DERECHO PENAL CONTEMPORANEO Revista Internacional LEGIS Octubre - Diciembre 2009 ISSN 1692-1682 acme WF Bogota, Colombia Bogots- México tes-Carecas-Lina- SantiagoFrustracién de fines y perjuicio patrimonial en el derecho penal chileno® Héctor Herndndez Basualto Profesor de derecho pena yprocesl penal def Universi Aero Hurtado de Chie ote bere dee Unread Aberedad orig (cy Sumario El articulo aborda el concepto de perjuicio pa- trimonial del derecho penal chileno, en particular la ‘muy discutida cuestién de si constituye perjuicio la simple frustracion de los fines det titular del patrimo- nio. A partir de una respuesta negativa, el trabajo se hace cargo criticamente de las tesis que sostienen lo contrario, sea haciendo excepciones puntuales a un concepto esenciaimente objetivo (componente indivi- dual del perjuicio), sea asumiendo directamente un concepto mds o menos subjetivo de perjuicio (concep- 10 personal de patrimonio). Temas relacionados Perjuicio patrimonial; concepto personal de pa- trimonio; desviacidn de caudales piiblicos. (tent corsponde a teluaize] 23 devant tre de 2007, en Vag en eb marca ds Cua deenadasChieras de Derecho Perl yCenxas Peles, organs br Facil te Derecho de a Urvrsded Aus de Ce wecronneendvoczeasuatro OFDERECHO PENAL CONTEMPORANEO — Rests ntemacons La cuesti6n La cuesti6n a tratar es silos fines @ los que el titu- Jar de un patrimonio ha vinculado el mismo son re- levantes 0 no, en cuanto tales, para la apreciacién del ‘erjuicio que suele exigir la ley como resultado tipi- co de los delitos patrimoniales. Especificamente, la pregunta es sila frustracién de tales fines constituye perjuicio patrimonial. Aguf se sostiene la respuesta negativa. La con- sideracién como perjuicio patrimonial de la sola frustracién de los fines del titular del patrimonio en ‘euestién, cualesquiera que sean los requisitos y Ii- mites que para estos efectos se le impongan, implica ineludiblemente un paso en la direcciéin de conver- tir fos delitos de dafio patrimonial en delitos contra Ia libertad de disposici6n o destinacién patrimonial, toda vez que el elemento perjuicio pierde su relevan- cia auténoma al identificarse con la vulneracion de la voluntad de fa victima, sea mediante el engato ‘que motiva la disposicién (como ocurre en la estafa) ‘o mediante la vulneracin de los deberes de lealtad respecto de la misma en la disposici6n propia (como ‘ocurre en 1os tipos asimilables a la administracién desieal)”. Adicionalmente, al menos tratandose de la estafa, con ello se desconoce 1a delicada funcién legitimante que se le asignara a la exigencia auténo- ma de perjuicio en el surgimiento hist6rico de dicho tipo penal”. Esta respuesta negativa es fa que se aviene con un concepto objetivo de patrimonio y de perjuicio, como propio, al menos en principio, de los llamados con- cepto econdmico y concepto juridico-econsmico 0 (1) Cunpir'anesuneine Derecho cto sobeto et mats ave 4 slag (GP. at 250), pariaonte a ptoiaean ingebica CP a 470.0 Tal espct, con dual, Hereddex Hz agnst aia tele tol davecho pact hilo": Revisla de Oeocha (UC, vl XV (2005 1,201 an 251738, 785y 5s (21 Alrespcio, ptael echo slam, Solder. “Taestrgsmerhal es vermgarsschacons bain Bes ud - Agen det Rchlsstatsetode nig? Er Bresor,N (sy) Vom mitelatichen Rect ur euziichen Fachsw eenscat Fosse fr Mind Tasoh) SePeamgh Pacetor: 1864, 9.588) ss.ypissim 5B snusreaciow oe rints vraucro pxtRiMoniAt en tt DERECHO Pena cHHLENODERECHO PENAL CONTEMPORANEG — Revit Ivemaconat mixto de patrimonio®. En efecto, ambas posiciones coinciden en concebireel patrimonio como wna unidad (aniversalidad) de valor econémico, conformada por el conjunto de bienes, derechos o posiciones apreciables en dinero que se encuentran bajo ef poder de disposi- cin de una persona determinada. Sus diferencias se concentran casi exclusivamente en el grado de some timiento a los criterios juridicos de atribucién de bie- nes y derechos requerido para reconocerle relevancia a dicho poder de disposicién, sometimiento que es nulo enun concepto econdmico puro, y crecientemente ma- yor en las distintas variantes de un concepto mixto, Que hoy son claramente mayoritarias. Estas diferencias, que son ciertamente relevantes, no tienen, sin embargo, mayor incidencia a ia hora de apreciar si se ha verificado un perjuicio patrimonial Para ambas posiciones el perjuicio consiste en la dis- minucién del valor monetario del patrimonio, contexto ‘enel cual, sin embargo, en virtud de la concepcién del patrimonio como unidad de valor y no como una sim- ple agrupacién de posiciones patrimoniales que para estos efectos conserven st individualidad, las pérdi- das que provoca la conducta enjuiciada pueden ver- se compensadas con las eventuales ganancias @ que la misma pueda dar lugar (principio de compensa- cin}. De este modo, si de la conducta enjuiciada no se deriva una péndida de valor monetario en esos tr (8) Ua sitsis de ns concertos de patrimony pci on ta arate Shea en Hetnandr, H"Apcoximaién a a probleme de Waestal’.f AAV Proslemasaclales ce derezho peal. Unversidd Catlin de Temuco, Teneo: 2003, pp. 11 SS, tambien, Cueto, 6. El dello de apropecion ingbida. Admins desta. Edeanesstics ee Saige, Santiago: 2005, op 223,738 (4). Exo tocane a estas itnas, cate asta, aera, entre las que talienden—ogavle majoriamente— ove dco someimirt es sec un "evel neato del cscept econdmico, con et lin de evils graves ontacceona valcatvas al nro 3 oréenamient undo, 9 aquelas| {ue ns bien a coal, vee as menciandaseritens de at bucen a dase isa fl concept Ge plano, nog tlvz goo aicatse fomuncancept ‘ne-jurdo" tetas, Nels. Unies cur Nac on Geelscnatr, Bunce’ & Husle, Bein1990 gb 38 Se: ype irene Welenfel A Vermbgensgisreung und Exspetancen,Ouncke & Humber: 194, 99.1568: Helencen REx Murchrat Konan rum Saigesetztuc (WOKo}, Beck, 84 4, Munche: 2008, §263 Rn. 223 y 8) Con toa, ailrencise concenranen a runcamecaciny on aS rasulledos picicas que se postuan os gue San ckarente concent wecronuersivocznssuatro 8DDERECHO PENAL CONTEMPORANEG - Revista Internacional minos (principio de saldo negativo), no habré perjui- cio, aunque los fines del titular se hayan visto grave- mente frustrados, ‘Al menos como punto de partida fundamental. esta la postura dominante en las doctrinas espaftola®, alemana®, italiana’ y portuguesa, y parece domi- nar también en nuestra literatura”. El punto de parti- da opuesto, ejemplificado en e! régimen de la estafa, slo domina en tradiciones juridicas que han vacia- do de contenido el concepto de perjuicio™” y que, en. (5) For un concept mito, enol. Artin Onc, Las estas y tas ‘gatis at el COvigo perl yen la ursprudenc a. Ses, Btcelora 1957 (eeparataceatcal gublagoenelt kde la WueaErcsopela Juda) pp. 17s vt Toc, S Prlecin petal de patimoyionnobiiro Espira J. Deis conse p38 y ss, Mattos ter 434. 6 etn paianil eo dio de alata, Cv, Mac: 190, bp. 2856, Bustos Rares, | Marval de etecho penal Face espacial 2* tis, Ail, Brclon: 193, . 181 Bal Fernandez, My Pro Manzea, ML En Bajo Fernandes i. Peer Mensan, My ScxeeGonciles © Mansa de deacro peal, Parts especial 2" eco. Caura, adic: 1098, mang. 574 Ss; Mor Conds, F Derecho peal. Purleespcial. 15° edicin. Tran) In Blan, Valea: 200, p. 368,169 on celerane as. Pot un cnacepto| esvictamoneeconrico, Vale Mi, MF. de asa. Bosh, are Tana 1957 ap 269 ss. Oubelcoesst cooréries a maca ese damnane (oecomean en genta sus tees. (6) Rapressvaives, Lackner, Er Jecheck H-H ot. (Hrsp) En: St- {olga Karaenty (U0 Au. Da Gruytes,Bain-New Yor1879), 6253, Fi. 128 Tiederana, € Enver, 6.4.59). En. 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Lamentablemente, sin embargo, no basta con una toma de posicidn decidida ni con la simple invocacién de la opinién que parece dominante para despejar de una vez el punto, pues més allé de que la posicién que aqui se sostiene pueda a primera vista parecer muy con- vincente, los casos concretos que motivan la cuestién pueden tener ribetes (an extremos que ponen a prucba toda conviceién inicial, Esto es lo que explica que, no obstante la aparente claridad en cuanto a la necesidad de un punto de partida econdmico objetivo, la protec- cin de tos fines individuales se cuela con una frecuen- ci tal que, en los hechos, la respuesta que aqui se pro- pugna bien puede considerarse minoritari. Porque puede parecer muy razonable que se nie~ gue sin ms la existencia de un perjuicio patrimonial cuando la feustracién del fin resulta relativamente in- significante, al punto que més que de “frustracién’ se puede hablar de una simple variacién que no afecta al sentido econémico general de la operacién enjui- ciada, como ocurre cuando, por poner ejemplos bur- dos, se ha pagado el precio de mercado por la adqui- sicion de un automévil o de otro producto, pero se ve frustrado el propésito perseguido en cuanto a que sea de un determinado color o de un determinado origen geogeafico. Sin embargo, la tranquila apariencia se va disipando répidamente cuando la variacién comien- za a acentuarse, {Gon nia 10) ‘spsicin paimoniat o# Io ms un eae “perce moa sn ue faigeasa much mas ena dt arto 311 cig de 1992 parece hater moclcado mayor lg cosas A rspen, Veto, Mie tal ‘es alaces. 5 aon Acant Colm, Pais 2008, n° 3, 9.37, Large Ey Conte . Dri nal des alas. 11> ition. Armand Calin, Pais 2008, 1° 1397 ss pp. 123 y 85}. €n prspciva comparaca, Waly, Buupasravett in Franch ond Desiscrand. CF Mule, kedebra 190 pp. 238) 55 (11) For ejemplo, nose exige pute patimonit iene Daresbe ings (niga) ren el Dereon d fos Estados Uris. Al esect (pr conse fon fa Vaden contneria, Dog, 8, Fraud. Wilan Publishing, Ue plan Clever: 2006 op 26y ss. y Dresser ndeciandng inal law Seton Lenses, New Yor 20%, pp. 564 ss. os nécronnenninorzeasuaxo 6DERECHO PENAL CONTEMPORANEO - Revista nteradional Los mismos ejemplos calificados como burdos de- Jian de serlo si et automévil en cuestién debe formar parte de una flota de vehiculos de trabajo caracteri- zada por el uso de los colores corporativos 0 cuando 1 giro del negocio es precisamente Ja comercializa- cién de productos importados directamente desde el sudeste asitico, y de ahi hasta los casos mis extre- ‘mos. Pignsese, por ejemplo, en las siguientes situacio- nes; la empresa que en virtud de un engafio paga el precio de mercado por wna costosa maquinaria con la que pretende aumentar su produccién, la que, sin em- bargo, es del todo inadecuada para sus necesidades; 1a autoridad pubtica que en vez de aplicar los fondos que le han asignado para la construccién de viviendas de emergencia en una zona devastada por un terremoto, los destina a la construccién ee —ajustada estrictamente a los precios de ane ; rneteado—-de una cancha piblca de go, © Pe eI Legian elsujeto queen virtuddeunengafiocontra- en la disminucién ta sin advertirlo —a un precio muy conve- de] yalor monetario niente— la suscripci6n a una revista técni- me ca que simplemente no le interesa. del patrimonio En todos estos casos deberfa negarse cl perjuicio patrimonial, porque las pérdi- das (disposieién de recursos) se han visto suficien- temente compensadas por la incorporacién al pa- trimonio de objetos que valen to pagado por ellos, como son una maquinaria costosa, una cancha de golf de primer nivel y una muy conveniente sus- cripci6n. Desde el punto de vista del suldo conta- bile, el patrimonio no vale menos de lo que valia an- tes de la conducta enjuiciada, de modo que no se puede hablar de perjuicio. La situacién de los afec~ tados parece, sin embargo, desmejorada y especial- mente merecedora de proteccién y no solo de protec~ cid juridico-civil, apariencia que puede acrecentarse sia los ejemplos se les agregan notas personales mis draméticas, Esteesel verdadero contexto de la cuestién, unto en el cual todas las opciones imponen un precio impor- tante, lo que explica que se trate de un objeto de dis- cusién permanente —de ningtin modo superada—en Ja dogmética de los delitos patrimoniales. En las pagi- B2 sausteacio oe rnts v reuicto paraiMONiAs tn EL OFRECHO PENAL CHIENIAL CONTEMPORANEO ~ Revit Insenacional nas siguientes se tratard de mostrar que en esta mate- ria no existen compromisos satisfactorios ni convin- centes y que en la obligaciGn de optar se debe preferit, aa pesar de sus costos, una solucién conforme a crite- ios econdmicos objetivos. Para ello se fevisardin pri- ‘mero criticamente los esfuerzos por compatibilizar las premisas de un concepto de patrimonio de base eco- némica objetiva con una proteccidn siquiera limitada de los fines del titular en cuanto tales (infra 2), para luego abordar de modo igualmente critico la revisign de las corrientes alternativas que sitéan la proteccién de dichos fines en el centro de la proteccién patrimo- nial, en particular de las Hlamadas concepciones per- sonales o funcionales de patrimonio (infra 3), procu- rando especialmente demostrar que tanto el esfuerzo integrador como las tesis alternativas son incompati- bles con el derecho chileno vigente (infra 4). Por ilti- ‘mo se esbozan algunas lineas sobre las posibilidades que ofrece una avaluacién més precisa y rigurosa del perjuicio como via indirecta de protecci6n de los fi- nes patrimoniales de las personas (infra 6). 2. La integracién de las circunstancias particulares de la victima en las concepciones objetivas y su critica Al parecer s6lo un concepto econémico puro ha mantenido rigurosamente sus puntos de partida obje- tivos y generales ala hora de apreciar un perjuicio pa- {simonial, sin atenci6n a los fines particulares de los ‘itulares del patrimonio en cuestin. Mis alld de esos ‘mites, la consideracién de tale fines aparece con fre cuencia, también al interior de doctrinas eminente- ‘mente econémicas. Asi, por ejemplo, en la jurisprudencia alemana de finales del siglo XIX, el paso inicial desde un con- cepto juridico (al respecto, infra 3) a uno econémi- co de patrimonio estuvo acompafiado por Ia especial consideracién de la utilidad de las prestaciones en juego para el titular del mismo. En efecto, en el fa- Ho que marca el punto de inflexién hacia un concep- to econémico (RGSt. 16, 1, de 20 de abril de 1887) se resolvid, respecto de una persona que mediante ECTOR WeRNANDEZBASUALODERECHO PENAL CONTEMPORANEO ~ Revista Interacoral engaito habia contratado un seguro distinto del que queria, que dicha circunstancia no bastaba pare la afirmacién de un perjuicio. sino que se requerfa un efectivo menoscabo patrimonial, que podia consis tir tanto en la disminucién del valor de mercado det mismo como en la disminucisn de su utilidad para el titular"). Cabe destacar, en todo caso, que Ia conside- racién de esta tltima posibilidad no resultaba extra fia en un contexto todavia totalmente marcado por el concepto juridico tradicional, conforme al eval para 1a afirmaci6n del perjuicio bastaba simplemente con que el sujeto no hubiera recibido por su dinero exac- tamente lo que se le debia. Por lo mismo resulta mucho més significativo el vuelco que varias décadas mas tarde, ya plenamente consolidado un concepto econémico de patrimonio'", representa el fallo del célebre caso de las méquinas ordefiadoras (BGHSt. 16, 321, de 16 de agosto de 1961)", en el que el Tribunal Supremo Federal ale- mén (BGH) sienta los criterios conforme a los cua- les hasta ef dia de hoy tiene en consideracién tas ne- cesidades de la victima, El caso se puede sintetizar en los siguientes términos: el vendedor de una firma comercializadora de maquinas ordefadoras ofrecta tales méquinas a pequeiios empresarios agricolas apa- rentdndoles uns inmejorable oferta especial que su puestamente les permitirfa adquiritlas muy por de- bajo de su precio normal, lo que era falso, porque en realidad el precio ofrecido era el habitual. Muchos clientes, ante ta perspectiva de perder esta oportuni- dad nica, si bien no estaban en condiciones de ha. cerlo y en principio habfan manifestado que no lo ha- rian, adquiricron las maquinas con gran esfucrzo, En algtin caso, ademas, no obstante haberse expresado Tas necesidades especificas de un cliente, se vendi6 ‘una méguina totalmente inadecuada para las mismas. (12) 8651 18.107). (19 1 aso des atau corcepto econo se haa tao mane ial HGS. 4,230, do 4 de dicombre ce 1910. ude vse en Tiedemann, K, “Fle ‘BT All, Metre, Frankia (14) Un complet resumen ean ana Une Eriseheungen cum Sateen Me M083, pp. Sty 56 BA. sausrerciow or rnes pemuicio parmiMonias ¢¥ EL DERECHO PINAL CHHENO