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ISSN: 1132-1989
bioética@um.es
Asociación Española de Bioética y Ética
Médica
España
Resumen
Abstract
esta línea, algunos autores han planteado los sistemas jurídicos occidentales se han
el problema fundamental de la autonomía apoyado en la distinción básica entre per-
real (no meramente formal) de la mujer sonas y cosas. Se ha entendido que, frente
ante estas situaciones17. En esta línea, a la libre disposición de los objetos, las
también desde una perspectiva feminista, personas, incluyendo el cuerpo humano,
Donchin18 señala que la subrogación suele no pueden ser objeto de comercio. En
ser más una preferencia adaptativa que esta línea, para muchos, el contrato de
una decisión autónoma plenamente libre. maternidad por subrogación debería estar
Otro de los aspectos a considerar en prohibido de igual forma que se prohíbe,
este ámbito es el de la asimetría (cultural, por ejemplo, que los participantes en un
económica…) que suele existir entre la ensayo clínico lo hagan por una com-
madre portadora, por una parte, y los pensación económica, o sea retribuida la
que la contratan o los intermediarios que donación de sangre. A este respecto, el
organizan el servicio (entidades privadas, Comité Nacional de Ética francés indicó,
gestores, abogados, centros de fecunda- en 2010, que la gestación por cuenta ajena
ción in vitro, etc.) por otra, en cuanto a comportaba riesgos éticos muy graves
información suministrada, privacidad, que ninguna norma jurídica podía evitar.
cláusulas impuestas, etc. Esto puede hacer, Representa una nueva forma de explota-
de nuevo, que la autonomía y los derechos ción de la mujer21, negando la indisponi-
de la portadora se vean amenazados19. bilidad del cuerpo humano que, como ya
En definitiva, volvemos a la cuestión se ha indicado, no puede ser considerado
que se planteaba al principio de este epí- como un objeto de comercio.
grafe: ¿hasta que punto puede ser admi-
sible ética y legalmente que el contenido 3. El respeto a la dignidad del nuevo ser
de un contrato sea el propio cuerpo de
la mujer?20 Desde la antigüedad romana, Como es sabido, el hijo fruto de un
procedimiento de subrogación es obte-
reproductive technologies, Westview Press, Boulder, nido tras el acuerdo llevado a cabo entre
1995, 182.
17 Cambrón, A., «Fecundación in vitro y
los futuros padres, mujer portadora,
agresiones al cuerpo de la mujer: una aproximación entidades intermediarias, bufete jurídico,
desde la perspectiva de los derechos». Cambrón, etc. En dicho contrato se especifican las
A., (Coordinadora), Reproducción asistida: promesas,
cláusulas que regularán las condiciones
normas y realidad, Trotta, Madrid, 2001, 210.
18 Donchin, A., «Reproductive tourism and del proceso hasta el nacimiento, así como
the quest for global gender justice», Bioethics, 24 (7), las contraprestaciones económicas del
(2010), 323-32. mismo. De acuerdo con ello, distintos
19 Damelio, J.; Sorensen, K., «Enhancing au-
tonomy in paid surrogacy», Bioethics, 22 (5), (2008), autores han entendido que, en realidad, el
270. contrato de subrogación se asemeja peli-
20 El artículo 1271 del Código civil español
establece que «Pueden ser objeto de contrato todas 21 Wilkinson, S., «The explotation argument
las cosas que no están fuera del comercio de los against commercial surrogacy», Bioethics, 17 (2),
hombres, aun las futuras». (2003), 169.
son: si la madre portadora cumple con Down, por lo que decidieron que se abor-
las condiciones impuestas en el contrato tara. Sin embargo, la madre subrogada
por la parte contratante, especialmente en se negó a que se le practicase el aborto.
lo referente a estilo de vida, salud (por Esta situación generó un conflicto relati-
ejemplo, si se cuida lo suficiente, fuma, vo a la interpretación del contrato. Las
bebe, trasnocha,…); situaciones en que la alegaciones de una y otra parte (sobre el
madre portadora se niega u obstaculiza necesario control de calidad del produc-
la entrega del niño; casos en los que los to y resultado final, objeto contratado,
padres contratantes imponen el aborto derechos adquiridos, etc.) pusieron en
a la madre portadora; situaciones en las evidencia la triste realidad del proceso
que, por diversas causas (divorcio, mal- de cosificación del hijo.
formaciones en el hijo, cambio de opinión, Por último, podemos mencionar la
no querer hacerse cargo del niño…) los situación de Manji, niña nacida en la In-
padres contratantes pretenden rescindir dia tras un contrato de subrogación. Una
el contrato, etc. En este sentido podemos pareja japonesa, Ikufumi y Yuki Yamada,
mencionar el caso conocido como Baby contrataron una madre de alquiler, a tra-
M., que generó un vivo debate en 1986 en vés de una empresa india especializada
Estados Unidos. La mujer gestante, tras en la gestión de este tipo de transac-
dar a luz a su hija, decidió no entregarla ciones. Con anterioridad a la fecha del
al matrimonio contratante. Los problemas nacimiento, los Yamada se divorciaron
suscitados, además de los derivados del y Yuki decidió retractarse con respecto
incumplimiento del contrato, estuvieron a la aceptación de Manji. Dicha negativa
determinados por las circunstancias generó problemas de índole legal26, fun-
del caso: la madre sustituta había sido damentalmente el relativo a quien debía
inseminada con semen del varón de la ser considerado progenitor de la niña y
pareja contratante. Los tribunales, tras si era jurídicamente admisible el repudio
un largo proceso con varias apelaciones, de la misma por los padres contratantes27.
decidieron otorgar la custodia al varón, En definitiva, estos casos, entre
concediendo derechos de visita a la ma- muchos otros, ponen de relieve que la
dre sustituta. maternidad por subrogación no es, como
Otro caso significativo tuvo lugar en algunos entienden, una práctica acordada
Vancouver en el año 201025. Una pareja entre adultos que no perjudica a terceros
contrató a una madre de alquiler para y que, necesariamente, produce beneficios
gestar un embrión obtenido de sus ga- para todos los sujetos implicados. Por el
metos. Antes de cumplirse el primer
26 Parks, J., «Care ethics and the global
trimestre, los donantes fueron informados practice of commercial surrogacy», Bioethics 24 (7),
de que el feto padecía el síndrome de (2010), 333.
27 La situación puede asemejarse a un contra-
25 Blackwell, T., «Couple urged surrogate to de adquisición de un artículo por encargo que
mother to abort fetus because of defect», National admite la posibilidad de renuncia al mismo con
Post, Oct 6, (2010). posterioridad.
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Recibido: 09/03/2012
Aceptado: 15/07/2012