados por nuestra ley 26.061 y por el Código Civil y
Comercial.

Modo de ejercer los derechos los menores de edad

En primer lugar, debemos sentar la regla según la cual la persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales, que son los padres, tutor o curador (sobre este
tema volveremos al tratar el instituto de la representación).
Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, salvo que hubiere
conflicto de intereses con sus representantes legales, en los que ejercerán sus derechos mediante
asistencia letrada.
Alguno de los derechos que pueden ejercerlos menores de edad sin necesidad de que intervengan
sus representantes legales son:
a) El menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer la profesión por cuenta propia
(art. 30).
b)La persona mayor de dieciséis años es considerada adulta para las decisiones sobre su propio
cuerpo, así como el adolescente tiene aptitud para decidir sobre tratamientos que no resulten
invasivos, ni comprometan su estado o provoquen un riesgo grave para su vida o integridad física
(art. 26).
c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a
su origen y puede acceder a ellos cuando así lo requiera (art. 596).
d) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus
hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y
salud (art. 644).
e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa
autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art.
679).
f) El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea
acusado criminalmente (art. 680).

En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus representantes legales, salvo
en los casos en que el Código establezca que pueden hacerlo por sí solos (art. 26).

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la Convención de los
Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los menores a ser oídos, el que
implica que, siempre que los menores tengan edad para poder expresar una opinión con
fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en cuanto se le
reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan. Este reconocimiento implica
destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su condición de menor.
En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los procesos
judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez, reconociendo en
forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos
casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales.

Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos

El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente de entre trece y
dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por sí mismo ciertos
tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos esenciales
relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una última determinación siempre
quedará en manos de los tribunales, la lexartis y la costumbre, y, por lo general, será el médico
tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el
ámbito médico se van pautando.

b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y, en caso de
existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior
del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto.

c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años

Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada como un
adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar
consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la justicia a fin de
que se valore la situación concreta del sujeto.

Sub eje Temático 2: LA INCAPACIDAD

3. Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción

El art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas generales en materia de restricción a la
capacidad.

Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre

internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de
la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en
el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para
su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. 10

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las restricciones al
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto especialmente de la aprobación de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de
Salud Mental (ley 26.557).

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos supuestos
diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados en cada
sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.

De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se puede restringir
judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una adicción o alteración mental
permanente o prolongada de entidad suficiente (elemento biológico) y se estime que de no
restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes(elemento jurídico); o
excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”.

Presupuestos jurídicos y fácticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá ejercer por sí
sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”).

El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre tratando de
limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la
persona protegida.
El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto, sino todo lo
contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la comprensión y la
manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.

Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando:

a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier

modo, medio o formato adecuado y

b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá
designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140
(curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una sentencia de
capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta.

Procedimiento para su declaración

Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.

Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona que padece de
alguna discapacidad, son:

a) la declaración de capacidad restringida;

b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede
accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y

c) como veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo.

Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a determinados actos, no
procede de oficio, sino que es necesario que las personas legitimadas a tal fin lo soliciten.

El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas legitimadas y, en
primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De ser éste quien lo solicite, deberá
presentarse con abogado; de no hacerlo, se le deberá nombrar un asesor que lo represente.
También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular,
pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de
vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).

Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate de un
parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por adopción, en línea
recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo hasta el segundo grado.
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.
Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de las personas que
se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse
de personas que no están legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una presentación ante el
Ministerio Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p.
157).

Entrevista personal. Importancia

El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no facultativo. Es por ello
que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN no será una facultad sino un deber
indelegable en cabeza del juez, quien deberá asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier
resolución, salvo las medidas cautelares que puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los
derechos personales y patrimoniales de la persona (art. 34).
En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al menos un letrado que
ejerza la defensa técnica de la persona.
Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará contacto personal con el
padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdad de condiciones con los demás y para
darle un trato más personalizado y humanitario, así como la garantía de acceso directo al órgano de
decisión.

Intervención del interesado. Competencia

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y, como tal, puede aportar todas las
pruebas que hacen a su defensa.
Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no hacerlo,
necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa técnica desde el inicio del
proceso.
En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de amplitud probatoria,
pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su defensa. Por ejemplo, podrá proponer el
nombramiento de un perito médico que actúe juntamente con los designados de oficio como
medida que hace a la defensa de su capacidad.
Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y establece que el juez
competente para entender en la causa es el correspondiente al del domicilio de la persona o el de
su lugar de internación.

Valor del dictamen del equipo interdisciplinario

Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. Este

dictamen es una prueba necesaria pues, sin su realización, no podrá arribarse luego al dictado de
una sentencia válida.
Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas de psicología,
psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes
(Rivera y Medina, 2014, p. 164).

El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos traídos al proceso,
quedando a cargo del juzgador la consideración de la incapacidad en la medida en que ésta impida
al sujeto dirigir su persona o administrar sus bienes.
Sentencia. Alcances
Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con relación al ejercicio
de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la
persona, y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.

De tal modo, la sentencia puede:

a) desestimar la acción;
b) restringirla capacidad del sujeto y
c) declarar la incapacidad.

La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones que la persona
no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes, le designará los
apoyos que considere necesarios e indicará la modalidad de actuación, es decir, si la función debe
ser cumplida por dos o más personas, si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de
los actos jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo.

Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores que se designan
(puede ser una o más personas), permitiendo que la persona capaz pueda designar quién ejercerá
su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera
voluntad por alguna manifestación (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya
sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cómo debe actuar la persona del incapaz.

Registración de la sentencia

La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen deben ser inscriptos
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo dejar constancia marginal en la
partida de nacimiento de la persona. Este régimen, lo que pretende es dar publicidad de la
sentencia y, a su vez, resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se
le ha restringido su capacidad jurídica.
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por una nueva sentencia
dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripción registral, respectivamente.

Revisión

La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.

Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de la sentencia
en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas evaluaciones
interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que
se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio
Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con anterioridad si las
circunstancias del caso así lo aconsejan.

Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la
declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que dictamine sobre el
restablecimiento de la persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en su momento las
había impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo procedimiento para
determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una nueva sentencia–, podrá disponer
el cese total de las restricciones, o bien, que éste sea sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá ampliar
la nómina de actos y funciones que la persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de los
apoyos.

En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del procedimiento para el cese
se podrá dictar una nueva sentencia:

a) que resuelva el cese total y definitivo de la incapacidad;

b) que confirme la situación actual; o
c) que convierte la incapacidad en capacidad restringida, debiendo especificar las restricciones y
nombrando el o los apoyos necesarios.

En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva sentencia podrá:

a) resolver el cese total de las restricciones;

b) ampliar o disminuir la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere de
nuevos apoyos;
c) mantener la situación actual sin modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).

De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá inscribirse en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la debida oponibilidad a terceros.

Sub eje Temático 2: LA INCAPACIDAD

4. Inhabilitados

Noción. Presupuestos fácticos

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los pródigos, es
decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el sentido de dilapidar, malgastar,
expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado.

El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación a su edad y medio social,
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar, es decir a las personas del cónyuge,
conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad, de la pérdida del patrimonio, legitimando a
promover la inhabilitación al cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes proteger y

prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se pretende inhabilitar.

Procedimiento de la declaración

Tal como hemos señalado anteriormente, los legitimados a solicitar la declaración de inhabilitación
son el cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes, sin establecer la norma distinción de
grados ni edad, por lo que debe interpretarse que, cualquiera fuere la edad o el grado, podrán
iniciar la acción.

Deberán iniciar la acción ante el juez del domicilio de la persona que se pretende inhabilitar y
acompañar los elementos probatorios. Si bien no está prevista la evaluación interdisciplinaria
dentro del proceso, podría realizarse por interpretación analógica con lo normado en el art. 50,
donde sí se exige en el marco del proceso para disponer el cese de la inhabilitación.
Por último, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente las normas previstas
sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en que no sean incompatibles.

Efectos de la declaración

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá

ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer actos de disposición
entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar con un apoyo que lo asista.
Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan
sido indicados por el juez en su sentencia de inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de otorgamiento que
puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las personas del cónyuge,
conviviente e hijos menores o con discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y la modalidad de
actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado.
Cese de la inhabilitación
El mismo juez que declaró la inhabilitación será el encargado de decretar el cese, previo examen
interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
La sentencia que se dicte podrá, por un lado, ordenar el cese total de la inhabilitación, recuperando
la plena capacidad jurídica la persona del inhabilitado, podrá disponer ampliar la nómina de actos
que la persona puede realizar por sí o con apoyo, o bien mantener las restricciones que se habían
impuesto sin modificaciones.
Todo ello dependerá fundamentalmente de lo que aconseje el examen de facultativos, el que, si
bien no será vinculante para el juez, tendrá fundamental importancia.

La representación y asistencia de los incapaces

La representación necesaria. Definición

El artículo 100 del Código Civil y Comercial establece que las personas incapaces ejercen, por medio
de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer por sí.
Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son única y exclusivamente los
incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrán obrar por sí mismos, pero sí a través del instituto
de la representación.
La representación legal o necesaria es el medio más eficaz para subsanar los impedimentos
derivados de la incapacidad de obrar, y tiene lugar siempre que el representante investido de
suficiente poder o facultad actúa en nombre y por cuenta de otro –el representado–sobre el cual
recaen los efectos jurídicos del acto celebrado.
La relación entre representante y representado puede provenir de la ley, que es la representación
legal o necesaria, o de la voluntad del representado, en cuyo caso es representación voluntaria.
La representación que veremos es necesaria, pues no puede faltar, es legal, pues se impone con
prescindencia de la voluntad del representado y es conjunta, pues se complementa con la actuación
del Ministerio Público.

Responsabilidad parental. Tutela. Curatela. Régimen legal.

El artículo 101del código unificado nos dice quiénes son los representantes legales de los incapaces
y comprende tres instituciones: la responsabilidad parental, la tutela y la curatela.

Son representantes:
a) Los padres de las personas por nacer;

b) Los padres de las personas menores de edad no emancipadas;

c) El tutor o los tutores que se designen, en caso de falta de padres, o si ambos son incapaces o
privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio;

d) El o los apoyos designados de las personas con capacidad restringida cuando, conforme la
sentencia, estos tengan representación para determinados actos;

e) El curador de las personas incapaces en los términos del art. 32 del código.
La tutela es la institución jurídica y social por la que se va a proteger a la persona y a los bienes de
los niños, niñas y adolescentes en tanto sujetos de derechos, ante el fallecimiento de los
progenitores o cuando estos hayan sido privados o suspendidos de la responsabilidad parental.
La tutela puede ser unipersonal o conjunta, es decir, puede ser ejercida por una o más personas
conforme el interés superior del niño, debiendo establecerse en cada caso en concreto. Asimismo,
es dable señalar que el cargo de tutor es intransmisible y de carácter personal.
Este instituto se encuentra regulado en los arts. 104 a 137 del código.

Por su parte, la curatela consiste en el instituto por el que se protege a un sujeto mayor de edad
incapaz, donde está en juego no solamente la imposibilidad de dirigir la marcha de los negocios
propios, sino también la integridad de su persona.
La función del curadores de carácter personal y se orienta al cuidado específico de la persona, a la
recuperación de su salud –fin primordial–ya la protección de sus bienes.

Así como en la tutela, el ejercicio de la curatela puede ser conjunto o compartido, pudiendo
designarse curadores a quienes la persona capaz haya designado mediante una directiva anticipada,
o bien, a quienes los padres designen. A falta de previsiones, el juez podrá nombrar curador al
cónyuge, conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, según quien tenga mayor
aptitud, valorando la idoneidad moral y económica.
Este instituto se encuentra regulado en los arts. 138 a 140 del Código.

Todas estas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa; en el caso de que se pruebe que los
representantes les ocasionaron daños a sus representados o que sus intereses se encuentren
contrapuestos, pueden ser suplidos por otras personas.

Actuación del ministerio público

Tal como venimos estudiando, hemos dicho que la persona con capacidad restringida y los
inhabilitados son asistidos por los apoyos designados por el juez en la sentencia.
Así, la noción de asistencia debe entenderse como la figura de apoyo destinada a promover la
autonomía, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias e interés de la persona
protegida y asegurar los derechos y garantías de la persona.
De este modo, el apoyo designado no va a reemplazar la voluntad del sujeto, sino que justamente lo
va a “asistir” en la toma de decisiones y va a colaborar para que la persona con discapacidad pueda
desenvolverse en el contexto social en condiciones de igualdad en relación a todos los demás y
lograr su inclusión.
El artículo 103 del Código, regula la actuación del ministerio público.

Así, establece que esta actuación puede ser judicial complementaria o principal, o extrajudicial.
Es complementaria en todos los casos en los que se encuentran involucrados intereses de personas
menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. La falta de intervención de este órgano
causa la nulidad relativa del acto.

Ahora bien, es principal: cuando los derechos de los representados están comprometidos y existe
inacción de los representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes de los representantes; cuando las personas menores de edad o con capacidad restringida
carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
Y, en el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y
culturales.

Referencias

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