LABORAL

ACCIÓN DE
TUTELA EN
EL DERECHO
LABORAL

JULIO 31 DE 2018
 Especiales Actualícese - Laboral

Tabla de contenido
ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA.......................................................... 3
¿Cómo interponer una acción de tutela? .............................................................................................3
¿Cuándo no se puede interponer una tutela? .....................................................................................3
Acreencias laborales inciertas y discutibles................................................................................................4
Improcedencia de la acción de tutela....................................................................................................4
PROCEDIMIENTO PARA ATENCIÓN DE TUTELAS.................................................................................... 4
Tutelas contra entidades territoriales....................................................................................................4
Tutelas contra entidades nacionales......................................................................................................4
Tutela contra altos funcionarios de la república....................................................................................4
Tutela contra fiscales y procuradores....................................................................................................4
Tutela contra jueces o tribunales...........................................................................................................5
Tutela contra Corte Suprema y Consejo de Estado...............................................................................5
PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA TUTELA...................................................................................................... 6
Principio de inmediatez...............................................................................................................................6
Presupuesto de inmediatez en asuntos pensionales............................................................................6
Principio de subsidiariedad..........................................................................................................................7
Principio de favorabilidad............................................................................................................................7
Concepto de temeridad...............................................................................................................................7
Elementos necesarios para calificar de temeraria una tutela...............................................................8
CASOS PARTICULARES EN LOS QUE APLICA LA ACCIÓN DE TUTELA........................................................ 9
Reclamo de salarios.....................................................................................................................................9
Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar salarios...............................................9
Incapacidad de origen común superior a 180 días...................................................................................10
Pensión de vejez.........................................................................................................................................11
Requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición.......................................11
Pensión de invalidez...................................................................................................................................13
Procedencia de la acción de tutela......................................................................................................13
Licencia de maternidad..............................................................................................................................13
Pago proporcional de la licencia de maternidad.................................................................................14
Constitución de perjuicio irremediable...............................................................................................14
Reintegro laboral........................................................................................................................................15
Razones para que opere el reintegro laboral......................................................................................16
Mecanismos de acción judicial para ordenar el reintegro..................................................................16
Reubicación laboral....................................................................................................................................17
Criterios mínimos de reubicación........................................................................................................17
Derechos fundamentales de la tercera edad............................................................................................18
TUTELA CONTRA OTRAS SENTENCIAS DE TUTELA................................................................................ 19
Procedencia de la tutela contra tutela................................................................................................19
Procedencia en casos de fraude..........................................................................................................20
SENTENCIA DE JUEZ ANTE DERECHOS TUTELADOS.............................................................................. 21
Carencia actual del objeto...................................................................................................................22
¿Qué hacer cuando se supera el hecho antes de la sentencia? ........................................................22
DESACATO DEL FALLO DE UNA TUTELA................................................................................................ 23

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 Especiales Actualícese - Estándares Internacionales
ASPECTOS GENERALES DE
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
L
a acción de tutela se considera un me-
canismo cuyo objetivo es proteger los
derechos fundamentales consagrados
en la Constitución Política de Colombia. Si
estos derechos son vulnerados, cualquier
ciudadano puede interponer una acción
de tutela, y el fallo deberá ser cumplido a
la mayor brevedad posible. Dicha acción
puede interponerse contra providencias
judiciales o particulares.
Como explica el abogado Raimundo
Tello, el fallo de una acción de tutela
siempre puede ser impugnado ante el
juez competente, o ser remitido por este
a la Corte Constitucional para su eventual
revisión cuando la situación lo amerite.
“Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio”, explica Tello.
¿Cómo interponer
una acción de tutela?
Una acción de tutela en Colombia se
puede presentar de forma verbal o
escrita; puede ser a nombre propio o en
representación de la persona perjudicada,
en caso de que esta no pueda hacerlo
personalmente.
No es necesario recurrir a un abogado para
presentarla, aunque en algunos casos se
recomienda, al menos, tener un asesora-
miento legal, como ocurre cuando se desea
presentar una tutela de derecho a la salud o
contra providencias judiciales.
La acción de tutela puede ser ejecutada
por otro (y para el beneficio de otros) bajo
las siguientes circunstancias:
• Cuando quien solicita no sabe
escribir.
• Si el solicitante es menor de
edad.
• Al existir una urgencia de
protección.
Al presentarla, de forma verbal o escrita,
ante cualquier juez del lugar donde
ocurrió la violación o la amenaza del
derecho, la tutela deberá incluir: los
datos de identificación, los hechos que
lo llevaron a presentar la acción de
tutela, los posibles derechos vulnerados,
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la solución que considera conveniente
para proteger sus derechos, y una
declaración en la que exprese que no
se ha interpuesto una solicitud ante
otra autoridad, simultáneamente, para
proteger los derechos vulnerados.
Presentada la acción de tutela, el juez
analizará la situación, practicará pruebas
y decidirá dentro de los 10 días siguientes
a la solicitud. Si encuentra que existe
una amenaza o violación a los derechos
fundamentales, dará órdenes expresas
a los responsables para que se supere la
situación y se protejan los derechos.
Una vez se le comunique oficialmente
la decisión al tutelante, y este no esté
de acuerdo, contará con tres días para
presentar la impugnación (adicionando de
manera explícita la palabra “impugno”),
recurso en el cual deberá manifestar las
razones de su inconformidad.
¿Cuándo no se puede
interponer una tutela?
Cuando existan o se pueda recurrir a
otros recursos o medios de defensa
judicial. Tampoco procederá cuando se
3

pueda proteger el derecho invocando
el habeas corpus. Otra forma en la que
no procede una tutela es cuando se
pretenda proteger un derecho colectivo,
salvo que se busque evitar un perjuicio
irremediable.
Acreencias laborales
inciertas y discutibles
Un derecho es cierto e indiscutible
cuando está incorporado al patrimonio
de una persona y exista certeza sobre
su dimensión, es decir, cuando operen
los supuestos de hecho de la norma que
lo consagra, así no se configure aún la
consecuencia jurídica de la normativa.
Por otra parte, un derecho es incierto y
discutible cuando:
PROCEDIMIENTO PARA
ATENCIÓN DE TUTELAS
E
l gobierno nacional, a través del
Ministerio de Justicia y del Derecho,
expidió el Decreto 1983 del 30 de
noviembre del 2017, el cual se encarga
básicamente de modificar algunas reglas
sobre el reparto de tutelas. Los motivos
expuestos para esto se basaron en que
el Decreto 1069 único reglamentario del
sector justicia y del derecho no previó
reglas al respecto y, por eso, era necesaria
su regulación.
Es importante tener en cuenta de
antemano que, cuando la tutela se
promueva contra más de una autoridad y
estas sean de diferente nivel, el reparto se
hará al juez de mayor jerarquía.
Tutelas contra
entidades territoriales
Las tutelas interpuestas contra
autoridades, organismos o entidades
públicas departamentales, distritales o
municipales, y contra particulares, serán,
en primera instancia, de conocimiento
Especiales Actualícese - Laboral
• Los hechos no son claros.
• La norma que lo prevé es
ambigua o admite varias
interpretaciones.
• Su origen está supeditado al
cumplimiento de un plazo o con-
dición, y existe una circunstancia
que impide su exigibilidad.
Improcedencia de
la acción de tutela
Por regla general, la liquidación y pago
de acreencias laborales escapa del
ámbito propio de la acción de tutela y,
solo de manera excepcional, se admite
su procedencia ante la falta de idoneidad
del medio de defensa que se cursa por
de los jueces municipales que tengan
jurisdicción en el sitio donde ocurra la
amenaza o violación de los derechos
fundamentales que se pretenden
proteger con la acción.
Tutelas contra
entidades nacionales
Las tutelas que se interpongan contra
autoridades, organismos o entidades
públicas nacionales serán, en primera
instancia, de conocimiento de los jueces
del circuito que tengan jurisdicción en el
sitio donde ocurra la amenaza o violación
de los derechos fundamentales que se
pretendan proteger con la acción.
Tutela contra altos
funcionarios de la república
El citado decreto también establece que
los tribunales superiores de distrito judicial
y los tribunales administrativos son los
competentes para conocer de las acciones
de tutela en primera instancia contra los
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la jurisdicción ordinaria. No obstante,
en cualquier caso es indispensable el
carácter cierto e indiscutible de las
acreencias laborales que se reclaman,
pues de ahí surge precisamente
la transgresión de los derechos
fundamentales, cuya protección se
solicita por parte del accionante.
La procedencia excepcional de la acción
de tutela en las relaciones laborales
surge del desconocimiento de los
principios que, desde el punto de vista
constitucional, rodean la actividad laboral,
es decir, aquellos consagrados en el
artículo 53 de la Constitución Política de
Colombia, como la remuneración mínima
vital y móvil (proporcional a la cantidad
y calidad de trabajo), la irrenunciabilidad
a los beneficios mínimos establecidos
en normas laborales, y la garantía del
derecho a la seguridad social, entre otros.
actos administrativos de los siguientes
funcionarios o instituciones públicas:
• Presidente de la república.
• Contralor general de la república.
• Procurador general de la nación.
• Fiscal general de la nación.
• Registrador nacional del estado civil.
• Defensor del pueblo.
• Auditor general de la república.
• Contador general de la nación.
• Consejo Nacional Electoral.
Tutela contra fiscales
y procuradores
Cuando las tutelas se dirijan contra las
actuaciones de fiscales y procuradores,
su conocimiento en primera instancia
4
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corresponderá a la autoridad judicial superior para la que actúen Tutela contra Corte Suprema
dichos funcionarios. Para mejor comprensión, en la siguiente
tabla se precisa la regla señalada: y Consejo de Estado
Cuando las tutelas se dirijan contra la Corte Suprema de
La tutela debe conocerla Justicia o el Consejo de Estado, su reparto en primera instancia
Funcionario Si interviene ante…
en primera instancia…
corresponderá a la misma corporación accionada, quien, a
Juez municipal Un juez de circuito su vez, resolverá la tutela en la sala, sección o subsección de
Fiscales y Un magistrado del decisión que se haya determinado en el reglamento interno de
procuradores Juez de circuito Tribunal Superior de cada corporación para tal efecto.
Distrito judicial
Tribunales superiores Tribunales superiores El mecanismo de amparo de tutela demanda la concurrencia de
de distrito judicial de distrito judicial o las determinados presupuestos procesales que le son inherentes,
o tribunales salas disciplinarias de los como la subsidiariedad, la inmediatez y, si es el caso, la
administrativos consejos seccionales de inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no
la judicatura. es posible que el juez constitucional pueda inmiscuirse en la
Fiscales
Altas cortes (El conocimiento es a
prevención, es decir, el controversia y, mucho menos, arremeter contra las subreglas
(Constitucional, Suprema
de Justicia o Consejo de que primero se anticipe, dispuestas por la jurisprudencia, en torno a asuntos que conozca
Estado) aunque ambos sean la jurisdicción constitucional.
competentes)
Tribunales superiores En síntesis, los presupuestos procesales tienen como objetivo
Tribunales
de distrito judicial administrativos o las
salvaguardar de un uso inadecuado que podría desnaturalizar
o tribunales salas disciplinarias de los el valor preeminente y especial de la tutela dentro del
administrativos consejos seccionales de ordenamiento jurídico y, además, atentar contra el fin superior
la judicatura. que el constituyente le confirió.
Procuradores
Altas cortes (El conocimiento es a
(Constitucional, Suprema prevención, es decir, el
de Justicia o Consejo de que primero se anticipe,
Estado) aunque ambos sean
competentes)

Tutela contra jueces o tribunales

Cuando las tutelas se dirijan contra jueces o magistrados de
tribunales, su reparto en primera instancia corresponderá al
respectivo superior funcional, de la siguiente forma:
Los presupuestos procesales
Entidad accionada Superior funcional tienen como objetivo salvaguardar
Juez municipal Juez de circuito
de un uso inadecuado que podría
Magistrado del Tribunal Superior
Juez de circuito
de Distrito Judicial desnaturalizar el valor preeminente
Tribunal Superior
de Distrito Judicial
Corte Suprema de Justicia y especial de la tutela dentro del
ordenamiento jurídico y, además,
Por otro lado, las tutelas contra los consejos seccionales y
superior de la judicatura, y las comisiones seccionales y nacional atentar contra el fin superior que el
de disciplina judicial, serán competencia en primera instancia, de constituyente le confirió
conformidad con las siguientes reglas:

Entidad accionada Entidad de conocimiento

Consejos seccionales de
Tribunales superiores de distrito
la judicatura y comisiones
judicial
seccionales de disciplina judicial
Corte Suprema de Justicia o
Consejo de Estado.
Consejo Superior de la Judicatura
(El conocimiento es a prevención,
y Comisión Nacional de Disciplina
es decir, el que primero se
Judicial
anticipe, aunque ambos sean
competentes)

5

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA TUTELA
L
a acción de tutela procede cuando el
afectado no dispone de otro medio
de defensa judicial idóneo y efectivo
para la protección de sus derechos
fundamentales o, en caso de existir algún
recurso judicial, cuando se ejerza como
mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Cuando se recurre a esta herramienta, es
importante estar atento a tres principios
fundamentales: el de inmediatez,
subsidiariedad y favorabilidad.
Principio de inmediatez
El principio de inmediatez predica que la
acción de tutela debe interponerse dentro
de un término razonable y proporcional
con respecto al momento de la amenaza
o de la vulneración de los derechos
fundamentales; interponer la acción de
tutela cuando aún no existe un acto que
ponga en peligro o vulnere derechos
fundamentales podría afectar derechos
de terceros, y desnaturaliza la razón de
ser de la misma; de ahí la importancia de
identificar el momento oportuno en que
este recurso debe ser interpuesto.
El juez de tutela debe tomar en cuenta
las condiciones del accionante y las
circunstancias que rodean los hechos para
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determinar lo que debería considerarse
como plazo razonable. Para ello, debe
valorar las pruebas aportadas, con el
fin de determinar si hay una causal que
justifique la inactividad del accionante.
En los casos en el que el accionante
demuestra que existe una vulneración
continua y actual, y cuando es un
sujeto de especial protección, la Corte
Constitucional ha considerado que la
acción de tutela es procedente, incluso,
cuando ha transcurrido un tiempo
considerable entre el hecho vulnerado y
su interposición.
La jurisprudencia constitucional ha
identificado cinco criterios que permiten
determinar, en cada caso, el cumplimiento
del requisito de inmediatez:
1. La situación personal del peticionario,
que puede hacer desproporcionada
la exigencia de presentar la acción de
tutela en un término breve.
2. El momento en el que se produce
la vulneración, puesto que pueden
existir casos de violación permanente
de derechos fundamentales.
3. La naturaleza de la vulneración, pues
la demora en la presentación de la
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tutela puede estar relacionada
precisamente con la situación que,
según el accionante, vulnera sus
derechos fundamentales.
4. La actuación contra la que se dirige
la tutela, toda vez que, si se trata
de un pronunciamiento judicial, el
análisis debe ser más estricto.
5. Los efectos de la tutela en los
derechos de terceros, quienes
tienen la expectativa legítima
de que se proteja su seguridad
jurídica.
Presupuesto de inmediatez
en asuntos pensionales
Comúnmente, se invocan presupuestos
de inmediatez y subsidiariedad cuando
se busca el reconocimiento o estudio de
derechos pensionales concedidos o por
conceder mediante la acción de tutela.
Sin embargo, se debe recordar que,
por sí mismos, temas como estos traen
consigo elementos de irrenunciabilidad
e imprescriptibilidad. Por lo tanto,
invocar aquellos presupuestos resulta
redundante y desgastante. Sobre lo
anterior, la Corte Constitucional señaló
en la Sentencia T-217 del 2013:
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“(…) Hay casos en los que no es
procedente alegar la inmediatez
en la interposición de la acción de
tutela cuando hay de por medio
reclamos sobre pensiones, y cuando
el desconocimiento o vulneración del
derecho fundamental subsiste con
el paso del tiempo. Esto en virtud
de que la inmediatez no puede ser
entendida como una caducidad,
toda vez que la Constitución no ha
previsto la caducidad de la acción en
el artículo 86.
Por lo anterior, y de acuerdo con
el artículo 53 de la Constitución,
que establece que el derecho a la
seguridad social es irrenunciable
(…)”.
De tal manera, se puede afirmar que
las reclamaciones pensionales tienen
carácter vitalicio y de tracto sucesivo. Por
tanto, los derechos involucrados en este
se convierten en imprescriptibles.
Principio de
subsidiariedad
El carácter subsidiario de este mecanismo
judicial impone al interesado la obligación
de poner en marcha los medios ordinarios
de defensa ofrecidos dentro del
ordenamiento jurídico para la protección
de sus derechos fundamentales y, solo
ante la ausencia de dichas vías, o cuando
las mismas no resulten idóneas para
evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la
acción de amparo constitucional.
En ningún caso la acción de tutela puede
reemplazar a la jurisdicción ordinaria, ni
hacer las veces de un mecanismo judicial
alternativo o similar general de los recursos
y las acciones judiciales ordinarias (como
la demanda, querella, queja, recursos de
apelación o reposición, entre otros).
El juez constitucional debe valorar en
cada situación la idoneidad y eficacia
de los otros mecanismos judiciales,
para garantizar una protección
cierta y suficiente de los derechos
constitucionales fundamentales por
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medio de la acción de tutela. Debe
tenerse en cuenta que el análisis de la
subsidiariedad en la acción de tutela se
debe flexibilizar cuando el accionante
sea una persona en situación de
vulnerabilidad.
¿Qué es una situación
de vulnerabilidad?
La vulnerabilidad supone la acreditación
de las siguientes tres condiciones, cada
una de ellas necesaria y conjuntamente
suficientes en el accionante:
1. Pertenecer a un grupo
de especial protección
constitucional, como personas
en condición de discapacidad,
personas desplazadas por el
conflicto armado, etc.
2. Hallarse en una situación de
riesgo.
3. Carecer de resiliencia, es decir,
la capacidad, por sí misma o con
ayuda de terceros, para asumir
sus necesidades hasta que se
agote la vía judicial ordinaria.
Principio de
favorabilidad
El principio de favorabilidad (consagrado
normativamente tanto en el artículo 53
de la Constitución Política de Colombia
como en el 21 del Código Sustantivo
del Trabajo) consiste en la obligación
de optar por la situación más favorable
para el trabajador o pensionado, en caso
de duda frente a la aplicación de normas
o interpretaciones jurídicas.
El principio de favorabilidad fue
consagrado como dispositivo de
solución frente a los conflictos surgidos
con ocasión del choque o concurrencia
de normas o interpretaciones vigentes
y aplicables simultáneamente a un caso
determinado. Así mismo, se entiende
que la aplicación del principio de
favorabilidad no es opcional, sino de
obligatorio cumplimiento por expreso
mandato normativo.
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La Corte Constitucional ha establecido
que, cuando se presentan conflictos
en la aplicación o interpretación de las
fuentes formales del derecho laboral, no
le es posible a los operadores jurídicos,
tanto judiciales como administrativos,
desconocer las garantías de los
trabajadores y pensionados que han sido
reconocidas constitucionalmente, y a las
cuales se les ha otorgado el carácter de
inalienables e irrenunciables.
Esta garantía constitucional se determina
como un límite a la autonomía judicial
al momento de interpretar las normas
laborales, pues, si bien puede existir
multiplicidad de soluciones derivadas
de una misma disposición, el juez debe
estar siempre inclinado por aquella
que mejor proteja los derechos de los
trabajadores, ya que, de lo contrario,
estaría en abierta contradicción con
el texto constitucional, que, como es
sabido, tiene carácter normativo.
Concepto
de temeridad
Uno de los principales aspectos
para tener en cuenta al momento
de invocarla es lo relacionado con
la temeridad. Al respecto, debemos
explicar que la temeridad de una tutela
puede surgir por dos condiciones: mala
fe del accionante o su presentación
reiterada por los mismos hechos, sin que
medie justificación alguna. Sobre esta
última condición, el Decreto 2591 de
1991 señala en su artículo 38:
“Actuación temeraria. Cuando sin
motivo expresamente justificado
la misma acción de tutela sea
presentada por la misma persona
o su representante ante varios
jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas
las solicitudes”.
Sin embargo, la Corte Constitucional
indicó que, para determinar si una tutela
se encuentra impregnada por elementos
de temeridad, es necesario demostrarse
que el actuar del accionante fue doloso y
de mala fe.
7
 Especiales Actualícese - Laboral
Elementos necesarios
“(…) (i) resulta amañada, en la
para calificar de temeraria medida en que el actor se reserva
una tutela para cada demanda los argumentos
o pruebas que convalidan sus
Por lo anterior, la Corte Constitucional, pretensiones; denote el propósito
en diversos pronunciamientos (como, desleal de obtener la satisfacción
por ejemplo, las sentencias T-502 del del interés individual a toda costa,
2008 y T-226 del 2011), ha señalado que jugando con la eventualidad de una
además de un actuar doloso es necesario interpretación judicial que, entre
que se repitan los siguientes elementos varias, pudiera resultar favorable;
para catalogar una acción de tutela como (iii) deje al descubierto el abuso del
temeraria: derecho porque deliberadamente
y sin tener razón, de mala fe se
instaura la acción; o finalmente (iv)
“(…) (i) identidad de partes, (ii)
se pretenda a través de personas
identidad de hechos, (iii) identidad de
inescrupulosas asaltar la buena fe de
pretensiones (…)”.
los administradores de justicia (…)”.
Así mismo, debe existir una “ausencia de
A pesar de lo dicho, es importante
justificación para la presentación de la
aclarar que, así como la jurisprudencia
nueva demanda”.
ha otorgado elementos para reconocer
la temeridad, también lo ha hecho para
Cuando el ente juzgador observa los
descartarla, es decir, para demostrar que
anteriores elementos, no le queda
esta no existió, aunque se presentaran
otra opción que estudiar la acción y
elementos constitutivos, como lo es la
determinar si efectivamente es temeraria.
presentación de múltiples tutelas fundadas
Para esto, la jurisprudencia le otorga las
en los mismos hechos y pretensiones.
siguientes 4 reglas jurisprudenciales,
Dichos elementos son los siguientes:
señaladas en la Sentencia T-128 del 2016:
• Que el accionante, es decir, quien
presenta la acción de tutela, ignore
que su actuar puede ser considerado
como temerario.
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• Que el afectado se encuentre
asesorado por un profesional del
derecho, el cual le brinde una
asesoría errónea.
• Que la múltiple presentación
sea ocasionada por un estado
de necesidad y vulnerabilidad
del accionante, el cual, en su
situación, considera como medio de
protección la múltiple presentación.
Es importante aclarar que esta
condición no hace que las acciones
presentadas prosperen o no sean
declaradas como improcedentes,
toda vez que lo único que se evita es
la declaración de temeridad.
Todos los ciudadanos se encuentran
en el derecho de emplear la acción de
tutela para hacer valer sus derechos
cuando consideren que han sido
vulnerados. Sin embargo, es importante
tener en cuenta que uno de los
requisitos para emplearla, además de
que se trate de derechos fundamentales,
es que no se puede solicitar a uno o
varios entes el análisis de los mismos
hechos de manera repetitiva. Es decir,
cada ciudadano puede presentar las
acciones de tutela que considere
necesarias, siempre y cuando estas
no versen sobre los mismos hechos
y pretensiones. De no ser así, el ente
juzgador podría decretar la temeridad de
la acción.
Es importante no confundir lo anterior
con el propósito de la cosa juzgada, el
cual hace referencia a que no se podrá
fallar o resolver dos veces o más sobre
los mismos hechos y pretensiones.
Es decir, que los resultados de la
providencia son definitivos.
8

CASOS PARTICULARES EN LOS QUE
APLICA LA ACCIÓN DE TUTELA
S Procedencia excepcional
on varios los casos en los que los
órganos reguladores a nivel nacional
se han pronunciado al respecto de la
procedencia de la acción de tutela como
herramienta para el reclamo de ciertos
derechos. A continuación, los analizamos:
Reclamo de salarios
Cuando un empleador incumple sus
obligaciones laborales, nace el derecho
del trabajador a reclamar los salarios,
prestaciones o indemnizaciones y, para
ello, debe acudir ante un juez laboral y
presentar una demanda ordinaria.
Debido al gran número de procesos
que tienen los jueces de Colombia en
relación con dichas demandas, estos
podrían tardar entre uno a dos años
para dictar sentencia, y en caso de
que alguna de las partes (empleador
o trabajador) apele al fallo, se tardaría
aproximadamente un año más. Por
otra parte, la Sala Laboral del Tribunal
Superior dicta su sentencia en segunda
instancia.
Especiales Actualícese - Laboral
de la acción de tutela para
reclamar salarios
En primera instancia, debe quedar claro
que la acción de tutela no es procedente
para lograr el pago de acreencias de
carácter laboral tales como el salario,
pues, para ello, como explicamos en el
punto anterior, existen otros mecanismos
de defensa judicial.
Ahora bien, la Corte Constitucional señala
nuevamente, en sus sentencias T-535
de 2010 y T-214 de 2011, los eventos
en que se requiere de la intervención
inmediata del juez de tutela (10 días
máximo para dictar sentencia) para
evitar la consumación de un perjuicio
irremediable y, dentro de estos, los
casos en los cuales la mora en el pago
de dichas acreencias compromete la
realización del derecho al mínimo vital
del trabajador.
La Corte Constitucional explicó la
afectación al mínimo vital, así:
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“El mínimo vital se ve afectado cuando
la persona y su familia no tienen
los medios necesarios a su alcance
para asegurar su digna subsistencia,
“no solamente en lo relativo a
alimentación y vestuario sino en lo
referente a salud, educación, vivienda,
seguridad social y medio ambiente,
en cuanto factores insustituibles para
la preservación de una calidad de
vida que, no obstante su modestia,
corresponda a las exigencias más
elementales del ser humano”. Así, la
Corte ha entendido que el mínimo
vital se ve menoscabado por la falta
oportuna de pago del salario cuando
este constituye el único o el principal
medio de sustento con el que cuenta
el accionante”.
La acción de tutela procede, siempre y
cuando sea para buscar la protección del
derecho fundamental al mínimo vital y
móvil que tendría lugar por el no pago
de dos salarios mensuales o más, cuyos
valores sean iguales o inferiores a un
smmlv.
9

En otras palabras, para la Corte
Constitucional es viable la protección
mediante acción de tutela de los derechos
al mínimo vital cuando el salario del
trabajador es igual o menor a un smmlv, y
la mora del empleador corresponda a más
de dos meses de salario.
En este caso, se parte de la presunción
de afectación al mínimo vital y móvil, y
por tanto, no es necesario por parte del
trabajador demostrar dicha situación.
Sin embargo, si el trabajador tiene la
posibilidad de aportar algún tipo de
pruebas respaldando que no cuenta con
otros recursos, o que su subsistencia o la
de su familia se ve afectada seriamente
con la ausencia del pago cumplido del
salario, sería mucho más efectivo.
Ahora bien, respecto a la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones sociales,
la Corte Constitucional en la Sentencia
T-002A de 2017 establece lo siguiente:
“Debido al carácter subsidiario de
la acción de tutela, en principio,
no puede desplazar ni sustituir los
mecanismos ordinarios de defensa
que ha establecido el ordenamiento
jurídico, de modo que, cuando se
busque el reconocimiento y pago
de prestaciones sociales o de
obligaciones laborales, procederá
de manera excepcional siempre y
cuando no existan otros medios de
defensa judicial idóneos o cuando se
trate de evitar la configuración de un
perjuicio irremediable, como cuando
se puedan ver lesionadas personas
de la tercera edad o se afecte el
mínimo vital del accionante o su
núcleo familiar.”
Problemas económicos del
empleador no pueden afectar
mínimo vital del trabajador
Finalmente, es bueno recordar que
para la Corte Constitucional no es una
justificación válida la conducta omisiva
del empleador por la carencia de
recursos presupuestales, las dificultades
financieras, la insolvencia económica, o
la participación en trámites concursales,
concordatos, acuerdos de recuperación
Especiales Actualícese - Laboral
de negocios o concursos liquidatarios.
En consecuencia, un juez de tutela,
llegado el caso, no puede aceptar dichas
excusas del empleador para incumplir
con el pago de los salarios de aquellos
que perciban salario mínimo y, por ende,
les afecte su derecho fundamental al
mínimo vital y móvil.
Incapacidad
de origen común
superior a 180 días
Las incapacidades pueden ser de dos
tipos según su origen: laboral o común.
Las laborales son aquellas que nacen
como consecuencia de una enfermedad
o un accidente con ocasión del trabajo
ejecutado, mientras que las incapacidades
de origen común son todas aquellas
originadas por causas distintas al
desempeño de actividades laborales,
por ejemplo, un accidente en el hogar
o en actividades ajenas a las laborales,
o enfermedades distintas a las que se
puedan causar como resultado del trabajo.
Ahora bien, respecto al pago de las
incapacidades (ver Especial Actualícese
Licencias e incapacidades), es importante
recordar que están a cargo del
empleador, la entidad prestadora de
salud –EPS– y el fondo de pensiones,
cada una en distintos momentos. El
Decreto 2947 del 17 de diciembre de
2013 indica que el pago de esta se
encuentra a cargo del empleador por
los dos primeros días, posterior a lo
cual pasa a ser responsabilidad de la
EPS hasta que se cumplan 180 días.
Esta última, además de asumir dicho
pago, debe efectuar un examen médico
antes de que se cumplan 120 días y,
con base en este, enviar un concepto
de rehabilitación al fondo de pensiones
antes de los 150 días. Dicho concepto
permite al fondo de pensiones iniciar
el trámite de calificación de pérdida
de capacidad o asumir el pago de
incapacidades hasta que sea necesario o
se cumplan 540 días.
Como se trató al inicio, en ocasiones,
a pesar de que la norma indique la
obligación que tienen los fondos de
pensiones de asumir el pago de las
Volver al menú
incapacidades de origen común, cuando
estas superan los 180 días y el concepto
médico no da lugar a iniciar el trámite de
calificación de pérdida de la capacidad,
algunos fondos no realizan el pago de
las incapacidades o tardan en trámites
para efectuar dicho reconocimiento.
Cuando esto ocurre, es posible iniciar
una reclamación directa ante el fondo de
pensiones para lograr el pago o solicitarle
a la EPS que sirva de intermediario entre
el afiliado y el fondo en mención. No
obstante, en ocasiones esto tarda o, a
pesar de haberse adelantado los trámites,
no ocurre.
Ahora bien, como se mencionó, la acción
de tutela no es procedente cuando
existen otros mecanismos o estancias
para discutir ciertos asuntos, por
ejemplo, el pago de incapacidades de
origen común. Sin embargo, en diversos
pronunciamientos la Corte Constitucional
ha indicado que la acción de tutela
actúa como mecanismo de reclamación
excepcional cuando se trata del
reconocimiento de incapacidades. Sobre
lo anterior, en la Sentencia T-419 de 2015,
la Corte Constitucional emitió el siguiente
pronunciamiento:
“(…) la acción de tutela no siempre
se torna procedente para ventilar
controversias que pueden ser
discutidas en otras jurisdicciones y
bajo otros procedimientos previstos
para ello. Y ello es así, porque
el amparo constitucional no se
puede convertir ni en un sustituto
ni en una vía paralela a la justicia
ordinaria. No obstante, en algunos
casos, la Corte ha entendido que a
pesar de existir otro trámite en el
ordenamiento jurídico, este debe (i)
ser el mecanismo idóneo y (ii) debe
tener la virtualidad de producir los
efectos esperados oportunamente.
De no ser así, la tutela se convierte
en el conducto adecuado para decidir
de fondo y definitivamente el asunto
(…)”.
Si bien la acción de tutela no
es procedente para el cobro de
incapacidades, la Corte Constitucional
dejó claro que esta procede de manera
excepcional; para entender por qué,
debemos recordar que, durante una
10
 Especiales Actualícese - Laboral Volver al menú

incapacidad, el afiliado no se encuentra

en condiciones de laborar, por lo cual no
recibe salario o alguna contraprestación
por su servicio, siendo entonces su
único sustento el monto equivalente a la
indemnización. Ahora bien, la finalidad
de la incapacidad es brindarle cierta
estabilidad económica a aquel que, por
su estado de salud, no puede laborar,
procurándole la dignidad humana y
los medios necesarios para su pronta
recuperación hasta que retorne a sus
actividades habituales.

Por lo anterior, la acción de tutela procede

para efectuar el cobro de incapacidades,
toda vez que la falta de pago lesiona el
derecho fundamental al mínimo vital. Así
lo dijo también la Corte Constitucional
en Sentencia T-419 del 2015, en los
siguientes términos:

“Este Tribunal también ha admitido,

que excepcionalmente procede la
acción de tutela para el cobro de
acreencias laborales, cuando con
su falta de pago se pone en peligro
o se vulnera por conexidad un
derecho fundamental como la vida,
la dignidad humana o el mínimo
vital del accionante y su familia y
requieren, visto el caso concreto, de
una protección inmediata, ya que
no puede ser protegido de manera
eficaz a través del mecanismo
ordinario de defensa”.
Modelos y formatos
Acción de tutela para reclamar
incapacidades
Este es un formato guía que le
servirá para reclamar el pago de
las incapacidades no reconocidas
ante la entidad promotora de salud.
Es útil para los casos en que la EPS
no quiera pagar injustamente las
incapacidades por pago tardío de los
aportes a la seguridad social, o por
las razones descritas en el artículo
21 del Decreto 1804 de 1999.
http://actualice.se/8ssk
Pensión de vejez
Recientemente, se conoció la
Sentencia T–490 de 2017 proferida
por la Corte Constitucional, que
resolvió un asunto en el que la actora
solicitaba que se tuviera en cuenta
el tiempo de servicio prestado a
entidades públicas y cotizado a cajas
o fondos de previsión, y así poder
cumplir los requisitos para acceder a
la pensión de vejez en el régimen de
transición.
Entre los regímenes pensionales
anteriores al sistema de seguridad
social integral del que trata la Ley
100 de 1993, se encuentra el Decreto
758 de 1990 que aprobó el Acuerdo
049 del mismo año, el cual consagra
el reglamento general del seguro
social obligatorio de invalidez, vejez y
muerte, el cual, a su vez, establece en
su artículo 12 los presupuestos para
acceder a la pensión de vejez
(ver Especial Actualícese Pensiones).
Requisitos para acceder a
la pensión de vejez en el
régimen de transición
En un principio, la Corte Constitucional
señaló que los beneficiarios del régimen
de transición, afiliados al sistema de
prima media con prestación definida,
y cuyas cotizaciones fueron realizadas
exclusivamente al Seguro Social, tenían
derecho a que su pensión se estudiara con
fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.
En este, se establece que tendrán derecho
a la pensión de vejez aquellas personas
que reúnan los siguientes requisitos:
1. Haber cumplido, como mínimo, 60
años o más si es hombre, o 55 años o
más si es mujer.
2. Haber cotizado mínimo 500 semanas
durante los últimos 20 años
anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado
un número de 1.000 semanas de
cotización en cualquier tiempo.

11

Sin embargo, ante la situación de algunos
trabajadores que no contaban con el
número requerido de semanas cotizadas
en el sector privado al Seguro Social, se
generaron múltiples solicitudes para que
se les computaran los tiempos de servicio
prestados a entidades públicas, cotizados
a cajas o fondos de previsión. Así las
cosas, en la Sentencia SU–769 de 2014,
la Corte Constitucional estableció una
línea jurisprudencial sobre la viabilidad
de acumular los períodos laborados
para entidades públicas y privadas,
acogiendo la posibilidad de acumulación
de tiempos de servicio, con fundamento
en el principio de favorabilidad en materia
laboral, en virtud del cual, de acuerdo
con los artículos 53 de la Constitución
Política y 21 del Código Sustantivo del
Trabajo, en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales
del derecho, el juez debe optar por la
situación que resulte más favorable para
trabajador.
En virtud de ello, la corte ordena que
la institución encargada de reconocer
la pensión de vejez debe computar los
tiempos de servicio prestados a entidades
públicas y privadas, a fin de cumplir con
el requisito de las 500 o 1.000 semanas
cotizadas, conforme al Acuerdo 049
de 1990. Ello extiende la garantía de
la seguridad social de acuerdo con la
máxima de progresividad contenida en
los artículos 48 de la Constitución Política
y 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
El caso que analizó la corte en la
Sentencia T–490 de 2017 suscitó un
problema jurídico, que se derivó de un
proceso ordinario laboral en el que la
actora solicitaba el reconocimiento de
su pensión de vejez, el cual agotó las
dos instancias; estas decisiones negaron
el reconocimiento de la pensión al
considerar que la demandante no cumplía
el requisito contenido en el artículo 7
de la Ley 71 de 1988 de haber cotizado
20 años al sistema de pensiones. Por su
parte, la accionante probó que había
cotizado 1.005,78 semanas, las cuales
se discriminan así: 872,92 semanas
laboradas para el municipio de Ambalema
y 128,57 semanas en Colpensiones
subsidiado en el programa Colombia
Mayor.
Especiales Actualícese - Laboral Volver al menú
Estas circunstancias llevaron a que la Por cumplirse estos presupuestos
actora acudiera a la acción de tutela fácticos, la Corte Constitucional revocó
para pedir el amparo de los derechos las sentencias que negaron el amparo
fundamentales a la vida, al mínimo vital, de tutela a la actora, y también dejó
la seguridad social y al debido proceso. La sin efectos las sentencias del trámite
tutela fue negada en primera y segunda ordinario laboral que habían negado la
instancia por la Sala de Casación Laboral pensión a la accionante, ordenando en su
y la Sala de Casación Penal de la Corte lugar, que el Tribunal Superior de Distrito
Suprema de Justicia respectivamente, Judicial, que conoció el caso en segunda
al considerar que no se había cumplido instancia, profiriera una nueva sentencia
el requisito de subsidiariedad, por no teniendo en cuenta el tiempo laborado
haber acudido al recurso extraordinario por la accionante en el municipio de
de casación como última medida en el Ambalema –Tolima– para efectos del
proceso ordinario. reconocimiento de la pensión de vejez.
Obligatoriedad de la casación
La Corte Constitucional en sede de
revisión consideró que, si bien la
actora no interpuso el recurso de
casación, existen varias situaciones que
flexibilizan tal exigencia conforme a la
jurisprudencia sobre estos asuntos. Así,
a juicio del Alto Tribunal, sería una carga
desproporcionada exigirle al accionante
haber agotado el recurso extraordinario,
ya que tiene 70 años y se encuentra en
delicado estado de salud debido a dos
preinfartos; situaciones que disminuyen
su expectativa de vida.
La acción de tutela
Por otro lado, la accionante tampoco
cuenta con recursos económicos para no es procedente
garantizar su subsistencia, haciendo cuando existen
imperioso un rápido pronunciamiento
que defina su situación pensional. No otros mecanismos
obstante, el trámite y decisión de tal
recurso puede tomar varios meses o años,
o estancias para
por lo que el mecanismo no es idóneo discutir ciertos
atendiendo las condiciones de vida de la
actora. La casación carece de la idoneidad asuntos, por
y eficacia requeridas en este caso, al no ejemplo, el pago de
contar con la posibilidad de decretar
alguna medida cautelar que permita incapacidades de
atender oportunamente el reclamo de la
accionante.
origen común
Ahora bien, como el litigio promovido por
la actora se enmarca en el presupuesto
contenido en el artículo 87.1 del Código
Procesal Laboral –CPL– referido a la
aplicación indebida o interpretación
errónea de la ley, este no es susceptible
de recurso extraordinario de casación,
debido a que su cuantía se estimó en 20
salarios mínimos y el artículo 86 del CPL
exige que se superen los 100 salarios
mínimos.
12

Pensión de invalidez
El Estado busca salvaguardar el derecho
a la Seguridad Social consagrado en el
artículo 48 de la Constitución Política de
Colombia, mediante la protección de las
necesidades y contingencias relacionadas
con la pérdida de la capacidad laboral,
creando la figura de pensión por invalidez,
que tiene como objeto brindar una fuente
de ingreso a aquellos trabajadores que
han sufrido un accidente o enfermedad
laboral que perjudique su capacidad.
La pensión por invalidez es el
reconocimiento de una prestación
económica mensual, a una persona
calificada por la junta de calificación
con un porcentaje de disminución de la
capacidad laboral del 50 % o superior.
La Ley 860 del 2003 indica que, para
acceder a la pensión de invalidez,
se deben cumplir ciertos requisitos:
una calificación de disminución de la
capacidad del 50 % o más, y un número
de semanas mínimas cotizadas durante
un período de tiempo, dependiendo de
la causa de la disminución; si ocurrió
por enfermedad común, el beneficiario
debe contar con 50 semanas dentro
de los últimos tres años previos a la
declaración de invalidez; si esta se causó
por accidente, el afiliado debe haber
cotizado 50 semanas dentro de los tres
años anteriores al accidente.
Procedencia de
la acción de tutela
La Constitución Política de Colombia, a
través de su artículo 86, dispone para
todo el que considere vulnerados sus
derechos fundamentales, la figura de la
acción de tutela para solicitar el amparo;
esta, por ser de naturaleza excepcional,
necesita reunir los requisitos de
procedencia.
“Artículo 86. Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos
Especiales Actualícese - Laboral
constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”.
En materia laboral, el amparo de la tutela
resulta improcedente para reclamar el
reconocimiento de derechos pensionales,
pues estos temas corresponden a la
jurisdicción laboral y no constitucional,
a excepción de algunos casos donde
la acción de tutela procede para
salvaguardar derechos fundamentales
de protección inaplazable, como
lo expresó la Corte Constitucional
mediante la Sentencia T-333 del 2015,
donde indicó que la acción de tutela es
procedente para proteger los derechos
fundamentales de la tercera edad en
materia de seguridad social, mínimo vital
y dignidad humana, cuando estos hayan
superado la expectativa de vida probable
de los colombianos, así el trámite deba
realizarse a través de los medios y
procedimientos ordinarios consagrados
por la legislación laboral, como las
acciones ordinarias o ejecutivas.
Mediante la Sentencia T- 376 del 2011,
la Corte Constitucional se pronunció
en los siguientes términos acerca de la
protección que les brinda el Estado a las
personas que intentan acceder a una
pensión de invalidez:
“La jurisprudencia constitucional ha
manifestado que el proceso ordinario
laboral, debido a su duración
y a los costos económicos que
implica, no resulta idóneo y eficaz
para salvaguardar los derechos
fundamentales de las personas que,
como el actor, han sido calificadas
como inválidas y a quienes les ha
sido negada su pensión de invalidez,
ya que sus condiciones y la ausencia
de la prestación referida implican, de
entrada, una afectación a la salud y
al mínimo vital del peticionario”.
Aunque existan otros medios
jurisdiccionales para hacer valer los
derechos de las personas que solicitan
pensión de invalidez, la acción de tutela
resulta procedente cuando existe un
Volver al menú
grave riesgo de perjuicio irremediable, y
se vea necesaria la pronta intermediación
del Estado en el reconocimiento del
derecho, por ejemplo, cuando se
presume que la pensión de invalidez
es el único mecanismo por el cual el
beneficiario procurará llevar una vida
digna y asegurar su mínimo vital móvil.
Ante esto, el Estado considera que
prima la estabilidad del beneficiario y su
necesidad de una respuesta urgente que
proteja sus derechos.
Licencia de maternidad
Es de conocimiento general que toda
trabajadora en estado de embarazo
o que haya dado a luz a su hijo tiene
derecho a que la entidad promotora de
salud –EPS– le reconozca y pague una
licencia de maternidad (ver Especial
Actualícese Licencias e incapacidades).
No obstante, pese a lo anterior,
muchas EPS la niegan; ¿por qué
ocurre esto? Existen dos situaciones
que estas entidades emplean para
negar el reconocimiento de dicha
prestación: la primera, tiene que ver
con la obligatoriedad de cotización
ininterrumpida. La segunda, tiene
relación con los pagos tardíos de las
cotizaciones; esto se debe a que el
Decreto 47 del 2000, por el cual se
expiden normas sobre afiliación y se
regulan aspectos de la Ley 100 de 1993,
indica en su artículo 3 que:
“Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia
de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema
durante todo su período de gestación
en curso”.
Sin embargo, a pesar de que dicha
norma ha enunciado de manera clara la
necesidad de un pago ininterrumpido,
la Corte Constitucional, en diversas
manifestaciones, ha indicado que, ante
una cotización interrumpida, las EPS
no pueden negar el pago de la licencia
justificándose en aquella conducta, dado
que de ocurrir esto se vulnerarían los
derechos fundamentales tanto de la
madre como del recién nacido. Ahora
13

bien, respecto a los pagos tardíos,
el mismo ente ha señalado que, si
el empleador (cuando se trata de
trabajadoras) o la afiliada (cuando se
trata de independientes) incurrieron en
mora y la EPS no realizó actividad alguna
para lograr el pago de la cotización,
se debe entender que la entidad se
allanó a la mora del empleador o de la
cotizante independiente y, por lo tanto,
debe asumir el pago de la incapacidad.
A pesar de existir diversos
pronunciamientos de la Corte
Constitucional explicando por qué
las EPS no pueden negar el pago de
la licencia de maternidad por estos
dos argumentos, ha sido enfática al
indicar que es necesario comprobarse
la existencia de una vulneración al
derecho fundamental del mínimo vital
de la madre y su hijo, que hubiese
nacido por la falta de reconocimiento
de la prestación. Lo anterior, para que
la afiliada pueda, mediante el ejercicio
de la acción de tutela, salvaguardar sus
derechos y los del menor.
Sobre lo anterior, la Corte Constitucional,
en la Sentencia T-457 de 2009,
“ (i) En relación a la disposición
normativa que impone a la madre
la obligación de haber cotizado
ininterrumpidamente al Sistema
de Seguridad en Salud, no debe
tenerse como un argumento
suficiente para negar el pago de
la licencia de maternidad, pues su
verificación no puede realizarse
de manera independiente a
las circunstancias en que se
encuentran los interesados, en
razón de la especial protección
que la Constitución establece
para las mujeres en estado de
embarazo y después del parto (…).
Así, cuando el juez constitucional
constate que, si bien no se cumple
completamente el requisito, la
mujer ha cotizado razonablemente
al sistema, de acuerdo a sus
condiciones, y existe una
vulneración del mínimo vital, debe
proceder a proteger los derechos
fundamentales de la mujer y del
recién nacido”.
Especiales Actualícese - Laboral
Pago proporcional de
la licencia de maternidad
¿Cuándo aplica el pago proporcional de la
licencia de maternidad? Cabe recordar que
esta puede ser pagada total o parcialmente
según el período cotizado, es decir, que si
la afiliada no cotizó la totalidad del tiempo
de gestación no pierde el derecho a recibir
la licencia de maternidad, sino que debe
reconocerse proporcionalmente. Para esto,
es necesario tener en cuenta los siguientes
aspectos:
• Si a la afiliada le faltó por cotizar
menos de 2 meses del período
de gestación, la EPS debe
reconocerle la totalidad de la
licencia de maternidad.
• Si por el contrario dejó de
cotizar más de 2 meses del
período de gestación, se le debe
ordenar el pago proporcional de
la licencia.
Como se puede observar, existen todas las
garantías para que la madre cuente con la
licencia y, en caso de que la EPS la niegue
por no cumplir con el requisito de las
semanas cotizadas, su actuación consistiría
en la violación al derecho fundamental a la
salud y a la vida de la mujer.
Como se mencionó, la negativa de una
EPS a realizar el pago de la licencia de
maternidad por el pago de cotizaciones
interrumpidas es violatorio de los
derechos fundamentales de la afiliada
(por ejemplo, el derecho a la vida, a la
salud, y al mínimo vital de la madre y
del recién nacido). Por tanto, resulta
procedente invocar la acción de tutela
para proteger sus derechos.
La acción de tutela puede ser presentada
con o sin abogado; en caso de preferir
la asistencia de uno, es necesario que
este cuente con tarjeta profesional y se
encuentre debidamente autorizado por
el Consejo Superior de la Judicatura.
Ahora bien, la presentación de la acción
de tutela sin la intermediación de un
apoderado no es causal para que no sea
recibida. Sin embargo, es importante
que el accionante presente los hechos
de manera clara y expresa, sin caer en
posibles confusiones.
Volver al menú
Modelos y formatos
Acción de tutela para licencia de
maternidad con parto prematuro
La mujer que dé a luz prematuramente
tiene derecho a que a su licencia de
maternidad se le tenga en cuenta la
diferencia entre la fecha gestacional
y el nacimiento a término, las cuales
serán sumadas a las 18 semanas de
licencia de maternidad.
http://actualice.se/884a
Constitución de
perjuicio irremediable
En la Sentencia T–418 del 29 de junio
de 2017 de la Corte Constitucional
(magistrada ponente Diana Fajardo
Rivera), se decidió negar el amparo
de tutela al derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de una
mujer embarazada, la cual consideraba
que tal derecho le fue vulnerado por el
propietario del salón de belleza, quien
dio por terminada la relación contractual
existente entre ellos.
Los hechos de la tutela básicamente
versaron en que la accionante celebró
un contrato de arrendamiento de equipo
con un salón de belleza, con el que se
concedía a la arrendataria (la accionante)
el goce de una silla y un espacio destinado
a la explotación de barbería y afines, todo
esto para que allí se prestaran servicios
de manicurista a los clientes; el canon de
arrendamiento consistía en la entrega al
propietario del salón de belleza del 40 % de
las utilidades que generara la manicurista.
Pasado el tiempo, la accionante solicitó
un permiso para empezar a estudiar
durante la jornada de la mañana, el cual
fue concedido por el propietario; más
adelante, le notificó que se encontraba en
estado de embarazo, para lo que propuso
trabajar 8 horas diarias, pero tiempo
después tuvo que ausentarse en horas
de la tarde para asistir a un seminario
relacionado con los estudios que cursaba
y para asistir a una cita médica.
Estos motivos llevaron a que el
propietario del salón de belleza diera por
14

terminado el contrato de arrendamiento
justificando que:
“(…) no quiere trabajar, incumple un
contrato de arrendamiento, pues la
cancelación del canon es el 40 % del
producido por cliente y si no es asidua
en su propio sitio de trabajo, no tiene
como pagar, pues su cancelación
depende de lo que ella realice (…).”
Dos pecados cometidos
en la tutela
Es preciso pensar que la accionante tenía
motivos de sobra para demostrar que entre
las partes había una relación laboral, pese a
que se hubiese pactado un contrato de na-
turaleza civil o comercial, pues, en principio,
el hecho de que el accionado (propietario
del salón de belleza) diera por terminada
la relación contractual que venía desarro-
llando con la accionante, en un momento
inesperado y sin que la última tuviera la
oportunidad de evitar que dicha situación
se presentara, puso en riesgo el derecho al
mínimo vital de la accionante, toda vez que
se vio obligada a dejar de ejercer sus labores
como manicurista, y, en consecuencia, afec-
tar su fuente de ingresos.
Pese a todas estas situaciones,
la manicurista incurrió en ciertos
errores que resultaron lesivos para el
reconocimiento de sus pretensiones, los
cuales se describen a continuación:
1. Existían mecanismos idóneos
y eficaces en la jurisdicción
ordinaria; esto es así porque
el primer recurso que tenía la
señora no era acudir al amparo
de la acción de tutela, puesto
que en realidad, debía recurrir
a una demanda laboral ante
la jurisdicción ordinaria. De
igual manera, en el juicio de
constitucionalidad se encontró
que, del material probatorio
contenido en el expediente, no se
puede acreditar la configuración
de un contrato realidad que
admita la protección definitiva del
derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la accionante (ver
Especial Actualícese Estabilidad
laboral reforzada: mujer gestante
y trabajador con discapacidad).
Especiales Actualícese - Laboral
2. No se configura un perjuicio
irremediable que dé lugar a
la protección de derechos
fundamentales de forma
transitoria, porque no se
encuentra afectado su derecho
al mínimo vital. Esto debido a
que la señora afirmó que se
encontraba en una situación
económica estable y aseguró
que ni su mínimo vital ni el
de su hijo fueron gravemente
afectados con la terminación de
la relación contractual que venía
desarrollando con la accionada,
ya que su esposo cuenta con
una fuente de ingresos estable,
desempeñando labores de
comunicador social que le
garantiza a su núcleo familiar
una situación socioeconómica
adecuada. Además, aclaró
que no tenía ningún interés
en ser reintegrada a dicho
establecimiento. Agregó que ella
y su hijo, quien nació el 30 de
abril de 2017, se encontraban
afiliados a la seguridad social
como beneficiarios del cónyuge.
La jurisprudencia constitucional ha es-
tablecido que, para la configuración del
perjuicio irremediable, el accionante debe
acreditar que no tiene a su disposición
otros medios de defensa judicial, o que
los existentes no son eficaces para lograr
la protección efectiva de los derechos
vulnerados o que se encuentran en riesgo.
Es decir, el medio debe ser materialmente
apto para producir el efecto protector de
los derechos fundamentales, y debe estar
diseñado de tal forma que brinde una
protección al derecho, tomando en cuenta
aspectos como la edad, la composición del
núcleo familiar, el estado de salud, las con-
diciones socioculturales y las circunstancias
económicas; aspectos que, en ningún
momento estuvieron en riesgo, según las
declaraciones que dio la accionante.
Es por eso que la Corte concluye que la
acción de tutela no resulta procedente
como mecanismo definitivo en este caso,
por las circunstancias fácticas descritas:
circunstancias que indican que el mecanismo
de defensa judicial ordinario es idóneo
y tiene eficacia para la protección de los
derechos de la señora. En ese sentido,
el camino que le queda es acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para que
Volver al menú
determine si existen los elementos
suficientes que indiquen que entre la
accionante y la accionada se configuró
una relación laboral y, en consecuencia, se
reconozcan las prestaciones a que haya lugar.
Reintegro laboral
Terminada una relación laboral con justa
causa, le corresponde al exempleador el pago
o cancelación de las prestaciones sociales
causadas por la terminación del contrato
(ver Especial Actualícese Terminación del
contrato laboral e indemnizaciones). De no
hacerlo, puede correr el riesgo que invoca el
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,
en referencia a la temida sanción moratoria,
correspondiente al pago de un día de salario
por cada día de retardo.
Sin embargo, el panorama cambia cuando
no se configura una justa causa para dar
por terminado el contrato y, en cambio,
se realiza una terminación de manera
injusta si no se enuncia y justifica alguna
de las causales del artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo o si, en definitiva,
lo que ocurre es una causa ilegal (despido
durante estabilidad laboral reforzada o
debilidad manifiesta del trabajador). A
pesar de lo anterior, lo que nos centra
en el análisis de este ejercicio es el
estudio de los interrogantes que al inicio
mencionamos: solo ante la terminación
abrupta y sin razones suficientes entre
empleador y trabajador podríamos recurrir
ante instancias judiciales, bien sea para que
se reconozcan derechos que prescriban un
reintegro o una indemnización.
Sobre un despido sin justa causa, cabe men-
cionar que el exempleado puede solicitar su
reintegro con base en estas situaciones:
• Cuando cumpla una incapacidad o
sufra alguna discapacidad.
• Cuando permanezca en estado de
rehabilitación por lesiones sufridas en
accidente laboral o enfermedad por
riesgo común.
• Cuando de fuero sindical (ver Especial
Actualícese Sindicatos).
• Cuando se encuentre en período de
lactancia dentro de los tres meses
posteriores al parto (artículo 238 del
Código Sustantivo del Trabajo).
15
 Especiales Actualícese - Laboral Volver al menú

• Cuando pertenezca al grupo de
servidores o empleados públicos, que
hagan parte del retén social.
• Las demás que estipule la ley.
Razones para que opere
el reintegro laboral
La figura jurídica del reintegro laboral
podrá ser ordenada por el juez compe-
tente, si a la terminación del contrato no
se argumenta alguna de las justas causas
que cita el artículo 62 del Código Sustan-
tivo del Trabajo. No basta solamente con
mencionar dicha causal, sino que en su
oportunidad se debe demostrar.
Por otra parte, en caso de que exista
una justa causa para dar por terminado
un contrato con un trabajador que
goza de estabilidad laboral reforzada
o debilidad manifiesta (sin aplicar el
deber constitucional del procedimiento
disciplinario) y, posteriormente, no se
solicite la respectiva autorización de
despido ante el Ministerio del Trabajo,
también se configurará un despido sin justa
causa. En ambos casos, el extrabajador
debe acudir ante el juez laboral o
administrativo para que dirima el conflicto,
quien declarará que existió una relación
laboral y, en consecuencia, se ordenará el
reintegro del trabajador sin justa causa, y
las demás sanciones que la ley le autorice.
Mecanismos de
acción judicial para
ordenar el reintegro
Por regla general, el extrabajador tendrá
la posibilidad de acudir:
1. Ante el juez laboral o juez
administrativo para ordenar su
reintegro, dependiendo de la
naturaleza jurídica de su cargo.
2. Ante el Ministerio del Trabajo para
que declare ilegal el despido si goza
de estabilidad laboral reforzada o
debilidad manifiesta, e imponga las
sanciones al empleador.
3. Ante el juez de tutela si lo que se bus-
ca amparar es un perjuicio irremedia-
ble, que, frente a cualquier circunstan-
cia de las mencionadas, solo procede
de manera excepcional y transitoria.
De tal manera, los perjuicios deben ser
demostrados y, en consecuencia, debe
constituirse su irremediabilidad.
existió debilidad manifiesta en el actor
que se pudiera demostrar, por lo que no
le permitía solicitar un reintegro ante el
posible despido sin justa causa.
De su análisis, se pudo concluir que la
relación laboral jamás se interrumpió
ni se terminó. En su lugar, se mantuvo
tanto el pago de salarios como el de
prestaciones económicas asistenciales por
sus incapacidades, luego de confirmarse
que siempre estuvo vinculado al sistema
de seguridad social integral por parte de
la administración de justicia. Esto permitió
inferir que la acción de tutela ni siquiera
debió correr la suerte de amparar los
derechos del tutelante o denegarlos, sino
que debió ser declarada improcedente
por no existir la necesidad de darle
trámite transitorio ni subsidiario frente
a los verdaderos mecanismos judiciales
con los que contaba el demandante,
evidenciándose que no se constituía un
perjuicio irremediable.
En conclusión, la figura jurídica de que
trata el reintegro laboral merece ser
ordenada si a la terminación del contrato,
dentro de la carta de despido, no se invoca
y, a su vez, argumenta cualquiera de las
justas causas que consagra la normatividad
laboral. En otros términos, solo ante ciertas
excepciones estaríamos bajo la protección
tutelar del reintegro laboral.

En la Sentencia T-347 de junio 30 de 2016,

el magistrado ponente, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, de la Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional,
consideró que la acción de tutela es
improcedente para lograr el reintegro, si
se cuenta con otros mecanismos idóneos
para su eficacia. A su vez, expuso que no

16

Reubicación laboral
Uno de los deberes de los empleadores
dentro de la relación de trabajo es
la reubicación de los trabajadores
que presentan discapacidad o
condiciones de debilidad manifiesta,
pues el derecho al trabajo presenta
la connotación de fundamental. El
empleador que no reubique o conserve
el empleo a su trabajador incurre en un
acto de discriminación.
Entre los principios mínimos laborales
enunciados por el artículo 53 de la Carta
Política, se encuentran: la estabilidad
en el empleo, la remuneración
mínima vital, la seguridad social y la
irrenunciabilidad de los beneficios
mínimos establecidos. Además, dicha
norma obliga al empleador a respetar
la protección que la ley otorga al
trabajador a causa de su posición de
debilidad.
“Artículo 53. El congreso
expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:
“(…) remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; estabilidad en
el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos
en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles (…)
garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad
y al trabajador menor de edad (…)”
Con respecto al derecho a la
reubicación laboral, el artículo 8
de la Ley 776 de 2002 establece
que el empleador se encuentra
obligado a reinstalar en la entidad
a sus trabajadores incapacitados
parcialmente. Así mismo, según lo
ordena la norma, estos deben ubicarse
en el cargo que desempeñaban, o en
uno que les permita desarrollar alguna
función dentro de la empresa:
Especiales Actualícese - Laboral
“Artículo 8. Reubicación del
trabajador. Los empleadores están
obligados a ubicar al trabajador
incapacitado parcialmente en
el cargo que desempeñaba o
a proporcionarle un trabajo
compatible con sus capacidades
y aptitudes, para lo cual deberán
efectuar los movimientos de
personal que sean necesarios”.
En su Sentencia T-269 de 2010, la
Corte Constitucional interpreta a la
anterior disposición como un “sustento
en que debido a la disminución física
que padezca el trabajador, se hace
necesario sobre la base del principio
de solidaridad y de los derechos al
trabajo, la dignidad y la igualdad que la
persona discapacitada pueda continuar
ya sea con la misma labor que venía
desempeñando o en una de similares
características acorde con su limitación”.
Criterios mínimos
de reubicación
El empleador debe conservar todos los
beneficios que el empleado disfrutaba
antes de su incapacidad parcial, con el
fin de acatar el principio de igualdad
para todos los trabajadores.
De igual manera, debe garantizar la
permanencia en el cargo de dicho
empleado, a menos que se configure
alguna de las causales para terminar
el contrato de trabajo por justa causa
(enunciadas en el artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo), o que este sea
desvinculado mediante una autorización
otorgada por el Ministerio de Trabajo,
como lo exige el artículo 26 de la Ley
361 de 1997:
“En ningún caso la limitación
de una persona, podrá ser
motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que
dicha limitación sea claramente
demostrada como incompatible e
insuperable en el cargo que se va
a desempeñar. Así mismo, ninguna
persona limitada podrá ser
despedida o su contrato terminado
Volver al menú
por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la oficina de
Trabajo”.
(El subrayado es nuestro)
Cabe señalar que el empleador deberá
facilitar las condiciones de trabajo de
dicho empleado, y asignarle tareas
acordes a su estado de salud.
La reubicación laboral del trabajador
se hará bajo los mismos o mayores
beneficios correspondientes al cargo
que ocupaba antes. Por tanto, en ningún
caso el nuevo puesto podrá dar lugar a la
violación de sus derechos fundamentales,
dignidad o mínimo vital, ni ser perjudicial
para su salud.
La capacitación del antiguo o del nuevo
puesto de trabajo será necesaria para
el trabajador reubicado, pues resulta
necesario que este ejecute sus funciones
a cabalidad.
El trabajador tiene derecho a recibir
la información necesaria cuando su
reubicación no sea posible, con el
propósito de analizar todas las posibles
soluciones del caso que se estimen
convenientes para garantizar sus derechos
laborales.
Todo lo anterior, obedece a que el
empleador tiene el deber y la obligación
de preservar la salud ocupacional de
su trabajador, además de implementar
medidas que contribuyan al bienestar
del personal reubicado y de todos los
colaboradores que ejercen labores
dentro de la empresa. Así mismo, será
importante establecer programas de
promoción y prevención de enfermedades
y accidentes de trabajo señalados por
el Sistema de Gestión de la Salud y la
Seguridad en el Trabajo –SGSST–.
Criterios mínimos de evaluación que
un juez constitucional deberá seguir al
momento de revisar la desvinculación
laboral de una persona discapacitada o en
condiciones de debilidad manifiesta.
Conforme a la Sentencia T-269 de 2010,
a continuación citamos los criterios
principales que deben ser tenidos en
17

cuenta por el juez constitucional, cuando
la estabilidad laboral reforzada se solicite
por vía de acción de tutela:
“(i) Que el peticionario pueda
considerarse una persona
discapacitada, en estado de debilidad
manifiesta o sujeto de especial
protección;
(ii) Que el empleador tenga
conocimiento de tal situación; y/o
(iii) Que la no continuación laboral
se lleve a cabo sin permiso de la
autoridad laboral competente”.
Derechos
fundamentales
de la tercera edad
La Corte Constitucional, mediante la
Sentencia T-333 del 2015, señaló que
la acción de tutela es procedente para
proteger los derechos fundamentales
a la seguridad social, mínimo vital y
dignidad humana de las personas de
la tercera edad, cuando estas hayan
superado la expectativa de vida probable
de los colombianos. Así pues, se puede
conceder una acción de tutela a una
anciana de 93 años que, a pesar de
habérsele reconocido su pensión de
jubilación a partir del 1 de enero de 1998,
no le fueron canceladas sus mesadas
retroactivas.
Toda reclamación judicial relativa al
reconocimiento de pensiones, así
como el pago de mesadas retroactivas,
debe hacerse a través de los medios y
procedimientos ordinarios consagrados
por la legislación laboral, como lo pueden
ser las acciones ordinarias o ejecutivas.
Sin embargo, tal premisa no es absoluta
pues, tratándose de las personas de la
tercera edad, los derechos patrimoniales
adquieren relevancia constitucional
fundamental, teniendo en cuenta que
el ser humano, en la ancianidad, está
imposibilitado para laborar. Esto, amenaza
seriamente sus condiciones dignas de
subsistencia, razón por la cual la acción de
tutela sustituye y termina por imponerse
Especiales Actualícese - Laboral Volver al menú
sobre los mencionados medios ordinarios
de protección. no tiene otro medio distinto al de la
tutela para que, provisionalmente,
mientras se decide el fondo del
“Se quiere evitar que las sentencias asunto por el juez natural, se ordene
judiciales de los procesos ordinarios, el respeto a su derecho. Por supuesto
por ejemplo, las que resuelven que el Juez de Tutela debe hacer un
el reconocimiento y pago de equilibrado análisis en cada caso
mesadas retroactivas, terminen por concreto, no olvidando que en el
convertirse en homenajes póstumos”. momento de transición institucional
que vive el país, es posible una
demora en las decisiones judiciales.
La Corte versa su decisión en dos
O sea, no se puede adoptar una
premisas: la proximidad de la muerte en
la vejez, así como en la prolongación en solución mecánica para todos los
casos, sino que debe analizarse
el tiempo de los procesos judiciales en
individualmente cada uno de ellos”.
Colombia. Con esto, se quiere evitar que
las sentencias judiciales de los procesos
ordinarios, por ejemplo, las que resuelven
el reconocimiento y pago de mesadas
retroactivas, finalicen en ocasiones,
de manera posterior a la muerte del
solicitante.
La esperanza de vida es determinada
por el Dane, mediante la tabulación
de la información estadística nacional
de los indicadores de mortalidad. En la
actualidad, se encuentra en 73,1 años
para los hombres y en 79,4 años para
las mujeres. Por ello, las personas que
superen este umbral de edad pueden
acudir a la acción de tutela para reclamar
sus derechos fundamentales si se
cumplen los requisitos excepcionales para (...) tratándose de las
ello; estos son: precariedad económica personas de la tercera
del accionante y enfermedad.
edad, los derechos
Esta decisión tiene como precedente
la Sentencia T-456 de 1994; en dicha
patrimoniales
ocasión la Corte Constitucional sentenció: adquieren relevancia
constitucional
“Si una persona sobrepasa el
índice de promedio de vida de fundamental (...)
los colombianos (se estima en 71
años), y ella considera que se le ha
dado un trato discriminatorio en el
reajuste pensional, y por tal motivo
ha reclamado ante juez competente,
pero se estima razonablemente que
el solicitante ya no existiría para el
momento en que se produjera la
decisión judicial, debido a su edad
avanzada, unido esto al alto volumen
de procesos que razonablemente
producen demora en la decisión,
pese al comportamiento diligente
del juzgador, entonces, ese anciano
18

TUTELA CONTRA OTRAS
SENTENCIAS DE TUTELA
E
s posible que ocurran vulneraciones
a los derechos fundamentales
en las actuaciones previas y
posteriores a una sentencia de tutela;
la irregularidad de mayor reiteración
en la que incurre el juez en actuaciones
previas a la sentencia es no vincular a
un tercero interesado en la acción de
tutela. Con posterioridad a la sentencia
de tutela también pueden presentarse
actuaciones, como, por ejemplo, que el
juez niegue la solicitud de impugnación
del fallo de primera instancia,
imposibilitando ir a una segunda
sentencia.
Sin embargo, las actuaciones
más frecuentes que ocurren con
posterioridad a la sentencia de única o
de segunda instancia, son las que tienen
que ver con el cumplimiento de las
órdenes impartidas en el fallo de tutela;
el mecanismo idóneo para lograr el
cumplimiento de una orden de tutela es
la solicitud al juez de primera instancia
que ejerza las competencias previstas en
el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991:
Especiales Actualícese - Laboral
“Artículo 27. Cumplimiento del
fallo. Proferido el fallo que concede
la tutela, la autoridad responsable
del agravio deberá cumplirlo sin
demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes, el juez se
dirigirá al superior del responsable
y le requerirá para que lo haga
cumplir y abra el correspondiente
procedimiento disciplinario contra
aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho
horas, ordenará abrir proceso contra
el superior que no hubiere procedido
conforme a lo ordenado y adoptará
directamente todas las medidas para
el cabal cumplimiento del mismo. El
juez podrá sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que
cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la
responsabilidad penal del funcionario
en su caso.”
(El subrayado es nuestro)
Volver al menú
Por lo tanto, la acción de tutela no
procede para lograr el cumplimiento de las
órdenes de otra tutela, aunque procederá
excepcionalmente cuando no exista otro
medio eficaz de defensa. Así, para establecer
la procedencia de la acción de tutela contra
una sentencia de tutela es preciso distinguir,
en primera medida, si se dirige contra la
sentencia proferida dentro del proceso o
contra una actuación previa o posterior a ella.
Procedencia de la
tutela contra tutela
Si la acción de tutela se dirige contra la
sentencia de tutela, la regla general es
que no proceda. Adicionalmente, debe
tenerse en cuenta que:
1. La regla anterior no admite ninguna
excepción cuando la sentencia
ha sido proferida por la Corte
Constitucional, sea por su sala
plena o por sus salas de revisión de
tutela; en este evento solo procede
el incidente de nulidad de dichas
sentencias, que debe promoverse
ante la misma Corte Constitucional.
19
 Especiales Actualícese - Laboral Volver al menú

2. Si la sentencia de tutela ha sido

proferida por otro juez o tribunal de
la república, la acción de tutela puede
proceder de manera excepcional
cuando exista el fenómeno de la cosa
juzgada fraudulenta, y se cumplan,
además, los requisitos genéricos de
procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales:

a. La acción de tutela presentada

no puede compartir identidad
procesal con la solicitud de
amparo cuestionada, porque
se incurriría en temeridad y la
acción podría ser rechazada.

b. Debe demostrarse, de manera

clara y suficiente, que la decisión
adoptada en la sentencia de
tutela fue producto de una
situación de fraude.

c. No existe otro medio, ordinario

o extraordinario, eficaz para
resolver la situación.

3. Si la acción de tutela se dirige contra

actuaciones del proceso de tutela dife-
rentes a la sentencia, se debe distin-
guir si estas acaecieron con anteriori-
dad o con posterioridad a la sentencia.
a. Si la actuación acaece con ante-
rioridad a la sentencia y consiste
en la omisión del juez de cumplir
con su deber de informar, notifi-
car o vincular a los terceros que
serían afectados por la demanda
de tutela, y se cumplen los requi-
sitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela, la acción
procede, incluso si la Corte Cons-
titucional no ha seleccionado el
asunto para su revisión.
b. Si la actuación acaece con
posterioridad a la sentencia, y se
trata de lograr el cumplimiento de
las órdenes impartidas en esta, la
acción de tutela no procede, pero,
si se trata de obtener la protección
de un derecho fundamental
que habría sido vulnerado en el
trámite del incidente de desacato,
y se cumplen los requisitos
generales de procedibilidad
de la acción de tutela contra
providencias judiciales, procederá
de manera excepcional.
Procedencia en
casos de fraude
En la Sentencia T-218 de 2012, la
Corte Constitucional reconoció que
la regla de que la tutela no procede
contra sentencias de tutela no
puede ser absoluta; el principio de
cosa juzgada no puede entenderse
en términos absolutos, pues en
ciertas circunstancias, como al estar
de por medio el principio de fraus
omnia corrumpit,–el fraude todo lo
corrompe– puede entrar en tensión
con el principio de justicia material;
momento en que es posible desvirtuar
la presunción de legalidad y acierto de
la decisión del juez.
En la decisión del fallo de tutela
es posible distinguir dos partes
constitutivas:
1. La decisión de amparo, en la cual el
principio de cosa juzgada se aplica
en términos absolutos conforme a
la impugnabilidad que la caracteriza.
2. La orden específica y necesaria
para garantizar el goce del derecho
protegido, la cual puede ser
complementada para lograr el
cumplimiento del fallo a cabalidad.
En ese contexto, es posible que se
configure el fenómeno de la cosa
juzgada fraudulenta, que se predica
de un proceso que ha cumplido
formalmente con todos los requisitos
procesales, pero que materializa, en
esencia, un asunto fraudulento a través
de medios procesales, implicando
un perjuicio ilícito a terceros y a la
comunidad.
Este fenómeno es más grave cuando el
fraude es cometido directamente por el
juez o con su anuencia, al constatar la
existencia de fraude en una sentencia
de tutela que no fue objeto de revisión,
para evitar que esta se materialice, la
Corte Constitucional advirtió que, si bien
no puede revocar esa providencia, sí
puede hacer que esa decisión quede sin
ningún valor jurídico.

20

SENTENCIA DE JUEZ ANTE
DERECHOS TUTELADOS
L
a Corte Constitucional examinó
una tutela en la que se solicitaba
el amparo de los derechos
fundamentales a la vida, la salud y a
la integridad física de un menor que
solicitaba a su EPS, a través de un agente
oficioso, la aprobación y ejecución
efectiva de una cirugía de su oído derecho
y de los elementos necesarios para el
adecuado funcionamiento del implante
coclear ubicado en su oído izquierdo.
Dichas pretensiones fueron negadas
por un juez de tutela en única instancia,
argumentando que la EPS accionada había
constatado la autorización de la cirugía
necesaria, pero que quien en realidad
había incumplido era la IPS tratante del
menor al no programar la fecha de esta
y, por ende, no había lugar a que se
accionara a la EPS.
Por otra parte, en cuanto a los insumos
requeridos, decidió negar el amparo
de derechos al menor, aduciendo
que no eran ni la accionante ni el juez
constitucional los llamados a ordenar
Especiales Actualícese - Laboral
insumos para el paciente, entendiendo
que ellos no contaban con los
conocimientos que tenía el médico, y por
eso era él a quien debía estar supeditada
la orden para que se autorizaran y
entregaran los insumos requeridos por el
menor.
Una vez la Corte Constitucional asumió el
conocimiento de la citada tutela en sede
de revisión, ordenó mediante un auto a la
EPS las siguientes medidas provisionales
de protección, mientras decidía de fondo
el asunto:
• Dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del auto debía ordenar y
realizar la valoración médica integral,
especializada e interdisciplinaria del
menor, para establecer su condición
clínica en relación con la patología
auditiva que padece. Para tal efecto,
dicha gestión podría realizarla a
través de la IPS tratante o a través de
cualquier otra que hiciera parte de
su red de prestadores de servicios
médicos, por lo que no podría invocar
Volver al menú
como causa de incumplimiento de
esta orden la negligencia o cualquier
conducta omisiva por parte de la IPS
seleccionada para tal fin.
• Tampoco podía exigirle al menor de
edad o a su madre la realización de
cualquier gestión administrativa que
obstaculizara o retrasara la orden
judicial proferida en el auto.
Una vez se realizara la valoración médica
indicada previamente, y luego de generar
órdenes de cirugías y de entrega de
insumos o suministros al paciente, debía
proceder de la siguiente manera:
• Si se trataba de tratamientos
quirúrgicos, tenía que realizar su
aprobación, pago anticipado y
agendamiento para la práctica del
procedimiento dentro de las 48 horas
siguientes a la fecha de la orden
médica.
• Si el médico ordenaba insumos o
suministros, estos debían entregarse
21

al paciente dentro de las 48 horas
siguientes a la fecha de la orden
médica. En ese sentido, la EPS
accionada tenía que remover todos
los obstáculos administrativos y
realizar, directa y coordinadamente
con la institución prestadora de
salud seleccionada, las gestiones
necesarias para tal fin, por lo que
no podría trasladar su ejecución
al paciente o a su representante
legal, ni oponer la negligencia o
incumplimiento de las órdenes
médicas emitidas por parte de la IPS
correspondiente.
No obstante, la Corte entendió como no
cumplidas las medidas provisionales de
protección que se habían ordenado a la
EPS, debido a que esta última no allegó
los informes que la Corte le solicitó una
vez se venciera el plazo para cumplir
con dichas medidas, razón por la que
se requirió al representante legal de la
EPS que diera cuenta de lo ocurrido.
Así que en los días siguientes se envió
el respectivo informe, indicando las
gestiones para el cumplimiento del
auto proferido por la Corte, logrando
probar que la cirugía del menor había
sido agendada y que el kit de insumos
requerido había sido entregado al
menor.
Carencia actual del objeto
Si la situación que genera la vulneración
o amenaza de un derecho fundamental
que se pretende proteger con una acción
de tutela es superada o finalmente se
produce el daño que se pretendía evitar
con la solicitud de amparo, la acción
de tutela se torna improcedente; ello
configura el fenómeno de carencia
actual de objeto. La jurisprudencia
constitucional colombiana ha
identificado tres hipótesis en las cuales
se configura el fenómeno de la carencia
actual de objeto:
• Cuando existe un hecho
superado: esto se presenta cuando
desaparece la afectación al derecho
fundamental alegado y se satisfacen
las pretensiones del accionante de la
Especiales Actualícese - Laboral
tutela. Esta circunstancia puede darse
observando las pretensiones del
accionante a partir de una conducta
desplegada por el agente transgresor,
lo cual sucede entre la interposición
de la acción de tutela y la decisión del
juez constitucional.
Cuando se demuestra esta situación,
el juez de tutela no tiene obligación
de proferir un pronunciamiento de
fondo. No obstante, de considerarlo
necesario, puede realizar
observaciones sobre los hechos que
dieron lugar a la interposición de
la acción de tutela, bien sea para
condenar su ocurrencia, advertir
sobre su falta de conformidad
constitucional, o conminar al
accionado para evitar su repetición.
• Cuando se presenta un daño
consumado: se presenta cuando
la amenaza o la vulneración del
derecho fundamental han producido
el perjuicio que se pretendía evitar
con la acción de tutela. Esta situación
puede concretarse en dos momentos:
al interponerse la acción de tutela,
o durante el trámite de la misma,
bien sea ante los jueces de instancia
o estando en curso el proceso de
revisión ante la Corte Constitucional.
• Cuando acaece un hecho
sobreviniente: se presenta
cuando la situación que generó la
amenaza o vulneración del derecho
fundamental cesó porque el actor
mismo asumió la carga que no le
correspondía, o porque, a raíz de
dicha situación, perdió interés en
el resultado del litigio. Entonces, el
hecho sobreviniente, a diferencia
del hecho superado, no tiene
origen en una actuación de la parte
accionada dentro del trámite de
tutela. Así, según las circunstancias
de cada caso, el juez debe entrar
a pronunciarse de fondo cuando
encuentre que existen actuaciones
a surtir, como la repetición por los
costos asumidos, o incluso procesos
disciplinarios a adelantar por la
negligencia incurrida.
Volver al menú
¿Qué hacer cuando se
supera el hecho antes
de la sentencia?
Una vez se habían garantizado
efectivamente los derechos
fundamentales del menor antes de que
la Corte Constitucional profiriera una
sentencia, surgió para esa corporación
la duda de si se encontraban frente a
una causal de carencia actual del objeto;
situación que generaría la extinción del
objeto jurídico que se ampara, razón por
la que cualquier orden de protección
proferida por el juez caería en el vacío.
Al respecto de esta situación particular,
debe aclararse que existe un hecho supe-
rado cuando, durante el trámite de ampa-
ro, las acciones u omisiones que amena-
zan al derecho fundamental desaparecen
por la satisfacción de la pretensión que
sustenta la tutela, por lo que la orden a
impartir por parte del juez constitucional
pierde su razón de ser, porque el derecho
ya no se encuentra en riesgo.
No obstante, la Corte ha señalado que
puede adelantar el estudio del asunto
sometido a su conocimiento, pues le co-
rresponde en sede de revisión determinar
el alcance de los derechos fundamentales
cuya protección se solicita, conforme al
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, y
determinar si con las particularidades del
caso procede el amparo de la dimensión
objetiva de los derechos transgredidos, es
decir, para sentar el precedente y ordenar
los correctivos frente a situaciones simila-
res futuras.
Dicho análisis puede comprender:
• Observaciones sobre los hechos
del caso estudiado.
• Llamados de atención sobre la
situación que originó la tutela.
• El reproche sobre su ocurrencia
y la advertencia sobre la garantía
de no repetición.
• La posibilidad de adoptar las
medidas de protección objetiva.
22

DESACATO DEL FALLO DE UNA TUTELA
E
l Decreto 2591 de 1991, por el
cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo
86 de la Constitución Política, indica en
su artículo 27 que, luego de haberse
proferido un fallo en el cual se conceden
las pretensiones de la acción de tutela,
la autoridad responsable de asumir el
tratamiento integral tiene 48 horas para
dar cumplimiento a la orden impartida
por el juez. Dicho artículo indica lo
siguiente:
“Proferido el fallo que conceda la
tutela, la autoridad responsable del
agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes, el juez se
dirigirá al superior del responsable
y le requerirá para que lo haga
cumplir y abra el correspondiente
procedimiento disciplinario contra
Especiales Actualícese - Laboral
aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho
horas, ordenará abrir proceso contra
el superior que no hubiere procedido
conforme a lo ordenado y adoptará
directamente todas las medidas para
el cabal cumplimiento del mismo. El
juez podrá sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que
cumplan su sentencia”.
Lo anterior, significa que en caso de
incumplimiento no solo es responsable
quien no acate la orden, sino
también quien, para el caso, sea su
superior jerárquico, que, además, con
conocimiento del fallo, actúe de manera
omisiva y permita que su subalterno no
acate la orden.
Ahora bien, la misma norma señala
en su artículo 52 que el juez que
profirió el fallo se encuentra facultado
para sancionar dicho incumplimiento
Volver al menú
con la imposición de una multa
correspondiente a 20 smmlv, además
de ordenar el arresto de hasta 6 meses
contra quien no acate lo proferido.
Modelos y formatos
Incidente de desacato
de acción de tutela
Este formato guía le servirá al momento
de presentarse ante el juez que profirió
la sentencia a favor, con el ánimo de
lograr el cumplimiento de lo emanado
por él. En dicho modelo se contemplan
los aspectos generales conforme a los
artículos 86 de la Constitución Política,
52 del Decreto 2191 de 1991, y 9 del
Decreto 306 de 1992.
http://actualice.se/8x9d
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