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RNCba 73 1997 06 Doctrina
RNCba 73 1997 06 Doctrina
ADOPCION INTERNACIONAL
ESTUDIO REFLEXION y CRÍTICA DE LA LEGISLACION (*)
ADOPCION INTERNACIONAL
ESTUDIO, REFLEXION y CRÍTICA DE LA LEGISLACION
1. INTRODUCCION
___________________________
(+) Abogado Docente: Cátedra de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNC y de las Cátedras de Derecho del Comercio Internacional e Integración Económica
del Instituto Superior de Comercio Exterior de la Cámara de Comercio Exterior de Córdoba.
(++) Abogada Funcionaria Judicial: Fuero de Familia Poder Judicial de la Provincia de Córdoba.
(**) (“ Flujos, Redes e Identidades: Una teoría crítica de la Sociedad Informacional”. Manuel Castells.
Ponencias presentada en el Congreso Internacional de Nuevas Perspectivas Criticas en Educación, orga-
nizado por la Universidad .de Barcelona. Barcelona 6/8 de Julio de 1994.
[1]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
1
Sajón Rafael, Filosofía de la Adopción, Seminario Internacional de la Adopción, Bogotá 1979, Sección
Estudios jurídicos y sociales, Montevideo, Uruguay, Ed. 1982, Instituto Interamericano del Niño, pág. 32.
2
Calvento Solari Ubaldino, Adopción Interna e Internacional, Seminario Internacional de Adopción, Bo-
gotá 1979, Sección Estudios Jurídicos y Sociales, Ed.1982, Instituto Interamericano del Niño, pág. 41
[2]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
Atento a que nuestro país está considerado como "país de origen" (pro-
veedor) de menores que pueden ser adoptados por personas de países deno-
minados "receptores", en los cuales -como lo señaláramoses creciente el in-
terés sobre este tema, abordaremos la problemática de la Adopción Internacio-
nal desde el punto de vista de su regulación legal, nacional e internacional, a fin
de reflexionar sobre la necesidad o no de su promoción como institución pro-
tectora del menor, conciliando posiciones que lleven a una legislación eficaz
sobre la base de la Cooperación Internacional.
3
Gonzales León Carmen, "La Adopción Internacional en Francia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, N° 5, año 1991, 9.29/31.
[3]
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Al igual que cualquier rama jurídica, trata de cumplir sus fines mediante la
realización de unas funciones que tienen que realizarse teniendo en cuenta
ciertos "valores". Las funciones que realiza, no son, o no deben ser, funciones
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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
Estas funciones las cumple teniendo en cuenta ciertos valores que dan
lugar a:
4
Miaja de la Muela Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo 1, Introducción, pág. 290, Madrid,
1979.
5
Fernández Flores José Luis. Manual de Derecho Internacional Privado. Introducción y Libro 1, El Siste-
ma, De. Rev. de Derecho Privado-Editoriales de Derecho reunidos, Madrid, 1980, pág. 223-230.
[5]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
6
El método que se puede llamar "común" supone la aplicación, a la Jurisdicción Internacional de los
mismos criterios utilizados para la competencia interna, lo que implica un sistema común para ambas. El
método denominado "especial" adopta pautas distintas para regular la jurisdicción internacional, de las
utilizadas para la competencia interna. El método "mixto" es el que en algunos casos, se siguen las re-
glas internas y, en otros, se acude a una regulación especial.
7
Criterios: Con carácter Personal: la nacionalidad; el domicilio; la residencia habitual. Con carácter terri-
torial: el del forum rei sitae; el forum celebrationis;el forum executionis; el forum delicti commisi. Con
carácter funcional: El forum conexitatis; el forum reciprotatis; el forum efectivitatis; el forum legis; la
autonomía de la voluntad.
[6]
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8
Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo 1, Ed. Abeledo Perrot, 1991,págs. 233-234
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a) La jurisdicción internacional;
b) La ley aplicable y
9
Paliarés Beatriz-Kilibardo Claudia, "Perspectiva desde el Pluralismo Metodológico del D.I.Pr.", E.D.,
Diario del 5-4-95.
10
Como sostuvo la doctrina alemana en la discusión que precedió a la Sanción de la Ley Federal de De-
recho Internacional Privado: "Cada regla de conflicto de leyes debe ser completada por una regla de
Competencia Jurisdiccional y otra relativa a Efectos de Decisiones Extranjeras" Jürgen Bacedow, "Les
Conflicts de Jurisdictions dan la Réforme du Droit International Privé Allemand" - Revue Critique de Droit
International Privé 1987, pág. 80, citado por Najurieta Maria Susana, "El Pluralismo Metodológico en el
Derecho Internacional Privado", diaria E.D. del 5-4-95.
11
Fernandez Flores J.L. Libro 1°, La Teoría, Conflicto de Nacionalidades, de Jurisdicciones y de Leyes,
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid 1980. pág. 321.
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A. De fuente interna:
Sin embargo, los cambios operados en el país desde fines del siglo pasa-
do por la inmigración hicieron aparecer uno de los problemas de los grandes
centros poblados, cual es "la niñez abandonada", naciendo así la necesidad de
incorporar esta figura a la legislación argentina.
En efecto, la Ley 13.252 del año 1948 reguló este instituto por primera vez
en el país, pero sólo limitado al tema "adopción simple".
[9]
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12
Art. 315 C.C.: "Podrán ser adoptantes toda persona que reúna los requisitos establecidos en este
Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residen-
cia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda..."
13
Párrafos 32, 191,192 del Debate parlamentario de la ley 24.779/97.
[10]
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extensión no son los medios idóneos para combatir el grave problema del
Tráfico Internacional de niños.
1. Jurisdicción internacional
El Art. 321 del C.C. Inc. a), reproduce el Art. 10 inc. a) de la derogada ley
19.134, disponiendo que: “...la adopción debe interponerse ante el juez o tribu-
nal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda...”. La ley
se aparta del principio general en materia de "Acciones personales", según el
cual ellas competen al tribunal del domicilio del demandado, lo que es coheren-
te con la supresión total de la intervención en el juicio de los padres como par-
tes que resulta del inc. b) del mismo artículo14.
15
Esta es una norma de competencia territorial interna , por ello cabe pre-
guntarse: "¿Quién es el juez competente frente a una Adopción Internacional
cuando el caso se plantea ante un tribunal argentino?".
Al parecer habría que examinar la competencia a la luz del Art. 321 del
C.C., pero el Juez argentino investido de jurisdicción, por encontrarse en el
país el domicilio de los adoptantes o haberse otorgado la guarda en el mismo,
14
Belluscio Augusto, Ley de Adopción 24.779. Adenda de la obra: Manual de Derecho de Familia. pág.
20, Ed. Depalma. 1997
15
Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo III, Ed. Depalma, pág. 81
[11]
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Ahora bien, la Ley 24.779 introdujo como paso previo a la solicitud o de-
manda de Adopción la "Guarda" del menor otorgada judicialmente, dividiéndo-
se en consecuencia el procedimiento en dos etapas:
2°) La Adopción.
El Art. 316 del C.C. dispone que: "...la Guarda deberá ser otorgada por el
juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese com-
probado el abandono del mismo..."
16
Boggiano Antonio. Ob. Cit. pág. 82
17
Weinberg de Roca Inés. Competencia Internacional y Ejecución de Sentencias Extranjeras, Ed. Astrea,
1994, pág. 98.
18
Smith Juan C., L.L. 1980, C., pág. 972; Anteproyecto actualizado de Código de Derecho Internacional
Privado del Dr. W. Goldschmidt, Art. 103, Boletín de L.L. del 18-7-89; en igual sentido Arts. 15, 16 y 17 de
la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, CIDIP III,
La Paz, Bolivia, 1984
19
"La Adopción Internacional" II parte, E.D. diario del 6/3/97.
[12]
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2. Ley aplicable
El Art. 339 del C.C. -reformado por la ley 24.779sólo habla de la ley apli-
cable cuando la Adopción fue conferida en el Extranjero, disponiendo al respec-
to que será la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, la que
regulará la "situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adopta-
dos entre sí".
20
Por ejemplo: Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores - Aprobado
por Ley 22.546 (B.O. 4/3/82).
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. La Haya 1980 - Apro-
bada por Ley 23.857 (B.O. 31/10/90).
21
Belluscio Augusto, La ley de Adopción 24.779. Adenda de la obra Manual de Derecho de Familia, ED.
Depalma, 1997, pág. 17
[13]
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22
Weinberg Inés, "Las Adopciones Internacionales según la Ley 19.134", E.D. 38-1071, nota 20
23
Boggiano Antonio, Ob. Cit. pág. 81 con motivo de analizar lo que contenía la ley 19.134 cuyo texto en
este aspecto se reproduce en la nueva ley.
[14]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
26
El Art. 339 del C.C. si bien en su tipo legal capta a las Adopciones con-
feridas en el Extranjero, sólo precisa la ley aplicable pero nada dice acerca del
Juez investido de Jurisdicción Internacional para pronunciar la misma. Es decir
que cuando se pide en el país el Reconocimiento de una Adopción otorgada en
el Extranjero o se invoca un efecto que de ella deriva, sólo cabe hacer extensi-
va la norma del Art. 321 del C.C., armonizándola con lo dispuesto por el Art.
24
Derecho Internacional Privado, Derecho a la Tolerancia. Ed. Depalma, 1985, pág. 358
25
Boggiano A. Relaciones judiciales internacionales, Ed. Abeledo Perrot, 1993, p. 15
26
Art. 339: "La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán
por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el
extranjero".
[15]
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339 del mismo cuerpo legal y lo dispuesto por los Arts. 517 y 518 del C. de
P.C.C.N. 27 jugando en consecuencia las siguientes alternativas:
27
Boggiano Antonio, Ob. Cit. pág. 82
[16]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
manifestando que "...No regirán en su jurisdicción por entender que, para apli-
carlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección
legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y
venta" (art. 2, Ley 23.849).
28
"Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés su-
perior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autori-
zada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimien-
tos aplicables, y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisi-
ble en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes lega-
les y que cuando así se requiere, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán
que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de
que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda
ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán porque el niño que haya de ser adop-
tado en otro país goce de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción
en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de
adopción en otro país, la colocación no de lugar a beneficios financieros indebidos para quienes partici-
pan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante concre-
ción de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garan-
tizar que la colocación del niño en otro país, se efectúe por medio de las autoridades u organismos
competentes.
29
Monteavaro Graciela, "Convención de los Derechos del niño", Revista interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, Nº 4, Año 1990, pág. 107
30
Monteavaro Graciela, Artículo citado, pág. 107
[17]
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31
Coincidimos en un todos con lo que expresa la Dra. Najurieta en el sen-
tido de que no se puede prolongar indefinidamente el disfavor hacia la Adop-
ción Internacional, sin procurar mecanismos de protección legal que permitan
prevenir y combatir el tráfico y la venta de niños y encauzar la adopción nacio-
nal en primer término y con carácter subsidiario, internacional, a efectos de que
sea un instrumento eficaz en interés superior del niño.
Jurisdicción
Este Convenio no cuenta con ninguna norma expresa en esta materia, por
lo que recurriendo al "principio del paralelismo" quedaría determinada la com-
petencia de los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable al acto, conforme lo
dispone el Art. 56 de este cuerpo normativo 32.
Ley Aplicable
31
"La Adopción Internacional", 1ª parte, Diario E.D. del 25-2-97.
32
Art. 56- Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el
acto jurídico materia del juicio ...".
[18]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
Art. 23: "La adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las perso-
nas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes
de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal que el
acto conste en instrumento público".
Art. 24: "Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes, se ri-
gen por las leyes a que cada una de estas se halle sometida."
33
Goldsmidt W. Ob. Cito pág. 358
[19]
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34
Ratificado por: Bolivia (con reservas); Brasil (con reservas); Costa Rica (con reservas); Cuba; Chile (con
reservas), Ecuador (con reservas); El salvador (con reservas); Guatemala; Haití (con reservas); Honduras;
Nicaragua; Panamá; Perú; República Dominicana (con reservas); Venezuela (con reservas).
En lo referido al tema, el Código Bustamante, establece que: "La capacidad para adoptar y ser adopta-
dos y las condiciones y limitaciones de la adopción, se sujetan a ley personal de cada uno de los intere-
sados (art. 73)". Los efectos de la adopción se regulan así: por la ley personal del adoptante, los relativos
a la sucesión de éste; y por la del adoptado, los que se refieren al apellido y a los derechos y deberes
que conserva respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del adoptante. Cada uno
de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con su ley personal.
[20]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
Por una razón meramente práctica sólo nos referiremos a dos de ellas,
cuya ratificación fue sugerida por la doctrina en general y en varios congresos
internacionales que abordaron la temática, señalando los puntos sobresalientes
de las mismas.
Ámbito de aplicación
Ley aplicable
Con relación a los requisitos para ser adoptado el Art. 3 dispone que " ...la
ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y
[21]
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demás requisitos para ser adoptado, así como los procedimientos y formalida-
des extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo ... ".
Jurisdicción
[22]
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[23]
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[24]
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Al decir del Dr. Boggiano, se trata de una Convención que pone toda la ri-
queza de las posibilidades metodológicas del Derecho Internacional Privado en
dinámico funcionamiento, mediante una adecuada cooperación internacional
para garantizar el fin esencial de la Convención 36.
35
Parra-Aranguren G. Explanatory Report, Convention of 29 May 1993 on protection of children and
cooperation in respecto of inter-country adoption. Conférence de La Haye de Droit International Privé
1994, traducido al francés por Robert Daumiérs, pág. 1 a 131, esp. pág. 32, citado por Najurieta María S.
"La Adopción Internacional" II parte, Diario E.D. del 6/3/97, cita n° 57.
36
Boggiano Antonio, "La conferencia de La Haya y el Derecho Internacional Privado en Latinoamérica",
Ed. La Ley, 1993, pág. 79.
37
León Carmen, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia. N° 5. Año
1991. pág. 33
[25]
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38
Calvento Solari, Waldino: "Los Derechos del niño en el marco de la Organización de los Estados Ameri-
canos". Menores N° 17/18,4° Época. Setiembre-Diciembre 1989, Ministerio de Asuntos Sociales, Direc-
ción General de Protección Jurídica del Menor, Madrid, pág. 45.
[26]
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39
vando? . Por ello la defensa de ese Derecho a la identidad, debe hacerse
honestamente y asumir que es preferible conceder una Adopción Internacional
y no condenar al menor a la situación en la que se encuentra en su medio, sin
protección. Los ideales no alcanzan frente a la cruel realidad de la infancia
abandonada, tampoco son suficientes los objetivos que a largo plazo se trazan
a nivel político, económico y social
39
Najurieta, María Susana. Trabajo citado. E.D. Diario 6/3/97. pág. 6..
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40
Pereyra, Luis Cruz; Zavatti de Rougier, Adriana; Sacco, Eloísa del V.: "La Libre circulación de Personas
en el Mercado Común". Revista Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba. 1993-I-N°
65-pág.71-72
41
Pereyra, Luis Cruz; Zavatti de Rougier, Adriana; Sacco, Eloísa del v.: Ob. Cit. pág. 91.
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las dificultades existentes y sin descuidar los objetivos de la Región y las nece-
sidades divergentes de los distintos Estados Latinoamericanos.
[29]
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tensión entre el mundo que es y el mundo que el hombre dice que quiere que
sea, pero si el hombre puede cambiar el mundo que es, es decir el mundo na-
tural, pensamos que va a preferir cambiar ese mundo; pero mientras tanto, o
hasta tanto la genética avance y esté al alcance de todos, el problema va a ser
más para el mundo cultural y será la Adopción, lo que va a manejar el hombre,
porque es toda la realidad que tiene a su alcance.
Ante esta nueva realidad, debemos tener siempre presente que si bien el
conocimientos científico puede ser considerado neutro, la utilización que de él
se haga afecta la vida de las personas y debe ser sometido consiguientemente
a valoraciones de carácter moral y así, frente a este proceso de globalización
que hace caso omiso de los valores, se debe tener como meta fundamental del
progreso humano (éticamente concebido) el derecho del hombre al desarrollo
pleno, entendido como el derecho de todos los hombres y del desarrollo de "to-
do el hombre", es decir el derecho a buscar la satisfacción legítima de sus ne-
cesidades materiales y espirituales.
[30]
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2) En el supuesto que el país tome una posición al respecto, que ésta sea
favorable a la "Adopción Internacional", procediendo en su caso según las si-
guientes pautas:
42
Roulet Elba: "Una visión Latinoamericana de la globalización". Sociedad Internacional para el Desarro-
llo. Jornadas Latinoamericanas Preparatorias de la XXII Conferencia Mundial de la SID. Bs. As. 7/8 de
noviembre de 1996. pág. 65-66
[31]
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