El principio de culpabilidad

1. Concepto

El principio de culpabilidad es un límite al ius puniendi estatal, una garantía jurídico-penal,

una exigencia de legitimación del castigo penal. Por tal se entiende la prohibición de
imponer pena por un hecho ilícito si quien ha intervenido en él no ha podido comportarse
de otro modo (no ha podido comportarse de acuerdo con el derecho), atendidas sus
circunstancias concretas (tanto personales como situacionales), de modo que no se le puede
dirigir un reproche por el hecho. El principio de culpabilidad se identifica entonces con la
prohibición de responsabilidad objetiva en materia penal (es decir, con una responsabilidad
a todo evento sobre la base exclusiva de factores objetivos, con independencia de las
posibilidades del sujeto).

Tal es el caso cuando el sujeto ha desconocido los alcances de su conducta en

circunstancias en que no se le puede reprochar tal desconocimiento (porque en el contexto
concreto no le era exigible conocer), o cuando, no obstante conocer los alcances de su
conducta, no ha podido comportarse correctamente por razones suficientemente graves
como para que merezcan comprensión, como, por ejemplo, cuando padece de una
enfermedad mental seria, cuando por su escasa edad carece de la madurez suficiente como
para comportarse adecuadamente o cuando ha obrado en circunstancias excepcionales que
le han impedido un comportamiento correcto.

Todas estas situaciones que impiden que se pueda sostener legítimamente contra el sujeto
un reproche penal son la contrapartida de las exigencias positivas de la responsabilidad
penal que se expresan en la llamada teoría del delito. En ese contexto, tales exigencias
positivas (y su exclusión) se ubican en distintos niveles categoriales (como se verá en el
curso, la conciencia de estar realizando la conducta en sus circunstancias concretas o la
posibilidad de recibir reproche por haber sido descuidado se tratan a propósito de la
tipicidad, en tanto que la salud mental y la madurez suficientes para comportarse de
acuerdo con el derecho, la posibilidad de saber que en concreto se está actuando contra
derecho y la normalidad de las circunstancias concomitantes a la conducta se tematizan en
la culpabilidad [en ese contexto como elemento del delito, no como principio de
legitimación de la sanción penal que es lo que estamos tratando aquí]), pero todas ellas sin
distinción son expresión de las exigencias del principio de culpabilidad.

2. Consagración constitucional

En general existe amplio acuerdo doctrinario en Chile sobre la necesidad de respetar el

principio de culpabilidad, pero para que el principio sea un efectivo límite a las decisiones
del legislador en materia penal se requiere consagración constitucional. Y lo cierto es que
no es claro que el principio esté consagrado en la Constitución Política de la República ni
de qué forma.

La cuestión no es menor si se tiene en cuenta que el principio de culpabilidad no tiene la

misma fuerza en todos los ordenamientos jurídicos y que en ámbitos problemáticos y
1
altamente sensibles las consideraciones de política criminal propicien una relativización del
mismo. Así, por ejemplo, en el derecho estadounidense existe un ámbito significativo de
aplicación de responsabilidad objetiva (strict liability)1, en tanto que en el ámbito
continental existen varias instituciones que son al menos sospechosas de atentar contra el
principio de culpabilidad, como se verá infra 3.

La Constitución chilena de 1980, tal como ocurría con el texto de 1925 y es relativamente
habitual en perspectiva comparada2, no contiene ninguna referencia expresa al principio de
culpabilidad, sin perjuicio de lo cual la doctrina penal ha ensayado variadas líneas de
argumentación para fundarlo, en términos similares a lo ocurrido en otros ordenamientos.
Así, por ejemplo, se ha argumentado que el principio de culpabilidad es consecuencia
obligada del reconocimiento constitucional de la dignidad humana (art. 1º CPR)3, o bien
del principio de irretroactividad de la ley penal (art. 19 Nº 3 inciso séptimo CPR)4. Pero
probablemente la línea argumentativa más influyente ha sido la desarrollada a partir de lo
previsto en el inciso sexto del art. 19 Nº 3 CPR, donde se consagra que “(l)a ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal”. Pues, se ha sostenido, siendo la culpabilidad
un presupuesto o requisito de la responsabilidad penal, presumir de derecho aquélla
conlleva presumir del mismo modo esta última5. Al mismo tiempo se ha entendido al
menos tácitamente que el recurso a prohibir que se “presuma de derecho” la culpabilidad no
es sino una forma, algo imperfecta tal vez, de prohibir en general que se prescinda de ella, y
con razón, en la medida en que toda forma de responsabilidad objetiva se deja formular en
términos de una “presunción de derecho”6.

Debe reconocerse, sin embargo, que el recurso a la referida disposición resulta una base
más bien precaria para fundar la jerarquía constitucional del principio culpabilístico. Y no,
en todo caso, por su conocido origen en – muy confusas y en general lamentables -
1
Al respecto Dressler, Joshua: Understanding criminal law, 3rd edition, Lexis-Nexis, New York etc. 2001, p.
143 ss.
2
Véase al respecto Bacigalupo, Enrique: La jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, en El
mismo: Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires 1999, p. 140 ss.
3
Cousiño, Luis: Derecho penal chileno, T. III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1992, p. 12 ss., con
referencias adicionales al principio del Estado de Derecho. También destaca la importancia de dicho
reconocimiento, si bien más para fundar un determinado entendimiento de la culpabilidad que porque llevara
implícita la consagración del principio de culpabilidad en el texto constitucional, Náquira, Jaime:
Constitución Política y fundamento material del principio de culpabilidad, RChD Vol. 22 (1995), 189.
4
Rodríguez Collao, Luis / De la Fuente, Felipe: El principio de culpabilidad en la Constitución de 1980,
RDUCV XIII (1989-1990), 125 (131 ss., 136).
5
Rodríguez Collao / De la Fuente, RDUCV XIII (1989-1990), 125 (139 ss.); Cousiño, T. III, p. 15; Guzmán
Dálbora, José Luis: Relaciones del derecho penal con el derecho constitucional, y su concreción en la
Constitución Política chilena, Anuario de Filosofía Jurídica y Social 1994, p. 190 ss.; Náquira, Jaime: T. I, p.
323; Cury, Enrique: Derecho penal. Parte general, 7º edición, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago 2005, p. 388, 446 s.; menos categórico Mera, Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno,
ConoSur, Santiago 1998, p. 114 s. Véase también Künsemüller, Carlos: Culpabilidad y pena, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 235 ss.
6
Sostiene una opinión diferente Etcheberry, Alfredo: Derecho penal, 3º edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1998, T. I, p. 68, quien, si bien entiende la prohibición como una de presumir de derecho
precisamente la culpabilidad, mantiene que la prohibición sólo alcanza a la específica forma de prescindir de
la culpabilidad que es presumirla de derecho - lo que ahora lo lleva a reconocerle efecto eximente al error de
prohibición invencible, p. 338 -, quedando despejado, sin embargo, el camino para otras formas de
prescindencia.

2
consideraciones procesales7, lo que, por cierto, no es obstáculo para que se extraigan de ella
consecuencias para el derecho penal material, sino porque se trata de un razonamiento que
tiene mucho de circular, en la medida en que da por descontado precisamente lo que se
debe demostrar, esto es, que para la Constitución Política la culpabilidad es en efecto un
presupuesto necesario de la responsabilidad penal8. En rigor, el argumento se funda más en
el consenso doctrinario en torno al carácter irrenunciable de la culpabilidad para una
atribución racional y justa de responsabilidad penal que en el texto constitucional. Desde
luego no es éste un mal punto de partida para terminar afirmando la jerarquía constitucional
del principio de culpabilidad en el contexto más general de la reconstrucción dogmática del
estatuto constitucional del derecho punitivo chileno, pero, como bien señala Soto Piñeiro,
todo parece indicar que esa tarea - que con seguridad no se agota en la interpretación de
disposiciones aisladas y más bien supone una integración más compleja de principios y
reglas - se encuentra todavía incompleta9.

Con todo, y siquiera como estación hacia una más perfecta justificación de la jerarquía
constitucional del principio, debe aplaudirse que esta línea de argumentación haya tenido
gran acogida y que haya dado lugar a la inflexión experimentada – es de esperar que de
modo definitivo – por la jurisprudencia chilena desde fines de los años 90 en materia de
culpabilidad10, hasta ahora básicamente en cuanto al reconocimiento del efecto exculpante

7
Con independencia de las fundadas dudas – de método y de legitimidad - en torno al valor hermenéutico que
debe dársele a las actas de la llamada “Comisión Ortúzar”, en la medida en que en este punto en particular se
ha querido ver en ellas mucho más de lo que realmente hay (cfr. Cea, José Luis: La igual protección de los
derechos, RChD Vol. 9 [1982], 521 [533 con nota 58]; Rodríguez Collao / De la Fuente, RDUCV XIII [1989-
1990], 125 [146 con nota 29]), debe aclararse que la discusión giró exclusivamente en torno a la eventual
consagración constitucional de la presunción de inocencia, que en definitiva, como se sabe, no prosperó, a
pesar del acuerdo de la Comisión. Lo pintoresco de este acuerdo es que los comisionados – temerosos en un
comienzo de los alcances de la garantía - entendían consagrar una garantía fundamental que, sin embargo, no
se oponía a que el legislador pudiera presumir la culpabilidad cuantas veces quisiera; lo único que se intuyó
ilegítimo en ese contexto y al cabo de un debate tremendamente confuso fue que estas presunciones fueran
“de derecho”, razón por lo cual se agregó el inciso que sí llegó a formar parte de la Constitución (Actas
Oficiales de la Comisión Constituyente, sesiones 122, de 20 de mayo de 1975, pp. 25 a 32, 123, de 22 de
mayo de 1975, pp. 4 a 22, y 124, de 27 de mayo de 1975, pp. 5 a 17). Es evidente que con esto, en la medida
en que las “presunciones de derecho” quiebran la lógica procesal, se abre un camino para la interpretación del
derecho sustantivo, del cual, sin embargo, los comisionados en su confusión conceptual manifiestamente no
fueron conscientes.
8
Como lo destaca certeramente Soto Piñeiro, Miguel: Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento
del “principio de culpabilidad” en el derecho penal chileno, RDUFT Nº 3 (1999), 233 (242), si bien entiende
– y critica - que lo que se ha dado por descontado es la vigencia del principio de culpabilidad en la legislación
chilena, extremo que, sin embargo, no es decisivo cuando se discute la jerarquía constitucional del mismo, a
menos que se entienda, en la línea del argumento alternativo de Rodríguez Collao / De la Fuente, RDUCV
XIII (1989-1990), 125 (137 ss.), que la Constitución al recoger el término “delito” ha incorporado en su
sistema lo que por tal entiende la legislación ordinaria y su interpretación.
9
Soto Piñeiro, RDUFT Nº 3 (1999), 233 (242 y ss.).
10
Hasta ese momento los esfuerzos de la doctrina no habían tenido mayor impacto en la práctica judicial, a
excepción de meritorias pero aisladas resoluciones de algunas Cortes de Apelaciones. Mucho más
significativos parecen haber sido los avances por la vía de la legislación ordinaria a partir del retorno a la
democracia en 1990, la que, pese a su carácter muchas veces zigzagueante, fue suprimiendo los casos más
flagrantes de infracción al principio de culpabilidad en la Parte Especial, particularmente las hipótesis más
emblemáticas de calificación por el resultado.

3
del error de prohibición invencible11, pero con un evidente potencial respecto de otras
infracciones al principio de culpabilidad12.

3. Vulneraciones y remedios

Como se ha dicho, se opone al principio de culpabilidad una responsabilidad penal

establecida exclusivamente sobre factores objetivos, sin considerar las posibilidades de
comportamiento alternativo (correcto) del sujeto. Toda regulación penal que lo haga
inequívocamente debería ser considerada inconstitucional, por ser contraria al principio de
culpabilidad que entendemos consagrado en la Constitución, y su aplicación debería poder
impugnarse con éxito a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (sin
perjuicio de una posible ulterior declaración de inconstitucionalidad y pérdida de efecto por
parte del Tribunal Constitucional)13. Es lo que debería ocurrir, por ejemplo, si una ley
hiciera penalmente responsables a los padres por los delitos cometidos por sus hijos,
aclarando que esto rige “aun cuando no hubiesen estado en condiciones de controlarlos”.

Como es fácil de adivinar, sin embargo, las malas leyes no suelen ser tan burdas, no suelen
ser explícitas a la hora de imponer responsabilidad objetiva, a lo más sólo lo sugieren. En
tales casos lo que se impone es una interpretación conforme a la constitución por parte de
los tribunales ordinarios, es decir, una interpretación que, de entre las posibilidades que
ofrece el texto legal, se opte por una (cualquiera) que sea respetuosa del principio de
culpabilidad. Sólo cuando eso no es posible, cuando el desprecio por el principio es
manifiesto y no se deja corregir mediante interpretación, entonces no queda más camino
que el Tribunal Constitucional.

Es por esta vía que en la actualidad se puede decir en general que no existen en el derecho
chileno delitos calificados por el resultado, manifestación tradicional de responsabilidad
objetiva. Por delito calificado por el resultado se entiende un delitos cuya pena se gradúa
según si se ha provocado o no un resultado y según la gravedad del mismo (si produce el
resultado, mayor pena; a más grave el resultado, mayor la pena) pero de un modo tal
(porque obviamente no tiene nada de malo que conductas con resultados y que resultados
más graves acarren también penas más graves) que la pena mayor se impone con total
independencia de si el sujeto ha podido evitarlo o no (en concreto, por regla general,
aunque ni siquiera haya habido culpa al respecto). Como en la mayoría de los casos la ley
no obliga inequívocamente a prescindir de la exigencia siquiera de culpa, estos supuestos se
pueden interpretar de acuerdo con el principio de culpabilidad.

Esto ya lo intuía Eduardo Novoa a comienzos de la década de 1960, cuando luego de

afirmar que en la mayoría de los casos polémicos el resultado más grave al que se asocia la
mayor pena es por regla general previsible, agregaba:
11
El giro se da con dos importantes sentencias de la Sala Penal de Corte Suprema, de 4 de agosto de 1998 (GJ
218 [1998], 96) y de 23 de marzo de 1999 (FM Nº 484 [1999], 187). Al respecto Soto Piñeiro, RDUFT Nº 3
(1999), 233; El mismo, PG, p. 447.
12
Así, respecto de los delitos calificados por el resultado, Cury, PG, p. 388.
13
De acuerdo con la nueva regulación prevista en el art. 93 Nº 6 y Nº 7 CPR desde las reformas
constitucionales debidas a la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005.

4
 “Ahora bien, si en los casos contemplados por esos tipos, se dieran circunstancias
tan excepcionales, que llegara a causarse el resultado mayor sin que el sujeto
hubiere tenido posibilidad alguna de prever tan grave efecto, dentro del sistema y
principios que informan a nuestra legislación, no podría declararse la
responsabilidad respecto de aquel resultado. La voluntad del legislador penal,
manifestada por el contexto de la legislación, y demostrable por los principios
filosóficos y jurídicos que lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a
quien no es subjetivamente reprochable. Solamente con una clara indicación de que
en un caso particular quiere el legislador exigir responsabilidad sin culpabilidad
podría el intérprete quedar autorizado para entenderlo así”14.

Y en la década siguiente Bustos, Politoff y Grisolía, cuando destacaban cómo debía

procurarse una interpretación que no significara una ruptura con el principio de
culpabilidad, propósito que mantenían incluso para los casos en que la letra de la ley
sugería con más fuerza la calificación objetiva15. También para Rivacoba el único límite
para este propósito estaba dado por las posibilidades de la letra de la ley, cuando algunos
años más tarde afirmaba que en muchos casos sospechosos

“una dogmática acuciosa de las exigencias de la culpabilidad y verdaderamente a la

altura de los tiempos, puede reducir su alcance al de la preterintención16... Nada hay
en su estructura que lo impida”17.

En tanto que Cousiño mantenía como regla general que

“los delitos calificados por el resultado deben realizarse a lo menos con culpa,
bastando para tal objeto con la previsibilidad objetiva del efecto más grave, causado
durante el ejercicio de la acción final dolosa que constituye el fundamento del tipo
respectivo”18.

Con lo cual, más allá de mantener la terminología, lo que en verdad hacía era rechazar su
existencia por la vía interpretativa, pues los tornaba plenamente compatibles con el
principio de culpabilidad. Al respecto agregaba que si bien el Código Penal chileno no
contenía norma expresa al respecto, lo que no debía extrañar atendida su fecha de
nacimiento,

“su fundamento político-ético-social, de corte eminentemente liberal, no requirió, ni

requiere, de declaraciones de principios en orden al contenido de la voluntad,
palabra que incorpora al primero de sus preceptos, y que constituye la piedra
angular sobre la cual elabora su sistema: no puede haber culpabilidad delictual sin
voluntad; no puede haber culpabilidad delictual sin culpa... Por ahora, tan sólo nos
14
Novoa, Eduardo: Curso de derecho penal chileno, T. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1960, p. 559.
15
Bustos, Juan / Politoff, Sergio / Grisolía, Franciso: Derecho penal chileno. Parte especial, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 1971, p. 86 y s.
16
Esto es, la producción culposa de un resultado más grave que el perseguido: praeter intentionem.
17
Rivacoba, p. 94.
18
Cousiño, T. I, p. 889.

5
 corresponde corroborar lo que se ha dicho en los Capítulos que preceden, en orden a
que todos los delitos comprendidos en el Código Penal deben cumplirse con dolo o
con culpa y que, aquellos que describen conductas calificadas por el resultado, no
escapan a la misma regla”19.

En la actualidad esta manera de ver las cosas ha llegado a ser dominante en la doctrina
penal chilena. Así Mario Garrido a comienzos de los años 90 del siglo pasado valoraba
positivamente los esfuerzos de Novoa y Cousiño20, en tanto que Jorge Mera hacia fines de
la misma década sostenía:

“A nuestro juicio, las figuras que nuestra doctrina considera hipótesis de delitos
calificados por el resultado deben interpretarse en el sentido de que respecto del
resultado mayor producido y no querido debe existir por parte del sujeto a lo menos
culpa, para que pueda serle atribuido a ese título. Nada se opone a tal interpretación,
la que resulta coherente con el respeto del principio de culpabilidad uno de cuyos
aspectos es que ‘no hay pena sin culpa’ – y con las exigencias del Estado
democrático de derecho y de los derechos humanos”21.

Más recientemente, Politoff, Matus y Ramírez hablan de la “necesaria reinterpretación” de

los llamados delitos calificados por el resultado. Luego de constatar la “aparente”
existencia de hipótesis de este tipo en nuestro derecho afirman:

“es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, admitir una interpretación
de dichos tipos penales que contemple de algún modo la vinculación subjetiva del
autor con los resultados que se prevén en la ley, esto es, que reafirme el principio de
que ‘sólo se responde hasta donde abarca la culpabilidad’”22.

Y si bien se aprecia más escepticismo en Etcheberry23 y Cury24, parece claro que lo que
realmente subyace a su planteamiento es la preocupación porque no se subestime la
gravedad que encierra la posible existencia en nuestro derecho de unos tipos penales que
son del todo indeseables, pero de ningún modo el propósito de bloquear interpretaciones
alternativas razonables todas las veces que la letra de la ley lo permita, pues una cosa es
decir, como hacían Rivacoba o Novoa, que no obstante los esfuerzos interpretativos puede
haber casos en que la letra de la ley no deje alternativa y deba admitirse la presencia de un
delito calificado por el resultado, y otra muy distinta sostener que en presencia de una
agravación de la pena en razón de la producción de un resultado más grave la única
interpretación posible es que la agravación procede con independencia de la previsibilidad
de dicho resultado. Que Etcheberry no está por lo segundo se desprende sin más de la
interpretación que hace de ejemplos polémicos, como el inciso primero del art. 317 CP25,

19
Cousiño, T. I, p. 890, énfasis en el original.
20
Garrido, T. II, p. 180.
21
Mera, p. 190, énfasis en el original.
22
Politoff, Sergio / Matus, Jean Pierre / Ramírez, María Cecilia: Lecciones de derecho penal chileno. Parte
general, 2º edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, p. 252.
23
Etcheberry, T. I, p. 326 ss.
24
Cury, PG, p. 387 con nota 16.
25
Etcheberry T. IV, p. 291.

6
demostrando que por lo general los tipos conflictivos se dejan interpretar de acuerdo con el
principio de culpabilidad. Y lo mismo cabe decir de Cury, quien, por ejemplo, ha
abandonado su antigua posición en cuanto a que la conducción en estado de ebriedad “con
resultado de muerte” constituía un delito calificado por el resultado, sencillamente porque
en el intervalo la jurisprudencia lo ha interpretado del modo correcto, exigiendo culpa
respecto del resultado mortal26.

Por último, también se han mencionado como contrarios al principio de culpabilidad las
presunciones simplemente legales de responsabilidad penal o las manifestaciones de
derecho penal de autor, basados en la peligrosidad, el carácter o el estado del sujeto27, lo
que es en último término cierto, pero que en primera línea parecen colisionar directamente
con otras garantías tanto sustantivas como procesales.

Véanse al respecto SCS de 4 de agosto de 1998, Gaceta Jurídica Nº 218 (1998), 96 y STC
de 17 de junio de 2010 (Rol Nº 1584-09).

El principio de proporcionalidad en derecho penal

1. Proporcionalidad de las penas

La idea de proporcionalidad tiene larga tradición en materia penal, particularmente en lo

que concierne a la debida proporcionalidad que debe existir entre delito y pena. Las penas
más severas deben reservarse para los delitos más graves, en tanto que los delitos menos
graves sólo deben acarrear penas menos severas. Desde un punto de vista comparativo, esto
implica también que delitos menos graves no pueden acarrear más pena que delitos más
graves, etc.

Así lo explicaba, por ejemplo, Beccaria ya en 1764:

“No sólo es interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes
proporcionalmente al daño que causan a la sociedad. Así pues, más fuertes deben ser los
motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien
público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber
una proporción entre los delitos y las penas.
...
Supuesta la necesidad de la reunión de los hombres, y los pactos, que necesariamente
resultan de la oposición misma de los intereses privados, encontramos una escala de
desórdenes, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la
sociedad y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros
particulares de ella. Entre estos extremos están comprendidas todas las acciones opuestas
al bien público, que se llaman delitos, y todas van aminorándose por grados insensibles
desde el mayor al más pequeño. Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras
combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de
penas en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura; pero bastará al sabio

26
Cury, PG, p. 348 con nota 239.
27
Véase Cury, PG, p. 388 s.

7
 legislador señalar los puntos principales, sin turbar el orden, no decretando contra los
delitos del primer grado las penas del último. Y en caso de haber una exacta y universal
escala de las penas y de los delitos, tendríamos una común y probable medida de los
grados de tiranía y de libertad y del fondo de humanidad, o de malicia, de todas las
28
naciones” .

Al respecto léase Mera, Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno, ConoSur,
Santiago 1998, pp. 94-110.

2. Principio de proporcionalidad y legitimación de la intervención penal

No es éste, sin embargo, el único sentido del término proporcionalidad. En el ámbito del
derecho público general se ha desarrollado en las últimas décadas el llamado “principio de
proporcionalidad”, principalmente como parámetro de legitimidad de las afectaciones de
derechos fundamentales. Conforme a la versión más extendida del principio, una afectación
de derechos fundamentales sólo será legítima cuando sea proporcionada o, dicho en
términos inversos, cuando no infringe la llamada “prohibición de exceso”, lo que supone
que la afectación satisfaga tres exigencias copulativas que, a su vez, dan lugar a los
llamados subprincipios o componentes del principio de proporcionalidad, a saber:

a) Idoneidad. La afectación del derecho fundamental debe ser útil, conducente, apta
para alcanzar el fin perseguido por la misma.
b) Necesidad. No deben estar disponibles otros mecanismos menos gravosos para
alcanzar debidamente el mismo fin.
c) Proporcionalidad en sentido estricto. El mal que representa la afectación debe
guardar cierta proporción con el bien perseguido por la misma: no son admisibles
(son excesivas) afectaciones relevantes de derechos fundamentales para el logro de
fines nimios29.

El principio de proporcionalidad entendido en estos términos carece de consagración

constitucional expresa (en Chile, pero también en general en el derecho comparado), lo que,
sin embargo, se explica y se suple si se acepta que en rigor es simplemente un criterio de
aplicación racional de derechos fundamentales en situaciones de conflicto recíproco entre
los mismos (v. gr. entre la intimidad del trabajador y la prevención de delitos en la
empresa). De ahí su íntima conexión con la ponderación como operación jurídica
característica de la aplicación de principios (en oposición a la subsunción, que impera en la
aplicación de reglas)30.

Pues bien, en materia penal el sentido del principio de proporcionalidad debería ser
evidente: en la medida en que el derecho penal implica una limitación severa de la libertad

28
Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas (trad. De las Casas [1774]), Alianza, Madrid 1990, p. 35 s.
29
Esta versión proviene fundamentalmente de la dogmática constitucional alemana. En castellano la
bibliografía es inabarcable. Particularmente relevante Bernal Pulido, Carlos: El principio de proporcionalidad
y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid 2003 (2º edición 2005).
30
Sobre esto Alexy, Robert: Teoría de los derechos fundamentales (trad. Garzón Valdés, rev. Zimmerling),
CEPC, Madrid 1993.

8
de acción de los destinatarios de sus prescripciones y, en el momento de la pena, de otros
derechos fundamentales (libertad ambulatoria, patrimonio, entre otros), su legitimidad
dependerá de que pueda considerársele proporcionado en el sentido señalado. Esta
perspectiva no se opone a la tradicional consideración de la proporcionalidad de las penas,
pero la supera e integra en un contexto más amplio. La proporcionalidad de las penas será
muchas veces determinante para el componente de proporcionalidad en sentido estricto31.

Si bien se ve, el principio de proporcionalidad coincide significativamente con una serie de

conceptos tradicionales en el pensamiento penal, tales como el principio de ultima ratio, de
intervención mínima, de subsidiariedad o de necesidad, pero también, en alguna medida,
con el de lesividad. Por lo mismo su verdadera importancia radica en que es, por así
decirlo, la “traducción constitucional” de tales principios, y en esa medida permite hacerlos
valer ante las instancias competentes para resolver sobre la legitimidad de las leyes penales,
específicamente ante el Tribunal Constitucional (sin perjuicio del efecto más modesto que
éstos puedan tener como máximas interpretativas en la justicia ordinaria). En ese plano, sin
embargo, debe tenerse presente la “deferencia razonada” que en general le debe el Tribunal
Constitucional al legislador democrático, con la consecuencia de que sólo intervenciones
particularmente desproporcionadas (excesivas) son susceptibles de invalidación
constitucional.

Sobre los principios tradicionales de necesidad, mínima intervención, subsidiariedad y

lesividad léase Mera, Derechos Humanos en el derecho penal chileno, pp. 120-140, 147-
160.

Para una visión – no demasiado favorable – de las primeras reflexiones del Tribunal
Constitucional chileno respecto del principio de proporcionalidad, léase sentencia de 24 de
enero de 2008 (Rol Nº 797).

HHB

31
Sobre todo esto, con detalle, Lopera Mesa, Gloria Patricia: Principio de proporcionalidad y ley penal,
CEPC, Madrid 2006.