BREVIARIO HISTÓRICO DE

DERECHO PENAL
(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)
 ALEJANDRO NAVAS CORONA
Abogado Litigante - Catedrático Universitario

BREVIARIO HISTÓRICO DE
DERECHO PENAL
(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)

Sistemas & Computadores Ltda

Bucaramanga - 1998
 COLECCIÓN CIENCIA JURIDICA
No. 4

DIRECTOR DE LA COLECCIÓN
ALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICION
Diciembre de 1998

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN
Sistemas & Computadores Ltda.
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia

ISBN: 958-8150-36-1

DISEÑO CARÁTULA
Domingo Rincón

ENCUADERNACIÓN
Santandereana de Empaste (97)6351790

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,

por cualquier medio, sin autorización escrita del autor

Impreso en Colombia
 El ideal de la justicia es la propia razón de ser
del Derecho. No hay Derecho formal sin justicia,
sino sólo corrupción del Derecho. Hay derechos
fundamentales innatos en el ser humano que no
pueden ser negados sin que sufra toda la
sociedad. Que el ideal de la justicia sea la
brújula permanente de tu acción, Abogado. Para
esto estudia siempre, todos los días, a fin de que
puedas distinguir qué es lo justo de lo que sólo
aparenta ser justo.
(Ives Granda Silva Martins)
 ÍNDICE

PRÓLOGO................................................................................ 13

CAPÍTULO I
CARACTERES GENÉRICOS DE LA EVOLUCIÓN

1- ANTECEDENTES MEDIATOS ..................................... 23

1.1- ÉPOCA PRIMITIVA ....................................................... 23
1.2- EL MUNDO ANTIGUO .................................................. 25
1.2.1- Derecho Oriental .................................................... 25
1.2.2- Derecho Griego ...................................................... 26
1.2.3- Derecho Hebreo ..................................................... 26
1.2.4- Derecho Romano .................................................... 26
1.3- EL MEDIOEVO ................................................................. 28
1.3.1- Derecho Germánico ............................................... 28
1.3.2- Derecho Canónico .................................................. 28
1.3.3- Derecho Hispánico. ................................................ 29
1.3.4- Glosadores y Prácticos ........................................... 30

2- ANTECEDENTES INMEDIATOS - EDAD

MODERNA ........................................................................ 35
2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO ................................... 35
2.2- CESARE BECCARÍA ..................................................... 37
2.3- ESCUELA CLÁSICA ...................................................... 44
2.4- ESCUELA POSITIVA ..................................................... 48
Alejandro Navas Corona

2.5- ESCUELAS INTERMEDIAS ......................................... 66

2.5.1- Escuela Político Criminal ...................................... 67
2.5.2- Terza Scuola .......................................................... 67
2.5.3- Tecnicismo Jurídico ................................................69
2.6- LA ESCUELA ALEMANA DEL DERECHO PENAL .. 72
2.6.1- ORÍGENES ...............................................................73
a- Época de la Ilustración ............................................... 73
b- El liberalismo y el Código Bávaro de 1813 ............... 73
c- Período del Racionalismo ........................................... 74
2.6.2- EL POSITIVISMO ....................................................74
a- El Positivismo Normativista o Jurídico ...................... 75
b- El Positivismo Naturalista ......................................... 76
2.6.3- EL NEOKANTISMO ................................................78
a- El Historicismo ........................................................... 79
b- El Neokantismo .......................................................... 79
2.6.4- EL IRRACIONALISMO NACIONAL -
SOCIALISTA ............................................................79
2.6.5- EL FINALISMO ........................................................81
2.6.6- EL FUNCIONALISMO ............................................89
a- Factores Científicos .................................................... 89
b- Factores Políticos ....................................................... 90

CAPÍTULO II
GENEALOGÍA DE LA CODIFICACIÓN PENAL
LATINOAMERICANA
PRIMER DESEMBARCO......................................................... 97
SEGUNDO DESEMBARCO ..................................................... 99
TERCER DESEMBARCO ...................................................... 101
CUARTO DESEMBARCO ..................................................... 101

10
 CAPÍTULO III
GÉNESIS DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO

1- ÉPOCA PRECOLOMBINA .......................................... 107

1.1- Los Chibchas .................................................................. 107
1.2- Los Caribes .................................................................... 108
1.3- Los Guanes ..................................................................... 108
1.4- Los Chipataes ................................................................. 108
1.5- Los Urabaes .................................................................... 108
1.6- Los Cunas ....................................................................... 108
1.7- Los Guanes ..................................................................... 108
1.8- Los Guajiros ................................................................... 108
1.9- Los Kogis ....................................................................... 108

2- ÉPOCA DE LA CONQUISTA .......................................110

3- ÉPOCA DE LA COLONIA ............................................110

4- ÉPOCA DE LA REPÚBLICA ........................................112

4.1- SISTEMA APLICADO ENTRE 1810 Y 1817 ............. 112
4.2- LEGISLACIÓN ENTRE 1817 Y 1837 ......................... 114
4.3- CÓDIGO PENAL DE 1837 ........................................... 117
4.4- CÓDIGO PENAL DE 1873 ........................................... 120
4.5- CÓDIGO PENAL DE 1890 ........................................... 123
4.6- CÓDIGO PENAL DE 1922 ........................................... 124
4.7- CÓDIGO PENAL DE 1936 ........................................... 126
4.8- CÓDIGO PENAL DE 1980 ........................................... 131

11
Alejandro Navas Corona

ANEXO
PROYECTO DE CÓDIGO PENAL - 1998 ......................... 141

CAPÍTULO I
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y FUNDAMENTO
SIMBÓLICO .......................................................................... 145

CAPÍTULO II
FUNDAMENTO RECÓNDITO DEL PROYECTO .......... 149

CAPÍTULO III
CONCLUSIONES .................................................................. 151

BIBLIOGRAFÍA .................................................................... 155

12
 PRÓLOGO

Se sabe que toda obra humana tiene un proceso colmado

de ideas, así como las actividades personales cuando se
encaminan a encontrar un logro satisfactorio, que es donde
radica la importancia de este libro.
La obra encierra un gran valor pedagógico, pues antes que
estar dirigida a los avanzados en la materia, se dirige en
esencia a los que apenas están iniciando, a los alumnos de
pre-grado de derecho penal, quienes en ella encontrarán de
forma didáctica una secuencia, no sólo lógica sino muy
clara, de los diversos estadios por los que ha transcurrido
el derecho punitivo, y en particular, todo lo que ha sido la
decantación de las diversas corrientes del pensamiento en
rededor de la teoría general del hecho punible.
Necesario es reconocer que antes de abordarse el tema de
los elementos estructurales del delito, ha de precisar el
estudiante sobre la génesis del derecho penal, el porqué de
su existencia, de la intervención del Estado en los conflictos
entre particulares, y su poder de represión en ejercicio del
derecho de castigar. Las diversas teorías expuestas al
respecto aparecen bien explicitadas en la obra, desandando
esa historia del derecho penal que guarda una estrecha
relación con el modelo de Estado en que encuentra su
aplicación.
El valor científico del trabajo, también, está en la
inteligencia analítica de su autor y en su innegable capacidad
Alejandro Navas Corona

de condensar la literatura existente sobre la materia,

exponiendo, por supuesto, su pensamiento y su crítica en
temas trascendentes acerca de la evolución del derecho
represor.
Constituye para mí un gran honor prologar esta obra, la
que seguro estoy será de gran valía para quien pretenda
iniciarse con seriedad en el estudio de la parte general del
derecho penal. Y es un gran honor no sólo por tratarse de
mi amigo y colega por el que profeso una gran admiración
y estima, sino porque en verdad el trabajo merece exaltarse
públicamente y conocerse en la academia para ser debatido
con la misma profundidad que le otorgó el autor.

Luis Alejandro Becerra Mojica

Bucaramanga, agosto de 1998

14
+
Los jurisconsultos pretenden el primer lugar entre los
doctos y no hay quien esté tan satisfecho de sí como
ellos, cuando, a la manera de nuevos Sísifos, ruedan su
piedra sin descanso, acumulando leyes sobre leyes, con
el mismo espíritu, aunque se refieran a cosas distintas,
amontonando glosas sobre glosas y opiniones sobre
opiniones y haciendo que parezca que su ciencia es la
más difícil de todas, pues entienden que cuanto más
trabajosa es una cosa más mérito tiene * .
La finalidad de esta obra, entonces, no es otra que forjar en
el lector un criterio conglobante y lógico, basado en la
construcción histótico-científica, que le permita solucionar
adecuadamente los eventos que se le presenten en materia
penal, para abandonar la inocua corriente técnica del
derecho que acosa los claustros universitarios actuales y
hace de esta ciencia, del arte bello del derecho, un escollo
insalvable.
Se dirige este epítome, especialmente, a aquellas personas
que se inician en el estudio del Derecho Penal y a los
ilustrados en la materia, para que rememoren los acápites
históricos y dogmáticos que un día los apasionaron.

Alejandro Navas Corona

Junio de 1998.

* Erasmo de Rotterdam, “Elogio de la Locura”, Página 93.

17
 CAPÍTULO I

CARACTERES GENÉRICOS
DE LA EVOLUCIÓN
 CAPÍTULO I

CARACTERES GENÉRICOS
DE LA EVOLUCIÓN

E
l estudio de la evolución histórica del Derecho Penal,
antecedentes mediatos e inmediatos, es indispensable
para comprender el qué, como, porqué y para qué de
esta ciencia jurídica en la sociedad moderna. El cuerpo
jurídico - normativo vigente, es fruto de una evolución
filosófica, social, económica y jurídica, que “intenta
legitimar” la aplicación de una pena para restablecer el
orden perdido con la ejecución de un delito.
El presente capítulo pretende exponer, en forma global, la
génesis del derecho penal, desde la época primitiva hasta
la moderna, pasando por el mundo antiguo, el concepto
medieval, el iluminismo o humanismo, el pensamiento de
Cesare Beccaria, la escuela clásica, el designio positivista,
las escuelas intermedias, la imputación objetiva y la más
reciente postura finalista del orden punitivo, seguida del
sociologismo y funcionalismo.
Son precisamente los conceptos aquí plasmados, los que
permitirán comprender a cabalidad el origen y la evolución
de la teoría del delito, objetivo final de este módulo de
Derecho Penal General.
 1- ANTECEDENTES MEDIATOS

1.1- ÉPOCA PRIMITIVA: El hombre aborigen, dada su

evolución mental, era incapaz de explicar los fenómenos
mediante el conocimiento racional de las leyes de la
naturaleza, pues desconocía la ley de la causalidad. Su
pensamiento estaba dominado por la idea de la retribución
y no por el precepto causal, de origen.
Bajo este primógeno pensamiento, el derecho penal de la
época se caracterizaba así:
a- El delito se concibe desde una perspectiva animista,
sobrenatural, sin nexo de causalidad entre los hechos
y su autor.
b- No existía el concepto de bien jurídico, sino que las
prohibiciones tutelaban relaciones hipotéticas
tomadas como ciertas de manera errónea.
c- Las sanciones eran expiatorias, religiosas y fatales.
d- La imputación era eminentemente objetiva, esto es,
la infracción generaba sus consecuencias sin tener en
cuenta la intención del agente y de forma automática.
e- La responsabilidad no era exclusivamente individual
y humana, ya que no se observaba la relación entre el
sujeto y su conducta, sino un estado atribuible al
hombre, animal o cosa.
Dentro de esta época podemos distinguir cinco sistemas
evolutivos en la forma de penalización, que no son los
únicos y no se presentaron en todos los pueblos, pero sí
son los más conocidos:
Alejandro Navas Corona

a- El Tabú: Se refería a una serie de prohibiciones o

restricciones que respondían, básicamente, a razones
sociales. Las sanciones establecidas eran expiatorias
y religiosas. A la violación del tabú sigue, como
consecuencia forzosa, una desgracia determinada en
que la sanción es automática y objetiva, es decir, que
el objeto del castigo es el ser humano o una cosa que
viole el tabú, sin importar si se transgrede consciente
o inconscientemente. La responsabilidad no se limita
al individuo que ha roto la prohibición, sino que se
puede extender a todo un grupo o uno de sus miembros
diferente al infractor.
b- La venganza privada o de sangre: Es la primera forma
de administrar justicia de que se tienen noticias, y
consiste en hacerse justicia por la propia mano. En
ocasiones se tornaba en una venganza de sangre, un
deber y un derecho ejercido en forma colectiva, sobre
todo en las infracciones consideradas como graves, y
en otros eventos, de infracciones leves, se
reemplazaba la venganza por el azotamiento o la
compensación en dinero. En algunas culturas, como
entre los germanos, el delito originaba en muchos
casos el estado de guerra entre familias. Esta clase de
justicia se inició entre clanes y disminuyó con el
tiempo, llevándose a cabo solo entre familias.
c- El sistema talional: Más adelante, con el advenimiento
de un sistema político estable que gradúa los
correctivos, la pena privada va cediendo campo a la
pena de carácter público y aparece la llamada ley del
talión: “ojo por ojo, diente por diente”, retribución
de un mal por otro mal igual. Las penas más comunes

24
 El mundo antiguo

eran la muerte o excluir a la persona del ámbito de

protección de la ley.
El talión es una pena impuesta con un carácter netamente
retributivo, creada con el fin de dar un equilibrio, una
proporcionalidad entre infracción y pena. Con ello se
buscaba que la pena no tuviera como efecto un daño
ilimitado.
Tal ley se estableció en el Código de Hammurabi (1950
A.C), en la ley de las XII tablas (Roma) y en la legislación
mosaica.
d- El sistema composicional: Con la evolución social,
se pasó a una fórmula más racional, la pena de
composición. Consistía en reemplazar la pena por un
pago en especie o en dinero. Este sistema se
contempló en regímenes como el germano, las Leyes
de Manu de la India y en las XII tablas.
e- La expulsión de la paz: Consistía en la expulsión del
infractor del conjunto social al cual pertenecía,
evitando de paso la venganza.
1.2- EL MUNDO ANTIGUO: Esté período va hasta la caída
del imperio romano y se puede ilustrar mediante las cuatro
legislaciones más significativas entonces: El Derecho
oriental, el Derecho Griego, el Derecho Hebreo y el Derecho
Romano, que se exponen a continuación.
1.2.1- Derecho Oriental: En el lejano oriente existía un
autoritarismo teocrático - político y, en consecuencia,
las reacciones punitivas eran de corte religioso. Las
disposiciones penales formaban parte de los libros
sagrados, excepto en el Código de Hammurabi. Los reyes
tenían carácter divino y, como tales, disponían de un
poder omnímodo para castigar.
25
Alejandro Navas Corona

1.2.2- Derecho Griego: En un inicio predominó la venganza

privada como método de solución a las infracciones, pero
después, al tomarse al Estado como delegado de Dios,
éste era quien dictaba las penas y realizaba los
procedimientos previos a la imposición.
1.2.3- Derecho Hebreo: Sus normas se encuentran en la
Biblia, libros Éxodo, Levítico y Deuteronomio,
constitutivos de la ley Mosaica que, con el Génesis y
Números, conforman el Pentateuco. Sus principios
fundamentales son:
• Igualdad ante la ley
• Suavización de las penas, excepto las que contrarían
la divinidad, las buenas costumbres y la moral
• Juez omnipresente y sabio
• Clasificación delictiva en 5 acápites: Delitos contra
la divinidad, contra los semejantes, contra la
honestidad, contra la propiedad y los de falsedad
• Plena prueba para condenar
• Rebaja de pena por confesión
Estos principios se reúnen en el Talmud, compendio de
normas penales.
1.2.4- Derecho Romano: En materia penal, los romanos
tuvieron una evolución marcada por los siguientes
períodos:
1- Período Primitivo (antes del 753 A.C): El Pater-
familias poseía el derecho de castigar, incluso con la
pena de muerte, a aquellos bajo su potestad.
2- Período de los Reyes (753 A.C a 509 A.C): El derecho
de castigar pasa al Rey, que como sumo sacerdote,
tenía jurisdicción criminal plena.

26
 El mundo antiguo

3- Período de la República (510 A.C a 31 D.C): En un

principio, aparece la provocatio populum, con la cual
el condenado a muerte podía someter su sentencia al
juicio del pueblo. Posteriormente, apareció la
accusatio, en la que la acción penal es pública,
permitiendo a cualquier ciudadano denunciar y acusar.
Luego se elaboran la Ley de las XII Tablas y las leyes
Cornelia y Julia, prohibiendo la venganza privada y
radicando el derecho de castigar al Poder Público
Romano, provocado por el divorcio entre el Estado y
Culto Religioso.
4- Período del Imperio (31 a 533 D.C): Los Tribunales
Imperiales se convirtieron en órganos de la justicia
penal, instruyendo y juzgando. Aparece el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano que, en sus libros 47 y 48,
contiene una recopilación jurídico-penal de gran
influencia en el derecho punitivo de los siguientes
siglos.
Como características principales del Derecho Penal
Romano se pueden destacar:
• Carácter público y social del derecho penal
• Diferenció los delitos dolosos de los culposos
• Distinguió el hecho tentado del hecho consumado
• Desarrolló las teorías de la imputabilidad, la
culpabilidad y el error como eximente de
responsabilidad
• Estableció la prescripción de la acción penal
• Consagró el indulto
• Aplicó la analogía como excepción al principio de
legalidad

27
Alejandro Navas Corona

1.3- EL MEDIOEVO: Luego de la caída del imperio

romano entre los siglos V y VI, se desarrollan varios
ordenamiento jurídicos: El derecho germánico, el canónico,
el hispánico, así como los glosadores y prácticos.
1.3.1- Derecho Germánico: Este sistema jurídico, distinto
del Romano, se mantuvo en la edad media con los
institutos ya nombrados y propios de la época primitiva:
Venganza privada, composición, etc. El derecho era
considerado como el orden de la paz y, por consiguiente,
su violación representaba la ruptura de ella. El
rompimiento podía ser total o parcial, según se tratara
de delitos públicos o privados. Cuando la ofensa era
pública, el culpable podía ser fulminado por cualquier
miembro del núcleo social, y si era privada, se podía
ejercer la venganza. Ulteriormente, el poder público
asume por completo la punición, dejando a los
particulares solo el resarcimiento del daño, y la venganza
va cediendo al fin de intimidación de la pena. La
responsabilidad se deduce sin culpabilidad, es decir, sin
interesar si se realizó consciente o inconscientemente,
intencionalmente o no.
1.3.2- Derecho Canónico: En la edad media preponderó el
poder eclesiástico y, en consecuencia, el derecho penal
de la Iglesia Católica, que se caracterizaba por los
siguientes puntos:
• De corte medianamente subjetivista, contrario sensu
al objetivismo primitivo, dándole cabida a la intención
criminal y, en algunos casos, a la tentativa
• Clasificó los delitos en tres categorías: Delitos contra
el derecho divino - Delicta Eclesiástica (de
competencia exclusiva de la Iglesia); delitos contra

28
 El medioevo

el orden humano - Delicta mere secularia (de

competencia del poder Laico); y delitos mixtos -
Delicta mixta (cuando violaban los dos órdenes
simultáneamente).
• El concepto dual de pena: Como pena retributiva,
según algunos como San Agustín, y como pena
conmutativa, según otros como Santo Tomás de
Aquino.
• Las penas canónicas son la prisión perpetua, la
detención en un monasterio, las penitencias canónicas
(peregrinaciones y limosnas), y la excomunión o
expulsión de la iglesia (pena para los incorregibles).
No se admite la pena de muerte en la legislación
canónica: Eccesia abhorret sanguine.
• La existencia de la tregua de Dios, consistente en que
los templos tenían la virtud de detener la acción de
las leyes humanas, protegiendo a los fugitivos de sus
perseguidores.
• Creación de una Jurisdicción Eclesiástica para el fuero
de juzgamiento ostentado por los miembros de la
Iglesia.
1.3.3- Derecho Hispánico: Este derecho pasó por varios
períodos, pero nos interesa especialmente la época
posterior al siglo XIII, ya que fue la que nos trajeron,
aunque impositivamente, los españoles a América Latina.
En esta época se dictaron Las Siete Partidas (años 1256
a 1265), Las ordenanzas Reales de Castilla (año 1485),
Las leyes de Toro (año 1505), La Nueva Recopilación
(año 1567) y La Novísima Recopilación (año 1805),
todas influyentes en el Derecho Penal Colombiano. Las
siguientes son algunas características del derecho
hispano:
29
Alejandro Navas Corona

• La pena era eminentemente represiva.

• Se distingue el elemento intencional de la culpa.
• Se reconoce la atenuación por caso fortuito.
• Se pena la tentativa, aunque no como delito, sino como
infracción.
• La responsabilidad es personal, es decir, el delito
muere con el infractor y no se extiende a sus
familiares.
• El fin de la pena es represivo y preventivo general.
• Las clases de penas como la horca, el desprendimiento
de extremidades, la quema, eran comunes. Estas penas
se encontraban, por ejemplo, en la novísima
recopilación, las siete partidas y las ordenanzas de
Bilbao.
1.3.4- Glosadores y Prácticos: Durante el medioevo
surgieron una serie de estudiosos preocupados por
hacerle glosas al Corpus Iuris Civilis de Justiniano, de
ahí su nombre de “Glosadores”, que, a la postre, se
convirtió en una labor de adaptación de tales instituciones
al derecho de la época medieval, con los postglosadores.
Luego nacen los “Prácticos”, que en el siglo XVI
sistematizarían todos estos estudios, emitiendo reglas de
carácter general. Es indudable la influencia de estas
corrientes en las ciencias jurídico-penales.
En la baja edad media o final de la edad media, justamente
con el feudalismo, se instauró un Derecho a Castigar del
Señor Feudal. Si el siervo desobedecía, el Señor feudal
podía imponer penas y sanciones por la supuesta falta
cometida. El ius puniendi estaba radicado, así, en cabeza
del Señor feudal, dando lugar, en la generalidad de los casos,
a una justicia totalitaria y despiadada.
30
 El medioevo

Más adelante, con la caída de los señores feudales, se

empezaron a formar gremios de artesanos y comerciantes,
y todos los que con anterioridad eran siervos, empezaron a
emigrar a las ciudades. La gran concentración poblacional
generó, a la larga, junto con la falta de trabajo, el aumento
acelerado de la criminalidad, sobre todo en cuanto se refiere
a delitos contra el patrimonio económico. De aquí en
adelante el Derecho Penal se empieza a utilizar como una
herramienta de control social; estaba dirigido lógicamente
a las clases menos favorecidas, que por su condición,
cometían delitos.
En esta época, se plantea la posibilidad de implantar de
nuevo la ley del talión, pero en virtud de que en la
antigüedad de poco o nada sirvió, se cambió
inmediatamente por la compensación (erogación de índole
económica). Sin embargo, ¿Como iba un pobre a pagar una
compensación?, precisamente fue esta imposibilidad
práctica lo que derivó, a la final, en el nacimiento de las
penas corporales.
Con los descubrimientos en América, nació el período del
mercantilismo, y con éste, más adelante, se empiezan a
instituir los puestos fabriles donde la gente encuentra un
lugar para el trabajo. Empero, la oferta de trabajo se hace
menor que la demanda del mismo y al escasear la mano de
obra, se produce un cambio a nivel del sistema penal: las
penas corporales se sustituyen por actividades productivas.
Se crearon las “casas de trabajo” para enseñar a los
mendigos a laborar, y, más adelante, se impuso la misma
política con los delincuentes de las llamadas “casas
correccionales”. Lo interesante de estas casas es que
empieza a recluirse a la persona, a limitarse su libertad de

31
Alejandro Navas Corona

locomoción, aunque no para este fin propiamente dicho,

sino con fines de enseñanza laboral. Desafortunadamente,
las casas de trabajo se convirtieron en un medio de
obtención de riqueza para sus directores y propulsores.
¿Y qué se hacía con los “no pobres” o “ricos” cuando
cometían delitos? simplemente se les seguía manejando por
el sistema de la compensación. Para la compensación, lo
que determinaba la criminosidad de una conducta era la
persona que lo cometía (generalmente, se le imponía como
pena al “rico” pagar la construcción de una casa de
corrección: Buen negocio para el Estado), derivándose en
una especie de Derecho Penal de Autor.
Apareció igualmente el trabajo en las galeras (remeros),
así como la deportación.
La época medieval se conoce como el “período del
oscurantismo”. Al existir un gobierno absoluto, ilimitado,
independiente, sin restricciones, en donde el poder se ejercía
arbitrariamente, es lógico que el sistema penal fuera de
carácter represivo. En resumidas cuentas, las principales
características del sistema penal en este período fueron:
El derecho penal existe para mantener la verdad oficial
contra el disenso, la divergencia y la libertad de
conciencia. Todo con el fin de mantener el poder.
El derecho debe proteger, casi que exclusivamente, los
bienes del Estado y la Religión.
El principio de legalidad es ineficaz porque se aplican,
más que los códigos, la analogía y fórmulas elásticas
que se basan en la defensa de los intereses colectivos,
del sentimiento popular y la conciencia general.

32
 El medioevo

Las penas son intimidativas, aflictivas y crueles,

graduadas básicamente por el ánimo del agente infractor.
+ Es trascendental la ideación criminal o derecho penal
de autor.
La pena tiene por finalidad la expiación y la defensa de
los intereses de la comunidad.
El delito, antes que una vulneración de bienes jurídicos,
es una violación del deber de fidelidad y obediencia que
se tiene frente al Estado.
La ley punitiva, depende del destinatario. Por tanto, es
desigual en cuanto a su tipificación, aplicación y
ejecución.
En el ámbito procesal penal impera el sistema inquisitivo,
que significa quiebra de los derechos del imputado,
especialmente el de defensa, instrucción secreta, reglas
probatorias según la clase del acusado, poder omnímodo
del Estado y desigualdad entre acusación y defensa en
el debate procesal.
Tras la época de los glosadores, entre los comentaristas y
prácticos se distinguieron grandes juristas, que hicieron
llamar a Italia la “cuna del derecho penal”, entre los cuales
podemos mencionar a Bartolo de Sassoferrato, Angelo
Aretino, Bonifacio Vitalini y Alberto Da Gandino, entre
otros.

33
 2-ANTECEDENTES INMEDIATOS -
EDAD MODERNA

2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO: Con el anterior

panorama, en verdad oprobioso del ser humano, el hombre
de la época oscurantista, empieza a revivir los postulados
de Aristóteles, Sófocles y Séneca principalmente, quienes
postulaban que el fin de la pena debería ser la corrección e
intimidación. A esta época, en que se crea una conciencia
de Humanización del Estado y del Derecho Penal, al revivir
las ideas de los primeros filósofos se le llama: ÉPOCA DE
HUMANIZACION O SIGLO DE LAS LUCES.
La venganza, el sadismo, lleva a que la sociedad tienda al
humanismo, haciendo surgir lo que se denominaría
posteriormente el “Derecho Penal Liberal”. Quienes
humanizan el derecho penal, son principalmente Howard
y Marat, pero la base filosófica la construyen personajes
como Diderot, D´alambert, Holbach, Rousseau,
Montesquieu, Voltaire, que influyen notablemente con sus
ideas liberales contra la penalidad dominante, para los
cuales las penas más o menos crueles no hacen que se
obedezcan más las leyes, un castigo moderado es temible
igual que un tiránico o espantoso, y en su concepto debía
establecerse una justa relación entre delito y pena.
Esta filosofía penal liberal, se basa en el principio de que
nadie puede ser castigado por hechos que no hayan sido
anteriormente previstos por la ley y a nadie podrá serle
impuesta una pena que no esté previamente establecida en
Alejandro Navas Corona

la misma. Este postulado de legalidad, más adelante,

acabaría con la arbitrariedad frecuente en los estrados
judiciales.
Howard y Marat, proclaman un Derecho Penal
revolucionario basado en la libertad, igualdad y fraternidad,
que se conseguiría con el principio Nullum crime, nulla
poena sine lege, y sientan las bases para un Derecho penal
liberal en el llamado con posterioridad, Estado de Derecho.
El pensamiento iluminista, así, se caracteriza por ser:
Crítico - Negativo: Se busca el derrumbamiento del
sistema imperante, para la implantación de uno nuevo
basado en el contrato social
Racionalista: La ley viene de la recta razón
Utilitarista: La pena debe ser útil, debe prevenir los
delitos
Iusnaturalista: La ley natural es ley suprema que busca
la felicidad de los hombres
Utópico: Era un pensamiento ideal en el que el Estado
será perfecto y asegurará los derechos naturales
Los penalistas iluministas eran político criminales y
criminólogos, ya que poseían una actitud crítica frente a
las apariencias del estado de cosas existentes y las
relaciones dentro de la sociedad, conllevando a una
diatriba del Estado y, como consecuencia, del derecho.
Después del oscurantismo, viene el redescubrimiento del
mundo antiguo, en especial de la filosofía platónica, creando
tres novedades que diferencian la baja edad media de la
época del siglo XVI, que son:

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 Cesare Beccaria

El restablecimiento de una teoría preventiva de la pena

La tendencia encaminada a la distribución sistemática y
racional del derecho penal
La igualdad ante la ley
2.2- CESARE BECCARIA: Como ya se dijo, este
Criminólogo Italiano constituye uno de los pilares más
importantes en el desarrollo del derecho penal, ya que con
su libro “De los Delitos y de las Penas” (dei delitti a delle
pene, 1764), expresa el surgimiento del derecho penal
liberal en contra de las ideas absolutistas.
Como primer punto y característica relevante en su obra,
podemos mencionar la crítica indiscutible del sistema penal
existente, que por aquella época se evidenciaba en dos
aspectos, a saber1:
Absolutismo en la concepción y ejercicio de la función
punitiva, por una clara desproporción entre la gravedad
de la falta y la severidad de la pena, desigualdad de las
personas ante la ley y en la aplicación de ella, el carácter
expiatorio de la pena, el abuso de la tortura y de la pena
de muerte, la indefinición de los delitos y las faltas, etc.
Arbitrariedad en la función judicial por el ilimitado poder
del juez en la interpretación.
Como ejemplo de este absolutismo y arbitrariedad de los
juicios, encontramos en Latinoamérica el juicio a José
Gabriel Condorcanqui (Túpac-Amaru) en 1781 y a José
Antonio Galán en 1782.

1 Al efecto, ver, Nodier Agudelo Betancur, Estudio Preliminar de la obra de Beccaria,

Editorial TEMIS, 1990.

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Alejandro Navas Corona

Por la época quedaban aún visos de los llamados “Juicios

de Dios” (pan, agua y fuego) y estaba en furor la inquisición
con caracteres como: Era secreto (no se sabía quién
acusaba), se presumía la culpabilidad, enjuiciamiento de
menores, juicio contra ausentes, imprescriptibilidad de la
acción, juzgamiento a los muertos, prevalencia de la prueba
testimonial secreta incontrovertible, prueba de indicios solo
en contra y nunca en favor del procesado, etc.
Era normal que las penas se extendieran a los familiares
del delincuente.
Este estado de cosas, caracterizado a la final por la “cacería
de brujas” y el uso de “conejillos de indias”, llevó a que
Cesare Beccaria utilizara un lenguaje oscuro al escribir su
libro y empleara el método equívoco y de doble sentido
(defender un planteamiento mediante argumento de maldad,
a fin de insinuar la opinión contraria que viene a ser la que
se defiende).
Como segundo punto en la caracterización de su obra, esta
vez positivo, encontramos la propuesta de un nuevo sistema
penal. Beccaria trata de construir un derecho penal, basado
en las políticas demoliberales nacientes. No crea un sistema
objetivo-normativo específico, como lo harían Filangieri o
Carrara, pero da las bases para el derrumbamiento del viejo
régimen absolutista. No hace ciencia del derecho penal ni
dogmática, sino, más realísticamente, filosofía del derecho
penal.
Los puntos principales de su obra son:
La racionalidad: Para dictar las normas se debe partir de
postulados racionales y no autoritarios

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 Cesare Beccaria

El control social, fundamento del derecho de castigar:

Por la época (Diderot, D’Alambert, etc.) se cuestionaba
el origen del poder divino y se postulaba el
contractualismo de Rousseau. En tal contrato social
fundamentaba Beccaria el derecho de castigar y sus
respectivos límites dados por la necesidad (lo que exceda
los límites de la necesidad es ilegítimo)
El principio de legalidad de los delitos y de las penas:
Solo la ley (legislador) puede establecer los delitos y las
penas a imponer. La ley es un límite a la libertad, pero a
la vez, es libertad, por cuanto contiene los
desbordamientos del poder. Según Carrara “el derecho
es libertad”, y Montesquieu afirmaba “la libertad es el
derecho de hacer todo lo que las leyes permiten”. El
legislador representa a toda la sociedad agrupada por el
contrato social, y la ley, no el magistrado (funcionario
judicial), es la que decreta los delitos y las penas
La prohibición de interpretación judicial: El juez no
podrá interpretar la ley, so pena de atentar contra la
seguridad jurídica
La publicidad de la justicia penal: Contrario a la tortura
y los procesos secretos, postula la publicidad y el sistema
acusatorio. Para Beccaria, el secreto es un arma de la
tiranía y de los caprichos de los ciudadanos. Enfatiza en
la necesidad de la publicidad en los juicios y pruebas.
Rechazo a la tortura. La tortura se utilizaba como medio
de escarmiento en la ejecución de la pena de muerte y se
empleaba en el proceso con los siguientes fines:
• Para constreñir a la confesión: Dice el ilustre filósofo,
que si la persona es inocente, la tortura es inútil, y si
es culpable, se le debe aplicar la ley y son inútiles los

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Alejandro Navas Corona

tormentos, porque es inútil la confesión del reo. Con

la tortura, el inocente sensible se declarará culpable y
el culpable insensible no lo hará
• Para resolver las contradicciones en la confesión: La
tortura “es un infame crisol de la verdad”. Las
vicisitudes de un proceso (temor, ignorancia, etc.),
pueden hacer entrar en contradicción al criminal o al
inocente, y por tal, la tortura no es justificada
• Para descubrir los cómplices: Dice que siendo
inidónea la tortura para descubrir la verdad, lo será
también para descubrir los cómplices. Aquel que se
acusa a sí mismo, lo hará más fácil respecto de los
demás ante una tortura
• Como purgación de infamia: Manifiesta que esto es
sólo un viso de las ideas religiosas que mantienen la
purificación mediante el fuego
• Por otros delitos posibles así no se le acusara de ellos
al procesado: Se limita a decir que es absurdo
La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal
La dañosidad social como criterio para graduar la
gravedad del delito
La pena - fundamento, fines de ella y requisitos de
eficacia: El fundamento de la pena es la necesidad de
regular la coexistencia de los distintos miembros de la
sociedad; la pena es un mal necesario. La pena debe ser
regulada y controlada por dos criterios: la necesidad y
la proporcionalidad. Para Beccaria, la pena son “motivos
sensibles” mediante los cuales se pretende refrenar el
ánimo despótico del ciudadano a sustraer la porción de
libertad que enajenó y la de los demás.

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