MAG1

Concepto de derecho: Coexistencia de las normas y escasez

El derecho nos rodea, cualquier asunto de la vida cotidiana está rodeada de normas jurídicas.

El derecho es necesario porque la coexistencia en el interior de los grupos humanos deben ordenar/
organizar de alguna manera. Hay diversas formas de organizar la la coexistencia, más civilizadas y
menos. La menos civilizada es la que consiste en el ejercicio de la fuerza bruta, el más fuerte a través
de la violencia para que los miembros de grupo se comporten de cierta manera. La alternativa es la
que consiste en actuar de acuerdo con las normas.

¿Qué es el derecho? El derecho no es fácilmente definible, no hay un acuerdo

generalizado en cuanto a su concepto. El derecho es un fenómeno
multidimensional: quiere decir que puede ser analizado desde múltiples y
numerosas perspectivas a partir de las cuales se extraen conclusiones que
son valiosas aunque no idénticas. Por otra parte, en la definición del
derecho influyen las distintas concepciones del mismo, es decir que depende
de la teoría que siga un jurista.

El derecho es un conjunto de reglas que regula la existencia humana. Las reglas son modelos de
comportamientos en los cuales pretenden que nosotros (los destinatarios en las reglas) ajustemos
nuestro comportamiento. Si esas personas no se comportan adecuado a las normas, el sistema
reacciona en contra del sujeto, e impone una sanción. Las reglas generan la certeza, seguridad. En
muchas ocasiones los individuos pretenden alcanzar objetivos (sociales, colectivos, que necesitan
formas de cooperación) que no pueden conseguir por sí mismos.

La escasez es un rasgo característico de los grupos humanos, no solo se refiere a objetos, sino a
posiciones sociales. El acceso a esos bienes exigen reglas que organizan cómo obtener esos bienes.
En el momento que se genera conflicto para obtener esos bienes, hay que regular las normas para
acceder a esos bienes escasos. La escasez también es escasez al acceso de posiciones sociales, no
todos pueden llegar a ser lo que les gustaría (ej: presidente del Gobierno).

El derecho existe, las normas existen, pero nosotros no las vemos. Nosotros trabajamos con
realidades que no tiene magnitudes. Las normas no tienen magnitudes como sucede en otras
disciplinas (química, medicina, etc). Nosotros trabajamos con una realidad cuyo concepto es
construido por nosotros mismos. Hay distintas teorías sobre qué requisitos tiene que tener el derecho,
sobre qué condiciones debe satisfacerse una norma para formar parte del derecho, etc.

Mejor que intentar una definición más o menos definitiva, es mejor ensayar
una “aproximación por zonas” que nos permita una aproximación paulatina al
fenómeno jurídico, al final de la cual podríamos proponer algún tipo de
definición. En esta aproximación subrayaremos los rasgos básicos del
derecho, aunque estos pueden alterarse en función de la idea de Derecho (de
la precomprensión), por lo que estos rasgos sirven para enmarcar el sentido
genérico del Derecho con independencia de las concretas y particulares
definiciones.

Sin embargo, nos encontramos ante el problema terminológico. “Derecho” es un término

aparentemente sencillo que genera complicaciones, un buen número de problemas jurídicos tiene que
ver con la interpretación de los conceptos. Los problemas linguiísticos son problemas básicos del
derecho. “Derecho” forma parte del lenguaje natural. Tiene determinados problemas, pero son más
comunes, tiene que ver con el lenguaje natural.

Problemas de definición: varios factores

Su concepto ha variado. En la definición del Derecho influyen las
concepciones que los individuos tienen sobre el fenómeno jurídico. En
efecto, el Derecho es algo que los sujetos tienen ideas preconcebidas.
Nuestro contacto cotidiano más o menos consiente con las normas jurídicas,
determina las ideas previas que se pueden convertir en prejuicios y
condicionan la definición de Derecho.

Problemas de naturaleza terminológica: El término “Derecho” pertenece al

lenguaje natural y es un término cotidiano, es decir que nosotros lo
aplicamos en nuestras conversaciones de igual forma que utilizamos otros
términos.

Presenta 3 problemas:

a. Término ambiguo: Puede ser entendido de diversas formas, cuando al término se le pueden atribuir
diversos significados. Polisémico.

Podemos hablar del derecho como un derecho “objetivo”, un conjunto de normas.

Cuando se hace referencia al derecho objetivo (Derecho Penal, Derecho Civil, etc), se escribe en
mayúscula. Cuando se hace referencia a Subjetivo (Derecho a la vida, etc) se escribe en minúscula.

Cuando hablamos de derecho, hacemos referencia al conjunto de reflexiones sobre un determinado

ámbito o sector jurídico.

Puede ser entendido de diferentes maneras, tiene diversos significados. La

aceptabilidad de dichos significados está en función del contexto en el que
se emplee el término. Así podemos comprender “Derecho” en cuatro sentidos:
1. Como un conjunto de normas: Nos referimos al Derecho como Derecho objetivo
o positivo-> Conjunto de normas jurídicas obligatorias en un determinado
territorio. Ej: “El Derecho español…”
2. Como sinónimo de derecho subjetivo, como capacidad de actuación respaldada
por el ordenamiento, por le Derecho objetivo. Hace referencia a una
posibilidad de actuación que el ordenamiento me reconoce o me concede. Ej:
“Tengo derecho a…”
3. Como un conjunto de teorías, reflexiones y propuestas que los juristas
elaboran en torno al ordenamiento jurídico. Hace referencia a la ciencia
jurídica. Ej: “Tengo examen de Derecho penal”.
4. Como sinónimo de justicia. Es decir, expresar una valoración en relación
con determinadas situaciones. Ej: “No hay derecho a que…”

En relación con el término “Derecho” los significados respectivos de todas

las acepciones se encuentran bien próximos. Esto no ocurre con otros
términos, con lo que a pesar de su ambigüedad, se facilita su comprensión.
Los cuatro usos anteriores no son absolutamente independientes entre sí.
Derecho subjetivo: posibilidad de actuación ofrecida por normas de Derecho
objetivo; la ciencia jurídica se elabora a partir de los juristas sobre las
normas de Derecho positivo. El objeto del trabajo del jurista está
constituido por el Derecho objetivo, el centro de referencia del jurista
está constituido por la consideración del Derecho como conjunto de normas.

b. Término vago: Tenemos dificultad a la hora de saber, qué rasgos qué características tiene un objeto
para poder ser aludido con ese término. La vaguedad consiste en la indefinición. A más vaguedad,
más dificultades para comprender el término. Hay teorías que afirman que si las normas son injustas,
no pueden ser consideradas como normas jurídicas (derecho); si son ineficaces, carecen de los
requisitos para ser parte del derecho.

Los términos pueden analizarse tanto desde el plano intensional como el

extensional. La intensión de un término está constituida por el conjunto de
rasgos o propiedades que se predican de él y que lo caracterizan. La
extensión se refiere al conjunto de objetos o dimensiones de la realidad
abarcadas por ese término. Mientras que la ambiguedad se refiere al problema
de la pluralidad de significados, la vaguedad alude a la falta de certeza de
estos.
El término “Derecho” tiene una vaguedad intensional ya que no existe certeza
o acuerdo sobre los rasgos o propiedades que deben acompañar a un sistema
normativo para poder considerarlo como jurídico. Por otra parte, tiene
vaguedad extensional ya que no existe certeza sobre el ámbito de aplicación
de dicho término.

c. Término emotivo: Es cuando la mera presencia de ese término genera una reacción. A más carga
emotiva, menos claridad, tenemos más dificultades de atribuirle significado a ese término.

Con el empleo de este término se provoca, consciente o inconscientemente,

reacciones en nuestros interlocutores, al tiempo que podemos estar
expresando concepciones o punto de vista personales. Su utilización no tiene
efectos exclusivamente descriptivos. Provoca reacciones reacciones, de
adhesión o de rechazo, porque tienen concepciones personales. La presencia
de estos planteamientos personales y las reacciones emotivas que provocan
estos términos pueden llegar a dificultar la comprensión entre los sujetos
que los utilizan. “Derecho” tiene una carga emotiva favorable. Considerar
que algo es Derecho implica conceder a esa realidad una determinada dosis de
obligatoriedad y reconocimiento por parte de los interlocutores. Por otro
lado, es patente que el carácter emotivo del término se evidencia cuando se
utiliza como sinónimo de justicia.

Jurisprudencia: labor normativa que hacen los jueces

Pena o trato inhumano o degradante:

Subjetivo: conjunto de facultades, posibilidades que las normas nos otorgan o atribuyen

Rasgos/Características de lo que conocemos como Derecho:

• Carácter humano: El derecho es un producto humano encaminado a regular los comportamientos

humanos. Los seres humanos creamos el derecho, las normas jurídicas son productos humanos.
Las normas jurídicas no regulan la vida de animales, ni fenómenos naturales. No todo ámbito
humano debe ser regulado por el derecho.

El derecho es una forma específica de organización social y por eso

interviene en todos aquellos aspectos de la vida humana que se consideran
imprescindibles para la realización del modelo de organización social. En
este sentido, el derecho se identifica precisamente por instituir un
mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana. Con ello
se quiere decir que a la hora de identificar el derecho está constituido por
la determinada forma en que se produce la regulación de aquellas, no por el
tipo de actividades o dimensiones de la vida humana reguladas por él. Uno de
los mecanismos importantes a la hora de diferenciar normas de distinto tipo,
jurídicas y morales, es el de los mecanismos propios de cada una de ellas.

• Carácter social: El derecho consiste en la regulación de la vida humana social, pero no debe entrar
en todo. (Ej: cuando comienza la clase, donde... Pero no regula cómo ir vestido, ni el número de
asiento). Los sistemas totalitarios son los que tienden a ocupar espacios de la vida humana. No es
lo mismo que sistema liberal. Totalitarismo: mayor o menor ocupación de los espacios de libertad,
mayor espacio de autonomía.

El individuo es un ser social, la ordenación de la coexistencia de los seres

humanos y la obtención de objetivos comunes son elementos que explican la
naturaleza social del Derecho. La socialidad del ser humano y la
consiguiente convivencia constituyen el dato a partir del cual podemos
comprender la existencia y necesidad del Derecho. Dicha convivencia necesita
la existencia de ciertas pautas de conducta que establezcan modelos de
comportamiento a seguir en el seno del grupo humano. El mecanismo más
primitivo y menos evolucionado es la imposiión de comportamientos a través
de la fuerza bruta ejercida por el sujeto más poderoso. Pero una buena señal
del proceso de civilización es que esas pautas de conducta se pueden
establecer a través de la imposición de modelos de conducta con un cierto
nivel de estabilidad que da lugar al conocimiento previo por parte de los
individuos sometidos a esas pautas y a las que acompaña una organización de
mecanismos que aseguran el cumplimiento de esos modelos de conducta. El
derecho se identifica con el resultado de ese proceso de civilzación.

• Carácter histórico y cultural: El derecho como producto humano, elaboración humana, adquiere
sentido en determinados contextos históricos y culturales, tiende a reflejar en un determinado
contexto y varía/evoluciona de acuerdo con la evolución de esos rasgos.

El derecho es un fenómeno humano que significa 2 cosas:

1. El derecho es un producto humano
2. Regula comportamientos humanos
El Derecho es producido por los seres humanos en el marco de diversas
circunstancias y contextos históricos. Por eso se afirma que el derecho
tiene una “vinculación circunstancial” con el conjunto de realidades
oncretas en el seno de las que surge. Además, tiene por objeto la regulación
de diferentes facetas de la vida humana o aspectos directamente relacionados
con esta y que son importantes para ella.
Según A. Falsea, se desprenden 2 consecuencias:
• No tiene sentido hablar de derecho en relación con el mundo animal o
vegetal. Ni con el mundo de lo trascendente al ser humano.
Tiene un carácter histórico: es producido por hombres en determinadas
circunstancias, el derecho es el resultado de esos contextos, idoelogías,
intereses/conflictos predominantes en los mismos.

PRACTICA1

• Carácter normativo del derecho: Los modelos de conducta en un ord.jurídico

constituyen criterios de comportamiento a los que están sujetos los
destinatarios de ese sistema. Así el contenido del Derecho pertenece al
mundo del deber ser.

Ser: descriptivo (no dejan de describir lo que pasa, porque no hay otra alternativa), recibir información

Deber ser: Prescriptivo, mundo de lo normativo (a través de las normas, que pueden tener 3
modalidades: obligaciones, prohibiciones o permisos), intentamos intervenir en la realidad,
condicionarla, regularla. El derecho pertenece al Deber Ser. Las normas jurídicas son
expresión del deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una
determinada voluntad. Esa voluntad pretende-> Que los individuos actúen de
determinada manera.
Los caracteres y las consecuencias de la imposición y del ejercicio e esa
voluntad varían en función de que nos hallemos en presencia de un Derecho
democrático o no. Por ello, uno de os factores básicos para comprender el
sentido y la actuación del Derecho está constituido por la relación entre el
Derecho y el Poder, entre el Derecho y la fuerza. La presencia de esa
voluntad explica por qué la noción de coacción está estrechamente ligada al
Derecho. Ls ordenamientos jurídicos incluyen sistemas de coacción para
asegurar el cumplimiento de sus modelos de conducta.
Según Kelsen, los sistemas sociales designados como “derecho” son órdenes
coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (con un mal),
como la privación de la vida, salud libertad, bienes económicos y otros,
ante ciertas circunstancias consideradas indeseables, en especial ante una
conducta humana de ese tipo; un mal que debe infligirse contra la voluntad
del que lo padece recurriendo a la fuerza física, es decir, “coactivamente”.
De esta forma, en el Derecho se produce una interrelación entre libertad y
coacción: el Derecho puede ser un mecanismo para asegurar la libertad de
todos, pero para ello es imprescindible la presencia de dimensiones
coactivas.
La definición de Derecho propuesta por Kant dice que el Derecho es el
conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede
conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad.
Pero si un determinado uso de la libertad misma es un obstáculo a la
libertad según leyes universales, o sea contrario al Derecho, entonces la
coacción que se lo opone concuerda con la libertad según leyes universales;
es decir, es conforme al Derecho. Por lo tanto, al derech está unida a la
vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el principio de
contradicción.
El Derecho establece modelos de comportamiento porque dichas conductas son
necesarias para el mantenimiento de un modelo o el logro de ciertos fines.
Por lo que el Derecho es una expresión de un sistema de valores,
preferencias, ideologías, que se expresan a través de esos modelos de
comportamiento. Por ello, ningún sistema jurídico es neutro desde el punto
de vista axiológico. Hay valores que pretenden materializarse a través de la
norma jurídica, y el Derecho toma posicion respecto a esos valores cuando
los juridifica. En ese snetido el Derecho es estructuralmente moral.

En el derecho nos encontramos con enunciados prescritivos, cuya finalidad es regular los
comportamientos humanos (determinadas esferas de la vida humana para articular una forma de
organización social).

En la Constitución, los enunciados se muestran de forma descriptiva pero tiene función prescriptiva.

Debemos distinguir la forma y función del enunciado.

Detrás del deber ser hay algún tipo de voluntad/intervención.

El derecho es una técnica de organización de las conductas humanas que

pretende conseguir sus objetivos a través del establecimiento de
determinados modelos o patrones de conducta, expresados a través de normas.
Pero las normas jurídicas no existen aisladas e independientes, sino que se
agrupan en el ordenamiento jurídico. Por lo que el derecho constituye un
sistema de normas que se caracteriza por la unidad, coherencia y plenitud.
3 dimensiones básicas a través de las cuales se manifiesta el Derecho: Estas
3 no se reflejan por sí solas la totalidad del derecho.
1. Dimensión normativa: se alude a que está compuesto por normas, por
expresiones del deber ser a través de las cuales se consideran
determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas. Aquí se
percibe la presencia de una voluntad tras el derecho, en este caso tras
las normas jurídicas que lo componen.
2. Dimensión fáctica: afirma que el Derecho es un hecho, hace referencia a la
existencia en sociedad del fenómeno jurídico. El Derecho existe en la
sociedad humana y adquiere significado en el marco de ella. Dicha
existencia es una característica de todos los grupos humanos ya que todos
están organizados a partir de la existencia de imperativos que se vinculan
a lo que hoy conocemos como “Derecho”. Entre el Derecho y la sociedad se
establecen relaciones y ambas realidades se condicionan respectivamente.
3. Dimensión axiológica o valorativa: Tiene un trasfondo valorativo, es el
resultado de determinadas ideologías, concepciones, etc. Las normas
jurídicas son expresión de dichas opciones, pero a la vez actúan como
criterios de valoración aplicables a las acciones de los individuos. A
 partir de las normas jurídicas se pueden evaluar positiva o negativamente
las acciones de los individuos sometidos a ellas. Analiza cuál es la
relación entre el Derecho y determinados valores.

Kelsen->“Teoría pura del derecho”: Qué es el derecho en términos de pureza.

Se plantea qué es lo distintivo entre ese tipo de normas que identificamos como normas jurídicas. La
idea de Ley es una idea que se maneja en el ámbito de derecho, la moral, pero también en otros
ámbitos (ciencias naturales: nos encontramos con leyes de la naturaleza que implican las leyes
humanas).

Encontramos un supuesto de hecho, y una consecuencia. El tipo de conexión que se establece en el

caso de las leyes de la naturaleza, es una relación necesaria (causalidad necesaria); mientras que el
tipo de conexión que se establece en las leyes humanas (jurídicas), la relación no es una de causalidad
o necesidad, sino de imputación o atribución (Kelsen). La consecuencia no es dado naturalmente, sino
que hay una voluntad que ha sido determinada y decidida. El deber ser implica una referencia a la idea
de ordenación, poder y voluntad.

Las leyes naturales pertenecen al mundo de la necesidad, no hay problemas de violación y

desobediencia de normas. No se plantea la ineficacia de las normas. Por otro lado, el mundo del
derecho es el mundo de la libertad. Estas leyes se pueden violar y desobedecer que conlleva a un gran
problema. Los sistemas jurídicos incluyen mecanismos de reacción. El problema de la desobediencia
también radica en que hay razones válidas para incumplir las normas, el incumplimiento podría tener
causas de justificación. No todas las leyes son igual de dignas moralmente. El derecho tiene una
naturaleza instrumental, pero pueden presentar defectos técnicos y morales. Presentan defectos
técnicos porque podrían estar mal hechas, no sirven para lo que están diseñadas. El defecto moral se
refiere a lo injustas que podrían ser las leyes, como restringir a minorías.

Los enunciados descriptivos pueden ser o verdaderos o falsos. Por otro lado, las normas no se
pueden evaluar con el criterio de veracidad o falsedad, pero presenta 3 criterios: validez, eficacia
y justicia. La naturaleza normativa del derecho sirve para ordenar las conductas
de los individuos en determinado sentido. Esta ordenación se lleva a partir
de determinados enunciados que son las normas jurídicas. Estas normas
pertenecen al deber ser ya que intentan regular la conducta de los
individuos. Los enunciados del Derecho manifiestan las proposiciones
lingüísticas que conforman el ordenamiento. Las normas jurídicas son
proposiciones prescriptivas ya que derivan del deber ser, en contraste con
los de carácter descriptivo que solo sirve de información acerca de la
realidad. No todas las proposiciones que configuran un ordenamiento tienen
forma descriptiva, algunos enunciados pueden ser descripciones o
definiciones. Aunque en ese caso, tendrían que configurar la realidad y de
esa manera podemos afirmar que tienen carácter prescriptivo o normativo.

• Validez: El derecho es norma. El juicio de validez es un juicio de pertenencia a un sistema. Una

norma inválida es una que no pertenece a un sistema normativo, por lo que no es una norma
jurídica. Pero una ley normativa no tiene por qué ser jurídica, ni viceversa (ej: adulterio). Podemos
hablar de una norma válida cuando cumplen 4 requisitos:

1. La norma ha de ser dictada por la autoridad competente: El ordenamiento jurídico es una pirámide
que establece el poder jerárquicamente. En la cúspide hay una norma superior y a partir de ahí se
ordenan normas inferiores sucesivamente, pero la realidad jurídica supera este ordenamiento. El
derecho es un sistema de normas y poderes (autoridades). No cualquier autoridad puede dictar
cualquier norma. Las normas han de ser dictadas por quien puede dictarla.

2. La norma ha de ser dictada por el procedimiento adecuado: Las normas son el resultado de
procesos de procedimientos en el que hay que cumplir determinadas fases y requisitos.

2. Esa norma no puede contradecir una norma superior: En un ordenammiento jurídico, el principio
 de jerarquía garantiza el orden (art. 9 CE).

3. No debe haber sido derogada por una norma posterior: Aquí no hablamos de jerarquía, sino de
diversos momentos temporales. 2 tipos de derogación: explícita e implícita. Nos situamos frente a
una derogación explícita cuando se indica abiertamente (Disposición derogatoria CE). Una
derogación implícita .. La derogación tarda en realizarse, esto demuestra una importante
incapacidad al prever los problemas.

Se identifica con su pertenencia a un sistema normativo. La validez de una

norma significa que esta pertenece al ordenamiento jurídico, y además
significa la existencia de esa norma como una norma jurídica. Pertenencia de
una norma a un ordenamiento. La validez es un concepto referencial o
relativo, es decir, que va acorde con cada sistema jurídico en el cual
incluyen ciertos parámetros o criterios de validez/pertenencia que se
requieren su satisfacción para pertenecer al sistema. Por lo que en unos
sistemas una norma será válidas pero al mismo tiempo no en otras. Además,
las normas morales no necesariamente tienen validez jurídica mientras que
hay otras que sí están positivizadas. Los requisitos mencionados suelen ser:
• Debe haber sido producida por el órgano competente: es decir que hay
autoridades que están habilitadas para dictar ciertas leyes y otras no. Por
ej, el parlamento no puede dictar un reglamento, ni un juez una ley
orgánica.
• A través del procedimiento adecuado: es decir, que las normas jurídicas son
resultado de un procedimiento articulado en el que se define la voluntad
del órgano. Sin respeto ante las exigencias formales de la elaboración de
la norma, se quita la validez de esta.
• No debe haber sido derogada por una norma posterior (de rango igual o
superior). Por lo que debe cumplir el principio de coherencia, es decir,
que no deben contradecirse las normas dentro de un ordenamiento jurídico.
• Tampoco puede estar en contradicción por una norma superior en el sistema
jurídico.
Los criterios de validez no son exclusivamente formales, además de las
exigencias formales mencionadas también se debe exigir que esa norma respete
ciertos contenidos. Esos contenidos vienen determinados por la adecuación
del mandato de la norma concreta a lo establecido en las normas
jerárquicamente más elevadas y, en última instancia, por la norma superior
del ordenamiento. Por lo que el Derecho en realidad sería un sistema
normativo mixto (entre estáticos y dinámicos).

MAG2:

• Eficacia: El derecho forma parte de un hecho. Los ordenamientos jurídicos se caracterizan por tener
una vocación de cumplimiento, existen para ser cumplidos y eficaces. Ajusta su comportamiento a
lo que establece la norma (modelos de conducta). Los sistemas normativos incluyen mecanismos de
reacción frente a los incumplimientos de las normas (ej: Derecho penal), en donde se establece que
si los individuos se comportan de una determinada manera, se debe aplicar una sanción.

Las normas pueden ser eficaces en un primer momento, cuando los destinatarios (los individuos) de
las normas nos comportamos acorde a ellas, no se suele lograr la eficacia en un principio, se violan las
reglas. Entonces el sistema reacciona haciendo cumplir esa norma por la fuerza o imponiendo una
sanción. En el mundo de la causalidad necesaria no tiene sentido hablar de la desobediencia o
ineficacia. Con las normas jurídicas, cabe plantearse el problema de la desobediencia e ineficacia.

En primer lugar, una norma es eficaz cuando los destinatarios de las normas
jurídicas cumplen estas dentro del modelo de conducta, o incluso cuando esta
es violada, se aplica la correspondiente la sanción. En segundo lugar, la
eficacia es como la adecuación entre el mandato de la norma y los fines que
se pretenden alcanzar con la misma, es decir, que estas normas deben cumplir
los objetivos de los órganos jurídicos y una norma no es eficaz cuando no se
alcanzan estos. Al igual que el juicio de validez, el juicio de la eficacia
es un juicio de hecho. Hay que contar con la capacidad que tienen los
individuos para tomar decisiones en cuanto al cumplimiento de las normas.

Vinculación entre normatividad y normalidad:

Lo que comienzan siendo patrones normativos, los individuos se acostumbran a ellos, de manera que
ante algo impuesto, se convierte a lo largo del tiempo en algo cotidiano, normalizado. Las normas
tienden a convertirse patrones cotidianos de comportamiento. El cumplimiento de las normas genera
un carácter educativo de manera que lo normativo se convierte en “normal”. El imperativo, la orden a
los destinatarios les puede plantear un grave problema moral.

Según Bobbio, hay normas que son cumplidas por todos los individuos de
manera espontánea, otras que solo son cumplidas por cuando van acompañadas
de la amenaza de una sanción, otras de que no se cumplen aún estando
acompañadas de una amenaza de sanción y otras que se incumplen sin que tan
siquiera se aplique la correspondiente sanción. A igual que hay muchas
razones que pueden explicar la desobediencia a las normas jurídicas. El
Derecho se desenvuelve en el ámbito de la libertad y no en el de la
causalidad o necesidad. Los individuos tienen capacidad de decisión por lo
que ajustan sus comportamientos a lo establecido en el modelo normativo
jurídico. El ámbito de lo humano es el ábito de la libertad, de la decisión
y de la voluntad.

En el momento que el individuo es “insuperable”, es cuando el sujeto toma la decisión de desobedecer

la norma. Nosotros solemos incumplir las normas inconscientemente. En un contexto social nuevo que
se rige por determinadas normas, lo normal es que al principio existan casos de incumplimiento.
Nosotros incumplimos las normas porque somos conscientes de que no nos van a aplicar la sanción
en caso el sistema no funcione bien, o que no nos descubran.

El beneficio es más relevante que el efecto nos va a imponer una sanción, las ventajas que derivan el
incumplimiento son mayores. De la misma manera que nosotros podemos explicar cómo es que
cumplimos normas, también podemos explicar cómo incumplimos normas.

• Justicia: El derecho es valor (virtud del derecho): la idea de justicia. Las normas pueden ser justas o
injustas. ¿Qué es justo? Cuando se alude a la justicia, se alude a la corrección moral de la norma.
Entre el derecho y la justicia hay una relación en el sentido de que con independencia de que hayan
normas injustas, la justicia es la virtud de las normas, y la virtud del Derecho. La justicia es el
paradigma del derecho, el derecho justo es el derecho bueno. La cuestión es que la justicia tal como la
percibimos es una palabra vacía, su definición va a depender de los contenidos de la misma. Es ahí
donde se encuentran desacuerdos, que mientras más compleja es nuestra sociedad, en sociedades
homogéneas los desacuerdos en relación con la justicia son mínimos o tienden a reducirse. Pero en
nuestras sociedades, que son complejas, la distinción, la diversidad, la pluralidad son características
de estas actualmente. Ponerse de acuerdo en definir qué es justo es más complicado en estos
tiempos, pero sigue siendo necesario. No obstante, en nuestros contextos culturales podemos
establecer un núcleo de la justicia: los Derechos Humanos.

No existen ordenamientos jurídicos neutros, todo ordenamiento jurídico implica un punto de lista sobre
la justicia. Todo ordenamiento jurídico asume una concepción del bien. Un sistema normativo es un
sistema que distingue los comportamientos en dos tipos: lícitos e ilícitos. Cuando un ordenamiento
jurídico distingue estas dos, lo hace con un determinado criterio, que no deja de ser una concepción
sobre el bien y el mal. Un ordenamiento jurídico neutro sería incapaz de regular de regular la sociedad
y diferenciar entre lo lícito e ilícito.

La idea de justicia constituye el criterio de valoraión último del sistema

jurídico.Problema de justicia->>Correspondencia entre la norma y los valores
superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. La justicia
como fin a alcanzar por parte de los ordenamientos jurídicos.

Independencia conceptual Entre eficacia, validez y justicia son términos independientes. Aunque
es necesario distinguir dos planos: el de las normas individualmente
consideradas y el del ordenamiento jurídico. Por lo que desde la perspectiva
de la norma se puede afirmar independencia conceptual, pero no si nos
situamos en la perspectiva de conjunto.
Desde la perspectiva de la norma:
. Existen normas válidas, ineficaces e injustas.

• Normas válidas, ineficaces y justas

• Normas válidas, eficaces e injustas:
• Normas válidas, eficaces e injustas
• Normas inválidas, ineficaces e injustas
• Normas inválidas, ineficaces y justas Ej: Norma inválida, justa e ineficaz: invalidez:
normas que no son jurídicas, no pertenecen al sistema.

En la práctica, esta independencia conceptual se matiza.

Ejemplos: No es igual la relación entre validez y eficacia, no funciona igual al nivel de la norma o al
nivel del sistema (ordenamiento). Es posible que una norma sea ineficaz, que se viole, o incluso que no
se reaccione frente a ese incumplimiento. Pero no quiere decir que esa norma deje de ser válida. (Ej:
Copiar en los exámenes, sobrepasar el límite de velocidad).

Es un sistema que es incapaz de cumplir su función básica: la ordenación efectiva de las conductas. El
sistema es un mecanismo de control social. Un ordenamiento que en su conjunto deja de ser eficaz,
pierde el apoyo imprescindible de la fuerza no sirve, es meramente ornamental.
• Normas inválidas, eficaces e injustas
Nosonjurídicas nopertenecenaunoraljurídico
• Normas inválidas, eficaces y justas

Desde la perspectiva del ordenamiento:

• La validez depende de su eficacia.

Relaciones entre conceptos

Bobbio: Señala que existe una relación inversamente proporcional entre fuerza y consenso. A mayor
nivel de consenso (acuerdo) en relación con una norma; menos dosis de fuerza, violencia y amenaza
hace falta para que los individuos cumplan las normas. En cambio, a menor consenso en relación con
la norma, más dosis de violencia o amenaza hace falta para que el individuo cumpla la norma. Puede
ser el resultado de la aceptación por los individuos o resultados de la amenaza.

Hay teorías o concepciones del derecho que niegan lo anterior, y que afirman que por el contrario,
existe una relación conceptual necesaria entre alguno de estos 3 conceptos.

1. Validez y eficacia:
Las normas son eficaces cuando los destinatarios adecúan sus comportamientos
al modelo de conducta. Sin embargo, el apoyo que el aparato coactivo
institucional presta a los modelos de conducta previstos en las normas
jurídicas (es decir, válidas) es importante en cuanto a la eficacia.

2. Eficacia y justicia:

Son dos conceptos que pueden tener conexión aunque sean muy diferentes. Una norma justa y
consensuada en la que hay un acuerdo por parte de los destinatarios o democrática, es mucho más
fácilmente eficaz o tiene más posibilidades de ser eficaz que una norma injusta. Porque los individuos
la van a cumplir de voluntad, una norma injusta tiene muchas más posibilidades por el contrario, de
ser ineficaz porque los destinatarios no estarán de acuerdo con ella, les planteará problemas morales.
A no ser que se aplique una importante dosis de fuerza o violencia, respaldando esa norma. El factor
fuerza o amenaza es un factor importante en el momento que una norma sea eficaz, sobre nosotros
pesa una amenaza aunque no queramos cumplirla.

Las normas son eficaces cuando son cumplidas, ya sea por temor a la sanción
o porque les conviene o porque les parece justo. Este carácter justo puede
colaborar a lograr su eficacia, así van a obedecer más fácil y gustosamente
una norma justa que una injusta.

3. Validez y justicia:
Los ordenamientos jurídicos democráticos se caracterizan por incluir en sus
normas superiores determinados contenidos de justicia Por lo que si en esas
normas superiores se positivizan contenidos de justicia, concluimos que en
ese ordenamiento las normas (para poder ser válidas) no pueden contradecir
los reflejos de la idea de justicia que se encuentran en la norma superior.

Posiciones reduccionistas: aquellas que establecen que los 3 conceptos están conectados, es
decir, que no son independientes entre sí.

La validez, eficacia y justicia son rasgos de las normas jurídicas y de los

ordenamientos en lo que estas se integran que pueden ser consideradas
independientemente. Existen otros planteamientos que no admiten dicha
independencia y que se vinculan como exigencia de la correcta comprensión
del concepto de Derecho. Según Bobbio, estos planteamientos son las
posiciones reduccionistas que reducen alguno de los tres conceptos a otro, o
sea, condicionan respectivamente los conceptos entre sí.

1. Positivismo ideológico: Reduce la justicia a la validez. J->V Las normas jurídicas son
justas por el mero hecho de ser válidas.
No se puede identificar con el positivismo jurídico en su conjunto, sino no
la versión extrema o radical de una de las manifestaciones del mismo. Pueden
haber 3 versiones del positivismo ideológico según Bobbio:
A. Como metodología: Por ser una aproximación neutral desde el punto de
vista valorativo al Derecho.
B. Como teoría: que presenta un determinado concepto de Derecho e incluye
propuestas sobre el carácter coactivo de las normas jurídicas, las fuentes
del derecho, la teoría de la norma y del ordenamiento y la interpretación.
C. Como ideología: afirma el valor moral de la ley y por tanto la obligación
incondicional a de obedecerla.
La posición reduccionistas se identifica más directamente con la versión
radical del positivismo ideológico. Hobbes defiende la tesis de la
existencia de una obligación de obedecer al Derecho ya que este mismo es una
expresión de la moralidad. El Estado detenta el monopolio de la moralidad y
de la producción jurídica, se expresa a través de las normas jurídicas que
él mismo dicta. Por lo que la obligación de obediencia al derecho es
jurídica y moral. En este sentido, el positivismo ideológico es una posición
ética.
Por otro lado, la versión moderada del positivimsmo ideológico también
afirma la identificación entre el Derecho y la justicia, reconociendo a
aquell un valor moral. Ese valor no es consustancial, intrínseco al Derecho
como expresión de moralidad (versión radical), sino que es una derivación
del Derecho como instrumento para alcanzar fines moralmente apreciables
(paz, orden, seguridad). El Derecho no es necesariamente justo en sí, sino
que lo es desde que es un medio para alcanzar objetivos, por eso hay un
deber moral de obediencia.

2. Iusnaturalismo: Reduce la validez a la justicia. Presenta una gran capacidad de supervivencias. Se

caracteriza por defender dos tesis. La primera (Derecho Natural) es que existe un conjunto de
principios, valores, contenidos de justicia de corrección moral absolutos, permanentes, válidos en
cualquier momento histórico y que se pueden conocer por los individuo a través de distintos
mecanismos. Esos valores y principios constituyen lo que llamamos el Derecho Natural. La segunda
tesis (Concepto de Derecho) es que una norma o un conjunto de normas para ser válidas tienen que
estar en consonancia con los valores de la Tesis Uno. Una norma no puede ser contraria a los
contenidos del Derecho Natural, una norma contraria al Derecho Natural es injusta. De esta manera,
esta teoría reduce la validez a la justicia. Es una tesis que hace depender la validez de su norma según
su justicia, una norma inmoral no puede ser considerada como auténtica norma jurídica.

El concepto de Naturaleza tiene dificultades, incurre en que se ha dado la falacia naturalista: consiste
en la trata de vicio que se comete cuando se confunde el ser y el deber ser, cuando se confunden los
juicios de hecho con los de valor. Del hecho que nosotros afirmemos que algo es natural, no podemos
derivar que eso sea bueno. Una cosa es afirmar que algo es natural, y otra cosa es que esa cosa sea
bueno/correcto o merezca un juicio positivo. Es una teoría que hace depender la identificación o
descripción del derecho de su valoración.

Afirma que una norma, para ser válida y jurídica debe estar de acuerdo con
la justicia, que en este caso se identifica con el Derecho natural.
Tomás de Aquino: “Toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que
se derive de la ley de la naturaleza”.
A partir de C. S. Niño, podemos extraer que algunas manifestaciones del
Iusnaturalismo mantienen una concepción objetividad de la moral y un
cognitivismo ético. Es decir, afirman que los individuos, a través de
ciertas vías, pueden acceder al conocimiento de determinados contenidos de
moralidad y justicia que son ciertos y verdaderos, ahistóricos e inmutables.
Por otra parte, según Bobbio el Iusnaturalismo es una concepción dualista.
Mantiene la existencia de dos órdenes normativos, el Derecho natural y el
Derecho positivo. Hay una superioridad normativo-jurídica del primero sobre
el segundo: la validez jurídica y la obligatoriedad del Derecho positivo
depende de su adecuación al Derecho natural. Pero no dignifica que todo
aquel que defienda un objetivismo moral es necesariamente iusnaturalista. Se
puede mantener esa posición en el terreno de la ética y afirmar que la
validez del Derecho no está en función de su adecuación con esos contenidos
morales o de justicia.
2 tipos de corrientes Ius naturalistas:
1. Iusnaturalismo ontológico: identifica el Derecho natural con el ser del
Derecho positivo. La existencia misma del Derech positivo está constituida
por el Derecho natural, más allá del Derecho natural no cabe considerar el
Derecho positivo.
2. Iusnaturalismo deontológico: entiende que el Derecho natural es el deber
ser del Derecho positivo. El Derecho natural aparece como el paradigma de
la moralidad del Derecho positivo. El DN sigue siendo el deber ser del DP,
pero no condiciona necesariamente su validez.
Las conclusiones de estas dos son similares pero por vías distintas. El
primero afirma que todo Derecho positivo es justo ya que el conjunto de
normas injustas no podría ser considerado como jurídico y entonces tampoco
como Derecho. Mientras que el positivismo ideológico (teoría formalista de
la justicia) señala que todo el Derecho es justo por haber sido producido
por el Poder político y ser válido. Vemos que se llegan a las mismas
conclusiones a partir de razonamientos diferentes. En ambos casos se produce
una confusión entre el ser y el deber ser del Derecho.

-Realismo jurídico: Reduce la validez a la eficacia. Las normas deben ser válidas para ser eficaces.
Las auténticas normas jurídicas son las normas eficaces, las que realmente
son aplicadas y cumplidas. El realismo es el resultado de un escepticismo
ante las normas. En efecto, es una reacción frente al formalismo jurídico y
a la idea de Derecho propuesta por este, en la que el concepto de sistema
lórgicamente cerrado y perfecto junto a la construcción formal de conceptos
jurídicos desempeñan un papel muy importante. La reacción del realismo
consiste en denunciar la desvinculación entre esos “artificios” y la
realidad jurídica vivida por los ciudadanos. Apuntes
La “revuelta contra el formalismo” no es patrimonio exclusivo del realismo
jurídico. Cuando más propiamente se puede hablar de reduccionismo es cuando
se hace referencia al realismo americano y escandinavo. En efecto, el
verdadero derecho debe encontrarse en el comportamiento de los individuos y
no en las normas de los códigos. Así se niega el concepto de Derecho
objetivo como conjunto de normas y se afirma que el auténtico Derecho es el
creado por el juez cuando interviene en un caso concreto. Por eso la labor
del jurista consiste en indagar cuál va a ser el sentido de la decisión del
juez.
El realismo ha llamado la atención de los peligros derivados de los excesos
del formalismo jurídico, que podrían desembocar en la construcción de un
concepto de Derecho y de ciencia jurídica desvinculados de la realidad
social y de la fuerza derivada de la evolución transformadora de esta.
Afirmamos que el realismo toma como elemento nuclear de su definición del
Derecho, basada en la eficacia, un aspecto sumamente reducido de esta. Es
normal que el realismo, al definir el Derecho, se centre en aquello que le
importa al “hombre malo” que se las va a tener que ver con un juez.
Realismo es lo contenido en las decisiones de los jueces. Por otra parte,
surge la pregunta sobre el origen de la capacidad reconocida al juez para
intervenir en un determinado caso conflictivo y para emitir una sentencia.

3 teorías reduccionistas que dicen que no es cierto que los 3 conceptos sean diferentes.

Texto 12-13: ej de positivismo ideológico

Texto 17-20: realismo jurídico

MAG3:

El positivismo es un concepto contrario al naturalismo. Separa la validez del derecho de su correción

moral. Una cosa es identificar el derecho, y otra cosa es poder valorar y/o evaluar el derecho de bueno
y malo. El positivismo distingue identificar y valorar el derecho. El positivismo ideológico es una
versión extrema del positivismo. El positivismo ideológico dice que las normas jurídicas por el mero
hecho de haber sid dictadas por el poder, ya son justas. Reduce la justicia a la validez. Es justa porque
es válida.

Hobbes: Pesimismo antropológico.

Contractualismo: una teoría que surge en el siglo XVI, y que intenta responder a un problema:

• ¿Cuál es el fundamento de la autoridad política?

• ¿por qué tenemos que obedecer las normas dictadas por estas personas?

• ¿De dónde proviene la legitimidad del poder?

El contractualismo recurre a una metáfora para explicarlo, llamada el contrato (pacto) social. La tesis
es que los individuos están en una situación primitiva en donde el disfrute de sus libertades es
inseguro. Hobbes dice que el hombre es lobo para el lobo, la gente tiene conflictos, y como la gente
es relativamente igual y similar, no hay un tercero que lo venga a resolver. Este es un estado donde el
conflicto no se puede resolver. 2 personas iguales de misma fuerza no podrán resolver el conflicto.
Este es una condición de inseguro disfrute de la libertad. Esto se supera con un pacto social, donde
los individuos ceden el poder a un tercero, a un soberano llamado leviatán. Este acumula en sí todo el
poder que antes estaba en manos de los individuos. Los individuos trasladan su poder al soberano, y
este acumula su poder. Así se genera el estado político.

1. Estado natural

2. Pacto social

3. Estado político

Ahora todo lo monopoliza el soberano. Entre esto se incluye decidir lo justo y lo injusto en este estado
político, el único que decide es el soberano. Como soberano expresa su voluntad a través del
derecho. Las normas son expresión de lo justo. Hace depender la justicia de la validez. Las normas
implican una restricción de la libertad. Entonces esto intenta responder por qué debemos seguir estas
normas.

Las dos últimas son tesis que permiten llegar a la misma conclusión, y es que hay una obligación
absoluta de obedecer el derecho. El iusnaturalismo dice que si una norma es válida porque es justa,
las normas naturales son justas por naturaleza y por ende, son válidas. Por el otro lado, el positivismo
ideológico dice que las normas han de ser obedecidas porque son justas y correctas, debido a que
son expresiones de voluntad del soberano. Ambas te dicen que tienes que obedecer las normas,
independientemente del porqué. El derecho debe ser obedecido en todo caso porque es moralmente
justo. Lo cual dificulta la justificación de la desobediencia. Los sistemas existen para ser cumplidos.
No es irrelevante la desobediencia, por eso el sistema reacciona frente a la violación de la norma.

Tercer reduccionismo. Realismo: Reduce la validez a la eficacia. Nos dice que una cosa es el derecho
escrito, y otra cosa el derecho existente y vivido por los ciudadanos. El auténtico derecho es el
derecho que se lleva a cabo. El derecho que cumplen los individuos es el que aplican los jueces en las
sentencias. Atribuye al juez un protagonismo en la definición del derecho, el juez a través de sus
sentencias define al final qué es el derecho. Del juez no se puede prescindir. El juez es el tercer
imparcial que resuelve el conflicto, imprescindible y necesario para evaluar las partes. El juez no crea
derecho, aplica la voluntad de la ley. Algunos dicen que lo crea, otros dicen que solo aplica el derecho
de otros. Los jueces no intervienen siempre. El juez interviene cuando hay una disputa o
incumplimiento. El problema con el realismo es que si se defiende que el juez es el que crea y aplica el
derecho, se está reduciendo el mismo a casos excepcionales, patológicos. El juez solo actúa cuando
hay problemas, y reducir el derecho a sus problemas está mal. Supone vincular el derecho a las
excepcionales intervenciones de los jueces.

Cuando un juez interviene, lo hace gracias a que hay normas previas que le habilitan para intervenir en
ese caso. Previo a la intervención del juez, hay normas jurídicas sin las cuales no se entiende una
sentencia. Normas que nos remiten entender el porqué y cómo de una sentencia.