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Contenido Corte Suprema Revista No 21 PDF
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de la ley de Dios, el gitano le responde: ÂMire usted, Padre, yo los iba a aprender, pero he oído
por ahí un runrún de que los van a quitar⁄Ê. Derecho es solo hoy el runrún de que
algo se va a quitar, no es lo que se da, y todo a cuenta de la llamada justicia‰.
ORTEGA Y GASSET
Seguridad Jurídica
A
l comienzo –en la época prepolítica o de mente tutelados, interdicción de la arbitrariedad, de modo que permite
naturaleza– reinaba el caos, la arbitrariedad en el ciudadano el nacimiento de una expectativa razonablemente
y la inseguridad, y por eso el hombre inventó fundada en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del
el Estado, y con él la jurisdicción, para que a Derecho, supone una estrecha relación con la justicia porque la ley
través de reglas dadas por el contrato social como sistema conforma un campo de garantías tanto en su aplicación
(Aristóteles, Rousseau) se resolvieran en defi- como en su misma interpretación, sometida a determinados cánones
nitiva y pacíficamente los naturales conflictos surgidos de la vida de que impiden la arbitrariedad de los operadores del mismo, entre ellos
relación, propósitos que adelante alentaron la Ilustración y el fenó- la observancia estricta de los principios de legalidad e igualdad, que
meno codificador inspiradores de la Revolución francesa verdugo irradian todo el sistema e implica el respeto por la cosa juzgada, que
del Antiguo Régimen, y es entonces cuando aparece el concepto de también es un derecho fundamental.
seguridad jurídica, el cual pasó a convertirse en el Estado de Derecho
en una irrenunciable garantía constitucional como instrumento de El desarrollo humano y económico del país está asociado a su de-
protección que se brinda a sus ciudadanos, condición esencial para sarrollo institucional, y de manera preponderante a la existencia de
la vida y desarrollo de una Nación. un Poder Judicial que garantice independencia de los jueces como
presupuesto necesario para la seguridad jurídica que debe brindar
La cultura actual acude a estas múltiples y heterogéneas facetas de un Estado Social y Democrático de Derecho. Los estudiosos del cre-
ese valor: seguridad personal, seguridad ciudadana, seguridad del cimiento son unánimes en señalar que en el propósito del desarrollo
empleo, seguridad en el trabajo, seguridad social, seguridad de los con capacidad innovadora de la actividad económica es crucial que
datos, seguridad del tráfico negocial, seguridad del tráfico vial, que las normas sean claras y transparentes y que se cumplan rigurosa-
demanda entre sus lenitivos el “cinturón de seguridad”. Y, en la mente, es decir, que haya seguridad jurídica, tan importante para
vivencia internacional, el máximo órgano ejecutivo de las Naciones la paz social. Y al contrario, una poca confiabilidad en el sistema de
Unidas se llama “Consejo de Seguridad” mientras que en la distensión justicia desalienta y a veces excluye la inversión, de suerte que resulta
se avanzó en reuniones convocadas bajo el lema “Conferencias sobre necesario un adecuado marco institucional, del que la justicia sea una
la Seguridad y la Cooperación en Europa”. Claro que “junto a esas parte esencial, para el desarrollo económico sobre todo de países que
acepciones nobles, la seguridad ha servido también de eufemismo se mantienen estancados en el umbral de la pobreza: un buen clima
encubridor de numerosas agresiones a la libertad”, pues, en palabras de inversión descansa, entre otros factores, en la paz social en lo que
de Pérez Luño, “la seguridad es, sobre todo y antes que nada, una cuenta la percepción sobre la independencia y eficacia de la justicia
radical necesidad antropológica humana y el ‘saber a qué atenerse’, como causa de seguridad jurídica.
es el elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la
seguridad, raíz común de sus distintas manifestaciones en la vida y Preciso es anotar, finalmente, que no hay verdades absolutas y que la
fundamento de su razón de ser como valor jurídico”. cosa juzgada puede ser relativizada por razones de justicia, previendo
el derecho positivo el instituto de la acción de revisión para que
La seguridad jurídica, en términos generales, se entiende como la dentro del propio proceso se discutan y viabilicen –de ser el caso– las
certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídica- pretensiones respectivas.
L
a seguridad jurídica es un producto de la moder- Puede decirse que hoy en día la seguridad jurídica sigue siendo una
nidad, del Estado demoliberal. Para entender su institución dedicada a afianzar la libertad y la igualdad, a hacer justicia.
inmensa importancia baste considerar que en la Sería impropio sostener que esas ideas, que en su momento tuvieron
antiguedad y en el medioevo no existía una división una poderosa connotación revolucionaria, resultaran despreciadas por
de poderes en la forma como la concebimos hoy la pérdida de la perspectiva y del contexto, es decir, examinando el allá
y estos no estaban sujetos a una normatividad y el entonces con criterios del aquí y del ahora.
positiva que fuera expedida por un órgano de elección popular, por lo
cual la legislación era precaria o francamente inexistente. No se trata, pues, de renegar de los orígenes de la seguridad jurídica
sino de reformular sus contenidos para hacerlos compatibles con
En sus orígenes la seguridad jurídica tuvo un nítido contenido liber- los fundamentos de las democracias contemporáneas: la dignidad
tario y nació como una respuesta a la necesidad de imponer claros humana, los derechos fundamentales y la democracia participativa
límites al absolutismo y resguardar, al mismo tiempo, un ámbito de y pluralista.
libertad para los asociados. Es decir, a partir de entonces se precisan
las ideas de derecho y justicia, con fundamento en el pacto social Empero, no puede resultar desconocido que en un momento de la
de los integrantes de la sociedad, en un claro intento de superar el historia el modelo demoliberal, tan importante para superar el abso-
modelo absolutista. lutismo, se mostró incapaz para dar respuesta a nuevas concepciones
sobre la democracia, el derecho y la justicia.
Se concibió, en consecuencia, que el ejercicio del poder estuviera
sujeto a la ley, y la legalidad prevalecería sobre la arbitrariedad y la Surgen entonces concepciones compatibles con la idea de justicia
razón sobre la fuerza. material. Se plantea que la fuerza normativa de la Constitución es
indispensable para la construcción de un orden democrático fundado
Al comienzo de ese nuevo esquema rige un concepto formal de ley en la dignidad y en los derechos humanos; que la interpretación está
–válido en tanto fuera expedida por el órgano competente– y la justi- sujeta a principios no solo jurídicos sino políticos; que la ley es la
cia constituye un momento de la adjudicación normativa. Por eso la manifestación de un proceso participativo, y que su validez depende
misión del juez no era otra que la de ser la boca de la ley, destacándose de la coherencia interna y sistemática de sus textos. En fin, se busca
la corrección del silogismo en el fallo; de ahí que se entendiera que la concordancia real de sus enunciados con los principios fundantes
no había lugar a interpretarla cuando su sentido literal fuese claro. En del Estado y con los derechos humanos. Se abandona la exégesis pues
resumen, el dogma de la ley surge como manifestación inequívoca del ahora la ley tiene un contenido más dúctil y el juez puede y debe
sometimiento de los poderes públicos a la voluntad general y como abandonar su literalidad para reconocer la vigencia de principios cons-
emblema de la reacción contra el absolutismo y la concentración de titucionales que la trascienden y la dotan de sentido. Este pasa a ser
poderes. realizador de los contenidos materiales de las disposiciones jurídicas
que comienzan en la ley, pero que se sustentan en la Constitución Nadie discute hoy por hoy que en el mundo del derecho resulta imposi-
Política y en el bloque de constitucionalidad. ble la pretensión de una única respuesta correcta y menos que pueda
encontrarse con exclusividad en la jurisdicción constitucional.
La argumentación no es teoría justificativa de una decisión. Es el mé-
todo de realización de valores, principios y garantías constitucionales, Los jueces operan con hechos, valores y normas. Su misión consiste
cuya protección es necesaria para lograr el ideal de dignidad humana en acudir a esas herramientas con el fin de construir decisiones cohe-
en que el Estado se funda. rentes con el sistema normativo en su conjunto y con la justicia como
valor superior del ordenamiento jurídico. Un esfuerzo responsable
Dicho de otro modo: mientras la decisión judicial se halle más cerca de en tal dirección, y no su habilidad para identificar una inexistente,
los principios y valores referidos, mayor legitimidad tendrá y también infalible y matemática respuesta única, es lo que legitima sus fallos y
más seguridad de que será obedecida. lo que genera seguridad jurídica.
Sin embargo, ahora como antes, es lo cierto que graves riesgos se El proceso judicial no es, por supuesto, un escenario propicio para
ciernen sobre el principio de la seguridad jurídica, aunque de distinta la violación de lo derechos fundamentales, sino precisamente para su
naturaleza. Antes eran los autoritarismos, ahora la inflación normativa realización, para su preservación. Las normas procesales no deben
que hace cada vez más incierto su conocimiento, y el decisionismo contrariar la Constitución, sino desarrollarla. No es casual, entonces,
judicial que, so pretexto de proteger los fundamentos de las demo- que el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por ejemplo,
cracias constitucionales, desdeña el contexto de las tensiones entre consagre como principios rectores y garantías procesales la dignidad
la seguridad jurídica y la justicia. humana, la libertad, la prelación de tratados internacionales, la
Conviene tener muy claro que no es tarea de la judicatura sacrificar igualdad, la imparcialidad, la legalidad, la presunción de inocencia e
la justicia en el mismo altar en el que se ha inmolado la seguridad in dubio pro reo, la defensa, la prevalencia del derecho sustancial,
jurídica, pues en tal caso aquella solo conservaría un nombre, pero los derechos de las víctimas, la lealtad, la gratuidad, la intimidad, la
su esencia y sentido se habrían perdido. Es preciso encontrar un contradicción, la inmediación, la concentración, la publicidad, el juez
punto de equilibrio ya avizorado por Radbruch: “Tenemos que buscar natural, la doble instancia, la cosa juzgada, el restablecimiento del
la justicia, pero al mismo tiempo tenemos que mantener la seguri- derecho, la cláusula de exclusión, la integración y la prevalencia de
dad jurídica, que no es más que un aspecto de la misma justicia y las normas rectoras, entre otros.
reconstruir un Estado de Derecho que satisfaga a ambas ideas en la Todo el proceso, decantado a lo largo de los siglos, está diseñado para
medida de lo posible”1. que las garantías de quienes en él intervienen se cumplan rigurosa-
mente. La totalidad de las normas procesales desarrolla los principios
1
Pérez Luño, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. Barcelona. enunciados: las que regulan el derecho de postulación, la intervención
Ariel S.A ., 1991. P. 62.
M
otiva este escrito la invasión de compe- goce de los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades
tencias que las jurisdicciones ordinaria y administrativas o los particulares. Así, por tanto, está por demás el
contencioso-administrativa padecen por ruido de consignas como la de que la tutela es grande, lo cual está
parte de la Corte Constitucional cuando, al por fuera de la discusión.
actuar en sede de tutela, decide sobre lo
que ya fue decidido por jueces y magistra- El tiempo de hoy tiene sus propias urgencias. De esa institución,
dos de aquellas jurisdicciones, y en el contexto de propuestas que, bajo nacida hace quince años, no se puede seguir hablando como de
el supuesto de fortalecer la protección de los derechos fundamentales una prometedora criatura, que si bien ha colmado con creces las
dentro de los procesos ordinarios, ponga término a las disputas sobre expectativas puestas en ella, revela ciertos rasgos de su personalidad
las atribuciones entre las altas Cortes. y de su comportamiento que obligan a ocuparse de ellos. Se tienen
evidencias de desórdenes en su interior, y se ha de asegurar su con-
Amable lector: antes de dar un paso adelante se ha de contextualizar
tinuidad sin disfunciones.
el debate. No se trata de reformular el que se dio en 1991 en el seno
de la Constituyente cuando se discutía si se debía dar a luz a la tutela, Se salta el cerrojo de seguridad
anclado en las concepciones de la Constitución de 1986. Tampoco,
controvertir la tutela en la versión de la Asamblea Constituyente, El problema medular surge de que a la tutela concebida por el
sino la que de ella ha forjado la doctrina constitucional; y menos, Constituyente de 1991 la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ser partícipes de un plan de exterminio de esta acción sino de su –en esto se centra la crítica– le ha incorporado piezas que fuerzan
reconducción al diseño genuino del constituyente. el diseño original.
Se ha de tener como presupuesto que la tutela es el mayor legado del Para empezar, la puesta en juego de la creatividad jurisprudencial
Constituyente de 1991, la institución que merece el reconocimiento de aplicada a la ampliación del ámbito de poderes es ya un riesgo –se
la excelencia en la construcción del Estado Social, el mecanismo más salta un cerrojo de seguridad– a la distribución de competencias
eficiente para hacer realidad el acceso a la administración de justicia. base de un Estado de Derecho. Es un peligro para el equilibrio de
La tutela tiene bien habido prestigio cuando acredita cumplir con la poderes de un órgano o una Corte, cualquiera que ella sea, que tenga
El estudio juicioso de las actas de la Constituyente enseña que en ella no se pretendía instaurar tutelas
contra sentencias, y que si ello no fue expreso era porque se consideraba superfluo.
capacidad de regular su propio poder, de ampliar sus atribuciones, nal, el que se propende se imponga obligatoriamente aboliendo la
y mayor cuando se trata de una Corte Constitucional, que como a independencia judicial y minando la seguridad jurídica.
todos los organismos a los que la Carta Política les fija de manera
La ponderación de la colisión
puntual sus competencias, pero con una diferencia sustancial: la
amonestación relevante según la cual ha de sujetarse a los estrictos y Hablamos de invasión de competencias porque el ejercicio jurisdic-
precisos términos del artículo que a ello se consagra. A tan rigurosa cional de la Corte Constitucional –invocando la protección efectiva de
prevención no puede dársele un laxo entendimiento: en asuntos del un derecho fundamental– ha desconocido lo ya resuelto en sentencias
poder un milímetro es la largada para una carrera de kilómetros; judiciales dictadas en otras con el sacrificio y desconocimiento del de
ciertamente, lo que se pone en funcionamiento es un mecanismo la separación de competencias constitucionales entre la jurisdicciones
que no sabe contenerse. Esa es justamente la historia de la tutela, –de la especialización y jerarquía y la institución de la casación–, de
que en su corta trayectoria acredita sucesivas de adaptaciones, un
las reglas para la asignación de atribuciones, la cosa juzgada, la segu-
big bang expansivo.
ridad jurídica y del de la independencia judicial; también del derecho
Si el principio fue utilizar la tutela para enmendar un excepcionalí- fundamental del debido proceso, suscitando el interrogante de cómo
simo error judicial, hoy se tiende a valerse de su uso para asumir la a nombre de restablecer la violación de un derecho fundamental
orientación jurisprudencial de todas las jurisdicciones borrando las de unas de las partes se puede vulnerar el de la otra, tema que no
sentencias que no concuerden con el criterio de la Corte Constitucio- comprenderemos en este escrito.
La prueba al canto es que el recurso de tutela es uno ordinario que se constitucionalice, dotando al proceso de acciones constitucionales
sigue a la sentencia del proceso; esta tutela nada tiene que ver con la internas al proceso para proteger de manera expedita la vulneración
del 91 pensada para aquellos eventos en los que no alcaza la mano de los derechos fundamentales, como lo propone la Corte Suprema de
de juez ordinario –para cuando no existiera otro medio de defensa Justicia; esto es, un escenario en que cada uno cumpla lo suyo, el juez
judicial– sino para remplazar la mano del juez cuando no satisface natural en el proceso ordinario y el juez constitucional en la tutela.
su actuación, y la Corte Constitucional configura esa nueva forma de La falacia mayor
tutela al establecer que ella procede cuando se hayan agotado todos
los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial.10 En 1995 –Corte Constitucional, SU–342–, la racionalidad pretendida
era que aunque existiera en el caso en estudio la posibilidad de acudir
El desaparecimiento del proceso ordinario como mecanismo principal
a reclamar los derechos económicos sociales en proceso ordinario,
de protección de todo derecho –fundamentales, sociales, económicos
este no era eficaz para asegurar su protección; y así, vuelve a operar la
o culturales, de raigambre constitucional o legal–, tiene origen en una
conversión de lo excepcional en regla. De todos los procesos ordinarios
declaración inconsistente: que el proceso ordinario es ineficaz para
laborales se puede predicar que son por principio ineficaces para el
proteger los derechos fundamentales y conexos.
reconocimiento de derechos a la seguridad social, sin cerrar las puertas
No se puede desconocer que el prestigio de la tutela radica, justa- a la posibilidad de poder decir lo contrario ad libitum.
mente, en lo que ha hecho de ella la jurisprudencia constitucional
Mirando las cosas desde la orilla, los límites que se han trazado para
en convertirla en el medio alternativo en contradicción expresa con
establecer fronteras entre jurisdicciones, la constitucional por un
la Carta Política.
lado, y ordinaria y contencioso-administrativa por otro, hallamos un
El remedio no estriba en que la tutela sustituya el proceso ordinario planteamiento que está en la base de muchas posturas y que es una
sino que este se modernice –el Estado falta al deber de dotar al país verdadera falacia.
de la infraestructura suficiente para atender la demanda de justicia–,
En un enfrentamiento entre las jurisdicciones en el sonado caso de las
Empresas Públicas de Medellín, donde se dispuso el reintegro de más
10
de tres centenares de trabajadores, el mismo que habían negado en
Corte Constitucional, sentencia C–590 de 2005. sendos procesos todas las instancias de la jurisdicción ordinaria labo-
ral, la Corte Constitucional acudió a una tesis ad hoc: la cosa juzgada controversias legales en los que estos derechos están concernidos o
relativa; que uno era el juzgamiento a la luz de la Constitución y otro relacionados. La ley y el proceso ordinario son bastiones de la defensa
a la luz de la ley; esta tesis era solo una apariencia de argumentación, de los derechos fundamentales.
deleznable. Los jueces juzgan respecto al ordenamiento jurídico que
es unitario; todo juicio de legalidad debe hacerse a partir de su cons- Los derechos fundamentales no son monopolio de ninguna autoridad,
titucionalidad. Las leyes son la prolongación de la Constitución, y si ni están reservados a la tutela; la situación ideal es el de una cultura
no lo son deben ser expulsadas del ordenamiento. La imposibilidad de respeto universal y permanente de los derechos constitucionales.
de separar los ámbitos de protección de los derechos fundamentales La tutela es el medio y no el fin; no faltara más que, como sucedía en
de los de seguridad social detalladamente reglados en la ley, invocada los tiempos de estado de sitio, se pregonara el mantenimiento de las
en la sentencia SU–899 citada, es prueba fehaciente de este aserto, y causas de turbación del orden público para dejar abierta la posibilidad
de la incoherencia doctrinaria de la Corte Constitucional. de ejercer facultades extraordinarias.
Pero esa tesis ad hoc se convirtió en regla de común aceptación y La abolición de la independencia judicial garantía de
plataforma para otras elaboraciones, como las siguientes: realización del Estado democrático en la Rama Judicial
N
o obstante estar en juego la democracia la impunidad está casi asegurada, pues se crea un tramado de con-
o, en una visión más escéptica, el juego nivencias casi imposible de expugnar. Hay códigos de “honor” en la
periódico de elecciones de la que decimos política, solidaridades y complicidades próximas a los acuerdos de las
es una de las democracias más antiguas de sociedades secretas. Lo comunitario se vuelve una identidad hermética,
América, ya pocos se conmueven con los cerrada, un gueto que recicla un ethos local inadmisible.
graves acontecimientos que hoy forman
A ese espurio mercado ingresaron como demandantes los narcotra-
parte del paisaje o el decorado al cual nos estamos acostumbrando,
ficantes. En busca de un producto y con la palanca de los dólares
como secuela de la atonía moral colectiva. No es apocalíptico decir que
se propusieron controlar los centros de las decisiones que podían
en el debate actual sobre la intervención de organizaciones delictivas
afectarlos y, en general, de la vida nacional. Y en la demanda se in-
en las elecciones están en juego los soportes de una democracia que,
volucraron también los grupos paramilitares, interesados en sumar
además de la crisis de participación e inclusión, ya de por sí graves,
al control militar el control político que les asegurara, de alguna
labra lenta e inexorablemente su propia destrucción.
manera cierta, legitimidad y prosperidad en sus negocios, entre otros
El rasgo más saliente de una democracia, que no el único por supuesto, para dar un zarpazo a los recursos del erario y de la salud, como
es la libre y soberana expresión de la voluntad popular. Por esa circuns- ingreso complementario. Esta estrategia emergente que tiene como
tancia, si en el momento de expresión de la voluntad popular aparece objetivo el presupuesto, en la forma de contratos y recursos para la
toda serie de contaminantes, la democracia está en peligro; peor aún, salud y las obras públicas, funde en una sola caja el presupuesto
si de manera elaborada y minuciosa se ha tejido una serie de prácticas nacional y los ingresos por narcotráfico, palanca económica que sin
sociales, todas encaminadas a falsear la expresión de los ciudadanos duda avasalla cualquier genuina expresión de la voluntad popular
y a erosionar ese momento sacratísimo de construcción colectiva del que, casi desaparecida en la periferia, apenas subsiste precaria e
destino y las promesas que la sociedad se hace sobre su futuro. impotente en algunas grandes ciudades en ciertas manifestaciones
de independencia política.
El clientelismo, la manipulación de los contratos para pagar favores
pasados y comprar los futuros, hipoteca la voluntad de electores Los aparatos políticos regionales estaban en oferta. Estado de cosas que,
y elegidos a un sistema perverso que se alimenta en cada proceso sumado a la ausencia de discurso político y la carencia de ciudadanía,
electoral. A ello se suma la presencia de dineros ilícitos y, no solo fue el terreno feraz en que esas nuevas formas realizaron fluidamente
eso, de organizaciones criminales en las campañas, son los signos la penetración. No hay en lo local y regional una verdadera sociedad
externos de un contravalor que ya echó anclas en la vida nacional: la civil, el concepto de ciudadanía está diluido y los partidos políticos
mercantilización de la política. Hay entonces una demanda y una oferta son apenas un apéndice débil al servicio de clanes familiares. Así, el
que se mueven al compás de las inexorables leyes del mercado. Como ejercicio de la política y las condiciones para la participación son en
ese mercado es subterráneo, oligopólico y clandestinos los agentes, Colombia un asunto del mapa genético familiar, los cargos y honores
L
a contemporaneidad y sus innovaciones en el buen recibo por la gente en general, que tiene cuestiones no
derecho llevan a la irremediable necesidad de muy cuantiosas pero definitivas para su vida en sociedad. La
repensar todas las instituciones jurídicas y, por casación no es cercana a las personas, por lo menos en aspectos
consiguiente, el proceso como instrumento de patrimoniales.
tutela de los derechos de las personas. Una visión
• El carácter dispositivo del recurso de casación contraviene las
panorámica sobre los problemas que presenta el
expectativas actuales de que sobre todo propósito, en la finalidad
quehacer de los tribunales de casación en el mundo, y particularmente
que se persigue con el proceso, incluido su recurso extraordinario,
en Colombia, como máximos rectores de la justicia ordinaria, se podría
debe primar la justicia.
concretar, entre otros, en los siguientes puntos:
Para comenzar a plantear algunas posibles soluciones a esta proble-
• La incursión de mecanismos de amparo para la protección de
mática, previamente debemos realizar ciertas reflexiones y revisar
derechos fundamentales, han puesto a otros tribunales diferentes
algunos paradigmas que desde que se originó la casación en el corazón
del de casación a cumplir tareas nomofilácticas que en cierta
del Estado liberal se han venido presentando.
medida compiten con el trabajo de casación. Se hace necesario
precisar la órbita de dichos tribunales para evitar la duplicación 1. Los fines de la casación en el Estado constitucional
de competencias en la misma función para la defensa del orden de derecho
jurídico.
• Los tiempos del recurso de casación y en general del proceso no Revisemos qué es lo que debe pretenderse con la casación, es decir,
pueden ser los de antes. El momento actual exige la definición si los fines clásicos siguen siendo válidos o si debemos reformularlos
pronta y rápida de los litigios. La tradicional demora del proceso en un Estado constitucional de derecho.
ordinario, dentro del cual se comprende la etapa casacional, Es necesario distinguir entre fines, medios y consecuencias derivadas
causa descrédito a la Administración de Justicia y lleva a que de la casación.
otros mecanismos de amparo tengan un mejor sabor entre los
usuarios. Para algunos la unificación de la jurisprudencia es uno de los fines
• El proceso escrito y las diferentes clases del mismo hacen demo- primordiales de la casación. Ello no es así, es apenas una de las
rado su trámite, además de dificultoso. consecuencias obtenidas, un resultado inevitable. La labor principal
del derecho.
1
Buendía Cánovas, Alejandro. La casación civil. Dijusa, Madrid,
2006. Pág. 165.
2
Buendía... Ob. cit. Pág. 168.
gislador no lo ha hecho. No puede el juez dejar de fallar pretextando Si en un Estado existiese un solo tribunal para dirimir todos los con-
silencio a falta de legislación. Al respecto señala el Artículo 48 de flictos no habría problema alguno. La realidad es que son muchos y
la Ley 153 de 1887 lo siguiente: se produce discordancia en la aplicación de la ley. La casación logra
esa coherencia y unidad del sistema.
“Los jueces y magistrados que rehusaren juzgar pretextando
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en Por ello, quienes afirman que sobra la Corte Suprema de Justicia lo
responsabilidad por denegación de justicia”. que en realidad están manifestando es su rampante ignorancia de
lo que es un sistema jurídico y de cómo se mantiene, a través de la
Son innumerables los casos en los cuales la Corte Suprema ha cum- casación, su unidad y su coherencia.
plido con esta finalidad. Observemos algunos de ellos:
El instrumento que hace posible la coherencia y unidad de un sistema
• Abuso del derecho.
jurídico es la casación. “Mediante la casación se traslada hacia la
• Enriquecimiento sin causa. unicidad interpretativa la multiplicidad inicial de criterios de los
• Teoría de la imprevisión. órganos llamados a decidir. Con ello se canalizan y recogen todas
• Sociedad de hecho entre compañeros. las interpretaciones judiciales para concluir en una única y última
definición. El recurso casacional sirve, pues, para intentar hacer
c) Labor unificadora de criterios realidad en el plano judicial aquella coherencia exigible en cual-
Es el medio más importante con que cuenta la labor nomofiláctica de quier ámbito del ordenamiento jurídico”3.
la casación. Incluso se le confunde con su labor esencial.
Al Tribunal de Casación se le debieran permitir el examen y valoración La Constitución es la cúspide del sistema normativo y de ella dimanan
de las pruebas, al igual que a los tribunales de apelación. Solamente una serie de principios que deben ser acatados. Los principios de
de esa manera se defenderá adecuadamente el orden jurídico. igualdad ante la ley y seguridad jurídica, por ejemplo.
Si lo que se busca es reducir el ámbito de la casación, para ello existen Las Constituciones han cambiado en los últimos tiempos; histórica-
otras vías, como la casación discrecional, pero en nada contribuye a mente tuvieron una mera finalidad programática y en consecuencia
la función nomofiláctica recortar el espacio y la competencia al juez carecían de eficacia normativa directa. Sus normas eran meramente
de casación. orientadoras. En nuestro país la postura se cambia a partir de la
Constitución de 1991, donde se establece que los poderes públicos se
El fin del proceso es precisamente la justicia al caso concreto y sujetan a ella. A partir de esta, las normas constitucionales adquieren
para poder conseguirla debe haber consideraciones de hecho y de validez inmediata y eficacia directa, ya no tienen un mero carácter
derecho, en el orden dogmático y pragmático y las pruebas son el programático. La Constitución se convierte en la primera norma
conjunto de medios sobre los cuales se pretende llevar convicción al del ordenamiento jurídico y así lo pregona su artículo 4º, cuando la
órgano jurisdiccional acerca de lo debatido en juicio y por ello, para cataloga como norma de normas.
poder pronunciarse al respecto, el tribunal debe examinar dichos
medios probatorios. Para que la Corte de Casación pueda averiguar De allí el vuelco que la casación debe dar. De otras épocas, cuando
si ha existido tal violación de norma jurídica necesariamente deberá incluso se predicaba la exclusión de la violación de la norma consti-
hacerlo mediante el examen de los hechos y de las pruebas que a esta tucional para efectos del recurso de casación, pasa a ser instrumento
conducen. Solo así el juzgador podrá pronunciarse en forma razonable de tutela de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
sobre una supuesta violación al orden jurídico. directamente. Si el fin esencial de la casación es la defensa del
ordenamiento jurídico, por supuesto que la norma constitucional
Este examen que hace el juez ordinario no lo hace y no le incumbe hace parte de ese ordenamiento y es objeto de defensa por todo juez,
al juez del amparo constitucional o de la tutela. No olvidemos que en incluyendo el de casación.
L
a independencia, observó don ÁNGEL OSSORIO, “supo- exige alguna forma de proceso. Los jueces deben ser independientes e
ne que el juez sea un soberano de su ministerio y imparciales, mientras los juicios deben ser justos y abiertos y no han
esté creado para dar la razón a quien la tenga, sin de ser prejuiciados por el clamor público1.
preocuparse de nada, sin obedecer a nadie y sin De sobra conocemos que para llegar a una concepción tan elabo-
depender de ningún otro hombre o institución. De rada como está, el hombre ha escalado progresivos peldaños. Así,
modo que la alternativa es tajante: o la justicia goza al amanecer del tercer milenio de nuestra era no parece posible, ni
a plenitud su independencia, o no existe justicia”. saludable en un sistema jurídico que se precie de serlo, un juzgador
Más que una cumbre conquistada, la tajante idea del autor de El alma que emita veredictos “sin preocuparse de nada, sin obedecer a nadie
de la toga es un punto de partida hacia la montaña de inquietudes en y sin depender de ningún otro hombre o institución”. Un imaginario
que se desenvuelve el trazado, siempre inconcluso, del sendero por el de este temperamento resulta extravagante porque nos remonta a
cual transita la independencia del juez. épocas antiguamente superadas, como aquellas en que el príncipe o
soberano estaba ‘absuelto’ del derecho o suelto del imperio de este. Sin
Partiendo, entonces, de su carácter de meta, es preciso preguntarnos embargo, es la prueba palpitante de la evolución; es el polo a tierra del
cuál es el alcance actual de su concepto, cómo está estructurado y grado de conciencia con el cual sabemos que los tiempos que corren
construido, cuáles son sus bases y qué vicisitudes enfrenta cuando no son el comienzo y tampoco el fin de la historia.
se transporta a la realidad. En últimas, la pregunta es: ¿Tiene la inde-
pendencia del juez un horizonte despejado? ¿Es un libro totalmente Por fortuna, son inmensos los avances alcanzados
escrito y con todas sus páginas cerradas?
Las sociedades han logrado, unas más que otras, niveles aceptables
Esta perspectiva requiere iniciar esta reflexión con un somero recorrido de convivencia pacífica, teniendo como hilo conductor ese elemento
por las variables que bordean la independencia judicial; claro está, que Rawls sigue llamando el imperio de la ley. Principio rector de las
sumergida en el marco del sistema jurídico–político en que histórica- actuales organizaciones políticas, estrechamente ligado al de indepen-
mente se inscribe. Comprendida también como una figura propia del dencia judicial, pero que para infortunio de los dos –o, más que para
constitucionalismo de los regímenes democráticos. Propósito que se ellos, para la misma sociedad– es blanco de ataque permanente en
acomete de entrada, para luego mirarnos brevemente frente al espejo la lucha por acumular poder.
de los hitos, los matices y las particularidades colombianas.
Al aspirar a una noción cumbre sobre justicia imparcial, RAWLS sostiene
que un sistema jurídico debe tomar medidas para dirigir ordenada- * Ponencia de instalación del VIII Encuentro de la Jurisdicción
Ordinaria realizado en Barranquilla del 13 al 15 de octubre de
mente los juicios, así como prever reglas de prueba que garanticen
2005.
unos procedimientos razonablemente proyectados para conocer la 1
Rawls, John. Teoría de la Justicia. 1971. Fondo de Cultura Económica,
verdad por medios acordes a los demás fines del sistema legal. Y primera reimpresión de la segunda edición en español. México,
aunque haya diferencias en estos procedimientos, el imperio de la ley D.F., 1997.
porque es un régimen en que los derechos de los A estas lógicas obedece, en teoría y práctica, la exploración de mecanis-
mos que otorguen mejor y mayor independencia judicial. Mecanismos
ciudadanos están mejor tutelados‰. que se buscan básicamente en los sistemas de reclutamiento, perma-
nencia o inamovilidad, ascenso y retiro del Poder Judicial, así como
Carlo Guarnieri en la organización interna condicionada a la relación con el resto del
sistema político. Por eso, como se anotó, la inamovilidad es insuficiente
si no está acompañada con garantías de ascenso.
La independencia del juez no se está inventando ahora. Si bien desde En el mundo occidental, a estas concepciones llegamos luego de pasar
una perspectiva subjetiva, que no institucional, Inglaterra la comenzó por escenarios distintos que han caracterizado los últimos trescientos
a practicar hace 304 años. Muy distinto es que sea el producto de una años de desarrollo de la justicia. Tengo la osadía de afirmar que desde
constante recreación y esté en el centro de las luchas desde el interior la propuesta de Montesquieu, acogida con entusiasmo por los inde-
y desde fuera del Estado; porque no basta con decir que los jueces son pendentistas norteamericanos y los revolucionarios franceses, América
independientes para que en verdad lo sean. y Europa continental reaccionaron positivamente para construir un
cuerpo de jueces que no siguiera siendo un simple apéndice del
La independencia del juez nace y evoluciona, entonces, como un medio
rey o del parlamento. Y aun cuando en Francia dicha separación se
para garantizar la justicia imparcial. No como un fin en sí misma. “A
fundamentó en una confianza incondicional a la ley como expresión
cambio de independencia, el juez devuelve imparcialidad”2. De esa
de la voluntad del pueblo y a su vez en una desconfianza hacia el
manera, se acepta teóricamente, sin discusión, que esa independencia
hombre-juez, que en el orden napoleónico quedó reducido, al menos
es el principal cimiento estructural del Estado constitucional y que,
teóricamente, a una simple boca-de-la-ley4, en América esa disyunción
por consiguiente, “la democracia con un Poder Judicial fuerte es
se vislumbró desde el principio como una confianza en el hombre,
sencillamente una democracia más fuerte, porque es un régimen en
dispensando en un puñado de magistrados el poder de revisar los
que los derechos de los ciudadanos están mejor tutelados”3.
actos del legislador y del ejecutivo.
En líneas generales, la independencia abarca la distancia del juez con
cualquier interferencia extraña a su función: ya sea con las partes del De aquel estadio de sujeción absoluta al soberano se transitó en una
proceso, grupos de presión, actores políticos o sociales, medios de y otra latitud hacia una dependencia respecto del poder ejecutivo
comunicación, poderes ejecutivo y legislativo e, incluso, inexplicable- creado en las nuevas democracias5. Pero en el siglo XIX las cosas
mente como veremos en nuestro caso, del mismo Poder Judicial. comenzaron a cambiar. No obstante la debilidad política del órgano
judicial en las nuevas repúblicas, que como advirtiera ALEXANDER HA-
La independencia admite por ello la existencia de la pirámide judicial, MILTON procedía de la naturaleza de sus funciones6, la consolidación
con la cual se busca disminuir el riesgo de esa condición natural a del poder de revisión de los actos de los legisladores y del presidente,
lo humano: la falibilidad. Sin juez alguno que, por su naturaleza por un lado, y la cimentación de toda una estructura jurídica a partir
humana, pueda posar de infalible, se da la intervención lógica, no la de la jurisprudencia administrativa del Consejo de Estado francés,
interferencia ilegítima, del superior que revisa la decisión autónoma por el otro, la dependencia de la justicia respecto del poder ejecutivo
e independiente del inferior. fue cada día menor.
Por su parte, la restauración de las democracias en la post–guerra Igual precepto se aplica a la independencia del juez en el siglo XXI. La
fue acompañada de la consagración constitucional de este postulado independencia judicial, como ya se decía, más que un privilegio de los
judicial, como garantía de legitimidad de sus decisiones, pero ante jueces, es una garantía de los ciudadanos. Para impedir interferencias
todo, como pilar básico para su imparcialidad y la adopción de so- indebidas en ella y romper el equilibrio que busca, el sistema jurídico
luciones justas en defensa de los derechos humanos. El artículo 10 debe asegurarle adecuadas condiciones internas y externas. Y así lo
de la Declaración Universal de 1948 transformó dicho valor político, han procurado, al menos como cláusulas constitucionales, los países
que se enunciaba como un derecho de la magistratura, en derecho de allá y de acá, los que aplican el sistema de la common law y los
concreto de los ciudadanos. que seguimos la civil law.
Una nueva perspectiva de tan caro principio emergía. Emergen, en este entramado evolutivo, enredos en la relación Poder
Judicial–poderes políticos, con efectos para la independencia del
La necesidad de instaurar mecanismos que aseguraran su cum- juez. Numerosa literatura sociojurídica da cuenta de la expansión del
plimiento por parte de los Estados era un imperativo categórico. Poder Judicial y las llamadas judicialización de la política y politización
Se requerían instrumentos serios que afianzaran el avance de la de la justicia, con la creciente aparición de preguntas acerca de su
independencia judicial, de valor constitucional a realidad viviente. legitimidad en el marco de los regímenes democráticos.
Solo así los ciudadanos, receptores directos de sus bondades, podrían
interiorizar colectivamente el respeto a las decisiones de los jueces. Estas inquietudes son las que han llevado, en muchos casos, a
Una expansión del postulado que lo potenciara, ahora como derecho establecer sistemas híbridos o puros de elección de los jueces, con
fundamental de los justiciables. Y no me limito al sentido burocrático, intervención de actores políticos. Sistemas que fuera de los Estados
sino con mayor énfasis a la implementación de una verdadera cultura
de la independencia, a la colectivización de un sentimiento de respeto
ex ante y ex post a las decisiones del juez, ligados al desarrollo de 7
Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
la estructura organizacional que controlen la selección y el ingreso a Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
la carrera judicial, así como el funcionamiento autónomo, desde el Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados
punto de vista económico y financiero y del control de la responsa- por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de
noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
bilidad de los jueces. 8
Mensaje del Secretario General de la ONU al inicio del 59º
Periodo de Sesiones de la Asamblea General en Nueva York. 21 de
En esta dirección se enmarcan las resoluciones 40/32 de 29 de no-
septiembre de 2004.
viembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de del mismo año de
las Naciones Unidas, que de manera expresa impusieron a los Estados
miembros la obligación de garantizar la independencia de los jueces,
deber que no sustrae a ninguno de los órganos ni funcionarios públi- „El único freno a nuestro propio ejercicio del
cos. Se hace mención explícita, igualmente, de las distintas formas de
interferencia que el Estado debe impedir, para que la decisión judicial
poder es nuestra propia mesura‰.
se adopte “sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromi-
siones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores Harlan Stone
o por cualquier motivo”. También prohíbe la ONU que las decisiones
Pero, ¿cómo ha experimentado este proceso el juez Esa férrea convicción lo llevó a oponerse siempre a la creación de la
colombiano? Corte Constitucional, incluso contra la conocida postura de su maestro
Carlos Restrepo Piedrahita, la del profesor mexicano HÉCTOR FIX ZAMUDIO,
Al igual que lo sucedido en el derecho comparado, nuestro país tiene la del ex presidente ALFONSO LÓPEZ y la del ex ministro JAIME CASTRO.
una evolución muy particular. Aquí también, como dice uno de los
descendientes de quienes perecieron en el holocausto del Palacio de Su argumentación terminaba regularmente en una petición para que
Justicia, “el pasado es prólogo”10. no nos dejáramos “influir por manías doctrinarias extranjerizantes,
que, como no nos conocen, nos interpretan mal”. Luego de citar el re-
Y evoco ante ustedes esta lúcida apreciación, no solo por su valor conocimiento que el tratadista francés GEORGE VEDEL hiciera al entonces
certero para resaltar que en Colombia la conquista de la indepen- sistema de control constitucional colombiano, como “un monumento
dencia del juez tampoco empieza ni termina en nuestra generación, a la sabiduría jurídica”, concluía en que “sería una lástima cambiar lo
sino, además, porque la Corte Suprema de Justicia quiere invitarlos inmejorable, solo por ser nuestro, por lo imperfecto y rudimentario,
a vincular las reflexiones de este Encuentro a la conmemoración del solo porque es foráneo”11.
Vigésimo Aniversario de esa absurda tragedia, en la que perecieron
once de sus magistrados y un centenar más de colombianos iner- De ahí que hoy duela la timidez con que algunos reconocen los logros
mes. Tragedia en la cual, como se ve en la grandiosa obra jurídica y del control constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando lo
los escritos académicos por ellos legados, aquellos jueces murieron ejerció. Y no hablo con nostalgia de él porque nunca participé en su
luchando por la independencia. ejercicio. Sencillamente es una realidad. Tan solo 84 años después del
famoso caso Marbury vs. Madison en los Estados Unidos, la Corte co-
lombiana emitió el primer veredicto de inexequibilidad en el caso de la
pensión O’Levy, impulsando con ese hito al país al constitucionalismo
9 moderno, mucho antes que tantos países desarrollados.
Cfr. Guarnieri, C.
10
Gaona Bejarano José Mauricio. Columna de opinión publicada el
Son innumerables aquí los fallos significativos que emitió la Corte
17 de agosto de 2001 en El Tiempo.
11
Gaona Cruz Manuel. Control y reforma de la Constitución en Suprema en su oportunidad. El actual presidente de la Corte Cons-
Colombia, 1984. Superintendencia de Notariado y Registro, 1988, titucional, magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA, cuenta que “en Colombia
Bogotá. se ha ejercido durante un siglo, de manera ininterrumpida, amplia
12
Cepeda Espinosa Manuel José. 2004. “Defensa judicial de la Desde otra orilla, en el sector judicial hemos visto cómo la realización
Constitución”, en Fortalezas de Colombia, Ariel, Bogotá. del valor y principio de la independencia del juez “ha alcanzado noto-
13
De Sousa Santos, Boaventura. El caleidoscopio de las justicias. riedad, pero también desconocimientos y negaciones en un clima de
2001. Eds. varios. Bogotá. gran controversia pública”15. Para algunos de nosotros, entre quienes
14
Carrillo Flórez, Fernando. 2004. “La séptima papeleta”, en
me atrevo a incluir a la Corte Suprema de Justicia, “no puede decirse
Fortalezas de Colombia, Ariel, Bogotá.
15
Arboleda Ripoll, Fernando. Avances y riesgos del Poder Judicial, en en términos rotundos que la independencia judicial constituya una
revista Corte Suprema, No. 13. Bogotá. 2001. cultura en nuestro medio que legitime por sí sola la configuración y
16
Cfr. Arboleda Ripoll... desempeño del Poder Judicial”16.
E
l rey ha muerto. En el oráculo de Delfos, el dios empírica y cotidiana de los pastores. Entre los dos pastores
Apolo revela que el rey de Tebas fue asesinado. y los dioses hay una correspondencia: dicen lo mismo, ven
“Fuiste tú quien mató a Layo”, agrega el adivino la misma cosa, pero no con el mismo lenguaje ni con los
Tiresias increpando a Edipo. Pero las divagaciones mismos ojos... Esta dramatización de la historia del derecho
de los reyes Yocasta y Edipo impiden aclarar el cri- griego compendia una de las grandes conquistas de la demo-
men. Aparecen posteriormente las declaraciones cracia ateniense: la historia del proceso a través del cual el
de dos pastores que resuelven el enigma y confirman la sentencia de pueblo se apoderó del derecho de juzgar, de decir la verdad,
los dioses. La verdad surge y la profecía se cumple: Edipo dio muerte de oponer la verdad a sus propios señores, de juzgar a quienes
a Layo, sin saber que era su padre. lo gobernaban”2.
En esta tragedia, donde por años solo se estudió el famoso complejo La pregunta de ahora es: ¿Hasta dónde se han profundizado y desa-
de la relación incestuosa entre madre e hijo, Michel Foucault des- rrollado las bases del proceso judicial democrático en el curso de los
cubrió el primer vestigio de las prácticas judiciales en la cultura de últimos dos milenios y medio? Infortunadamente, no se puede hablar
Occidente. La obra de Sófocles se sitúa en el origen de la civilización de una evolución categórica, armónica o progresivamente ascenden-
ateniense del siglo V, a la que tanto debemos, y entraña una ruptura te. La historia ha registrado movimientos pendulares de elevación y
radical con los antiguos poderes mágico-religiosos como portadores retroceso. En todo caso, los caminos se bifurcan para siempre en el
de la verdad revelada. procedimiento penal: uno por la senda del modelo inquisitivo y, el otro,
por la ruta del sistema acusatorio. El primero afirmado en la palabra
A partir de entonces, se sabe que el testigo de viva voz, en condición de escrita, el segundo en la palabra hablada. Otros van más allá: prefieren
igualdad con todos sus semejantes, es una pieza clave para descifrar
las verdades judiciales. No importa que sea un hombre humilde,
un rey, un ministro, un pescador, un presidente, un profesional, un
* Texto de la ponencia “La función judicial como uno de los pilares
analfabeta, un campesino, un obrero o un pastor oculto en su cabaña.
de la democracia”, presentada por el autor en el marco del III
Lo importante es su naturaleza humana capaz de lenguaje, como ser Congreso Panameño de Derecho Procesal, realizado en Ciudad de
que habla, interactúa, piensa y tiene pretensiones de verdad. Panamá el 16 de agosto de 2006.
1
YESID RAMÍREZ BASTIDAS, Presidente Corte Suprema de Justicia
Para Foucault, la tragedia de Edipo es una revolución, es la salida de de Colombia. Conferencia dictada en el marco del III Congreso
la profecía al testimonio: Panameño de Derecho Procesal.
2
MICHEL FOUCAULT, De las conferencias dictadas en la Pontificia
“Es una manera de desplazar el brillo o la luz de la verdad Universidad Católica de Río de Janeiro, recogidas en el libro La
del brillo profético y adivino hacia la mirada de algún modo verdad y las formas jurídicas. Barcelona. Edit. Gedisa, 1995.
II
Lento aprendizaje, sinuosa evolución
Desde el enfoque señalado es preciso retomar aquella enseñanza de
Calamandrei en la cual relata cómo, luego de décadas de estudio,
debió aceptar lo que un veterano empleado de su padre le enseñó al
inicio de su carrera: que “lo que cuenta es la práctica”; que el proceso
es algo más que el vasto contenido de los códigos y las majestuosas
catedrales góticas sobre teorías del derecho, levantadas por la doctrina
jurídica con sus impresionantes elaboraciones conceptuales.
No obstante, el fuego de ese sueño debe atizarse sin sosiego para En la antigüedad de la civilización occidental prevaleció la tradición
impedir que se convierta en pesadilla. Son incontables las iniciativas oral en los procedimientos, con un elemento indisoluble de ella: la
frustradas solo por olvidar el pequeño detalle de que “las leyes pro- publicidad. ¿Quién no recuerda las famosas ágoras griegas y el triste-
cesales no son otra cosa que una frágil red a través de cuyas mallas mente célebre juicio de Sócrates? Como se sabe, la justicia se impartía
presiona y a veces desborda la realidad”6. Basta asomarse a lo ocurrido en la plaza pública los días de mercado, cuando los ciudadanos tenían
en tantos países con la consagración legal del proceso oral en material acceso cercano, próximo e inmediato a los juicios. El pueblo, con su
civil, administrativa, penal, laboral, como Italia, Argentina o en la imponente presencia, ostentaba “el derecho de juzgar”.
misma Colombia, donde hace más de cincuenta años existen legal-
Es cierto que, en la opacidad de siglos ulteriores, esas huellas de lucidez
mente las audiencias de trámite en los juicios laborales sin haber sido
se borran y refunden. Sobrevienen pavorosas épocas de decadencia.
estrenadas jamás. Lo propio sucedió con las audiencias de juzgamiento
Oscurantismo que alcanzó su máxima expresión en la Edad Media,
previstas en el anterior sistema penal mixto, pues en la mayoría de
cuando se dieron crueles formas de indagación. Hoy recordamos
los casos los oradores se limitaban a memorizar un discurso escrito
con vergüenza las ordalías o “juicios de Dios”, en que los acusados,
que entregaban al final de cada intervención, relegándose así las
culpables e inocentes, enfrentaban desafíos de fuerza bruta, pruebas
potencialidades de lo oralidad.
de hierro candente, sustancias venenosas, ollas de agua hirviendo y
Pues bien: tienen sobrada razón quienes, tratando sin éxito de socavar otros tipos de demostraciones humanamente imposibles de superar.
nuestro entusiasmo, dicen que no estamos implementando nada No hay en ellos límites entre lo divino y lo terrenal.
novedoso. Tienen razón cuando afirman que la oralidad, como lo
Es cierto que el Derecho de esos sombríos tiempos se convierte en
vimos en la referencia a Edipo Rey, acompaña las más antiguas prác-
una suerte de ritual violento. La verdad se pretende destapar detrás
ticas judiciales griegas y luego las romanas, al igual que sus métodos
de la tortura y la opresión. Justicia y paz no se encuentran; por el
de establecer la verdad. A lo que no pueden aspirar con razón es a
contrario, no hay frontera entre guerra y Derecho. El Derecho, simple
desvirtuar las grandes posibilidades que brinda este viejo sistema, al
y llanamente, es la manera de continuar la guerra8.
que todos –sin excepción, opositores o partidarios– estamos ahora
llamados a enriquecer y dar nuevos bríos. Pero también es cierto que, por fortuna, esos tiempos fueron quedando
en el pasado. El proceso y sus formas jurídicas, como instrumento
Fue el mismo Foucault quien nos hizo caer en cuenta cómo, desde para investigar la verdad y aplicar justicia, adquiere perfil de capital im-
la antigüedad, el poder de la palabra hablada ha tenido la virtud de portancia para la función judicial en el Estado Moderno. Su evolución
conjurar los conflictos humanos y contribuir ágil, eficaz, eficiente y
rápidamente en el hallazgo de la verdad y la razón.
6
PIERO CALAMANDREI, ob. cit.
En el ciclo de conferencias que dictó en Brasil en mayo del 73, Foucault 7
MICHEL FOUCAULT, ob. cit.
ubica la primera evidencia de indagación de la verdad en La Iliada 8
MICHEL FOUCAULT, ob. cit.
de Homero, quien vivió en la Grecia del 700 antes de Cristo. Y la sitúa
en el relato del enfrentamiento de Antíloco con Menelao durante los
juegos realizados con motivo de la muerte de Patroclo. En la carrera,
los dos competidores toman la delantera y a la altura de la curva En el ejercicio profesional debemos conjurar el
ocurre una irregularidad. Menelao acusa ante el jurado a Antíloco de peligro que advierten algunos juristas en la pertinaz
cometerla para ganar la competencia. Tras la negación del acusado,
Menelao lo desafía diciendo: permanencia del alma del procedimiento escrito
en el oral. El espíritu que deja vacante la escritura
“‘Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta debe ser llenado de inmediato por el espíritu de la
con la mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no co-
metiste irregularidad’. En ese instante, Antíloco, frente a este palabra viva.
desafío, que es una prueba, renuncia a ella, no jura y reconoce
así que cometió irregularidad”7.
El expediente penal debe ser también una escuela de socialización Sin embargo, la legitimidad que de esta manera se imprime al proce-
del régimen democrático, de difusión de los derechos fundamentales, dimiento verbal no llena sola la ‘esperanzada expectativa’ de la cual
donde el juez, los intervinientes y hasta los particulares sean sus hablábamos al inicio de la intervención. Se cumplirá el cometido en
mejores y principales pedagogos en la firme creencia de que esa tarea la medida en que el proceso impregne a toda la sociedad, permitiendo
incide en su consolidación y desarrollo porque debe estar presente un acceso mucho menos formalista y más cercano al Derecho, acorde
en la tensión del momento creador y el transcurso de su normalidad a las exigencias del hombre del tercer milenio.
en relación directa con el arraigo social, para que no se marchite y
en cambio se implanten real y efectivamente en las bases de una
democracia fuerte.
E
s el de la responsabilidad civil un tema viejo y sosiego y la sencillez. Ahora la vida es embrollada y de vértigo. El mun-
nuevo a la vez. Desde el fondo de las edades se do de los negocios, la producción a gran escala y la oferta de bienes
habla de ella, y ocasiones hay en que la miramos y servicios han acelerado, no solo una capacidad de consumo, sino
como tema concluido; pero a poco andar, la hasta una “necesidad” creciente y avasalladora de consumo consue-
experiencia se encarga de demostrarnos amarga- tudinario. Las cláusulas de los contratos no se discuten, a menudo
mente que no son sino vacuos alardes del jurista. se imponen, pues velozmente han de tomarse decisiones al respecto
El terreno aún por recorrer se pierde en lontananza. Los retos no que diezman de modo importante el derecho de elegir, ya que en la
parecen tener fin, y ante cada nueva situación sentimos que tambalea práctica todo se reduce a un “generoso” ofrecimiento de “o lo toma
aquella docena de principios jurídicos que harto nos sirvieron para o lo deja”. Por lo tanto, aquello de que la convención y el contrato
zanjar otro tanto de controversias y litigios pasados. En Derecho no es la expresión fiel de una voluntad libre y espontánea, al cual se
hay quizá más vasto campo que el de la responsabilidad, y exige llegaba tras amplias deliberaciones caracterizadas por las propuestas
subsecuentemente que a diario se pase revista a los conceptos e ideas y contrapropuestas, pujas y repujas, tira y afloje, al punto que podía
que dominan la materia, y saber qué tanta estabilidad han conservado decirse sin el yugo de la duda que el contrato es lo que al final pone de
con el paso del tiempo, sujetarlos a pruebas, contrapruebas, confu- acuerdo a quienes no lo estaban –el armisticio del desencuentro–, ha
taciones y objeciones, para ver de establecer –tal como quien constata variado, y mucho. Lo que ha dado pábulo para que algunos afirmen
qué tan fija y atada está la hamaca en que pretenderse tumbarse–, que al consentimiento lo ha sucedido el sometimiento, lo que es decir,
cuán sólidos están aún, si requieren un ajuste, conservan validez o se impone un deseo con disfraz de contrato, cuestión que se agrava
si definitivamente es aconsejable darlos de baja. cuando de actividades monopolísticas se trata.
Ante todo, el escenario de hoy está cambiadísimo. Por cierto, las épocas Si a ello se añade que el mercado, cada vez más amplio por virtud de
pastoriles han quedado demasiado lejos y con ellas se marcharon el procesos económicos expansivos y globalizantes, se ha visto forzado
que la voluntad jurídica sea espontánea, libre de apremios, y refleje los derechos que les atañen, para que así no se hagan presa fácil de las
en últimas el verdadero querer de los contratantes. Por supuesto diversas formas que reviste el fraude. De ordinario, el vulgo identifica
que así expandidas e intrincadas las cosas, es terreno abonado para el fraude no más que con incumplimiento de garantías y alteración
que florezca el perjuicio. Millares de víctimas por cuenta de prácticas exagerada del precio, y desconoce otros aspectos que igualmente
indeseadas en el tráfago de bienes y servicios. La victimización ha hieren sus derechos, en punto por ejemplo de los incentivos de
ganado demasiado terreno y es de rigor buscar el modo de la repara- promociones, utilización ilícita de marcas, propaganda delusiva o
ción. En tiempos como los que ahora corren hay consenso en torno engañosa, y derechos como el de ser escuchado (verbigracia a través
a la protección de las víctimas –tema por cierto de palpitante actua- de las asociaciones de consumidores) en la toma de decisiones que
lidad– y existen declaraciones universales que propenden al efectivo lo afecten. Asimismo, no basta que en el Estatuto del Consumidor
resarcimiento de ellas, sin lo cual, está más que admitido, es difícil haya procedimientos que tiendan a sancionar a productores, fabri-
lograr un orden justo y equitativo. cantes, vendedores e importadores, cuandoquiera que inobserven
sus normas, porque hay necesidad de que ello se complemente con
Es lo que sucede en el mundo del consumo, punto que hoy concita una clara política resarcitoria para el consumidor, esto es, la víctima.
nuestra atención. A buen seguro que algo se ha avanzado después En una palabra, el consumidor queda desprotegido con que solo se
de 1982, empero aún se camina a tientas en asunto que, por cierto, sancione a quien lo defraudó. Para cuyo fin es preciso dotarlo de
concierne absolutamente a todos. Si hay una zona en que todos nos mecanismos expeditos y ágiles que haga menos penosos sus reclamos,
veamos comprometidos, esa es la del consumo. Consumimos coti- los cuales, para malaventuranza suya, en veces prefiere dejarlos de
dianamente. Y sin embargo, en el país no hay verdaderas políticas que lado y más bien resignarse, ante todo cuando se trata de reclamos
traten esta problemática que, a la verdad, crece a ritmos insospecha- de poca monta económica. La gente no denuncia. Y las pocas veces
dos. Es de desear que existiera una cultura del consumidor que tenga que lo hace, no se reduce más que buscar a la Policía en busca de
por propósito que sepa siquiera cuáles son sus derechos y acciones; apoyo, pero esta carece de herramientas eficaces para brindárselo,
es deplorable que todavía existan consumidores y usuarios proclives a ante lo cual prefieren la solución sumisa y rápida de que simplemente,
justificar sus desgracias en el consumo a fuerzas oscuras del destino verbigracia, le reemplacen el bien. Más vale –dirá– un mal arreglo
o el azar, cuando en el fondo lo que se ha cometido contra él es un que un buen pleito.
típico fraude. Una cultura, pues, que tienda a secularizar el punto,
principalmente propiciada por el Estado a quien, desde la propia Por encima de todo, empero, es obligación del Estado educar hacia
Carta Política, corresponde velar por los intereses del consumidor; un consumo responsable y sustentable; lo primero, para procurar
debiera pues implementar ambiciosas campañas preventivas, con que el consumo corresponda a las necesidades reales del individuo,
amplia divulgación tendiente a conscientizar a los consumidores de y que, por consiguiente, sea coherente en la materia; y lo segundo,
N
os proponemos examinar uno de los te- el buen desarrollo de aquella disciplina, en tanto que al estar separada
mas, tal vez el más sugestivo y siempre de se robustecería el principio protector y tuitivo de los derechos laborales,
actualidad, cual es el papel que ha jugado a través de una legislación disciplinada que permitiera el cultivo serio,
la subordinación en el derecho del trabajo, paciente, ponderado y mesurado de la jurisprudencia adoctrinada, con
mirar cómo se ha desarrollado este elemen- encargo responsable de proteger la labor subordinada propia de ese
to en la jurisprudencia, el que de seguro de trabajador jurídicamente dependiente y económicamente desigual1;
alguna manera termina dándole vida al contrato de trabajo, punto de subordinación que, para qué negarlo, se ha tratado de ocultar con la
partida en el desarrollo de los procesos con el que se orienta la tutela aparición de nuevas formas de trabajo independiente.
efectiva de variados derechos fundamentales y motiva la apertura del
sendero de la actividad procesal, con el horizonte de garantizar la Cierto es que son muchas las actividades que, a pesar de prestarse el
uniformidad de la doctrina que se inspira en los principios constitu- servicio personal, no entran en la esfera del trabajo subordinado, no
cionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de ley. quedan amparadas por la legislación laboral y su participación en el
escenario jurídico cada vez se torna más dificultosa por las nuevas
Pues aunque parezca que con la sola prestación personal del servicio estructuras en la forma de producir y de contratar, porque ya no re-
se puede patentizar el contrato de trabajo, no hay duda de que aquel sulta extraña la tercerización de servicios, nuevas modalidades en la
elemento resulta siendo el centro de atracción desde el cual parte la dirección técnica, planificación en las decisiones y responsabilidades,
formación de la estructura propia del derecho laboral, cuyo nacimiento ejecución autónoma de instrucciones, orientación para buenos ren-
como disciplina jurídica autónoma surge de la necesidad de independi- dimientos en la producción, a efecto de obtener un mejor precio por
zarse del derecho civil, luego de que se razonara que al verse mezclado la labor desarrollada, lo cual resulta siendo más atractivo por superar
con una serie de institutos de ropaje capitalista no era posible tener el las escalas salariales, con lo que se permite la deslaborización y, por
reconocimiento justo, habida cuenta de que, por tratarse de una relación ende, el alejamiento de la subordinación jurídica.
jurídica surgida del ser humano, era la propia persona del trabajador
quien se ponía a disposición de un colocador para que aprovechara su I. La historia la hacen los hombres, la jurisprudencia
energía y que, por tanto, su protección debía ser la mejor. la hacen los jueces
Recordando el pasado, vemos que después de tantos años de lucha
1
ERMIDA URIARTE, Óscar. ”El concepto de subordinación o por la justicia social, por la proyección del artífice del trabajo hacia
dependencia en el derecho laboral y de la seguridad social”. Revista una auténtica seguridad social, del respeto por la dignidad y el acer-
Tributaria, Montevideo 1983 T. X. Núm 52.
Desde la vigencia de la Ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario 2127 Con evocación del pasado, desde las sentencias de los años 1946 y
de igual año y luego con el Decreto 2158 de 1948 –artículos 23 y 24 1947 el Tribunal Supremo del Trabajo en cabeza de los honorables
magistrados Castor Jaramillo Arrubla, Diógenes Sepúlveda Mejía y Luis
del C. S. del T.– para los jueces no ha sido fácil sostener un pedestal
Alberto Bravo, se emprende la interpretación de aquellas normativas,
seguro para la subordinación jurídica a través de la jurisprudencia,
diferenciándose lo que es el trabajo independiente y dependiente y
pues, con el correr de los años, con la industrialización se ha venido entre trabajadores libres y subordinados, definiendo que aquel era el
nublando el efecto jurídico del instituto, como si se quisiera recobrar que se realizaba “sin sujeción a ningún patrono, con autonomía, en
para el derecho común de donde se independizó. virtud de la actividad libre del individuo, mediante la celebración
de actos o contratos de derecho común”, y este “el que se presta con
No obstante, es a partir del 21 de diciembre de 1945 por virtud de
sujeción a un patrón, mediante un contrato de trabajo7”.
la Ley 75 del mismo año, cuando se inician las actividades propias
de la casación por el Tribunal Supremo del Trabajo. Se comienza de Se afirma, desde entonces, que la subordinación en el contrato de
manera disciplinada la elaboración de la jurisprudencia laboral6, y con trabajo y la autonomía en el independiente, es la que los diferencia
sustancialmente; advirtiendo, eso sí, que la autonomía o la libertad en
la ejecución de una labor debe ser completa y real, porque a medida
La jurisprudencia, estimada en el derecho romano que en la prestación del servicio exista la posibilidad para el patrono de
dar órdenes y, la del trabajador, la obligación de acatarlas, se presentará
clásico como la ciencia de lo justo y de lo injusto, la subordinación jurídica y entonces el contrato es de trabajo8.
se define por Justiniano como la que plasma
Se le da vida así a aquel requisito con la connotación de poder jurídico,
la interpretación de la ley hecha por los jueces, es decir, como principio de autoridad, lo bastante para la consolidación
especialmente por los altos tribunales encargados de la relación contractual de trabajo que, si en algún momento falta,
se estará indudablemente frente a un contrato civil o mercantil, atri-
de unificar la aplicación de la ley, calificándosele buyéndose a los jueces la obligación de patentizarla en cada caso9, a la
desde antaño como la „ ley que vive‰. luz del principio de la primacía de la realidad o contrato realidad, como
lo califica Mario de la Cueva10, hoy elevado a rango constitucional11,
cuya esencia está en que se deben aceptar más las circunstancias o
6
lo que ocurre en el terreno de los hechos, durante el desarrollo de la
GACETA DEL TRABAJO T. I., número I, septiembre de 1946.
relación, que lo que surge de los acuerdos o documentos celebrados
Páginas 43 a 46.
7
GACETA JUDICIAL. Casación de julio 26 de 1947, con ponencia de entre los contratantes12.
Castor Jaramillo Arrubla. T. II. 1947.
8
GACETA DEL TRABAJO II.5 Pág. 284.Casación de julio 26 de 1947. Y no es original el acogimiento de aquel elemento, el que tanto en
9
Ecuador, C.T, Art. 8º., El Salvador. C.T. Art. 17, Argentina, Arts. 21, la legislación como en la doctrina patria y extranjera sobre todo en
22, 23 y 25 LCT, Mèjico, Art. 20 L:F:T., Brasil, Art. 3º C.L.T, Perú, L. de Latinoamérica, como por ejemplo en Ecuador, El Salvador, Argentina,
P. y C., Art. 4º, Panamá, C:T: Arts. 62,64 y 65, Guatemala, C.T. art.18, México13, Brasil, Perú, Panamá, Guatemala, Costa Rica, República
Costa Rica, Art. C.T. Arts. 5º y 18, República Dominicana, Art. 1º. C.T., Dominicana, Chile, Venezuela, Paraguay y Honduras, entre otros,
Chile, C.T. Arts. 3º y 7º., Venezuela, Arts. 39 y 67 L.O.T. Paraguay C:
lo tienen en sus códigos, el que como necesario en la aplicación del
T. Art. 18, C.T. y Honduras C.T. Arts. 19 y 29, entre otros
10
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo T. I. Pág. derecho del trabajo, se venía proponiendo en la doctrina pregonada
381. México 1943. por el italiano Ludovico Barassi14 desde el año 1901, quien lo definió
11
El artículo 53 de la Carta Política consagra algunos principios del como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder o facultad
Derecho del Trabajo, entre los que se encuentra el de la primacía de dirección y control por parte de su empleador.
de la realidad.
12
PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del En definitiva, se constituye en componente de la esencia del contra-
Trabajo Paf. 15l–Uruguay. 1978. to, como la que envuelve las características propias de un servicio
13
En México mediante sentencia de amparo de octubre 20 de 1944
extrajo el término subordinación del artículo 17 de su primera Ley
personalísimo, ajeno y oneroso, que implica autoridad y poder de
Federal de 1931, lo que influyó para que fuera incluido en la reforma mando para dar instrucciones y órdenes, imponer reglamentos, y
de 1970, entendida como facultad jurídica del patrono para dictar establecer obligaciones por parte del empleador y hacerlas cumplir
lineamientos, instrucciones u órdenes que juzgue convenientes. frente al trabajador que le debe obediencia, so pena de ser sancionado
14
BARASSI, Ludovico. Libro II. Contratto di laboro nel Diritto su incumplimiento.
Positivo Italiano.
No en vano la jurisprudencia se ha preocupado por establecer diferen- La línea jurisprudencial es bien completa, pero todavía la seguridad
cias, se repite, con otros negocios jurídicos de apariencia semejante, jurídica al respecto, como en todos los problemas del derecho, sigue
tarea que como se acotó, viene desde el Tribunal Supremo del Trabajo, siendo fuente de investigación, siendo oportuno invitar a tomar posi-
sin descuidar la favorabilidad que se ofrece con el aspecto probatorio ciones claras y a establecer hitos claves que amarren sin subjetivismos
a partir de la presunción que se advierte en la ley laboral, como la realidad contractual laboral, dándole buena dosis de importancia, a
suficiente para dar por demostrado el convenio, como por ejemplo la forma en que se ofrece el acuerdo de voluntades, la naturaleza de
pueden consultarse, en uno y otro sentido, las casaciones de octubre la institución, si el empleador o institución a través de sus directivos
20 de 1948, mayo 19 de 1954, noviembre 27 de 1957 G. J. XCI,1147, daba órdenes perentorias al operario y cómo las cumplía, el someti-
diciembre 26 de 1959 G. J. XCI, 1227 abril 1º de 1960 G. J. XCII, abril miento a un horario cuando la actividad lo amerita, la forma de pago,
9 de 1965, 708, octubre 16 de 1969, abril 24 de 1975. G. J. CLI. Pgs. cuáles derechos laborales se reconocían, la conducta asumida por las
458 y 459 noviembre 5 de 1986, julio 5 de 1976, agosto 16 de 1969, partes en la ejecución del contrato, aceptación de la tarea o actividad
diciembre 1º de 1981, mayo 5 de 1982, marzo 4 de 1994, noviembre que se debe desplegar aun sin horario25, la continuidad y repetición
13 de 1996, septiembre 23 de 1997, mayo 17 de 2004, con radicado de las actividades, la obligación de un rendimiento mínimo por labor
2235722, julio 10 de 2004, con radicado 2225923, noviembre 4 de 2004 diaria, como por ejemplo, al vendedor por comisión26, la obligación
con radicación 20852, y agosto 10 de 2006 con radicación 27711,24 de justificar el tiempo laborado, el reporte continuo desde el lugar
que sin relatar hechos ni circunstancias de los casos debatidos, se ha de operación, la obligación de aceptar reuniones señaladas por el
discutido y definido en su momento la subordinación entre socios con empleador, la aceptación de la prohibición de realizar otros trabajos
personas morales, médicos con instituciones de salud, sacerdotes con semejantes, el cumplimiento de variadas órdenes, disposición para
pagar por el servicio, entrega de herramientas, de zapatos y vestidos
de labor, afiliación a la seguridad social, autorización para el cambio
22
de jornada o de turnos, concesión de descansos, llamadas de atención
Se tuvo muy en cuenta el horario y forma de pago como indicio de
por llegadas tarde, descuentos de cuotas como afiliado sindical, parti-
subordinación para establecer el contrato con el ISS.
23
Se tuvo en cuenta la prestación personal del servicio de un médico, cipación de los beneficios de la convención o el laudo arbitral, etc.
las órdenes y forma de pago, para establecer la subordinación de
un trabajador frente a una clínica. Todos estos episodios o señales, conocidos como el método juris-
24
Casación de agosto de 2006. Rdo. 27711. Se discutió la prudencial de los indicios, dan lugar a su estructuración, que por
subordinación jurídica en un contrato con apariencia del de su relevancia y seriedad serían bien importantes para establecer la
transporte, definiéndose que era de trabajo. existencia del contrato.
25
En casaciones de septiembre. 1º/48.y febrero 4/54, marzo
25/55, Sept. 30/55 y julio 25 de 1957 se consideró que había Como puede verse, este elemento definitorio ha venido siendo cons-
subordinación en el agente viajero que admite toda o una parte truido, desarrollado y definido jurisprudencialmente, sirviendo de
de la jornada, o que no necesitaba estar permanentemente en la activador del principio de la primacía de la realidad27, siguiendo la
oficina ni necesitaba estar sometido a horario alguno, que acepta
doctrina, apoyada en el pensamiento de Georges Scelle, orientado a
el programa de gestiones, que cumple la obligación de justificar el
tiempo empleado, la obligación de un rendimiento mínimo de labor establecer que la relación de trabajo no depende necesariamente de
diaria, el monopolio de la actividad encargada, la observancia en lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el
la colocación de los pedidos y el acatamiento de los precios fijados trabajador se encuentra ubicado.
y el lugar para vender.
26
GACETA DEL TRABAJO IX. 72 a 76 Pág. 516. Casaciones de febrero Y en efecto Scelle28 anota:
4/54 y diciembre 19/52.
27
En casación de junio 25/58 G. J. LXXXVIII No. 2198 2ª parte P. “La aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos
350. al hablar de la primacía de la realidad, expresó que haciendo de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación
abstracción de la identidad subjetivo–patronal del contrato, así se objetiva, cuya existencia es independiente del acto que con-
hubiera dado a la retribución de los servicios del trabajador la forma diciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender
aparente de precio de una compraventa, acogiendo lo dicho en el
juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que
artículo 23 CST. de que no importa el nombre que se le dé, ni de
otras condiciones o modalidades que se agreguen. las partes hubieran pactado, ya que, si las estipulaciones
28
DE LA CUEVA, Mario. Cita en el T. I. Derecho Mexicano del consignadas en el contrato no corresponden a la realidad,
Trabajo. carecen de todo valor”.
Conclusión
Queda claro que la labor jurisprudencial en el tema de la subordinación
como ingrediente de lo fundamental en laboral, ha sido uniforme, es
el producto de más de 60 años, que enaltece la formación jurídica de
todos los colombianos, en especial para la comunidad jurídica, labor
atribuida a la lenta, meditada, depurada y sosegada elaboración realizada
por grandes juristas que se formaron y se forman paralelamente con el
desarrollo de la civilización, producto de la necesidad de hacer justicia
con buen sentido de equilibrio entre el empleador y el trabajador.
Solo queda la preocupación manifestada por la Organización In-
ternacional del Trabajo en la última conferencia, quien hace una
recomendación sobre la relación de trabajo, al considerar las dificul-
tades para determinar su existencia, cuando no resultan claros los
derechos sociales de los interesados, por haberse intentado encubrir
o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su
interpretación o en su aplicación.
Seremos en el futuro –los jueces, los profesores de derecho en sus
cátedras, los doctrinantes en sus obras, los abogados en sus escri-
tos, las academias de jurisprudencia en sus trabajos científicos y
los estudiantes en sus trabajos de grado– quienes continuemos la
investigación a efecto de dar luces a una legislación más exigente y
comprensiva en el tema.
Desde luego que son las distintas entidades del Estado las que desde
hace tiempo están acudiendo a la celebración de “contratos de ser-
vicios”, para encubrir el de trabajo, frente a lo que el legislativo bien
podría dejar por fuera del marco de los contratos estatales, aquellos
celebrados con personas naturales y mediante los cuales éstas prestan
un servicio personal, valga la redundancia.
Tales contratos, niéguese o no, se han constituido en la mayoría
de las ocasiones como fuente del desconocimiento de los derechos
propios del contrato de trabajo, olvidando una de las características
esenciales de esta rama del derecho, cual es la de proteger y amparar
las relaciones de trabajo, enfocándola hacia la parte más débil que
es precisamente la persona humana que tiene sólo su fuerza de
trabajo, para procurar satisfacer sus necesidades materiales y las de
su entorno familiar, con una remuneración que en gran medida no
guarda proporcionalidad con esas necesidades.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Tercera: Revisar el texto de los Códigos de Ética que ya existen,
a efecto de promover que las normas que rigen la ética de
I. La actualidad de la Ética Judicial en Iberoamérica los jueces se acoplen al principio de independencia respecto
a cualquier otra autoridad y respecto de cualquiera de las
En nuestro espacio geográfico y cultural se asiste en los últimos años a
partes involucradas en los procesos judiciales concretos, y a
la sanción de Códigos de Ética Judicial o reglamentaciones particulares
los principios derivados de aquel.
análogas (hasta la fecha se han establecido en 15 países) con conte-
nidos y diseños institucionales diversos. La misma Cumbre Judicial Cuarta: Dar a conocer en su respectiva judicatura los princi-
Iberoamericana ha avalado esa alternativa incluyendo en el Estatuto pios de ética que se consagran en cada uno de sus Códigos
del Juez Iberoamericano, aprobado en Canarias en el año 2001, un de Ética Judicial e integrarlos a los programas de capacitación
capítulo dedicado específicamente a la “Ética Judicial”. En sintonía existentes en cada país.
con esos antecedentes, en la Carta de Derechos de las Personas ante
la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (Cancún, 2002) Quinta: Difundir entre los justiciables, a través de distintos
se reconoció “un derecho fundamental de la población a tener medios informativos, sus Códigos de Ética con el propósito
acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, de incrementar la confianza y la autoridad moral de los
responsable, eficiente, eficaz y equitativa”. Esa realidad motivó juzgadores.
que en la Declaración Copán-San Salvador, 2004, los Presidentes de
Sexta: Impulsar la elaboración de un Código Modelo Ibero-
Cortes y Tribunales Supremos de Justicia y de Consejos de la Judicatura
americano de Ética Judicial.
pertenecientes a los 22 países que integran Iberoamérica aprobaron
la siguiente declaración: II. El Código Modelo como fruto del desarrollo regional
de la ética judicial
Primera: Reiterar como principios éticos básicos para los
juzgadores iberoamericanos los ya establecidos en la Segunda La identidad de Iberoamérica cuenta con rasgos visibles y explicaciones
Cumbre Iberoamericana de Cortes y Tribunales Supremos históricas extendidas pero, sobre todo, Iberoamérica aparece en el
de Justicia, que tiene su reflejo en el Estatuto del Juez Ibe- mundo globalizado del presente como un espacio que interactúa con
roamericano y en la Carta de Derechos del Ciudadano frente otras culturas, sin perder por ello sus propias características que la
a la justicia. tornan peculiar. En ese marco, los Poderes Judiciales Iberoamericanos
han ido construyendo –trabajosa, pero exitosamente– una realidad
Segunda: Realizar todos los esfuerzos necesarios para que se
que, por encima de las particularidades nacionales, exhibe rasgos co-
aprueben e implanten dichos principios en la normativa de
munes desde los cuales es posible ir delineando políticas de beneficio
todos los países de Iberoamérica, en particular en aquellos
mutuo. En la configuración de la ética judicial iberoamericana hay
donde todavía no existe un Código de Ética, promoviendo su
rasgos comunes con otras experiencias análogas que ofrecen distintos
creación.
espacios culturales, pero también algunas características distintivas
que expresan aquella identidad. La realización de un Código Modelo
Iberoamericano supone un nuevo tramo de ese camino que ya se ha
ido recorriendo y posibilita que la región se presente al mundo desde
* Texto del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial aprobado
por la Asamblea Plenaria de la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, una cierta tradición, pero también como un proyecto inacabado, que
reunida en Santo Domingo (República Dominicana) los días 21 y sin suprimir las individualidades nacionales, descubre y ofrece una
22 de junio de 2006. riqueza común.
ART. 4º. La independencia judicial implica que al juez le está ética- CAPÍTULO III
mente vedado participar de cualquier manera en actividad política Motivación
partidaria.
ART. 18. Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones
ART. 5º. El juez podrá reclamar que se le reconozcan los derechos y se le jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión.
suministren los medios que posibiliten o faciliten su independencia.
ART. 19. La obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar
ART. 6º. El juez tiene el derecho y el deber de denunciar cualquier la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de
intento de perturbación de su independencia. impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los
jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones
ART. 7º. Al juez no solo se le exige éticamente que sea independiente sino judiciales.
también que no interfiera en la independencia de otros colegas.
ART. 20. Una decisión carente de motivación es, en principio, una
ART. 8º. El juez debe ejercer con moderación y prudencia el poder que decisión arbitraria, solo tolerable en la medida en que una expresa
acompaña al ejercicio de la función jurisdiccional. disposición jurídica justificada lo permita.
ART. 23. En materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analítico CAPÍTULO V
en el tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo Justicia y Equidad
que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una apreciación
ART. 35. El fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por
en su conjunto.
medio del Derecho.
ART. 24. La motivación en materia de Derecho no puede limitarse a
ART. 36. La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar,
invocar las normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre
con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o
el fondo de los asuntos.
sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y gene-
ART. 25. La motivación debe extenderse a todas las alegaciones de las ralidad de las leyes.
partes, o a las razones producidas por los jueces que hayan conocido ART. 37. El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente,
antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión. toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en
ART. 26. En los tribunales colegiados, el derecho de cada juez en las criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan
deliberaciones y en las motivaciones de sus respectivos votos debe extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes.
ejercerse en términos respetuosos y dentro de los márgenes de la ART. 38. En las esferas de discrecionalidad que le ofrece el Derecho, el
buena fe. juez deberá orientarse por consideraciones de justicia y de equidad.
ART. 27. Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro ART. 39. En todos los procesos, el uso de la equidad estará especialmen-
y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión te orientado a lograr una efectiva igualdad de todos ante la ley.
que sea compatible con la completa comprensión de las razones
ART. 40. El juez debe sentirse vinculado no solo por el texto de las
expuestas.
normas jurídicas vigentes, sino también por las razones en las que
ellas se fundamentan.
CAPÍTULO IV
Conocimiento y Capacitación CAPÍTULO VI
Responsabilidad institucional
ART. 28. La exigencia de conocimiento y de capacitación permanente
de los jueces tiene como fundamento el derecho de los justiciables ART. 41. El buen funcionamiento del conjunto de las instituciones ju-
y de la sociedad en general a obtener un servicio de calidad en la diciales es condición necesaria para que cada juez pueda desempeñar
administración de justicia. adecuadamente su función.
ART. 29. El juez bien formado es el que conoce el Derecho vigente y ha ART. 42. El juez institucionalmente responsable es el que, además
desarrollado las capacidades técnicas y las actitudes éticas adecuadas de cumplir con sus obligaciones específicas de carácter individual,
para aplicarlo correctamente. asume un compromiso activo en el buen funcionamiento de todo el
sistema judicial.
ART. 30. La obligación de formación continuada de los jueces se
extiende tanto a las materias específicamente jurídicas como a los ART. 43. El juez tiene el deber de promover en la sociedad una actitud
saberes y técnicas que puedan favorecer el mejor cumplimiento de racionalmente fundada, de respeto y confianza hacia la administración
las funciones judiciales. de justicia.
ART. 31. El conocimiento y la capacitación de los jueces adquiere ART. 44. El juez debe estar dispuesto a responder voluntariamente por
una especial intensidad en relación con las materias, las técnicas y sus acciones y omisiones.
las actitudes que conduzcan a la máxima protección de los derechos ART. 45. El juez debe denunciar, ante quien corresponda, los incum-
humanos y al desarrollo de los valores constitucionales. plimientos graves en los que puedan incurrir sus colegas.
ART. 32. El juez debe facilitar y promover en la medida de lo posible la ART. 46. El juez debe evitar favorecer promociones o ascensos irregu-
formación de los otros miembros de la oficina judicial. lares o injustificados de otros miembros del servicio de justicia.
CAPÍTULO VII
Cortesía
ART. 48. Los deberes de cortesía tienen su fundamento en la moral y
su cumplimiento contribuye a un mejor funcionamiento de la admi-
nistración de justicia.
ART. 52. El juez debe mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia
las críticas dirigidas a sus decisiones y comportamientos.
CAPÍTULO VIII
Integridad
ART. 53. La integridad de la conducta del juez fuera del ámbito estricto
de la actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de
los ciudadanos en la judicatura.
CAPÍTULO IX
Transparencia
ART. 56. La transparencia de las actuaciones del juez es una garantía
de la justicia de sus decisiones.
67
ART. 67. El deber de reserva y secreto profesional corresponde tanto
al procedimiento de las causas como a las decisiones adoptadas en
las mismas.
CAPÍTULO XI
Prudencia
ART. 68. La prudencia está orientada al autocontrol del poder de
decisión de los jueces y al cabal cumplimiento de la función juris-
diccional.
ART. 70. El juez debe mantener una actitud abierta y paciente para
ART. 59. El juez debe comportarse, en relación con los medios de escuchar o reconocer nuevos argumentos o críticas en orden a con-
comunicación social, de manera equitativa y prudente, y cuidar es- firmar o rectificar criterios o puntos de vista asumidos.
pecialmente de que no resulten perjudicados los derechos e intereses
ART. 71. Al adoptar una decisión, el juez debe analizar las distintas al-
legítimos de las partes y de los abogados.
ternativas que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias
ART. 60. El juez debe evitar comportamientos o actitudes que puedan que traerá aparejadas cada una de ellas.
entenderse como búsqueda injustificada o desmesurada al recono-
ART. 72. El juicio prudente exige al juez capacidad de comprensión y
cimiento social.
esfuerzo por ser objetivo.
CAPÍTULO X
Secreto profesional CAPÍTULO XII
Diligencia
ART. 61. El secreto profesional tiene como fundamento salvaguardar
los derechos de las partes y de sus allegados frente al uso indebido ART. 73. La exigencia de diligencia está encaminada a evitar la injusticia
de informaciones obtenidas por el juez en el desempeño de sus que comporta una decisión tardía.
funciones.
ART. 74. El juez debe procurar que los procesos a su cargo se resuelvan
ART. 62. Los jueces tienen obligación de guardar reserva absoluta en en un plazo razonable.
relación con las causas en trámite y con los hechos o datos conocidos
en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, salvo las excepciones ART. 75. El juez debe evitar o, en todo caso sancionar, las actividades
previstas en el ordenamiento jurídico. dilatorias o de otro modo contrarias a la buena fe procesal de las
partes.
ART. 63. Los jueces pertenecientes a órganos colegiados han de garan-
tizar el secreto de las deliberaciones del tribunal, salvo las excepciones ART. 76. El juez debe procurar que los actos procesales se celebren
previstas en las normas jurídicas vigentes. con la máxima puntualidad.
ART. 64. Los jueces habrán de servirse tan solo de los medios legítimos ART. 77. El juez no debe contraer obligaciones que perturben o impidan
que el ordenamiento pone a su alcance en la persecución de la verdad el cumplimiento apropiado de sus funciones específicas.
de los hechos en los actos de que conozcan.
ART. 78. El juez debe tener una actitud positiva hacia los sistemas de
ART. 65. El juez debe procurar que los funcionarios, auxiliares o emplea- evaluación de su desempeño.
dos de la oficina judicial cumplan con el secreto profesional en torno a
CAPÍTULO XIII
la información vinculada con las causas bajo su jurisdicción.
Honestidad profesional
ART. 66. El deber de reserva y secreto profesional que pesa sobre el juez
ART. 79. La honestidad de la conducta del juez es necesaria para
se extiende no sólo a los medios de información institucionalizados,
fortalecer la confianza de los ciudadanos en la justicia y contribuye al
sino también al ámbito estrictamente privado.
prestigio de la misma.
c) Fortalecer la conciencia ética judicial de los impartidores de justicia g) Participar en las deliberaciones de la Comisión Iberoamericana
iberoamericanos. con voz, pero sin voto.
ART. 84. La Comisión estará integrada por nueve miembros y un secre- ART. 91. El domicilio de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial
tario ejecutivo, elegidos por un período de cuatro años con posibilidad será el de la Secretaría Ejecutiva.
de reelección. Los cargos serán honoríficos.
ART. 92. Las solicitudes de asesoría o cualquier otra petición de los
ART. 85. Cada órgano integrante de la Cumbre Judicial Iberoamericana
órganos integrantes de la Cumbre Judicial Iberoamericana o los de la
podrá proponer a un candidato por cada vacante de la Comisión,
propia Cumbre Judicial, deberán dirigirse a la Secretaría Ejecutiva.
debiendo acompañar el respectivo curriculum vitae.
ART. 86. Los candidatos deben estar vinculados directa o indirectamente ART. 93. Una vez recibida una solicitud o petición, la Secretaría
con el quehacer judicial, provenir de la magistratura, la abogacía o la Ejecutiva, en un plazo no mayor a 72 horas, deberá hacerla del
actividad académica, en ejercicio o jubilado, y contar con una amplia conocimiento de los integrantes de la Comisión Iberoamericana
trayectoria profesional y reconocido prestigio. de Ética Judicial.
ART. 87. Integrarán la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial ART. 94. La Comisión Iberoamericana deberá pronunciarse en un plazo
aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos en la de 90 días naturales o corridos, contados a partir de la recepción de
Asamblea General de la Cumbre Judicial. la solicitud o petición.
ART. 88. La Secretaría Permanente de la Cumbre Judicial Iberoame- ART. 95. Los dictámenes, las recomendaciones, las asesorías o cualquier
ricana propondrá a la Asamblea General el candidato para ocupar la pronunciamiento de la Comisión Iberoamericana en ningún caso
Secretaría Ejecutiva de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial, tendrán fuerza vinculante para los Poderes Judiciales o Consejos de
debiendo obtener la mayoría absoluta de los votos presentes. la Judicatura ni para la propia Cumbre Judicial.
En este momento las banderas de la justicia colombiana, como la que que presidió con altura y lujo de competencias durante el año 2004,
hace un instante velaba el féretro de Silvio Fernando Trejos Bueno, fue la cúspide de su brillante carrera judicial, iniciada en su temprana
están a media asta. juventud como juez civil municipal, juez penal del circuito, juez civil
Quienes nos reunimos en comunidad de duelo acudimos a este sa- del circuito, abogado litigante, asesor jurídico y magistrado auxiliar
grado recinto en condición de legatarios de una vida excepcional que del máximo tribunal de la justicia ordinaria.
no podríamos enaltecer en palabras, ni aunque nos lo propusiéramos Portador de una formación académica sin igual, regentó cátedras sobre
con el mayor rigor gramatical, porque, sencillamente, su fecunda su especialidad en distintas instituciones de educación superior del
obra ya la elevó a las más altas cumbres de entrega y servicio a su país, y ejerció las funciones de decano de las facultades de Derecho
amada Colombia. de las universidades de Caldas y Manizales.
Estamos aquí en señal de gratitud. Estamos aquí para expresarles, a Fue así la judicatura colombiana depositaria de esta riqueza jurídica
su familia, a sus amigos y al país entero, el compromiso de mantener y espiritual, sumada a sus reconocidas dotes de hombre conciliador,
viva su lucha por el derecho y la justicia. Sería necio negarlo: su in- pero de convicciones propias y muy profundas. Nadie, de quienes tu-
tempestiva partida le arrebata a la sociedad uno de sus más insignes vimos el privilegio de acercarnos a él, una vez lo conocía, podía pasar
y demócratas juristas. “Qué temprano nos la quitó Dios”, como él desapercibido su don de gentes, la percepción de lo justo, la calidez
mismo narraba la pronta desaparición de su madre, doña Margarita en el trato, el sentido del humor, los apuntes certeros y la desbordada
Bueno Gartner; pero también, como él confiaba, debemos creer que pasión por la geografía de su patria y por hacer de ella el escenario
lo hace “para que disfrute por más tiempo de la felicidad eterna”, que de una sociedad más democrática y justa, en convivencia con la paz;
bien ganada la tiene Silvio Fernando. eso sí, con el debido uso de los instrumentos que ofrece un sistema
Su prematura despedida nos sorprende apenas iniciado en una nueva político coherente.
adolescencia, según la lectura que hacía de sus últimos años, sin sos- Tales cualidades no surgieron en forma gratuita ni fueron producto de
pechar, por supuesto, los insondables giros del destino. Sin embargo, la improvisación o del azar sino el reflejo nítido de la inteligencia, cons-
la trayectoria vital de este jurista se une a la de los grandes hombres tancia y paciencia de un ser humano que, como predecible resultado
que en poco tiempo conquistan gigantescas realizaciones, pues sus del empeño que imprimía a cada una de sus acciones, logró adquirir
espíritus evolucionados imponen frenéticos ritmos y en cortos periodos una condición digna de la mayor admiración y reconocimiento.
superan con creces lo hecho por inteligencias normales. Particularmente en el interior de la Sala de Casación Civil su juicioso
A decir verdad no sé qué destacar más de él. Y es que por encima de raciocinio contribuyó decididamente, dado el profundo conocimiento
cualquier consideración era una persona cuya bondad y sentido de la que poseía acerca de las diversas instituciones del derecho civil y
justicia eran proverbiales. Su generosidad espiritual no tenía límites. comercial, a más de otras disciplinas, a la formación de la jurispru-
Poseía la sencillez de las almas grandes. dencia, con el exclusivo propósito de hacer efectiva la normatividad
Cuando sintió que había cumplido la misión de juez en la Tierra, para jurídica, teniendo siempre la mirada en la aplicación de los más caros
él el mejor destino y el de más alta responsabilidad, ni siguiera ante principios generales del derecho.
el clamor de la Corte Suprema Justicia esperó el vencimiento de su Por otro lado, afirmaba cómo “en una sociedad donde los miedos se
periodo constitucional como magistrado. Su paso por la Corporación, desgranan como gotas de agua en las tardes de lluvia, muchas veces [la