De La Ley A La Ley. Cinco Lecciones Sobre Legalidad y Legitimidad - Miguel Ayuso (V) PDF

Prudentia iuris
MIGUEL A YUSO
DE LA LEY A LA LEY
Cinco lecciones sobre legalidad
y legitimidad
En este ensayo, el autor, profesor de Derecho Constitucional
:n la Universidad Pontificia Comillas de Madrid, conocido por
us reflexiones críticas sobre la situación presente de la teoría
leí Estado (¿Después del Leviathan?, 1996) y de la
Constitución (El agora y la pirámide, 2000), ilustra las trans-
ormaciones de la ley en su tránsito de la concepción clásica a
a moderna, avistando las consecuencias de esta última y pre-
entando un proceso que de la crisis del derecho por el predo-
íinio de la ley ha concluido en la crisis de la misma ley. Esto
s, el signo de la postmodernidad político-jurídica. El llamado
Astado de derecho aparece así implicado en sus limitaciones
ara acoger íntegramente la experiencia de por qué el hombre
o puede no vivir en comunidad y por qué el derecho no puede
no venir referido a la comunicación entre los hombres, más'
lá del simple control social.
D E L A L E Y A LA L E Y
C in c o le c c io n e s s o b re le g a lid a d y le g itim id a d
\ % l" \ c L Prudentia iuris
V
M IG U E L AYUSO
DE LA LEY A LA LEY
Cinco lecciones sobre legalidad
y legitimidad
M arcial P ons, E d icion es Jurídicas y Sociales, S. A.

M adrid 20Ó1 B arcelona
Esta colección se edita con la colaboración de la Fundación Fran-
cisco Elias de Tejada.
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Pacoftai «1« DerectK)
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Polígono Igarsa. Paracuellos de Jarama (Madrid)
MADRID, 2001
Colección
Prudentia iuris
Director
Miguel Ayuso
La definición clásica de la jurisprudencia — en

su sentido riguroso de prudencia del derecho—
como la ciencia de lo justo y de lo injusto por medio
del conocimiento de todas las cosas humanas y divi
nas, de un lado, abre la ciencia jurídica a la expe
riencia en su integridad, mientras que, de otro, cen
tra su especificidad en la determinación de lo justo
y el discernimiento de lo injusto. Así, lo justo ju rí
dico, determ inado prudencialmente, adquiere un
estatuto propio entre la virtud de la justicia y las
exigencias de la politicidad natural del hombre, con
cretada en el bien común.
C o le c c ió n Prudentia iuris
1. Francesco G entile, El ordenamiento jurídico, entre la

virtualidad y la realidad.
2. M iguel A yuso , De la ley a la ley. Cinco lecciones sobre
legalidad y legitimidad.
3. Alvaro d ’O rs, Bien común y enemigó público.
A la m em oria
de E ugenio Vegas L a ta p ie
ÍNDICE
Pág.
PRESENTACIÓN............................................................... 13
CAPÍTULO 1. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD.
Una introducción terminológica, histórica y teorética. 15
CAPÍTULO 2. LAS “DOS” LEYES: D E LA CLÁSI
CA A LA MODERNA.................................................... 27
CAPÍTULO 3. DE LA CRISIS DEL DERECHO A
LA CRISIS DE LA LEY (M ODERNA)..................... 39
CAPÍTULO 4. ESTADO DE DERECHO, LEGALI
DAD Y LEGITIMIDAD. Un ejemplo de la reciente
experiencia española............................ 53
CAPÍTULO 5. CONCLUSIÓN: EL RESTABLECI
MIENTO DE LA LEY Y LA RESTAURACIÓN DE
LA LEGITIMIDAD........................................................ 67
BIBLIOGRAFÍA................................................................. 73
ÍNDICE ONOMÁSTICO................................................... 77
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PRESENTACION
Las presentes páginas, que — como reza el sub

t í t u l o - g i r a n en torno de la legalidad y la legiti
midad, tienen su origen en unas lecciones pronun
ciadas en la Universidad de U dine en mayo de 2000,
m erced a .una amable invitación del profesor Danilo
C a s t e l l a n o , catedrático de Filosofía del D erecho
del ateneo friulano. Van dedicadas a la memoria
de un gran m aestro, Eugenio V e g a s L a t a p i e , cuya
huella ha podido quizá difuminarse en el conjunto
de las celebridades hodiernas, pese al bien signi
ficado y relevante papel que desem peñó durante
decenios, pero que acrece día a día en el recuerdo
de quienes tuvimos la gracia de tratarle.
Ensamblan materiales de diversa procedencia y
factura, producidos también en distintos momentos,
pero que se adaptaron para su presentación orgá
nica. Se ha buscado, así, un tratam iento universal,
por más que la comprensión haya de resultar natu
ralm ente más sencilla para el lector español, a cuen
ta de los ejemplos extraídos de la reciente experien
cia jurídico-política hispana.
H e ahí tam bién
en el título que
; ¡*^Kí8í*? íífi
&tóLáídV'.fiH.'í
14 Miguel Ayuso
fue el original. Ya que si, de un lado, hace referencia

al núcleo argumental, por el tránsito de las que han
sido denom inadas concepciones “clásica” y “m oder
n a” de la ley, lo que es de esperar haya resultado
inteligible para el oyente o lector italiano, de otro,
evoca una concreta operación de gran trascendencia
entre los españoles, y que se explicó con tal fórmula,
casi un sortilegio, a resultas de la cual se canceló
una legitimidad —que algunos recusaban— en
nom bre de una nueva que se pretendió en cambio
luego la única, así como la pura y simple legalidad
al conjuro de un sedicente y exclusivo “imperio de
la ley”. Como quiera que en esa “transición” el
recurso a la ley se hiciera para disimular y aun sor
tear la vigencia de la legalidad que destilaba la supe
rior legitimidad, de un tal proceder hubo de surgir
o cuando menos agravarse el descrédito no sólo de
la legitimidad, sino de la propia legalidad, y aun no
sólo de las concretas en juego, sino de cualesquiera.
Pero éste es otro cantar al que ya hemos dedi
cado páginas en otro cancionero. Baste sólo ahora
como explicación de un título en parte enigmático,
pero que tiene la virtud de tocar en su concreción
no sólo la legalidad, sino la legitimidad y las rela
ciones enrevesadas que sostienen entre sí en el seno
del pensamiento moderno, incluyendo en tal su
deriva postm oderna.
I :
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1
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CAPÍTULO 1
l 1
LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD
Una introducción terminológica, í
histórica y teorética 1
1
1. U N TEXTO D E ALVARO D ’ORS
I
Se debe al gran romanista español Alvaro d ’O r s i
una explicación bien aguda, enm arcada en las
férreas categorías — a veces en exceso— de sü pen í
samiento, de las relaciones entre legalidad y legi 1
timidad, a las que añade la lealtad, a partir pre
cisamente del concepto de ley. Pese a la extensión í
de la cita, me parece útil ponerla ante el lector en
los pródrom os de estas lecciones sobre legalidad y
legitimidad. Escribe el profesor d ’O r s : «En latín,
legitimus no quiere decir más que (...) la conformi
dad con la lex, que ella misma es un m andato de
la potestad, pero, en las lenguas modernas, el con
cepto de ley aparece más diferenciado, y, en con
secuencia, tam bién el de conformidad a ella. Se dis
tingue así entre legitimidad, legalidad y lealtad, las
tres derivadas de la ley, pero de diferente tipo de
ley. En efecto, la ley puede ser supraconvencional,
convencional pública y convencional privada; a estos
1
r 16 Miguel Ayuso
í
tres tipos de ley se refieren, respectivamente, la legi
r timidad, la legalidad y la lealtad. Esta última sig
nifica, pues, la conformidad con lo privadam ente
í convenido por las personas, por ejemplo, la lealtad
i en el cumplimiento de un contrato, y, en este sen
tido, presenta cierta afinidad con la fidelidad, pues
í to que, fides es el vínculo convencionalmente con
f traído, por el que tiene confianza —fiducia— en la
parte correlativa del convenio. La legalidad se rem i
r te a la ley pública de un grupo social determ inado,
la ley positiva o, en todo caso, vigente convenida
r
por aquel grupo, aunque no presuponga necesaria
i mente un convenio concreto, pero sí una aceptación
general de una determ inada forma de im poner leyes
í
públicamente. Por último, la legitimidad implica el
r reconocimiento de una ley más perm anente que la
de la legalidad, que no depende de un convenio
í
social, sino de una causa suprapersonal, como debe
i reconocerse que es la ley de Dios, com pletada de
algún m odo por la que impone la identidad histó-
r rico-moral de un grupo social. E ntre estos tres tipos
r de ley y sus relativas conformidades puede haber
contradicción. En efecto, puede apreciarse a veces
í una lealtad a un convenio que puede ser ilegal, e
incluso ilegítimo, por ejemplo, el de una banda de
delincuentes; tampoco son raros los casos de lega
lidad sin legitimidad, por ejemplo, la del m atrim o
nio de personas divorciadas de un anterior m atri
r
monio, el único legítimo, y, en consecuencia, puede
í haber exigencias de la ley süpraconvencional contra
la ley pública o privada» l.1
i
1 Alvaro d ’O rs , La violencia y el orden, Madrid, 1987, pp. 48-49.
í
i
Legalidad y legitimidad 17
Son varios los aspectos del texto anterior dignos

de comentario, por breve que fuera. E n prim er
lugar, toda su construcción se funda sobre el en ten
dimiento de que la ley es exclusivamente un fenó
meno ligado a la potestad y no a la autoridad, esto
es al poder y no al saber, a la voluntad y no a la
razón. Y tal aproximación, en virtud de la corre
lación que traza, debe alcanzar, pues, lo mismo a
la lealtad, que a la legalidad e incluso la legitimidad.
En segundo término, la referencia en sede de lega
lidad a la convención pública, aun precisando que
no ha de tratarse de una convención concreta, con
d u c e —al menos en apariencia— a los predios del
contractualismo. Finalm ente, la mención de la ley
divina como criterio de la legitimidad, levanta la
cuestión de la teología política. Como puede verse,
dificultades variadas y de no escaso calado. Q ue
traspasan además el corazón del sistema orsiano.
A lo largo de las páginas siguientes habrem os de
volver sobre ellas. '2
2. U N A O JEA D A H ISTÓ R IC A
También podem os acudir al maestro d ’O r s p ara

descubrir en la historia la huella de la contrapo
sición entre legalidad y legitimidad. Señala, en p ri
m er término, que en el lenguaje de la Iglesia no
existe el término legalis, de m anera que se m antiene
la identificación del antiguo latín entre legitimus y
lex y la indistinción entre legalidad y legitimidad.
Lo que se explica por el hecho de que en la Iglesia
las leyes no pueden dejar de ser conformes al d ere
cho divino y esencial de la comunidad eclesial,
18 Miguel Ayuso
excluyéndose, en consecuencia, la diferencia entre

la ley pública positiva y la ley supraconvencional.
Esta particularidad del lenguaje de la Iglesia o, lo
que es lo mismo, del antiguo latín, no pudo menos
de influir —añade— en aquellos teólogos que, al
tratar de la ley en general, declaran que la ley injusta
no es ley, es decir, que no hay legalidad sin legi
timidad; aunque, por necesidad de admitir la rea
lidad de las leyes injustas en la sociedad secular,
concedan que tales no-leyes guardan, al menos, cier
ta semejanza con la ley, lo que avala la presunción
de obligatoriedad de la le y 2. O tro gran asunto,
conectado con los que antes destacábamos, y carac
terístico también del personal modo de abordar la
realidad jurídica y política del profesor de Pam
plona.
La conciencia de la posible contradicción entre
legalidad y legitimidad «se avivó como con ocasión
de las imposiciones revolucionarias en perjuicio de
lo que se consideraba un derecho insoslayable de
algunas dinastías». Pero tal contradicción «tiene un
alcance muy superior, mucho más general y perm a
nente» 23. Abundemos un poco más todavía en el
horizonte histórico antes de desbrozar sus raíces
teoréticas.
En efecto, la contraposición surge tras la Revo
lución francesa, como reacción a la misma y para
justificar la resistencia de la m onarquía borbónica
destronada a la nueva legalidad constitucional jaco
bina, imponiéndose luego —como criterio estabili-
2 Í d ., ibid. , p. 49. .
3 I d ., ibid.
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zador— cuando las antiguas dinastías fueron res

tauradas tras la caída de N ap o leó n 4: si la Revo
lución francesa había sustituido la legitimidad por
la legalidad, la nueva legalidad que impuso el Con
greso de Viena se fundaba precisamente en la anti
gua legitimidad. Sin embargo, traspasada la mitad
del siglo xix, con la nueva crisis del legitimismo
monárquico y la consolidación del liberalismo, esta
vez ligado a la democracia, se volverá a prescindir
de la legitimidad, absorbida por la pura legalidad
constitucional. Reducción que desde el punto de vis
ta teorético culminaría con la obra de Hans K jel -
s e n 5, si bien —en el mismo seno del pensamiento
germ ano— obtendría aún correcciones de la mano
de Max W e b e r y Cari S c h m i t t .
f
í
3. U N E N FO Q U E TEO R ÉTIC O
I
En efecto, si la “teoría pura del D erecho” sería I
un fabuloso alegato en favor de la legalidad sola,
el sociólogo Max W e b e r volvería a tom ar en con 1
sideración la legitimidad a través de su celebrada l
distinción entre la carismàtica, la tradicional y la
racional. Si la prim era se funda en el poder personal I
de quien goza de un prestigio casi sagrado, la segun
1
da depende del refrendo constante del tiempo y la
última se asocia sin más — en el pensamiento de 1
4 Cfr. Luis L egaz L acambra , Filosofía del derecho, 5.a ed., Barce l
lona, 1979, p. 601; Alvaro d ’O rs , Ensayos de teoría política, Pamplona,
1979, p. 135. 1
5 Cfr. Hans K elsen, G nl c f Iy¡ r íflncLState. 1945>..vers·
castellana, México, 1949. i
FacuKad de PwecN 1
20 . Miguel Ayuso
W — a la legalidad dem ocrática6. Así pues,

eber
suponiendo las tres el acatamiento voluntario y por

lo mismo no tiránico del poder, las dos primeras
— en cambio— habrían quedado relegadas a recuer
do de épocas pasadas, por lo que la única eficaz
sería la última. Por aquí se aproximaría al kelse-
nianismo, pero —como observa d ’O r s — con dos
matices dignos de ser resaltados: de un lado, que
daba abierto el resquicio de distinguir entre lega
lidad y legitimidad en aquellos casos de un poder
no aceptado, tiránico; m ientras. que, de otro lado,
se apuntaba levemente la posibilidad de considerar
una legitimidad no-legal por la vía de la admisión
del derecho natural, residual, sí, pero aún mínima
m ente operante 7.
Cari S c h m i t t , por su parte, impulsó un nuevo

uso de la distinción, fundado en la distinción entre
la legalidad positiva y la plebiscitaria, que permitiría
impugnar aquélla por la falta de ésta 8. Así, cuando
entra en escena la legitimidad en una discusión polí
tica suele ser a Cuenta del apoyo de una pretensión
revolucionaria de cambiar la ley actual, censurada
como ilegítima, por otra nueva. Claro que, plantea
da así la legitimidad como simple recurso dialéctico
con el fin de cambiar las leyes, le parece al profesor
d ’O r s que aquélla deja de corresponderse entonces
con una ley o norm a objetiva, reduciéndose a pura
voluntad ideológica de los que no aceptan la ley
6 Cfr. Max W eber , Wirtschaft und Gesselschaft, 1925, vers. caste
llana, México, 1944.
7 Alvaro d ’O rs , op. ult. eit, p. 136.
1 Cfr. Carl S chmixt, Legalität und Legitimität, 1939, vers. castellana,
Madrjd, 1971.
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actual, que — de ser mayoría— la abolirán y sus

tituirán por otra más aceptada: «El éxito fáctico de
los impugnadores de la ley abolida viene a valer así
como prueba de la legitimidad antilegal. En todo
caso, debemos observar que, aunque consideremos
que era ilegítima la ley abolida y que la nueva ley,
por su mayor aceptación popular, es la legítima, no
es menos verdad que esta nueva ley no era ley antes
de abolirse la anterior, y que, por lo tanto, en el
m om ento en que los impugnadores de la ley actual
invocaban la legitimidad de sus pretensiones, no
había todavía ley alguna a la que referir la preten
dida legitimidad. Como legitimidad viene de ley, si
no hay ley a la que referirla- tam poco hay legiti
midad. En otras palabras, es contradictorio invocar
como fundam ento de legitimidad una ley que toda
vía no es ley, sino puro proyecto ideológico»9.
Dos aspectos deben notarse de lo recién dicho.
En prim er término, no es sino consecuencia lógica
de que, en un planteam iento dem ocrático del poder,
no hay más legitimidad que la legalidad. E l segundo,
que, no obstante lo anterior, los autores siguen
esforzándose por procurar un sentido propio a la
legitimidad como algo distinto de la legalidad y que
precisamente se endereza a cambiarla. Perm ítase
nos un desarrollo mayor de ambos.
Porque si bien es cierto que la indistinción entre .
legalidad y legitimidad propiciada p or el pensa
miento democrático, que se rem onta a la historia
que antes apretadam ente resumíamos, comienza
engullendo la segunda por la prim era, a partir de
9 A lvaro d ’O rs , op. ult. cit., p. 138.
22 Miguel Ayuso
cierto momento rebrota el uso diferenciado de la

legitimidad, aunque no de una legitimidad nueva,
que no se sitúa en línea de continuidad con la anti
gua y que, en algún modo, es producto de las trans
formaciones de la teoría política de la m odernidad
en lo que se ha llamado postm odernidad. Y es que
la legalidad, que nace con una intención abierta de
oposición a la legitimidad, no sólo se afirma como
una legalidad constitucional, sino sobre todo como
un principio que rechaza un derecho natural al que
deban ajustarse las leyes humanas. D e ahí que la
nueva noción de legalidad concluya por intentar
cubrir expresa o tácitam ente la función antes reser
vada al principio de legitimidad, aunque sin lograr
lo, pues antes no sólo se buscaba la “justificación”
del poder —y menos una autojustificación ajena a
criterios de justicia—, sino su limitación —de nuevo
no una simple autolimitación— en virtud de un
orden trascendente que el gobernante no podía ni
modificar ni trasp a sar10.
No disponemos de tiempo suficiente —ni de
espacio en estas modestas notas— para pasar revista
a los distintos intentos de rehabilitación de “una”
legitimidad que no es “la” legitimidad. Pero, cuando
menos, recordem os algunos de los más recientes.
En Italia, N orberto B o b b io ha distinguido entre
la legitimidad del título para realizar un acto — de
la que dependería la justicia— y la legitimidad del
procedim iento de realizarlo —de la que dependería
la validez— : sin embargo, le ha objetado d ’O r s ,
10 Cfr. Consuelo M artínez -S icluna , Legalidady legitimidad: la teoría
del poder, Madrid, 1991.
B acaba por identificar la legitimidad del

o b b io
poder con su efectividad, así como la legalidad con
la eficacia de la regla a la que se acomoda el acto u .
A partir de la interdependencia entre poder y nor
ma, y habida cuenta de que la norma suprema — que
viene a legitimar el poder supremo— depende, a
su vez, de ese poder, que es el que la ha constituido,
la legitimidad no puede sino depender de la efec
tividad del poder, a la vez que la eficacia de las nor
mas deviene la base de la legalidad a que debe ajus
tarse el ejercicio de aquél: «Esta concepción de un
poder legislador que se autolegitima por el simple
hecho de la eficacia no hace más que eludir el pro
blema teórico de la legitimidad, identificando ésta
con la vigencia de la legalidad» 112.
La dificultad que hemos visto surgir de la posi
ción de B o b b i o , que no ofrece ley alguna a la que
responda la legitimidad, ha llevado a otros autores
a buscar precisamente en los subrogados de lo que
constituyó la norm a clásica de la legitimidad — a
saber, el derecho natural—, y así han aparecido los
“derechos humanos” como límite del poder, de
m anera que los que no los respeten serán ilegítimos
y, en consecuencia, resultará legítima la resistencia
contra los mismos. E n realidad, lo que viene a afir
marse de nuevo por esta vía es que sólo los regí
menes democráticos son legítimos. P a s s e r i n d ’E n -
t r é v e s , por ejemplo, para quien la legitimidad se
cifra en la garantía del libre desarrollo de la p er
sonalidad, viene a concluir que «de la misma mane-
11 Cfr. Norberto B obbio, «Sur le príncipe de legitimité», en el volu
men L ’idée de legitimité, París, 1967, pp. 47 ss.
12 Alvaro d ’O rs , op. ult. cit.y pp. 139-140.
24 Miguel Ayuso
ra que el derecho positivo y el derecho natural son

los dos polos de la vida del derecho, la legalidad
y la legitimidad son los dos polos de la vida polí
tica» 13. Con lo que, de mohiento, está excluyendo
la juridicidad de los derechos humanos —y previa
mente del derecho natural—, así como afirmando
su naturaleza política, con una separación tajante
entre política y derecho bien discutible por cierto.
Queda, en todo caso, la dificultad de determinación
de cuáles sean esos “derechos humanos“, cuáles su
fundamento, contenido y límites.
El profesor d O r s concluye su repaso tornando

a la concepción clásica de la legitimidad, esto es,
la fundada sobre la adecuación o el ajuste del poder
sobre la ley natural, a la que añade un segundo
ingrediente —secundario—, cual es el imperativo
de la tradición constitucional de cada pueblo, en
la medida en que no contradice el prim er criterio.
Tradición constitucional que no se confunde con la
legalidad de la constitución escrita, sino la auténtica
m anera de ser de cada pueblo, esto es, la ley y cos
tum bre dé los antepasados conservadas por las suce
sivas generaciones: «La ley de Dios adaptada por
la tradición de los antepasados: éstas serían las leyes
que no dependen de la voluntad actual del legis
lador, que se imponen a la legalidad y pueden even
tualm ente hallarse en contradicción con la ley posi
tiva» 14.
13 Cfr. Alexandre P asserin d ’E ntrèves, «Légalité et légitimité», en
el volumen L'idée de légitimité, cit., pp. 28 ss., 41.
, 14 Alvaro D’O rs , op. ult, c i t ,p v 148..
4. PLAN
Sobrevolada la distinción entre legalidad y legi
timidad, hemos de proceder, a continuación, a exa
m inar la realidad de la ley tal y como la encontram os
en nuestros días. No se presenta la categoría de ley
como un concepto unívoco, sino que, antes al con
trario, es dado hallar en ella no sólo el rastro de
la analogía, sino propiam ente de la equivocidad. En
efecto, en esta última arraiga la distinción entre una
concepción clásica y otra m oderna de la ley, que
encierra una radical transformación en su sentido,
y de la que no puede prescindirse en m odo alguno
al afrontar, el tem a cuyo desarrollo nos ha sido enco
mendado, más aún, que resulta nuclear a la hora
de elucidarlo. En un segundo nivel, que se instala
más bien en los dominios de la analogía, y que igual
m ente se alza inexcusablemente en este nuestro
camino, se ha podido distinguir en el interior de
la que hemos llamado concepción clásica entre leyes
divinas, tanto reveladas como naturales, y humanas,
comprensivas de las promulgadas, las costum bres e
incluso la jurisprudencia y la doctrina. Com enza
remos por esta última cuestión, así como p o r ilustrar
el tránsito hacia la concepción m oderna y, una vez
instalada ésta, en la siguiente, tratar de sus trans
formaciones, que nos han de conducir hacia una cri
sis de la ley que ha seguido a una anterior crisis
del derecho. En las dos últimas lecciones volvere
mos sobre la conexión entre legalidad y legitimidad
para, por medio del examen de un testim onio sig
nificativo de la «experieacia-^jespañola,
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CAPÌTOLO 2 11
LAS “DOS” LEYES: DE LA CLÀSICA i
A LA MODERNA ii
i
1. PÒ R TIC O i
1
U na de las convenciones de los numerosos tra
tados De legibus, obra de teólogos y juristas, a veces Í
teólogos-juristas, es abordar el concepto de la ley i
desde la etimología. Y en verdad que en el lenguaje
hay que buscar el etymos logos para calar en la raíz ì
y potencialidad de las palabras. D e igual modo, en
el ámbito de la reflexión política y jurídica se hace i
necesario rastrear el etymos nomos, esto es, la regla Í :
de la institución, que nos aclara la íntima necesidad
que justifica su desarrollo histórico 1. I
De ahí quej tras una breve referencia etimoló \ :
gica sobre la ley, prefiramos detenernos algo más
en los arquetipos que de la misma aparecen, entre i !
lazados por cierto con las palabras a las que se ì
vincula su origen, y finalmente podam os intentar
i
1 Cfr. Alvaro d ’O rs, Escritos varios sobre el derecho en crisis,
Madrid-Roma, 1973, p. 123. \
\
I
r
28 M iguel Ayuso
i
trazar un panoram a de la rica realidad de la ley en
ì su acepción clásica.
í
1 2. ETIM O LO G ÌA Y A RQ U ETIPO S
D E LA LEY
p Francisco S u á r e z , en el comienzo de su tratado

de las leyes, introduce la discusión sobre el origen
i de la palabra ley, hallándolo en sendas voces latinas,
|" bien en legere, bien en ligare 2. Leer y ligar serían
así, alternativamente, el objeto de la ley, y vienen
} a constituir dos polos semánticos alrededor de los
f que giran , las principales concepciones de la ley:
‘ racionalismo y voluntarismo. Ambos, sin embargo,
[ no aciertan a dar cuenta de la totalidad del fenó
meno legislativo, por donde se abre la noción de
í prudencia legislativa, debida a A r i s t ó t e l e s y a santo
j T om ás d e A q u in o .
... Racionalismo y voluntarismo, por lo demás,

como ha explicado el profesor Michel B a s t i t , se
I enredan con facilidad3. Y es que la pretensión de
un conocimiento puram ente racional de la ley disi-
f mula mal un voluntarismo subyacente, ya que no
j tom ar en cuenta los matices de la realidad, y sus
tituirlos por una plantilla racional, es quizá el mejor
j modo de asegurar el puro dominio. E n el origen
j. de los grandes racionalismos legislativos, por ejem-
' pío, estoico o hegeliano, se encuentra, así, una con-
} ciencia individual que quiere extenderse progresi-
| 2 Francisco S uárez, De legibus, 1 ,1, 9.
3 Cfr. Michel B astit, «La loi», Archives de Philosophie du Droií,
[ París, t. 35,1990, pp. 211 ss.
í
Las “dos”leyes: de la clásica a la moderna 29
vam ente a todo, de m anera que la uniform idad de

la ley se convierte en el efecto característico de la
voluntad. Pero la perspectiva puede invertirse
dejando ver cómo los autores calificados habitual
m ente como v o lu n taristas— E s c o t o , O c c a m , Suá -
r e z o H o b b e s — - no son los últimos a la hora de
elaborar un sistema con pretensiones racionales. E n
ambos casos es la realidad de las cosas hum anas
la que desaparece absorbida por la razón o la volun
tad: las dos conducen a expulsar del m undo político
toda indeterm inación y a reunir el m undo en un
código. Para eludir tales callejones sin salida se
impone buscar el centro de la acción del legislador,
y de este modo accedemos a la m ateria, pero no
a una m ateria cerrada sobre sí misma y desnuda
—que nos impediría rom per el círculo—, sino abier
ta a llenar su forma, esto es, lo que llamamos “cosa”,
la ipsa res ¿usía tomista 4.
A partir de la analogía de los principios del ser

y del bien, A r is t ó t e l e s abre un camino hacia la
Diversidad ordenada de leyes, senda que prosigue
santo T o m á s para escapar del dilema racionalis
mo-voluntarismo. En la explicación precisa y lumi
nosa del citado Michel B a s t i t : «Ambos ( A r i s t ó t e
l e s y santo T o m á s ) nos dan en prim er lugar los fun
dam entos de un mundo regido por la finalidad, don
de los niveles diferentes se ordenan —de la m ateria
prima al acto puro— bajo diferentes aspectos. D e
suerte que una diversidad de leyes puede converger
hacia un mismo fin y reunirse en la misma ciudad.
Estos autores definen en efecto un ám bito propio
4 Santo T omás de A quino , S. th., ÍI-II, q. 57,1.
30 Miguel Ayuso
de las cosas humanas (...), donde lo perfecto y lo

im perfecto se entrecruzan. La ley, a su vez, que pue
de ser perfecta e imperfecta, y conjugar inteligencia
y voluntad, tiene su lugar en este su terreno propio.
La ciudad, igualmente, arraiga en un cosmos que
tiende hacia un fin exterior. El genio de santo
T o m á s consistirá en m ostrar que la voluntad divina,
el Decálogo, puede integrarse en este esquema tan
to como las leyes humanas, pues todas convergen
en un punto real aunque desconocido. La cosa no
es otra que la propia comunidad política, res publica,
que puede relativizar la ley cuando su dinamismo
propio le indique dónde está el bonum de la ciudad.
Cuando hace esto, aun relativizándola, le da a la
ley un fundam ento y un alimento. La lectura, pues,
no agota esta cosa, sino que le dice sólo una parte,
restaurando en consecuencia sim ultáneam ente la
función de la voluntad, al autorizarla a determ inar
lo que la lectura deja indeterminado. Por aquí entra
la flexibilidad en la ley. Que no vale, pues es imper
fecta como la cosa que la funda, sino para la mayor
parte de los casos, dejando lugar para la interpre
tación y la equidad. La indeterminación de la cosa
permite, finalmente, tom ar parte a muchos, así
como al legislador — discerniendo lo justo— deter
minar qué parte corresponde a cada parte de la
sociedad» 5.
3. LA M ETO D O LO G ÍA D E LA LEY CLÁSICA

Nuestro maestro el gran jurista español Juan
V a l l e t d e G o y t i s o l o , en el marco de la triple apro-
5 Mich^BÁSTiTj tocl cü., $22$:

1 1
P
Las “dos” leyes: de la clásica a la moderna 31
í :
ximación metodológica al d erec h o 67—a saber, la
í ;
metodología de la ley, de la determinación del dere
cho y de su ciencia explicativa— , comenzó preci 1 !
samente por desarrollar el prim ero de los caminos,
que es el que debemos seguir nosotros ahora. í
í *
E ntre las diversas perspectivas desde las que
puede abordarse la ley — óntica, fenoménica, epis [ 1
temológica e incluso ideológica— , en su significado
más general viene asociada a los términos de rela í ;
ción y ordenación. Así, santo T o m á s d e A q u i n o , í 1
emplea unitariam ente la palabra ley, si bien con dos
vertientes, como regla y m edida —ordinatio— de i
los actos, y como, inclinación dimanante de aquella
i
ordenación \ Principio activo que regula y mide,
principio pasivo que es regulado y medido, su uni t
dad procede del carácter racional, ya dimane de la
razón divina, o de la del legislador humano en con i"
formidad con el orden divino. Todavía en el í
siglo xvm, autor tan significado y tan m alinterpre-
tado por lo común como el barón de M o n t e s q u i e u , \
definía la ley como «las relaciones necesarias que
i 1
derivan de la naturaleza de las cosas» 8, con palabras
que se mueven en un universo tomista, por lo que í 1
fue objetado por H u m e , pues un concepto de ley
como relación era rechazado por el nominalismo í
y todos sus secuaces. 1
6 Cfr. Juan V allet de G oytisolo, Metodología jurídica, Madrid,
1988; Í d ., Metodología de las leyes, Madrid, 1991; Í d ., Metodología de
í '
la determinación del derecho, 2 vols., Madrid, 1994 y 1996; Í d , Meto
dología de la ciencia expositiva y explicativa del derecho, vol. i, Madrid
i !
2000.
í
7 Cfr. Santo T omáwdl A uuinu, 9 í
8 M ontesquieu , L NACKWALUE
1
' Í5 p FacuHad cte Derecho
1
I
r 32 . Miguel Ayuso
I
En ese significado general avistado incluye cua
r tro clases de leyes: eterna, natural, divina positiva
r y humana. No es el caso de desarrollar cuestión por
lo general bien conocida, pero sí cuando menos de
í apuntar los conceptos.
r La ley eterna, de naturaleza óntica, es la razón
divina en cuanto aplicada por Dios al gobierno de
í aquellas cosas que él conoce con anterioridad 9. La
r ley natural, de naturaleza moral, es la participación
en la ley eterna de la criatura racional, que está
r sometida a la Providencia divina de una m anera
especial, al hacerse partícipe de la misma siendo
r
providente sobre sí y sobre los demás: participa,
r pues, de la razón divina, que le inclina naturalm ente
a la acción divina y al fin; y participa también inte
r lectual y racionalmente de ella 101.
r La ley divina positiva viene como suplemento
í
de la natural, necesario porque por ésta participa
mos de la eterna, que también es divina, sólo en
la m edida en que lo perm ite la capacidad de la per
sona hum ana n . Al igual que la eterna no es jurídica
sino en cuanto participada por la razón humana,
r tampoco lo es la divina positiva en lo que se refiere
a los actos internos, de perfección espiritual, con
r sejos sobreañadidos a los preceptos de la ley natural.
i Finalmente, la ley humana, dictamen de la razón
práctica que llega a soluciones concretas a partir
r de un proceso que se inicia en los preceptos de la
r ley natural como principios generales e indemos-
r 9 Í d ., ibid., I-II, q. 91,1.

10 Í d ., ib id , I-II, q 91, 2.
r 11 Í d ., ib id , I-II, q. 91, 4.
i
trables 12, es definida como ordenación de la razón

al bien común promulgada por aquel que tiene el
cuidado de la comunidad 13. Para el prim ero de los
desarrollos basta con la noción de norm a racional,
mientras que —para el último— a la racionalidad
se añade la prescriptividad.
Por eso, entre ese significado lato de ley, que
incluye normas que no son de derecho, y un signi
ficado estricto, que no abarcaría a todas las norm as
de derecho, opta V a l l e t por otro que las incluye
a todas, ya estén dotadas sólo de auctoritas o bien
se impongan por la potestas de quienes las promul-
guen, y además las dimanantes de las que, sin ser
c~ leyes humanas —esto es, la eterna, la natural y la
5 divina positiva—, tienen, y en cuanto tengan, tras-
w cendencia jurídica. Y en un plan más adecuado para
su exposición y examen particularizado desde una
v) perspectiva metódica, distingue entre leyes divinas
positivas, principios generales —ya captados por
intuición, sean ético-jurídicos o jurídico-formales; ya
por inducción de la naturaleza de las cosas, tanto
en su significado de natura rerum como en el más
concreto de naturaleza de la cosa o de la institución
de que se trate—, normas seguidas por razón de la
auctoritas de que vienen revestidas, aunque carezcan
de potestas, normas consuetudinarias —vividas como
derecho— y leyes humanas, en el sentido más estric
to, dotadas de potestas por quien, según el orden
político, se halle facultado para promulgarlas 14.
12 Íd., ibid., l-II, q. 91, 3.
13 Id ., ibid., I-II, q. 90, 4.
14 Cfr. Juan V allet de G oytisolo, Metodología de las leyes, cit.,
p. 327.
34 Miguel Ayuso
4. D E LA LEY CLÁSICA A LA M O D ER N A
Se debe al profesor Michel B a s t i t , antes citado,

un im portante estudio sobre «el nacimiento de la
ley moderna» 15, en el que recorre pacientem ente
el camino que de santo T o m á s lleva a S u á r e z . A un
que, en puridad, haya que esperar a H o b b e s , al
movimiento ilustrado y, sobre todo, a la Revolución
francesa, para poder extender la partida de naci
miento de la nueva concepción de la ley.
Legislar, concluye el distinguido profesor fran
cés, es una acción que debe ser analizada como el
ejercicio de las facultades del legislador en una deci
sión. En prim er lugar, se trata de un acto humano,
y como tal requiere un estudio de psicología filo
sófica. El fruto de esta acción, en segundo lugar,
está vocado a regir un conjunto político y a dictar
su conducta a aquellos que están sometidos a la
legislación de ese conjunto: el estudio de la ley,
pues, se efectúa también en el cuadro de una refle
xión ético-política. Finalmente, esta actuación tanto
del príncipe como de los sujetos se inscribe en un
m undo mucho más vasto, pues en último término,
en relación a todo lo que es, se presentan como
realidades muy limitadas, tanto que su comprensión
última debe ser esclarecida por la metafísica en su
doble dimensión ontológico-teológica.
Aplicando este triple nivel de conocimiento a
la realidad de la ley, traza a continuación la historia
15 Cfr. Michel B astit, Naissartce de la loi modeme. La pensée de
la loi de Saint Thomas á Suarez, París, 1990.
i
r
í
de su radical mutación, que no es sólo —perm íta \
seme recordar lo ya dicho— la que de un palenque
racional conduce a otro voluntarista y finalmente i
poiético, sino incluso, aún más, la de la disolución
de la doctrina de la prudencia legislativa, primero i
por un racionalismo que term ina hermanado con i
el voluntarismo, abriéndose juntos a la m era im po
sición transform adora y, en su descomposición, al í
puro arbitrio 16. í
En efecto, como ha escrito V a l l e t d e G o y t i -
s o l o , «a falta de un orden dinámico, que no puede
í
violarse sin riesgo, el hombre sin pauta superior se i
erige en creador de un mundo nuevo que trata de
elaborar conforme sus “ideas” (no la realidad p ro t
funda de las cosas), negando la verdad objetiva, que
t
sustituye por las opiniones subjetivas, que, a falta
de criterio realista superior, entran todas en la í
palestra de lo opinable, con lo cual (...) no se trata
sino de conocer opiniones y gozar con la que más f
guste, arbitrando algún medio (como es la dem o í
cracia) para que esta diversidad (...) se decida por
la opinión pública, movida por la opinión pública i
y, al final, por los votos» 17.
\
El liberalismo, profundizando en la senda abier
ta por el absolutismo, ligados ambos por una con í
tinuidad perfecta desde el punto de vista de la filo í
sofía social, contendría así toda la entraña ideoló
gica destructora del orden social característica de í
16 Cfr. Juan V allet de G oytisolo, «Del legislar como legere al legis- i

lar como facere», en el volumen Estudios sobre fuentes del Derecho y
método jurídico, Madrid, 1982, pp. 939 ss.
17 Juan V allet de G oytisolo, Más sobre temas de hoy, Madrid, 1979,
pp. 136-137. í
1
36 Miguel Ayuso
la política m oderna, puesto que supone la concep

ción agnóstica, inmanentista y en la práctica atea
— tanquam Deiis non esset— de los fundamentos del
ordenam iento estatal. La concepción m oderna de
la ley deriva de ahí derecham ente y un abismo la
separa de la inteligencia clásica: «La razón era antes
el instrum ento indispensable que utilizaba el legis
lador para descubrir lo que debía disponer la ley.
A partir de 1789, el contenido de ésta no se des
cubre, ni se estudia, sino que es creado por la simple
voluntad humana» 18.
Como la pauta de la justicia particular, que debe

presidir la determinación del derecho, es la igualdad
o la proporción —en sus modalidades conmutativa
y distributiva—, la de la justicia general, que es pre
cisamente la que debe regir la elaboración de las
leyes, es el bien común. Razón por la que, cuando
el horizonte de éste se pierde en la tarea de legislar,
se cae en la desnaturalización de la ley 19. Esto
ocurre en cierta m edida en la m oderna teoría de
las fuentes, concebida en función del “principio
dem ocrático” 20 y que echa al olvido caracteres tan
contrastados a lo largo de los siglos y de la espe-
18 Eugenio V egas L atapie , Consideraciones sobre la democracia,
Madrid, 1965, pp. 153-154; Miguel A yuso , «Ley y democracia», Verbo,
Madrid, núm. 337-338,1995, pp. 755 ss.
19 Cfr. Estanislao C antero , «La quiebra de la tradición jurídica
española», en el volumen E l Estado de derecho en la España de hoy,
Madrid, 1996, pp. 418 ss.; Consuelo M artínez -S icluna, «La concul
cación del Estado de derecho: legalidad versus legitimidad», en el volu
men recién citado, pp. 237 ss.
20 Cfr. Miguel A yuso , «Principios generales del derecho, derecho
natural y Constitución», en el volumen Los principios generales del dere
cho, Madrid, 1993, pp. 109-124.
Las “d o s” leyes: de la clásica a la moderna 37
culación filosófico-jurídica como la “racionalidad”

de la ley o su “generalidad” 21, concluyendo en una
identificación entre “ley” y “ordenanza” 22. Es cier
to, en todo caso, que mientras nos hallamos en ple
na apoteosis del legismo, comienza en cambio a pro-
blematizarse en el nivel teórico la m oderna concep
ción de la ley.
21 Cfr. José Miguel S errano R uiz -C alderón , «Consideraciones

sobre la ley y el Estado de derecho: la manipulación de la ley», en
el volumen El Estado de derecho en la España de hoy, cit., pp. 295 ss.
22 Cfr. Juan V allet de G oytisolo, «Ley y ordenanza», en su volu
men Estudios sobre fuentes del derecho y método jurídico, cit., pp. 185 ss.
CAPÍTULO 3
DE LA CRISIS DEL DERECHO
A LA CRISIS DE LA LEY (MODERNA)
1. PÓ R TIC O
A una época sellada por el imperio majestuoso

de la ley parece haber sucedido desde hace tiempo
otra que se interroga y duda sobre la centralidad
de esta categoría. Así, no sería difícil referir ante
cedentes que se rem ontan a los años treinta, y no
sólo por autores “sospechosos” como nuestro- siem
pre recordado Eugenio V e g a s L a t a p i e 1, sino tam
bién por otros en absoluto enfrentados con la
corriente central de los acontecimientos, como
Georges B u r d e a u , que habló de le dépérissement de
la loi, esto es, del “debilitamiento de la ley” 12.
En puridad, a la “crisis del derecho”, que inau
guró el predominio de la impostación jurídica
moderna, agnóstica y consecuentem ente voluntaris-
1 Cfr. Eugenio V egas L atapie, Romanticismo y democracia, San
tander, 1938.
2 Cfr. Georges B urd ea u , «Essai sur l’évolution de la notion de loi
en droit français», Archives de Philosophie du Droit, París, 1939, pp. 7 ss.
40 Miguel Ayuso
ta, ha term inado por suceder la “crisis de la ley” 3,

tanto más significativa en cuanto que ésta había
quedado como el último residuo —es cierto que
desnaturalizado y degradado, pero aún operante—
de aquél.
La presente crisis de la ley surge precisam ente .

de haberse apurado las premisas filosóficas que
alumbraron su versión m oderna o, por decirlo de
otro modo, asistimos en nuestros días, según el epo-
cal signo postm oderno, a la disolución de la ley
m oderna en su versión “fuerte” y a su sustitución
por sus derivados “débiles” 4. Desde un ángulo teó-
rico-conceptual, la ley parlam entaria se halla, por
mor de los tribunales constitucionales, ante conti
nuos constreñimientos para acomodarse a la Cons
titución, y, m erced a la expansión del gobierno, en
una defensiva perm anente. Sin olvidar el vacío ju rí
dico creado por la reciente ola de des-reglamen
tación de los años ochenta. Pero también, desde el
ángulo práctico, han de tenerse presentes los que
el administrativista Sebastián M a r t í n R e t o r t il l o
ha calificado de «mal decir» y «mal hacer» de las
leyes5. Esto es, la incorrección en la expresión y
en la técnica a que responden y que redunda, a no
dudarlo, no sólo en su correcto conocimiento, sino
tam bién en su adecuado cumplimiento.
____ ________ >
3 Cfr. Alvaro d ’O rs , «L os romanistas ante la crisis de la ley»; en
su volumen Escritos varios sobre el Derecho en crisis, cit, pp. 1 ss.
4 Cfr. Miguel A yuso , ¿Después del Leviathan? Sobre el Estado y su
signo, Madrid, 1996.
5 Cfr. Sebastián M artín R etortillo, «El buen hacer de las leyes»,
¿Madrid, de 16 de noviembre de 1995.
De la crisis del Derecho a la crisis de la ley (moderna) 41
2. LAS TRA N SFO RM A CIO N ES D E LA LEY

PA RLA M EN TA RIA
Puede resultar útil comenzar p o r examinar el
nivel teórico, recién apuntado, de la crisis de la ley
parlam entaria. Prim eram ente, no pueden en abso
luto obviarse las hondas transform aciones que supu
so la adopción por los sistemas continentales lega
listas del control de la constitucionalidad de las
leyes, característicos, si bien con rasgos bien dife
renciados, de los sistemas anglosajones, y en p a r
ticular del constitucionalismo estadounidense. Pues
la concepción kelseniana, si bien partió de p resu
puestos típicam ente continentales como el positivis
mo y el legalismo (esto es, lo que podríam os llam ar
negativamente “no judicialismo”), vino finalm ente
a alterar la fisonomía de las constituciones eu ro
peas, aproximándolas por una suerte de p arad o
ja, en absoluto inexplicable, al modelo norteam e
rica n o 6.
En efecto, el positivismo jurídico se abrirá en
ellas al D erecho internacional, diluyendo la clausura
paradigmática de aquél y trazando un puente entre
el sistema normativo internacional y el interno, al
tiempo que tenderán a configurarse como norm as
de aplicabilidad inmediata, determ inando una cons-
titucionalización de todo el ordenam iento jurídico,
transido a partir de ahora de constitucionalidad, y
que borra las fronteras, antes infranqueables en tre
la norma suprem a y el resto del sistema. A unque *1
6 cfr. Eduardo GhKc\A<p rE m \L^^^dr7m tttu m rm m ymrimmm'mki‘M
y el Tribunal Constitucional gaon fiayínstO A ü iHacíüw ^ _ .* e colom bio
Facüftad de OersGh©
1 ¿B B pSÍ B I& U ü TEGA
42 Miguel Ayuso
la transformación decisiva brotará de la existencia

misma de un órgano a quien se confía la operación
dé contrastar los productos legislativos con la piedra
de toque de la Constitución, que, por más que sin
naturaleza judicial ni estar siquiera incluidos en la
organización judicial, em plean en cambio formas y
procedim ientos judiciales y conducen inexorable- .
m ente a la judicialización de la vida política. (Con
todo, entre esta judicialización de la vida política
y la politización de la justicia que hoy es dado hallar,
y no sólo en España, por mor de perversas fórmulas
de gobierno del poder judicial y de una depaupe
ración al tiempo que un ensoberbecimierito de la
judicatura, hay un salto cualitativo que necesaria
m ente no habría de seguirse7.)
A continuación, no debe ponerse entre parén
tesis la transformación del parlamentarismo, en su
versión denom inada “racionalizada”, con la asun
ción del protagonismo político por parte del gobier
no, paralelo al retraim iento del parlam ento. Las
hondas transformaciones políticas, sociales, econó
micas, culturales y aun tecnológicas militaron de
forma convergente en una alteración de los supues
tos constitucionales sobre los que se asentaba el p ar
lamentarismo originario. Así, el panoram a actual
aparece presidido por la preponderancia del gobier
no —y no sólo contemplada cuantitativamente, sino
también cualitativamente— en la iniciativa legisla
tiva, las excepciones de creciente im portancia al
7 Cfr. Miguel A yuso , «La quiebra de la función judicial y del control
legislativo como órdenes de justicia», en el volumen El Estado de dere
cho' é ñ ’la España'de hoy, cit., pp. 263 ss.; Id ., El ágora y la pirámide.
UncfVisióñpródteMátita-deId CóñstitudófÉespañola,
\ **' 'jV Madrid, 2000.
í
monopolio del parlam ento en la producción de nor
mas con rango de ley mediante la generalización ‘
de los Decretos-leyes y los Decretos Legislativos, {
y aun más profundam ente la propia alteración del
juego de los poderes producto de factores tales f
como la industrialización, la sociedad de masas o ,
los partidos políticos 8.
í
3. LA “M O T O R IZA C IÓ N ” LEGISLATIVA í
Y SUS EFECTO S {
Pero tam bién merece la pena internarse en el ^

terreno práctico. En prim er lugar, ha de destacarse
la proliferación legislativa, de la que ha manado de f
modo necesario su inestabilidad. Georges D éherme,
en los años treinta, señalaba que en Francia se *
habían promulgado desde la Revolución más de f
doscientas cincuenta mil leyes 9. Y el profesor Mar-
cel de la B igne de V illeneuve precisaba: «En dos í
años, la Constituyente había confeccionado dos mil j
quinientas setenta y siete leyes. En un año, la Legis
lativa aprobó mil setecientas doce. El prim er Impe- i
rio acusó un ligero retroceso, pues sólo llegó a diez
mil textos. Pero la Restauración promulgó treinta ■
y cinco mil; Luis Felipe, treinta y siete mil; la efí- j
m era segunda República, doce mil cuatrocientos; el
segundo Imperio* cuarenta y cinco mil. Desde 1870 i
a 1914, la tercera República elaboró cien mil. Y la ,
cuarta marcha por el mismo camino que su prede-
8 Cfr., como síntesis, Antonio Carlos P ereira M enaut , Lecciones
de teoría constitucional, Madrid, 1987, p p .113 ss.
9 Cfr. Georges D éi jJ'emo&átie et sociocrtitié. bárfsr793fT'.T ~~
p. 224. M1VCR8I0AD M AC10f¿U*E ©OtOMWA
FacuHad de D&reoho
BIBLIOTECA
44 Miguel Ayuso
cesora, con una media anual de dos mil quinien

tos» 10. Proceso, podemos añadir, en absoluto dete
nido, antes bien, exasperado en los años más pró
ximos a nosotros. Piénsese no sólo en la legislación
estatal, sino tam bién en la autonómica y hasta en
la comunitaria, como a efectos simplemente form a
les muestra el crecimiento elefantiásico del “A ram
zadi”, esto es, del repertorio de legislación más
conocido en España.
Pero el alto grado de “movilización” o “m oto
rización” a que con carácter perm anente están
sometidas nuestras leyes determ ina igualmente la
improvisación y el apresuram iento en su elabora
ción. ¿Se ha pensado seriamente —por limitarnos
a algunos ejemplos referidos a España y de gran
relevancia por su incidencia destacadísima en la jus
ticia penal y la actuación administrativa— en cuáles
iban a ser las consecuencias del llamado “procedi
miento abreviado” de la Ley de Enjuiciam iento Cri
minal o de la soi-disant Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedim ien
to Administrativo Común? Y eso que se trata de
leyes de naturaleza procedí mental y, por tanto,
organizatoria. ¿Qué no ocurrirá con las que inciden
sobre derechos materiales? Juan V a l l e t ha escrito
que las norm as producen siempre efectos reflejos
y reacciones sociales que deben preverse antes de
su promulgación. Más que su contenido interesa la
reacción que pueden provocar én el cuerpo social.
Así, las protecciones excesivas, fruto muchas veces
de aplicar principios de justicia distributiva a situa-
” 10 Marcel de la B igne de V illeneuve , L ’acííV/fó' étatique, París, 1954,
ciones de justicia conmutativa o general, se suelen

volver en perjuicios para los futuros com ponentes
del sector protegido: la protección de los inquilinos
de ayer, ejemplificaba V a l l e t en los sesenta, hace
desaparecer el inquilinato hoy, y requiere que se
promuevan grandes beneficios inmediatos para que
se construya, aunque sea para vender por pisos. La
presión fiscal y laboral, por otro lado, pasada cierta
medida, hace huir el ahorro de las inversiones
socialm ente beneficiosas (industria, agricultura,
construcción, etc.) y lo empuja hacia la especula
ción, más difícil de controlar, lo que a la larga oca
siona malos resultados económicos y, desde luego,
produce efectos desmoralizadores; o bien, paso a
paso, esa presión y el esfuerzo por m antenerla des
lizará hacia el totalitarismo, la irresponsabilidad tec
nocràtica y la pérdida de todo estímulo p e rso n a l11.
4. ALGUNOS EJEM PLOS
La improvisación y el apresuram iento, en oca

siones, no se contraen sólo a los efectos, sino a la
propia técnica legislativa. Por eso, transcurrido muy
poco tiempo desde su publicación, a veces sólo unos
meses, han de ser modificadas. Algún caso p ara
digmático hay, aunque parezca increíble, de proce
der a su modificación incluso antes de com enzar
su vigencia. El caso más reciente es el de la famosa
“Ley del Jurado”, Ley Orgánica 5/1995, de 22 de
mayo, que prevenía en su disposición final una vaca-1
11 Cfr. Juan V allet de G oytisolo, En torno al derecho natural,
Madrid, 1973, p. 166.
46 Miguel Ayuso
tio legis de seis meses, a salvo ciertas excepciones,

y que antes de transcurrir dicho plazo ha conocido
ya la modificación de im portantes aspectos en ella
contenidos por medio de la Ley Orgánica 8/1995,
de 16 de noviembre. Al señalar esta reform a que
entraría en vigor al día siguiente de su publicación,
esto es, sin haber comenzado su vigencia la refor
mada, podría pensarse en que al producirse esto
último se derogaría precisamente la reforma.
La causa, tanto en el caso utilizado como en
otros que podrían colacionarse, radica en que esca
pan de estas leyes supuestos omitidos y que debe
rían comprender, en definitiva, por mala factura. En
este sentido, y en otra m üestra de grave inadver
tencia, la exposición de motivos del famoso Código
Penal de 1995, aprobado por puro voluntarismo
político sin un suficiente debate técnico que lo pre
cediera, es la del proyecto de ley, sin adaptación
alguna, de m anera que en la misma se leen cosas
como que «el gobierno no tiene aquí la última pala
bra, sino simplemente la primera», y que «se limita,
pues, con este proyecto, a pronunciarla, invitando
a todas las fuerzas políticas y a todos los ciudadanos
a colaborar en la tarea de su perfeccionamiento».
Repárese también, por poner un segundo ejem
plo llamativo, en la regulación de la prisión p re
ventiva. Esta medida cautelar personal que procura
el aseguramiento de la persona a quien se imputa
un delito, ha conocido varios cambios en los últimos
quince años, todos ellos fruto, al menos en parte,
de esa improvisación o apresuramiento de que aca
bam os de hablar, cuando no de puro oportunismo
político. En efecto, el año 1983 la Ley Orgáni-
De la crisis del Derecho a la crisis de la ley (moderna) 47 í
ca 7/1983, de 23 de abril, supuso el abandono de í
la anterior regulación, que se rem ontaba tan sólo .
a 1980, de los arts. 503 y 504 de la Ley de Enjui- '
ciamiento Criminal, y que llevaba consigo una cierta \
aplicación automática de la medida cautelar que el
T ribunal C onstitucional había rechazado. Sin 1
embargo, la conjunción de tal reforma con la penal j
sustantiva de la Ley Orgánica 5/1983, de 25 de junio,
de reform a urgente y parcial del Código Penal, que f
entre otras cosas redujo las penas de los delitos con- (
tra la propiedad, produjo la excarcelación de nume- '
rosos presos preventivos, dando lugar a un alarman- {
te crecimiento de la seguridad ciudadana. Y a pesar
de que la exposición de motivos de la nueva ley t
encubría la verdadera realidad de la reforma como
de verdadera “contrarreform a”, so pretexto de que
respondía a la misma finalidad que la redacción [
anterior y de que se trataba de un simple ajuste téc
nico. Ilustración de lo que ha escrito el profesor *
G a r c í a C a n t e r o respecto de lo significativo que {
resultaría el estudio de las “reformas de las refor
mas” 12. Recientem ente, para cerrar este capítulo de \
ejemplos, en una disposición final de la Ley del #
Jurado, se ha ajustado la regulación de la prisión
preventiva, exigiendo que sea solicitada por alguna i
de las partes acusadoras, cubriendo pudorosam ente
con el velo de una mayor adecuación a los principios '
constitucionales, de favor libertatis y “presunción de t
inocencia” la verdadera intención de impedir la rei
teración de situaciones como las vividas en los últi- l
mos tiempos, en las que algunos jueces outsiders, <
12 Cfr. Gabriel G arcía C antero , «Aproximación a una sociología <
de la familia», V I
48 Miguel Ayuso
por medio de una por lo demás discutible aplicación

de la prisión preventiva, han puesto contra las cuer
das oscuras tram as delictivas instaladas en el cora
zón del sedicente Estado de derecho socialista l3.
Las últimas observaciones nos introducen en
otro factor del mal hacer de las leyes, a saber, el .
interés en que los cambios pasen inadvertidos, como
de tapadillo, obstaculizando que lleguen a ser cono
cidos de sus destinatarios. Encontram os de esta
m anera modificaciones de la regulación de materias
en leyes que nada tienen que ver directam ente con
ellas (se reforma, por ejemplo, el Código Penal en
la Ley ¡del Servicio Militar) o normaciones de apa
riencia coyuntural que concluyen por contener
reformas sustantivas (Decretos-leyes epigrafiados
en el Boletín Oficial del Estado como de “adopción
de medidas urgentes” para una cuenca determ inada
por razones de sequía term inan modificando la Ley
de Aguas).
Si asociamos esta inestabilidad encubierta con
la complejidad y amplitud de que viene dotado en
nuestros días el sistema normativo, el panoram a
alcanza dimensiones pavorosas. La m uestra más
notable la hallamos en la transformación de la Ley
de Presupuestos. De su artículo único inicial—que
ya es prehistoria-— y la docena y m edia de artículos
que tuvo hasta 1978, en los últimos años se ha pasa
do al centenar de preceptos, que vienen a modificar
aspectos de la totalidad del ordenam iento jurídico
en una especie de “ley escoba” —la expresión es
13 Cfr. Miguel A yuso , «La corrupción de la ley», Razón Española,
Madrid, núm. 78, 1996, pp. 74 ss.
** " i é t % . ■ · ··- · < - · · * - . ·
de M a r t í n R e t o r t i l l o — que, sin criterio alguno

y al margen del procedim iento parlam entario esta
blecido, han introducido año tras año una impor
tante dosis de inseguridad en nuestro ordenam ien
to. La crítica unánim e de la doctrina científica y el
tardío varapalo del Tribunal Constitucional parecie
ron restaurar la claridad del ordenam iento jurídico,
adecuando el contenido de las leyes de presupuestos
exclusivamente al ámbito constitucionalmente fija
do. Sin embargo, las esperanzas, pronto resultaron
ser vanas, y por entre los intersticios de la doctrina
del Tribunal Constitucional brotó una llamada “ley
de acom pañam iento”, pues acom paña a la de pre
supuestos. El remedio —y es de nuevo el profesor
M a r t í n R e t o r t i l l o quien habla— ha sido, pues,
peor que la enfermedad: «Nada se h a solventado.
Leyes de presupuestos, intituladas siem pre genéri
camente “medidas de política económica”, “medi
das fiscales, administrativas y de orden social”, que
son un auténtico centón en el que todo cabe. A par
te, y esto debe quedar muy claro, que no respetan
las exigencias requeridas por el Tribunal Constitu
cional. Expresión, además, de una auténtica “per
versión jurídica”, que es como el constitucionalismo
clásico calificó a las leyes secretas» 14.
En la del año 1996, independientem ente de que

cabría preguntar a quién o a qué se acom paña —an
te la devolución de los presupuestos al gobierno,
con prórroga de los del ejercicio anterior— , pro
ducía auténtico escalofrío repasar los tem as que se
incluían modificando la regulación existente: medí-
14 Sebastián M artín R etortillo, loe. cit.
50 Miguel Ayuso
das fiscales, estatales y locales; regulación de precios

públicos; del catastro; del sistema de Seguridad
Social; del régimen de funcionarios; de la ley de
nom bre interminable de procedimiento adm inistra
tivo; de la Ley de Patrimonio Nacional; del régimen
de los transportes; de las aguas; en m ateria de
defensa nacional; del suelo; de educación; de tele
comunicación; de los colegios profesionales, etc. Y
no ha variado en los ejercicios siguientes.
5. CONCLUSIÓN: LA TO D O PO D ER O SA
LEY IM PO TEN TE
A hora bien, una inestabilidad como la recién

contemplada en nuestra práctica reciente no es sino
el síntoma de la inmoralidad de la ley. En efecto,
si la ley se reduce a no ser más que una regla técnica,
si abandona la búsqueda de lo qué constituye el bien
de la comunidad política, se convierte en inmoral.
Inmoralidad que no radica tanto, según la obser
vación de B a s t i t , en la falta de respeto a una ley
natural de la que debería deducirse, como en perder
la mira de lo que constituye el bien común de la
comunidad a la que pretende imponerse. Pues
entonces impera solamente en virtud de la voluntad ¡
de legislador, detrás de la que no es difícil percibir
los intereses particulares, convirtiéndose el poder f
en algo más y más pesado, que justifica la revuelta. |
Se llega así, concluye, y es buena conclusión también
para el objetivo que buscamos en este epígrafe, al
cuadro paradojal de una ley progresivamente inva- |
sora e im potente al tiempo. Parece albergar la pre- l
tensión de cubrir la totalidad de las relaciones entre
I
r
í
los ciudadanos, sustituyendo las regulaciones de los
particulares e imponiendo a los jueces sus solucio i
nes. Al tiempo, sin embargo, es cada vez menos obe i
decida y su prestigio se disuelve en la inestabilidad,
la injusticia y, en fin, la revuelta 15. í
i
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i
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i
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1
1
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l
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Cfr. M ichel B astit, op. cit. , pp. 12 ss.
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CAPÍTUL04
ESTADO DE DERECHO, LEGALIDAD
Y LEGITIMIDAD
(Un ejemplo de la reciente
experiencia española)
1. PÓRTICO: U N TEX TO E X PR E SIV O

Miguel H e r r e r o d e M i ñ ó n ha dado a la estam
pa unas Memorias de estío inteligentes y pérfidas,
quizá también algo decepcionantes, que han sido
objeto de com entarios abundantes. Posiblem ente
por la deformación profesional del profesor y estu
dioso del Derecho constitucional, los aspectos que
más han atraído mi atención han sido los frecuentes
escolios iuspolíticos de que están transidas. E n tre
éstos, he escogido para esta nota un breve texto que
figura al comienzo del capítulo dos, todavía en
“tiempo de Adviento”, que dice así:
«El Consejo de Estado se definía entonces com o
“supremo órgano consultivo en m aterias de G obier
no y Administración”; pero la propia interpretación
de esta función era objeto de largas y doctas p o lé
micas en el inolvidable Salón de Letrados, un v e r
dadero seminario de muy alto nivel.
54 Miguel Ayuso
»Todos partíam os de la definición clásica del

Consejo como “ojos y oídos del Príncipe” 1. Unos,
los más, creían que la prim era tarea de tal ojo era
vigilar la legalidad de la Administración y, en con
secuencia, constituirse en control interno de la mis
ma. Otros considerábamos que la función del Con
sejo era instrum entar legalmente la voluntad polí
tica del Estado que la Administración debía servir,
con el rigor propio de sus técnicas, de su objetividad
y de la lógica del derecho que los legistas debían
saber utilizar.
»Aún recuerdo un día en que discutimos de ello,
tom ando como ejemplo la destrucción de la orden
de los Templarios por F e l ip e de Francia. D efen
díamos algunos que la función de los letrados había
sido entonces y debiera haber sido ahora propor
cionar al soberano argumentos legales para la acu
sación y condena, señalando también al rey dónde
estaban los condicionamientos jurídicos de su potes
tad. Mientras otros de mis compañeros considera
ban que la función del Consejo debería consistir en
ilustrar al rey sobre los criterios éticos de su acción
e incluso reforzar sus limitaciones legales.
»Traigo este recuerdo a colación no sólo porque
m uestra un clima intelectual probablem ente irrepe
tible y que dudo se dé en muchos centros admi
nistrativos, sino porque revela la gran paradoja del
E stado franquista. Quienes menos cuestionaban la
legitimidad de aquel sistema político se inclinaban
a fortalecer más el control interno de su legalidad
1 A ristóteles, Política, 1287b, de donde lo toman Partidas, II, IX,
5.a (nota de Herrero de Miñón).
Estado de Derecho, legalidad y legitimidad 55
administrativa, y a la inversa. Y no es de extrañar,

porque el Estado franquista, al menos el que yo
conocí en la década de los sesenta, era un verdadero
Estado de derecho. Es decir, un Estado en el cual,
pese a su precaria legitimidad, los poderes públicos
actuaban según normas preestablecidas y donde ju e
ces y funcionarios nos tomábamos muy en serio ese
genio expansivo del gobierno de las leyes en lugar
del gobierno de los hombres» 2.
2. U N D E SE N FO Q U E RA D ICA L
A mi entender, el texto anterior reúne paradó

jicam ente en sí la lucidez y la finura de la descrip
ción con el yerro profundo de la valoración. Es
como si el autor, desde un promontorio, hubiese
ido recorriendo visualmente ante nosotros dos
caminos divergentes que colegimos de dónde vie
nen, contemplamos por dónde discurren y divisa
mos a dónde van. El autor describe morosa y polí
cromamente —en un modo que no hace desm erecer
la realidad que tenemos presente— el trayecto de
ambas sendas, nos advierte de los obstáculos que
se cruzan y de los gozos que aguardan... Sin em bar
go, ante nuestro asombro, y cuando creemos que
vamos a em prender la marcha por uno, se encamina
decididamente hacia el otro. Esa es la sensación que
me dejan los párrafos transcritos y que se repite en
otros momentos de la lectura de su obra: H e r r e r o
d e M iñón nos sitúa magistralmente ante una encru-
2 Miguel H errero de M iñón , Memorias de estío, Madrid, 1993,

pp. 21-22.
56 Miguel Ayuso
cijada, para tom ar después el peor camino. Lo que

llama “la gran paradoja del Estado franquista” me
parece simplemente “la gran paradoja de H errero
de M iñón”. Que, por lo demás, no es de su exclusiva.
Perm ítanm e acompañarles por la buena senda.
En prim er término, el memorialista describe dos
actitudes diferentes en el seno de los letrados del
más alto cuerpo consultivo de la Administración.
U na entiende que “dar consejos” es hacerlo en
derecho y que para tal es preciso constituirse en
control interno del poder “aconsejado”. La otra
considera procedente limitarse a instrum entar legal
m ente la voluntad del Estado. En efecto, esta doble
comprensión de la actividad asesora debe percibirse
con especial intensidad en el Consejo de Estado,
por la trascendencia de sus competencias, pero de
suyo no habría dificultad en extenderla a otros ni
veles.
Ciertam ente, en la primera de las posiciones,
destaca el respeto a la ley, e incluso, más allá de
la ley, al derecho, de acuerdo con una percepción
bien nítida en la concepción clásica del derecho
como ars iuris — lex non est ius proprie loquendo, sed
aliqualis ratio iuris 3— y que sólo con buena voluntad
podríamos entender acogida en cierta m anera en
la Constitución española de 1978 en la mención de
su art, 103.1 al «sometimiento pleno (de la Admi
nistración pública) a la ley y al derecho». D e aquí
que el ejercicio de su actividad consultiva no pueda
ser otro que el de controlar la actividad de la Admi
nistración y relativamente del Gobierno, control
3 Santo T omás de A quino, S. th., II-IIas, q. 57.
interno sin duda —a diferencia del externo y más

im portante de los Tribunales de Justicia— , pero en
absoluto despreciable en virtud de una auctoritas
justam ente ganada por el Consejo de E stado a lo
largo de los años. R espeto a la ley, am or al derecho
y dignificación de la actividad asesora son los rasgos
que tipifican la prim era de las actitudes.
La segunda disuelve la esencia del derecho en
una pura técnica instrum ental al servicio del poder.
Ya no se trata de que la A dm inistración pública
goce en el sistema del régime administratif de un con
junto de privilegios exorbitantes del derecho común,
q u e ja convierten en u n a potentiorpersona, por m ás
que un conjunto de garantías se esfuercen en equi
librar esa relación en la construcción del D erecho
administrativo. Antes bien, lo que se pretende es
apurar el conjunto de privilegios, pues sobre la exis
tencia indubitada de los mismos la función consul
tiva —y tanto más cuanto más alta— opera m ul
tiplicando sus efectos y debilitando sus resistencias.
Utilización interesada de la ley, corrupción del d ere
cho y degradación de la actividad asesora son, p o r
contra, los caracteres del segundo posicionam iento.
A nte una disyunción así planteada, no sólo el
jurista, sino más generalm ente el lector razonable,
reaccionan al unísono acogiéndose a la prim era de
las caracterizaciones. Personas que han acreditado
bien trabados conocimientos jurídicos sobre la base
de disciplinas humanísticas, ¿qué debieran hacer?
¿Exponer Su leal saber y entender para alcanzar la
solución mejor fundada en derecho, incluso a costa
del interés a cuyo servicio están? ¿O aprovecharse
de su pericia para decir al Estado lo que éste quiere
58 Miguel Ayiiso
oír, facilitándole incluso los medios para mejor con

seguir lo que se propone? Pues nuestro autor, en
cambio, se ubica sin el m enor género de dudas en
el segundo grupo, generando en quienes le leen un
cierto desconcierto. Más aún en cuanto que el ejem
plo que aporta sobre la destrucción de los tem pla
rios no deja resquicio a la duda de que hayamos
sufrido un error en la comprensión producto de una
deficiente lectura.
Desconcierto que, en una aproximación super
ficial, se ve acrecido con el com entario final, en el
que alude a la “gran paradoja del Estado franquis
ta ”. Porque, puestos a realizar una distribución
entre los dos tipos reiteradam ente aludidos, ¿dónde
situaríamos a los “franquistas”? ¿Y a los “dem ó
cratas”? Según el discurso hoy dominante, habría
que situar a los primeros entre quienes, aun capaces,
se plegarían a los dictados del mando, en absoluto
proclives a limitar ninguna de sus prerrogativas.
M ientras que los segundos, formados en el cultivo
delicado de los valores ciudadanos y en el respeto
de las libertades que florecen en un Estado de dere
cho, debieran militar fervorosamente entre los p ar
tidarios de aconsejar en derecho y controlar inter
nam ente al poder.
En realidad, de creer a H e r r e r o d e M i ñ ó n ,
ocurriría al revés, y quienes cuestionaban la legi
timidad del régimen más cuidadosos se mostraban
en el ejercicio purísimo de la función asesora y de
control, al tiempo que los opositores a su política
más dispuestos se aprontarían a cumplir cualquier
tipo de las insinuaciones del poder. La descripción
es absolutam ente exacta, pero de ahí no resulta
paradoja franquista alguna —nuestro autor lo viene

a reconocer cuando proclama su convicción de que
el Estado franquista, «al menos el que conoció en
los sesenta», era un Estado de derecho—; más bien,
si se me perm ite, lo que resalta es la “gran paradoja
del Estado dem ocrático”. Que se le escape a hom
bre de la agudeza de H e r r e r o d e M i ñ ó n , hasta el
punto de situarse en el peor de los campos de la
descripción neutral, sólo es comprensible por la
intoxicación ideológica.
3. LA LEGITIM ID A D, A L FON D O
Si me he entretenido en lo anterior se debe prin

cipalmente a que, admitida la paradoja, aunque
valorada de modo distinto a como lo hacía H e r r e r o
d e M i ñ ó n , quedamos obligados a indagar en las
posibles razones de tal distorsión. Y lo que despunta
explícitamente en las palabras que estamos com en
tando es el tem a de la legitimidad. La sorpresa radi
caba en que quienes no cuestionaban la legitimidad
del régimen de Franco estaban prestos a contener
el poder, mientras que los alejados del franquismo
se brindaban a articular la voluntad del poder.
Precisamente en virtud de esa trabazón con la
cuestión de la legitimidad, no he podido dejar de
relacionar los desarrollos de H e r r e r o con otros que
leía no hace mucho tiempo de un prestigioso admi-
nistrativista español, hoy magistrado de su Tribunal
Constitucional, el profesor G a r r i d o F a l l a . En su
comunicación al pleno de numerarios de la Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas del curso
60 Miguel A y uso
1991-1992, publicada en el núm. 69 de sus Anales,

se encaraba con lo que tam bién calificaba de una
gran paradoja: la de que igual que el “acto político
o de gobierno” —el motivo próximo de su análisis
residía en el riesgo de su resurrección en diversos
proyectos legislativos del a la sazón gobierno socia
lista— sirvió para frenar la expansión del Estado
de derecho, en su época fundacional, en consecuen
cia y por lo demás propicia para éste; la operación
inversa de “administrativizar al G obierno” durante
nuestro decenio de los cincuenta —principalmente
en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado de 1957— hizo posible la construcción
de lo que llama el “Estado administrativo de de
recho” 4:
Fueron una serie de circunstancias —para
muchos de difícil explicación—, escribe, las que
hicieron posible este acaecimiento: el nacimiento de
la Revista de Administración Pública, en 1950, con
un consejo de redacción cuya simple lectura ahorra
muchas disquisiciones, por lo que de ilustración tie
ne respecto de la historia de nuestro último D ere
cho administrativo; la creación años después de la
Secretaria G eneral Técnica de la Presidencia del
Gobierno, etc. Pero son las líneas siguientes las que
me parecen decisivas, y las que se acercan a lo que
acabamos de leer a H e r r e r o d e M i ñ ó n : «Por lo
demás, la creación del que denomino Estado adm iT
nistrativo de derecho se ve favorecida por un clima
del que, por haberlo vivido dentro de la Adminis-
4 Femando G arrido F alla, «La resurrección del acto político del
gobierno», Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas,
Madrid, núm. 69,1993.
tración —y especialmente por mi contacto con la

“clase política” del régimen en mi condición de
letrado de las Cortes— m e encuentro obligado a
dar testim onio personal. D urante la década de los
cincuenta y de los sesenta, un buen núm ero de los
altos cargos de la Administración estaban ocupados
por excelentes juristas que, precisam ente por serlo,
creían en el Estado de derecho. D u ran te el tiem po
que fue ministro de Educación el profesor R u iz
J i m é n e z , tuvo como subsecretario al desaparecido
m ie m b ro d e e s ta C o rp o ra c ió n S e g ism u n d o
R o y o - V i l l a n o v a ; quien a su vez se rodeó de un
gabinete técnico del que formábamos p arte el tam
bién desaparecido catedrático de D erecho adminis
trativo S e r r a n o G u i r a d o , el que actualm ente nos
acompaña en nuestras labores corporativas profesor
G o n z á l e z P é r e z y quien os dirige la palabra (que,
al mismo tiempo, desempeñaba la Jefatura del Ser
vicio de Recursos). Puedo asegurar que el número
de recursos que se estimaban en vía administrativa
en aquel Ministerio representa un porcentaje incom
parablemente superior al de los que hoy se estiman
en el conjunto de la Administración española.
»Y es que estos buenos juristas a los que me
refiero sentían, en mayor o m enor medida, lo que
pudiésemos denom inar complejo de “ilegitimidad
de origen” en relación con el régimen político en
el que desarrollaban sus actividades. Pertenece a los
arcanos de lo futurible el conocer cuál hubiese sido
la actitud de los vencedores, si nuestra guerra civil
hubiese term inado con la victoria de las fuerzas de
la República. Lo que sí constituye parte de nuestra
historia es lo que realm ente ocurrió tras la victoria
62 Miguel Ayuso
de las fuerzas nacionales: los años transcurrían sin

que se vislumbrase un restablecimiento de las “li
bertades políticas” y, en general, de las instituciones
democráticas. No es mi propósito emitir un juicio
de valor en relación con esta época; sí me atrevo,
en cambio, a formular un diagnóstico; creo que para
muchos la falta de legitimidad en cuanto al origen
había que compensarla con una legitimidad en
cuanto al ejercicio. Dicho de otra forma: había que
asegurar, cuando menos, el principio de legalidad
de la actuación administrativa, su sometimiento al
ordenam iento jurídico vigente (y subrayo lo de vigen
te para adelantarm e a posibles observaciones)»5.
Vemos, a pesar de que el “diagnóstico” del pro
fesor G a r r i d o F a l l a no es coincidente con el de
H e r r e r o d e M i ñ ó n , cómo están de acuerdo en
situar sus respectivas reflexiones a la sombra de la
legitimidad. Antes de desgranar lo que suscitan en
mí, no estará de más -—por comparación— avanzar
que es posible que ambas versiones, entre sí incom
patibles, sean al tiempo verdaderas en parte. En
definitiva, habrían operado motivaciones distintas
en los hombres también distintos. Lo que no quita
para que me parezca más agudo el foco del letrado
del Consejo de Estado que el de las Cortes.
R esulta inevitable, por tanto, centrar la discu
sión sobre la legitimidad. A quí los dos testimonios
circulan por un mismo carril: el régimen de Franco
sería ilegítimo y su cuestionamiento recibiría fun
dam ento en el principio democrático. Con esta
explicación resulta muy dificultoso dar respuesta a
5 Íd ., ibid., pp. 55-56.
la contradicción, casi enigma, con que de modo con

trapuesto se enfrentaban nuestros dos autores.
H abría que situarse en otro plano. Así, en comen
tario del libro de mi querida colega la profesora
M a r t í n e z - S i c l u n a , Legalidad y legitimidad: la teoría
del poder, he escrito que el dualismo entre legalidad
y legitimidad expresa dos formas bien diversas de
fundár y limitar el Estado y el derecho positivo y,
en el fondo, dos enteras concepciones de las rela
ciones entre la libertad individual y el poder es
ta ta l67.
D e suyo, en un planteam iento democrático del
poder no hay más legitimidad que la legal, como
ya decía Max W e b e r de la legitimidad que llamaba
“racional”, razón por la que en puridad no cabe
hablar de legitimidad desde un punto de vista dem o
crático. Sin embargo —lo explicó con gran precisión
el maestro Alvaro d ’O r s y antes lo re c o rd á b a m o s-
la doctrina sigue esforzándose por procurar un sen
tido propio a la legitimidad como algo distinto de
la legalidad, y precisam ente como algo que se ende
reza a cambiar la actual legalidad. Así pues, esa legi
timidad que la democracia hizo innecesaria, ha revi
vido después de modo bastardo en la referencia «a
un derecho natural secularizado o a una pura acep
tación democrática que vuelve a refundir la legiti
midad en pura legalidad proyectada» 1. Y es que,
en última instancia, la consideración de la posible
contradicción entre legalidad y legitimidad — escri-
6 Cfr. Miguel A yuso , “recensión” a Consuelo M artínez -S icluna,
Legalidad y legitimidad: la teoría del poder, en Razón Española, núm. 62,
1993, pp. 376-378.
7 Alvaro d ’O rs, Ensayos de teoría política, Pamplona, 1979, p. 150.
r
j— 64 Miguel Ayuso
| be el mismo D ’O r s en el libro que consagró al cele

brar el cincuentario de 1936 y tam bién ha salido
f en las prim eras páginas de estas lecciones— «se
j relaciona con el reconocimiento del llamado dere
cho natural, que es el núcleo más elem ental de
[ aquel derecho divino que presupone la legitimi
dad»; podiendo decirse que poder legítimo «es
' aquel que resulta conforme al derecho divino y a
f una tradición concreta de la comunidad respectiva.
que ésta reconoce como esencial de su identidad
f histórica, aunque, por su misma naturaleza contin-
j-- gente, no puede pretender nunca la misma obje
tividad y universalidad del derecho divino» 8.
La dem ocracia m oderna se pretende contradic-

I toriam ente con sus postulados la única forma de
j gobierno legítima, pero disuelve la legitimidad en
puro legalismo, cuando no en sociologismo rastrero,
í Por eso viene unida de modo inescindible a un
determ inado manejo de los resortes del poder y de
' los medios de comunicación de masas, con despre-
j ció de los bienes morales y de los derechos de la
sociedad, que conduce derecham ente al núcleo teo-
i rético del totalitarismo. Sociólogos liberales como
I Tocqueville, whigs al estilo de B u r k e o lord A c t o n ,
o pensadores raigadam ente católicos como D o n o s o
1 C o r t é s lo han explicado en todo tipo de registros.
, El régimen de F r a n c o , en la senda de los poderes
cristianos, y por encima de graves errores de cons-
j itución social y articulación representativa — en
manto no creó realm ente la democracia orgánica
f > la m onarquía social y representativa que prego-
i ' ;· 1/ ' ‘ V -,.
8 Id ., Lawiolmciu y el orden, Madrid, 1 9 ^ p.-.50.
i
naba—, no dejaba reposar tanto la contención del

poder en mecanismos constitucionales cuanto en
estratos más hondos. Ahí se alcanza explicación a
la “paradoja” de H e r r e r o d e M i ñ ó n : los letrados
y consejeros de Estado “franquistas” acreditaban
una más cristalina actitud de contención del poder
y de control de la actividad administrativa que los
“dem ócratas” porque no podía ser de otro modo.
¿D ónde está la sorpresa?
Es innegable que en cierta m edida la España
de F r a n c o careció de un Estado de derecho en sen
tido moderno (liberal). También es cierto que, con
independencia de otro tipo de limitaciones de que
carecen los regímenes llamados dem ocráticos y que
en cambio resultaban operantes entre nosotros, se
produjo un esfuerzo de sujetar el arbitrio del poder
por el derecho: el procedimiento administrativo, la
justicia administrativa, la jurisdicción contenciosa
etc., se fueron afirmando progresivam ente entre
nosotros. Hoy, cuando las proclamaciones constitu
cionales tributan a la filosofía política democrática,
la realidad de la involución es indisimulable. Porque
la mentalidad legista triunfa sobre la jurídica, por
que la función pública está presidida por la libre
designación. Y porque la independencia del poder
judicial no pasa de ser una proclamación de prin
cipios. Pero esto último —mucho más decisivo para
un Estado de derecho— m erecería com entario
aparte.
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M, I
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CAPÍTULO 5 i
I CONCLUSIÓN: EL RESTABLECIMIENTO Í
$ DE LA LEY Y LA RESTAURACIÓN Í
? DE LA LEGITIMIDAD
\
1
1. PÓ R TIC O
Í
Difícil encerrar un panoram a como el anterior
en una conclusión comprensiva de sus múltiples [
facetas. De suyo, como en todas las situaciones de
r
crisis, viene caracterizada por la presencia de signos
contradictorios que pugnan entre sí. Así, si la recta [
filosofía jurídica —consecuencia de la prioridad que
siempre ha dado al hallazgo y atribución de la cosa i
justa— ha tenido que esforzarse durante mucho l
tiempo en combatir el absolutismo de la ley y la
confusión de ley y derecho \ hoy, en cambio, ante I
la disolución de aquélla, debe resaltarse lo que tiene
I
de participación del o rd e n 12, incluso en su versión
absolutivizada propia del pensam iento jurídico 1
1 Cfr. Michel V illey, «Abrégé du droit naturel clasique», Archives Í
de Philosophie du Droit, Paris, nüm. 6,1961.
2 Cfr. Eric V oegelin, The Nature o f Law , Baton Rouge, 1991, l
pp. 7 ss.; Danilo C ^ te^lanq. f ^Z /ziW ^rr Mnp rW ··
pp. 57 ss. I
VtRSBAD NÁOKMM0E ÄptOMÄA
Facyltad d« Derecho 1
n i m m r c r r t A
68 Miguel Ayuso
moderno. A unque lo deseable sería la rehabilitación

cabal de la ley, desprendida de la ganga de la con
cepción moderna, esto es, contemplada en su rica
significación analógica como aliqualis ratio iuris.
Para ello puede procederse en un doble m om en
to, como hemos intentado hacer aquí: mostrando,
en prim er término, los excesos a que ha arribado
la m oderna concepción de la ley en su crisis; para,
de ahí, en segundo lugar, com probar en la malicia
de la ley m oderna la fuente de tales excesos, Sólo
entonces, en un tercer momento, se podrá recuperar
el rostro clásico, asentado en la legitimidad y res
petuoso del derecho.
2. LA D EN U N C IA D E LA LEY M O D ER N A
Y SU D E G E N E R A C IÓ N
CO N TEM PO R Á N EA
En cuanto a lo prim ero, antes lo hem os visto

en detalle, los propios administrativistas, causantes
en buena medida de la difuminación de las exigen
cias tradicionales de la ley y del ascenso de los pará
metros modernos, no dejan de observar en ocasio
nes cómo la diferencia entre la ley y el reglamento,
en muchos casos, no es hoy otra que las de los dife
rentes procedim ientos formales de elaboración3.
También se ha observado, con mayor calado, cómo
en el Estado contem poráneo el poder legislativo ha
3 Cfr. Eduardo García de E nterría, «Prólogo» al volumen Nuevas
perspectivas del Derecho administrativo. Tres estudios, Madrid, 1992. Pue
de verse;· últimamente, del mismo-autor, su interesante Justicia y segu
ridad en ^ m u n d o , de leyes desbocadas, Madrid, 1999.
Conclusión: el restablecimiento de la ley y la restauración... 69
venido siendo instrumentalizado p or el ejecutivo,

pasando a convertirse en el ejecutor de la política
de éste. Así, ha olvidado su función de elaborar
leyes tratando de plasm ar en ellas lo que es justó
según la justicia general y su pauta del bien común,
para pasar a convertirse en un poder que elabora
leyes que realizan la política del G obierno, donde
la finalidad no es propiam ente ya la justicia, sino
la eficacia, valor éste que, así, se transm ite del legis
lativo al ejecutivo, con la confusión de los principios
rectores de cada uno. Por eso, las leyes dejan de
ser normas con vocación de durabilidad y perm a
nencia, para sujetarse a los avatares propios de un
Gobierno que se olvida de gobernar si no es a base
de “legislar” 4.
3. E L RESTABLECIM IENTO D E LA LEY

Y LA RESTA U R A C IÓ N
D E LA LEG ITIM ID A D
Finalm ente, se ha dicho también que todo o rd e

nam iento jurídico, p ara serlo verdaderam ente, debe
fundarse sobre el orden metafísico, pues nace p ara
ordenar, esto es, por la necesidad de instaurar el
orden, y no “un orden” cualquiera, sino el que con
viene a la naturaleza del hombre en cuanto hom bre.
Por eso, incluso los ordenam ientos jurídicos “ideo
lógicos”, esto es, los carentes de fundación “filo
sófica”, testimonian la fe en un conjunto de valores
o de pseudo-valores, reconocidos com o tales por los
4 Cfr. Federico J. C antero , «La seguridad jurídica», Verbo, Madrid,
núm. 325-326,1994, p. 561.
70 Miguel Ayuso
ciudadanos. En un reconocimiento que deriva del

hecho de que los ciudadanos son “educados” a con
siderar que el ordenam iento jurídico es necesario
y bueno. Y es que las leyes concurren a la conser
vación y a la creación de hábitos y costumbres, esto
es, no sólo representan la fuerza en función de la
cual deben obedecerse, sino que se constituyen en
instrum ento para la transmisión (tradición) de un
patrim onio moral. De donde se sigue —ha expli
cado el profesor Danilo C a s t e l l a n o — que las leyes
deben ser justas, estables, coherentes, hechas res
petar imparcialmente, así como no caer en la laxitud
ni en la dem agogia5.
Por todo ello, en el curso de sus trabajos ya cita

dos de metodología jurídica, nuestro maestro Juan
V a l l e t ha podido aportar una completa “m etodo
logía de la ley”, que constituye una magna reela
boración de toda la problemática que levanta la ley,
diferenciada del derecho y contemplada como nor
ma del mismo, comprensiva de toda clase de leyes
divinas y humanas: entre aquéllas, no sólo las reve
ladas, sino también las naturales; entre éstas, las
promulgadas, pero también las costumbres, la juris
prudencia o la opinión de los a u to re s6. Lo que nos
abre el camino, del que ya adelantamos antes algu
nos de sus tramos, de la necesidad de recuperar la
ciencia prudencial legislativa frente a las form ula
ciones ideológicas y las técnicas legislativas al ser
vicio de ellas.
5. Cfr...Danilo C astellano , La racionalitá della política, cit., pp. 58 ss.
+:pj. V allej de G oytisoló, Metodología de las leyes, Madrid,
1991. ,l“y " " r' y.-· -N&·
Conclusión: el restablecimiento de la ley y la restauración... 71
La determinación isidoriana de las condiciones

que la ley debe reunir, la recapitulación tomista o
el acervo montesquieuniano nos m uestran un con
junto de pautas dignas de ser atendidas. Pero, sobre
todo, se abre la necesidad de que la finalidad de
la ley sea científicamente examinada y prudente
m ente proyectada, en cada caso al que se refiera,
en atención a su destino y a su contacto vital con
la realidad, y sin perder de vista cuál es el ámbito
que la ley debe abárcar dentro de las relaciones
sociales y hasta dónde debe penetrar en el terreno
m o ra l7.
La inteligencia política clásica, que el profesor
Francesco G e n t i l e ha opuesto a la razón de E sta
do 8, abre el horizonte del bien común frente a los
desvarios de la ideología, perm itiendo la recupera
ción de una legitimidad anclada en la ley natural
y en la constitución natural de las sociedades. Cues
tiones todas que si de suyo no tienen fácil solución,
aún presentan un perfil más arduo en la enm ara
ñada realidad presente. Y a Vico, napolitano del
período hispánico, había señalado cómo mientras
que el filósofo centra su afán en .la búsqueda de
la única causa de distintos efectos, el jurista se
em peña en el discernimiento de Ifjfs múltiples efec
tos de una sola causa.
7 Cfr. Íd., Metodología jurídica, cit., pp. 378 ss.; Íd., Metodología de
las leyes, cit., pp. 693 ss.
8 Cfr. FrancesclJ üümtílü, JnteJIü
no, 1983. M iW 5
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I
BIBLIOGRAFIA
A r ist ó t e l e s , Política.
A y u s o , M ig u e l, « P rin c ip io s g e n e ra le s d e l d e re c h o , d e re
c h o n a tu r a l y C o n s titu c ió n » , en e l v o lu m e n Los prin
cipios generales del derecho, M a d r id , 1993.
— « L e y y d e m o c ra c ia » , Verbo, M a d r id , n ú m . 33 7 -3 3 8 ,
1995. '
-— ¿Después del Leviathan? Sobre el Estado y su signo,
M a d r id , 1996.
— « L a q u ie b ra de la fu n c ió n ju d ic ia l y d e l c o n tr o l le g is
la tiv o c o m o ó rd e n e s d e ju s tic ia » , e n e l v o lu m e n El
Estado de derecho en la España de hoy, M a d r id , 1996.
— « L a c o rru p c ió n de la le y » , Razón Española, M a d r id ,
n ú m . 7 8 ,1 9 9 6 .
— El ágora y la pirámide. Una visión problemática de la
Constitución española, M a d r id , 2000.
B a st it , M ic h e l, Naissance de la loi moderne. La pensée
de la loi de Saint Thomas à Suarez, P a ris , 1990.
— « L a lo i» , Archives de Philosophie du Droit, P a ris , t. 35,
1990.
B ig n e d e V il l e n e u v e , M a rc e l de la , L'activité étatique,
P a ris , 1954.
B o b b io , N o rb e rto , « S u r le p rin c ip e d e lé g itim ité » , e n el
v o lu m e n L'idée de légitimité, P a ris, 1967.
B u r d e a u , G e o rg e s , «E ssai s u r l ’é v o lu tio n d e la n o tio n
d e lo i e n d r o it fra n ç a is » , Archives de Philosophie du
Droit, P a ris , 1939.
74 Miguel Ayuso
C a n t e r o , E s ta n is la o , « L a q u ie b ra de la tr a d ic ió n ju r íd ic a
e s p a ñ o la » , e n e l v o lu m e n El Estado de derecho en la
España de hoy, M a d r id , 1996.
C a n t e r o , F e d e ric o , « L a s e g u rid a d ju r íd ic a » , Verbo,
M a d r id , n ú m . 3 2 5-32 6, 1994. .
C a s t e l l a n o , D a n ilo , La razionalità della politica, N a p o li,
1993.
D é h e r m e , G e o rg e s , Démocratie et sociocratie, P a ris , 1936.
G a r c ía C a n t e r o , G a b rie l, « A p ro x im a c ió n a u n a s o c io
lo g ia d e la fa m ilia » , Verbo, M a d r id , n ú m . 3 3 9 -3 4 0 ,
1995.
G a r c ía d e E n t e r r ìa , E d u a rd o , La Constitución corno
norma y el Tribunal Constitucional, M a d r id , 1981.
— « P rò lo g o » a l v o lu m e n Nuevas perspectivas del Derecho
administrativo. Tres estudios, M a d r id , 1992.
— Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas,
M a d r id , 1999.
G a r r id o F a l l a , F e rn a n d o , « L a re s u rre c c ió n d e l a c to
p o lític o d e l g o b ie rn o » , Anales de la Real Academia
de Ciencias Morales y Políticas, M a d r id , n ú m . 6 9 ,1 9 9 3 .
G e n t il e , F ra n c e s c o , Intelligenza politica e ragion di Stato,
M ila n o , 1983.
H e r r e r o d e M iñ ó n , M ig u e l, Memorias de estío, M a d r id ,
1993.
K e l s e n , H a n s , General Theory of Law and State, 1945,
ve rs. c a s te lla n a , M é x ic o , 1949.
L e g a z L a c a m b r a , L u is , Filosofia del derecho, 5 .a ed ., B a r
c e lo n a , 1979.
M a r t ín R e t o r t il l o , S e b a stiá n , « E l b u e n h a c e r d e las
leyes», ABC, M a d r id , d e 16 de n o v ie m b re d e 1995.
M a r t ín e z -S ic l u n a , C o n s u e lo , Legalidad y legitimidad: la
teoría del poder, M a d r id , 1991.
— « L a c o n c u lc a c ió n d e l E s ta d o d e d e re c h o : le g a lid a d
versus le g itim id a d » , en e l v o lu m e n El Estado de dere
cho en la España de hoy, M a d r id , 1 9 96.
M o n t e s q u ie u , B a ró n d e , L ’esprit des lois.
Bibliografía 75
O r s , A lv a r o d ’, Escritos varios sobre el derecho en crisis,

M a d r id - R o m a , 1973.
— Ensayos de teoría política, P a m p lo n a , 1979.
— La violencia y el orden, M a d r id , 1987.
P a ss e r in d ’E n t r é v e s , A le x a n d re , « L e g a lité e t le g itim ité » ,
e n e l v o lu m e n L ’idée de legitimité, P a ris, 1967.
P e r e ir a M e n a u t , A n to n io -C a r lo s , Lecciones de teoría
constitucional, M a d r id , 1987.
S c h m itt , C a rl, Legalität und Legitimität, 1939, vers. cas
te lla n a , M a d r id , 1971.
S e r r a n o R u i z -C a l d e r ó n , José M ig u e l, « C o n s id e ra c io
nes s o b re la le y y e l E s ta d o de d e re c h o : la m a n ip u
la c ió n d e la le y » , e n el v o lu m e n El Estado de derecho
en la España de hoy, M a d r id , 1996.
S u á r e z , F ra n c is c o , Tractatus de legibus ac de Deo legis-
latore.
T o m ás d e A q u in o , S a nto, Summa theologiae.
V a l l e t d e G o y t iso l o , J u a n , En tomo al derecho natural,
M a d r id , 1973.
— Más sobre temas de hoy, M a d r id , 1979.
—- Estudios sobre fuentes del derecho y método jurídico,
M a d r id , 1982.
— Metodología jurídica, M a d r id , 1988.
— Metodología de las leyes, M a d r id , 1991.
— Metodología de la determinación del derecho, 2 v o ls .,
M a d r id , 1994 y 1996.
— Metodología de la ciencia expositiva y explicativa del
derecho, v o l. 1, M a d r id , 2000.
V e g a s L a t a p ie , E u g e n io , Romanticismo y democracia,
S a n ta n d e r, 1938.
— Consideraciones sobre la democracia, M a d r id , 1965.
V il ley , M ic h e l, « A b ré g é d u d r o it n a tu re l cla siq u e » ,
Archives de Philosophie du Droit, P a ris , 6, 1961.
V o e g e l in , E r ic , The Nature o f Law, B a to n R o u g e , 1991.
W e b e r , M a x , Wirtschaft und Gesselschaft, 1925, vers. cas
te lla n a , M é x ic o , 1944.
(
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INDICE ANALITICO
Absolutismo, 35. Estado

Acton (Lord), 64. administrativo de derecho,
Aristóteles, 28-29, 54. 60.
Ayuso, Miguel, 36, 40, 42, 48, contemporáneo, 68.
63. de derecho, 48, 55, 58-60,
Bastit, Michel, 28-30, 34, 50, 65.
51. democrático, 59.
Bobbio, Norberto, 22-23. franquista, 54-56, 58-59, 65.
Burdeau, Georges, 39.
Burke, Edmundo, 64. Franco
régimen, 59, 62, 64.
Cantero, Estanislao, 36.
(España de), 65.
Cantero, Federico, 69.
Felipe de Francia, 54.
Castellano, Danilo, 13, 67, 70.
Congreso de Viena, 19.
Cortes García Cantero, Gabriel, 47.
Constituyentes, 43. García de Enterría, Eduardo,
Legislativas, 43. 41,68.
Garrido Falla, Fernando, 60,
De la Bigne de Villenueve, 62.
Marcel, 43-44. Gen tile, Francesco, 71.
Déherme, Georges, 43. González Pérez, 61.
Dios, 16, 24, 32.
Donoso Cortés, Juan, 64.
Herrero de Miñón, Miguel,
D ’Ors, Alvaro, 15-24, 27, 40,
53-56,58-60,62,65.
63-64;
Hobbes, Tomás, 29, 34.
Duns Escoto, Juan, 29. Hume, David, 31.
78 Miguel Ayuso
Imperio República
Napoleónico, 43. II (Francia), 43.
II francés, 43. III (Francia), 43.
II (España), 61.
Kelsen, Hans, 19. Restauración (Francia), 43.
Legalidad, 14-25, 62-63. Revolución francesa, 18-19,
constitucional, 18-19, 22. 34,43.
democrática, 20. Royo-Villanova, Segismundo,
Legaz Lacambra, Luis, 19. 61.
Legitimidad, 14-25, 59, 62-64, Ruiz Jiménez, Joaquín, 61.
68 .
monárquica, 19. Schmitt, Cari, 19-20.
Liberalismo, 19, 35. Serrano Guirado, 61.
Luis Felipe, 43. Serrano Ruiz-Calderón, José
Miguel, 37.
Martín Retortillo, Sebastián, Suárez, Francisco, 28, 34.
40, 49.,
Martínez-Sicluna, Consuelo, Tocqueville, Alexis de, 64.
22,36,63. Tomás de Aquino, santo,
Montesquieu (Barón de), 31. 28-32,34,56.
Napoleón, 19.
Vallet de Goytisolo, Juan,
Occam, Guillermo, 29. 30-31, 33, 35, 37, 44-45, 70,
71.
Passerin D ’Entréves, Alexan-
dre, 23-24. Vegas Latapie, Eugenio, 13,
36, 39.
Pereira Menaut, A ntonio
Carlos, 43. Vico, Juan Bautista, 71.
Villey, Michel, 67.
Racionalismo, 28-29. Voegelin, Eric, 67.
Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas, 59. Weber, Max, 19-20, 63.

De La Ley A La Ley. Cinco Lecciones Sobre Legalidad y Legitimidad - Miguel Ayuso (V) PDF

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Prudentia iuris

M arcial P ons, E d icion es Jurídicas y Sociales, S. A.

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los

La definición clásica de la jurisprudencia — en

1. Francesco G entile, El ordenamiento jurídico, entre la

Las presentes páginas, que — como reza el sub­

fue el original. Ya que si, de un lado, hace referencia

Son varios los aspectos del texto anterior dignos

También podem os acudir al maestro d ’O r s p ara

excluyéndose, en consecuencia, la diferencia entre

zador— cuando las antiguas dinastías fueron res­

W — a la legalidad dem ocrática6. Así pues,

suponiendo las tres el acatamiento voluntario y por

Cari S c h m i t t , por su parte, impulsó un nuevo

actual, que — de ser mayoría— la abolirán y sus­

cierto momento rebrota el uso diferenciado de la

B acaba por identificar la legitimidad del

ra que el derecho positivo y el derecho natural son

El profesor d O r s concluye su repaso tornando

p Francisco S u á r e z , en el comienzo de su tratado

... Racionalismo y voluntarismo, por lo demás,

vam ente a todo, de m anera que la uniform idad de

A partir de la analogía de los principios del ser

de las cosas humanas (...), donde lo perfecto y lo

3. LA M ETO D O LO G ÍA D E LA LEY CLÁSICA

5 Mich^BÁSTiTj tocl cü., $22$:

r 9 Í d ., ibid., I-II, q. 91,1.

trables 12, es definida como ordenación de la razón

Se debe al profesor Michel B a s t i t , antes citado,

16 Cfr. Juan V allet de G oytisolo, «Del legislar como legere al legis- i

la política m oderna, puesto que supone la concep­

Como la pauta de la justicia particular, que debe

culación filosófico-jurídica como la “racionalidad”

21 Cfr. José Miguel S errano R uiz -C alderón , «Consideraciones

A una época sellada por el imperio majestuoso

ta, ha term inado por suceder la “crisis de la ley” 3,

La presente crisis de la ley surge precisam ente .

2. LAS TRA N SFO RM A CIO N ES D E LA LEY

la transformación decisiva brotará de la existencia

Pero tam bién merece la pena internarse en el ^

cesora, con una media anual de dos mil quinien­

ciones de justicia conmutativa o general, se suelen

4. ALGUNOS EJEM PLOS

La improvisación y el apresuram iento, en oca­

tio legis de seis meses, a salvo ciertas excepciones,

por medio de una por lo demás discutible aplicación

de M a r t í n R e t o r t i l l o — que, sin criterio alguno

En la del año 1996, independientem ente de que

das fiscales, estatales y locales; regulación de precios

A hora bien, una inestabilidad como la recién

1. PÓRTICO: U N TEX TO E X PR E SIV O

»Todos partíam os de la definición clásica del

administrativa, y a la inversa. Y no es de extrañar,

A mi entender, el texto anterior reúne paradó­

2 Miguel H errero de M iñón , Memorias de estío, Madrid, 1993,

cijada, para tom ar después el peor camino. Lo que

interno sin duda —a diferencia del externo y más

oír, facilitándole incluso los medios para mejor con­

paradoja franquista alguna —nuestro autor lo viene

Si me he entretenido en lo anterior se debe prin­

1991-1992, publicada en el núm. 69 de sus Anales,

tración —y especialmente por mi contacto con la

de las fuerzas nacionales: los años transcurrían sin

Las presentes páginas, que — como reza el sub

zador— cuando las antiguas dinastías fueron res

actual, que — de ser mayoría— la abolirán y sus

la política m oderna, puesto que supone la concep

cesora, con una media anual de dos mil quinien

La improvisación y el apresuram iento, en oca

A mi entender, el texto anterior reúne paradó

oír, facilitándole incluso los medios para mejor con

Si me he entretenido en lo anterior se debe prin

la contradicción, casi enigma, con que de modo con

| be el mismo D ’O r s en el libro que consagró al cele

Finalm ente, se ha dicho también que todo o rd e

Por todo ello, en el curso de sus trabajos ya cita