PROCESO Y PROCEDIMIENTO

1. Visión global de la asignatura

El procedimiento administrativo no es más que la secuencia ordenada de

actuaciones que se realizan dentro de la poliforme actividad del Estado con
la finalidad de obtener un pronunciamiento legal dentro de las facultades de
las que están investidas las diversas entidad públicas, así como entidad
privadas premunidas de administración por delegación de facultades o por
concesión, como ocurre en el caso de las empresas privadas
administradoras de servicios públicos.

Desde este punto de vista, el procedimiento administrativo resulta de

importancia sustancial para los administrados por cuanto las normas del
Derecho administrativo necesitan de reglas procesales para poder
materializarse en el mundo de la realidad, así es que nace el procedimiento
administrativo.

Dentro del Estado democrático de derecho el procedimiento no solo es una

simple secuencia de actuaciones de los administrados ante las entidades
públicas, sino que se convierte en una garantía formal del ciudadano por
cuanto la actividad procesal de la Administración debe desarollarse mediante
un trámite pre establecido, igual con los mismos requisitos para todos los
casos similares, además deben respetarse y tenerse en consideración
durante su desarrollo los principios que orientan al procedimiento
administrativo, lo cual convierte al procedimiento en una garantía formal,
cuanto más si tiene por finalidad el ejercicio del derecho de petición con la
obligación de obtener una respuesta por parte de la Administración, que es
un derecho constitucional.

El procedimiento no solo es una garantía, sino que es un medio rápido y

eficaz para la satisfacción del interés general mediante la adopción de
medidas y decisiones necesarias por parte de los órganos gubernamentales
o por las entidades privadas premunidas de competencia, para interpretar
ese interés, las que a su vez se constituyen en parte del procedimiento y
árbitro o director del mismo. Bien decía el profesor Edgard Bodenheimer que
la Administración se convierte de esta manera en un medio de control social.

2. El procedimiento y el Derecho Administrativo

Dentro del Derecho administrativo la palabra proceso y procedimiento son

sinónimos de una serie de actos encaminados a obtener un fin jurídico como
lo es el de obtener un pronunciamiento fundamentado en derecho, la
diferencia que existe entre ambos institutos es de que la palabra proceso se
emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan ante la
función judicial, mientras que la palabra procedimiento se emplea para
referirse al conjunto de actuaciones que se realizan con la finalidad de
obtener un pronunciamiento en derecho dentro de la poliforme actividad del
Estado.
La palabra proceso en un término que deriva del latín “procesus” o
“procedere”, y se usa para referirse al conjunto de fases sucesivas de un
fenómeno que se producen dentro de un determinado periodo de tiempo.
También se le identifica con a marcha hacia un fin o lugar determinado.

Dentro de la dogmática del Derecho procesal, tradicionalmente se denomina

proceso tanto al expediente como al ordenamiento progresivo de actos
relacionados entre sí regulados por la jurisdicción, para obtener una
sentencia; esta tiene por finalidad resolver las pretensiones que las partes
someten a consideración del Estado por medio del Derecho de acción, en
tanto que la palabra procedimiento se empleaba para referirse a la forma
como se desarrollan las etapas de un proceso, así como a la serie de pasos
o actuaciones que se realizan dentro del proceso en orden cronológico,
numérico y sucesivo. Por ejemplo se numera en folios (hojas). Se agrupa en
"cuadernos": incidentes, recursos, medidas cautelares, Etc.

En la actualidad, existe casi uniformidad de criterios entre los tratadistas de

Derecho de denominar proceso a las actuaciones que se realizan ante la
función judicial, en tanto que la palabra procedimiento se ha reservado para
identificar a la secuencia de actuaciones ordenadas que se desarrollan
dentro de la actividad estatal, de tal modo que el proceso se identifica con el
concepto de juicio, en tanto que el procedimiento se identifica con las
actuaciones administrativas orientadas a la toma de decisiones dentro de la
Administración. Esto quiere decir que dentro de la función judicial no solo
habrán procesos sino también procedimientos, por ejemplo cuando se trata
de dilucidar un tema relacionado a la propiedad o a la culpabilidad de las
personas se hablará de un proceso , en tanto que cuando se trata del
nombramiento de un Juez o de un auxiliar de justicia, la rotación de los
mismos, las medidas disciplinarias que se les pueda aplicar, estaremos ante
un procedimiento.

Que, es lo que distingue entonces al proceso del procedimiento? La

distinción básica es que el proceso persigue hacer la justicia mediante la
sentencia, en tanto que el procedimiento persigue actuar con justicia
mediante la resolución administrativa, la otra diferencia es que el proceso
corresponde al ámbito del Derecho procesal, en tanto que procedimiento
corresponde al ámbito del Derecho administrativo.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de República de

Costa Rica tiene un interesante procedente en la sentencia recaída en el
expediente 2003-02559 en el recurso de amparo interpuesto por el
ciudadano Marvin Gónzales Araya contra el Ministerio de Seguridad Pública,
que bien puede condensar la relación que existe entre Derecho
administrativo y procedimiento, cuando señala:

“Las administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades,

competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede
administrativa o gubernativa previa, a través de un procedimiento,
 múltiples solicitudes de los administrados o usuarios de los servicios
públicos a efecto de obtener un acto administrativo final, cuyo contenido
psíquico pude ser volutivo, de juicio o de conocimiento. Ese acto
administrativo conclusivo de un procedimiento administrativo puede
otorgar o reconocer derechos subjetivos o intereses legítimos –
situaciones jurídicas sustanciales (actos favorables) o bien suprimirlos,
denegarlos o imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es
lógico y sensato que no puede haber una justicia administrativa
inmediata, puesto que, la administración pública y sus órganos
requieren de un plazo prudencial para tramitar en forma adecuada la
respectiva petición y dictar la resolución administrativa más acertada y
apegada a la verdad real de los hechos que constituyen el motivo del
acto final. Lo anterior significa que entre el pedimento inicial formulado
por el administrado y su resolución final debe mediar un tiempo
fisiológicamente necesario (vacatio o distantia temporis), impuesto por
la observancia de los hechos fundamentales de aquel (debido proceso,
defensam bilateralidad de la audiencia o contradictorio), y la mejor
satisfacción posible de los intereses públicos. No debe perderse de
perspectiva que el procedimiento administrativo se define como una
conjunto de actos – delórgano administrativo director, decisor o del
propio gestionante – concatenados y teleológicamente vinculados o
unidos que precisan de tiempo para verificarse. Consecuentemente, la
substanciación de las solicitudes formuladas por los administrados
requiere de un tiempo necesario que garantice el respeto de los
derechos fundamentales de estos, una ponderación adecuada de los
elementos fácticos, jurídicos y de interés particular, de terceros y de los
intereses públicos involucrados. Sin embargo, lo anterior no legitima a
las administraciones públicas para que prolonguen indefinidamente el
conocimiento y resolución de los asuntos que los administrados les han
empeñado, puesto que, en tales supuestos los procedimientos se
alargan patológicamente por causas exclusivamente imputables a éstas,
siendo que los administrados no tienen el deber o la obligación de
tolerar tales atrasos y dilaciones indebidas ”

3. Características del procedimiento administrativo

Hemos visto que el procedimiento es el nombre que se da al conjunto de

actuaciones orientadas a lograr un fin; en el caso del procedimiento
administrativo también hemos visto que esta es una actividad de carácter
jurídico. El profesor Guido Zanobini decía que dentro del sistema jurídico –
refiriéndose al sistema jurídico romano – canónico germánico – los actos
justiciales son tres: La ley, la sentencia, y el acto administrativo.

La juridicidad del procedimiento administrativo surge de la Constitución y de

norma legal, por cuanto es una garantía para para los administrados que
supone que la actividad de la Administración debe de realizarse necesaria y
obligatoriamente dentro de los causes determinatos por la ley. De otro lado
las declaraciones que van a ser el resultado del procedimiento están
relacionados intimamente con el Derecho público cuya finalidad cautelar está
dirigida a los intereses de la colectividad. Por ejempo: ¿Cuàl es el fin
protegido en el procedimiento para otorgar una licencia de construcción de
una edificación privada? El fin será proteger la vida y la salud de las
personas que harán de las instalaciones de la edificación, la norma legal
será el Reglamento Nacional de
Construcciones, el acto administrativo será la Licencia de Construcción, las
medidas de protección estatal serán la supervisión, el control de la
edificación, y las sanciones que van desde la multa, hasta la demolición de
las estructuras o elementos que contravienen el Reglamento Nacional de
Construcciones. Por todo ello sostenemos que una de las características del
procedimiento es la juridicidad.

La segunda característica es la formalidad, no debe entenderse que se

refiere a la formalidad de los escritos, sino a la formalidad de las
actuaciones, en otras palabras se refiere a la actividad de la Administración,
no a la actividad de los administrados, como por ejemplo el deber de notificar
los actos administrativos con reglas bastante estrictas que permitan tener la
seguridad de la recepción y constancia de la notificación, el deber de seguir
la secuencia pre establecida, el deber de motivar las resoluciones con
contenido denegatorio, entre otras obligaciones de la Administración.

Otra de las características del procedimiento es la legalidad. Esto significa

que los procedimientos solo pueden establecerse mediante norma legal. El
artículo 36 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 al
referirse a la legalidad del procedimiento señala: “Los procedimientos,
requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante
decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta
autoridad regional, de Ordenanza Municipal, o de la decisión del titular de las
entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza.
Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el
Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobado por cada entidad”.

Otra mención a la legalidad como característica del procedimiento es la que

encontramos el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, cuando señala
que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” .
Finalmente el artículo V del Título Preliminar al referirse a las fuentes del
procedimiento administrativo señala que estas son:

– Las disposiciones constitucionales.

– Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurídico Nacional.
– Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalentes.
– Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes
del Estado.
– Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos
de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de
los sistemas administrativos.
– Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
 – La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpretan disposiciones administrativas.
– Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales
o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios
interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas
decisiones generan procedentes administrativos, agotan la vía administrativa
y no pueden ser anuladas en sede.
– Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas
administrativas que apliquen su labor, debidamente difundidas.
– Los principios generales del derecho administrativo.

4. Diferencias entre proceso y procedimiento

La noción tradicional ha dejado paso a la concepción moderna que distingue

proceso de procedimiento identificando con el primer nombre a la actividad
propia de la función judicial, en tanto que con el segundo se identifica a
una actividad propia de la administración pública.

Ahora bien, no es una cuestión de nombres sino que se trata de institutos

que tienen diferencias bien marcadas que bien valen señalar para evitar las
confusiones del pasado.

Por ejemplo: El proceso es propio de la función judicial, el procedimiento es

propio de la administración pública.

Todo proceso se inicia a solicitud de parte, el procedimiento puede iniciarse

de oficio sin que sea necesaria la presencia de un administrado
promoviendo la acción administrativa.

Los procesos requieren de la actuación probatoria, los procedimientos abrir

el procedimiento a prueba para resolver los casos administrativos, es más
existen procedimientos simplificados de aprobación automática que
conforman al administrado sin la necesidad de un acto administrativo.

El proceso tiene reglas rígidas, procedimiento tiene reglas flexibles como el

principio pro actione que permite las actuaciones favorables a la admisión
de los escritos de los administrados.

El proceso es dirigido por un Juez, el procedimiento es dirigido por un

instructor.

En el proceso el Juez es imparcial y hacer las veces de árbitro, en el

procedimiento el instructor no solo es parte, sino que además es una súper
parte por cuanto representa los intereses del Estado, dirige el procedimiento
y es quien tiene capacidad para resolver el tema materia de la acción
administrativa, lo cual sitúa al procedimiento como una actividad proclive a la
arbitrariedad.
 El proceso concluye con una sentencia, el procedimiento con un acto
administrativo bajo la forma de resolución, conformación, o por silencio, que
es una ficción jurídica.

Las sentencias deben de ser motivadas, los actos administrativos no

requieren ser motivadas obligatoriamente cuando se expresan en
conformaciones o cuando conceden los que solicita el administrado, pero
requieren motivación en forma obligada solo cuando niegan la pretensión del
administrado.

Las sentencias judiciales recaídas en los procesos tienen carácter ultractivo,

es decir rigen desde la fecha de su emisión, los actos administrativos pueden
tener vigencia anticipada, y cuando es favorable al administrado pueden
surtir efectos desde la fecha en que se presentó la solicitud.

Al concluir el proceso la sentencia de última instancia constituye cosa

juzgada, la misma que causa estado y no puede ser impugnada, salvo el
caso de cosa juzgada fraudulenta, en el procedimiento la resolución de
última instancia constituye cosa decidida, la misma que puede ser
impugnada en la vía judicial.

5. El procedimiento administrativo interno y externo

Los procedimientos internos son los que se realizan a interior de las

entidades y tienen la finalidad de orientar el funcionamiento de dichas
entidades, son los que tradicionalmente se identifican con el nombre de actos
de administración. En la dogmática tradicional estas actuaciones eran de
carácter discrecional, sin embargo en la actualidad encontramos una
regulacíón jurídica de dicha actividad en el artículo 7 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General Nº 27444. Esta regulación establece
que la finalidad de estos procedimientos es conseguir la eficiencia y la
eficacia de los servicios públicos que brinda la Administración, y a los fines
permanentes de las entidades. Esto desde luego se refiere a que los
procedimientos internos deben orientarse a construir una administración
eficaz y eficiente, pero dentro de los fines que establece la norma legal para
las entidades. Debe entenderse que cuando se habla de los fines de las
entidades se refiere a los fines permanentes, es decir a los fines que están
establecidos dentro de la norma de creación de las entidades.

Otra de las características de los procedimientos internos es que deben

realizarse dentro del ámbito de la competencia, entendiéndose por tal a la
capacidad para actuar válidamente. Toda competencia es expresa, y está
normada por la ley, no existen competencias presuntar o que puedan surgir
de la interpretación extensiva de los funcionarios públicos, puesto que lo que
no está atribuido como una capacidad legal sencillamente no puede hacerse.

Finalmente, la ley señala los procedimientos internos pueden inciarse

mediante disposiciones verbales, sin embargo atendiendo al principio de
escritoriedad que rige al procedimiento administrativo, la ley obliga al
subalterno que actúa por orden verbal del superior, a expresar por escrito de
 inmediato que se está actuando por orden verbal de la persona que ha
impartido la disposición.

Queda pues aclarado que los procedimientos internos son los que tienen la
finalidad de poner el funcionamiento el aparato administrativo, y se
materializa mediante directivas, órdenes, los memoranda, las circulares, en
fin todas aquellas disposiciones que identificamos como fuente accesoria del
Derecho administrativo, a la cual hemos hecho referencia en el curso de
Derecho administrativo, y que además no persiguen la declaración de
derechos sino la organización y el funcionamiento de la entidad.
Los procedimientos externos, son los que tienen por finalidad exteriorizar la
voluntad de los órganos de la Administración mediante las declaraciones que
crean, extinguen o modifican derechos de naturaleza pública, y son los que
están orientados a los administrados a declarar los derechos que les asisten,
a solucionar sus peticiones, o a conformarlos con la atención de sus
necesidades dentro del ámbito de la competencia de las entidades dotadas
de administración. Estos procedimientos externos pueden ser procedimientos
de distintas clases, como los procedimientos registrales, procedimientos
sancionadores, procedimientos trilaterales, y cualquier procedimiento en los
que tenga que existir una declaración de la entidad o del órgano competente
hacia una persona al externo de la entidad.

Puede darse el caso que la persona se encuentre laborando dentro de la

entidad, como es el caso de los procedimientos disciplinarios, sin embargo
como quiera que no se trata de organizar el servicio, sino de sancionar una
inconducta funcionarial, se tratará pues de un procedimiento externo por
cuanto la resolución que se emita no solo es de carácter declarativa, sino que
crea, modifica o extingue relaciones jurídicas de Derecho público que son de
aplicación individual para el servidor público sancionado.

6. Procedimientos constitutivos y de impugnación.

Se llaman procedimientos constitutivos a aquellos que tienen por finalidad el

dictado o la emisión de un acto administrativo como el resultado del ejercicio
del derecho de acción de los administrados. Este acto administrativo debe
ser final y resolver el pedimento favorable o desfavorable del interesado,
pues debemos recordar que el derecho de acción es un derecho de
naturaleza residual cuyo ejercicio obliga a la Administración a emitir un
pronunciamiento, obligatoria y necesariamente fundamentado en los casos
en que exista la desestimación de lo solicitado, y sin obligación de motivar en
el caso de ser procedente.

Los procedimientos constitutivos son los que tienen por finalidad pues crear,
modificar o extinguir derechos de naturaleza pública, ya sea que estos sean
favorables o desfavorables para los administrados, lo cual es indiferente para
esta clasificación por cuanto obedece a la finalidad que persigue el
procedimiento.

Los procedimientos de impugnación, a diferencia de los procedimientos

constitutivos dejar sin efecto los actos de la Administración mediante la
 interposición de recursos administrativos como es el caso del recurso de
reconsideración, apelación y revisión en los casos en que su interposición
sea procedente.

La diferencia entre ambas clases de recursos es bastante clara: En los

procedimientos constitutivos lo que se persigue es la creación, la
modificación, o la extinción de un derecho de naturaleza pública vinculada
con el interés del accionante o administrado, en tanto que los procedimientos
impugnativos persiguen dejar sin efecto un acto administrativo que ha
creado, modificado o extinguido un derecho de naturaleza pública. La
diferencia es pues substancial en el primero caso no existe acto
administrativo, en el segundo caso si existe acto administrativo.

Veamos un caso concreto que puede servirnos como ejemplo para

comprender el presente tema: una persona x inicia un procedimiento
administrativo para obtener una concesión administrativa para la explotación
de un recurso forestal, lo cual se le otorga mediante un acto administrativo.
En este caso estamos frente a un procedimiento constitutivo. Si una
particular se apersona en ese procedimiento para cuestionar la legalidad de
la concesión invocando intereses difusos como es el caso del cuidado
ambiental, entonces estaremos frente al caso de un procedimiento
impugnativo.

Ahora bien, usted se preguntará con justicia ¿Como o de que el impugnante

se ha enterado de la existencia del acto administrativo que otorga la
concesión? responderemos que se entera por el procedimiento
administrativo, por cuanto al al iniciarse el procedimiento para la entrega de
una concesión que pueda afectar a terceros o pueda comprometer sus
derechos, las reglas procedimentales establecen la obligación de notificar a
los posibles interesados o afectados del inicio del procedimiento para que
puedan hacer valer sus derechos, y finalmente la resolución autorizativa se
publicará en el diario oficial o notificará a los interesados que se hayan
apersonado en el procedimiento. De allí la importancia de leer el diario oficial
o el diario encargado de las publicaciones oficiales.

7. Momentos y fases del procedimiento administrativo

Dentro de los procedimientos administrativos es común que existan etapas, a

estas etapas se las denomina fases. Las fases del procedimiento son cuatro:

a) Fase de iniciación
b) Fase de ordenación
c) Fase de instrucción
d) Fase de resolución
e) Fase de ejecución
 LA FASE DE INICIACIÓN

Los procedimientos de administrativos pueden iniciarse de dos maneras: De

oficio o a instancia de parte. Son de oficio los procedimientos que se inician por
el propio impulso de la Administración, estos pueden provenir del propio interés
de las entidades responsables del procedimiento o por efecto de las denuncias
que presenten los administrados. Los procedimientos de parte son los que
inician los interesados en la decisión administrativa que son personas que están
fuera de la entidad responsable del procedimiento, como puede ser un
administrado u otra entidad pública con interés, en cuyo caso se despoja del
derecho de imperio y se convierte en un simple administrado con las mismas
obligaciones que tienen todas las personas que acuden a la Administración en
cuanto al cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente establecidas,
lo cual nos lleva al estudio de temas como el de la acción, el interés y otros
vinculados con el inicio del procedimiento.

La acción administrativa:

La acción es un Derecho subjetivo cuya finalidad es la de permitir a una

persona excitar válidamente la función administrativa del Estado con la finalidad
de obtener un pronunciamiento o la satisfacción de un Derecho. En palabras del
profesor Hugo Alsina, la acción es un «[...] derecho público subjetivo mediante
el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de
una pretensión jurídica».

La palabra acción tiene su origen en el término latino “actio” que significa

ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. El
derecho de acción es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente
autónomo e instrumental.

La acción es un derecho subjetivo por que se expresa como un poder abstracto

que tienen todos los sujetos de derecho, es inherente a su personalidad, a su
capacidad de ejercicio, y puede enfocarse desde dos ámbitos diferentes:

a) De un lado, el del administrado que le permite acudir ante la

administración pública, para presentar solicitudes de todo tipo, recursos,
formular oposiciones, o simples informes.

b) De otro lado, el que corresponde a la administración, expresada por

medio de los órganos administrativos que pueden de oficio iniciar
procedimientos dentro de la amplia expresión de las actividades
públicas.

De otro lado, la acción es un derecho autónomo porque no requiere de la

presencia de otros institutos para su materialización, y de este derivan institutos
propios como son la pretensión, los escritos, las pruebas, Etc. es un instituto de
naturaleza instrumental porque se usa como una herramienta mediante la cual
se hacen valer los derechos.
El derecho de acción es independiente de aquello que se pretende reclamar o
de aquello que se quiere defender, y no está condicionado a la existencia de un
derecho sustancial. En efecto, el derecho de acción subsiste incólume aun
cuando quien se crea agraviado no lo ejercite; y por otra parte, su ejercicio no
está condicionado a la existencia real de un agravio, pues lo posee hasta quien
no esté asistido de razón y por ello se vea vencido en el procedimiento que ha
iniciado.

El profesor COUTURE define a la acción como el poder jurídico que tiene todo
sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión. Aplicado este concepto al Derecho
administrativo puede definirse como el poder jurídico que tienen los
administrados para solicitar la satisfacción de pretensiones ante la
Administración Pública, pero también debe de entenderse como la posibilidad
de la administración para promover de oficio actuaciones destinadas a
materializar sus fines institucionales, como ocurre en el caso de las acciones de
control, o los procedimientos por denuncias.

Teorías sobre la acción

1. Teoría clásica o monista( Garconnet y Savigny )

Esta teoría identifica el derecho de acción con el derecho sustancial mismo, en

consecuencia ésta teoría integra en su concepto lo que es acción con lo que
es el derecho.

Para los cultores de esta teoría, la acción viene a ser un elemento del derecho
sustancial, y relacionan la idea de la acción con la idea de la lesión o el daño
que pueda producirse a un derecho sustancial de las personas, de este modo
resulta que la acción no es mas que una reacción legítima contra la lesión de
un bien jurídico protegido, dentro del marco de la ley.

2. Teoría de la autonomía de la acción (Bemhard Windscheid, Theodor

Müther)
Para esta teoría la acción se conceptúa como un derecho autónomo concreto.
El profesor José Avilez ha señalado que esta teoría tiene su origen en la
polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, y señala
que el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios
romanísticos publicó en el año de 1856 su obra in titulada "La actio del
derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", en este
trabajo el eminente jurista alemán señala que mientras que en Roma la acción
era el derecho, en Alemania, para la época en que se publico la obra, el
derecho era primero que la acción, pero además, esa “actio” romana era una
“anspruch” o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación
debida cuando ha de trasladarse al proceso; por su parte Windscheid,
sostenía que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial,
producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para
obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la
obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando
quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso
contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión
material, se convertía en acción.

Del modo expuesto es que Windscheid descubriò el derecho de pretensión

material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la
prestación debida, era el equivalente a la “actio” romana.

Por lo expuesto, para los exponentes de esta teoría, toda violación o

desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor
del afectado y contra quien lo había ocasionado, y la finalidad de la acción se
manifiesta como pretensión de obtener el resarcimiento del daño o la
satisfacción de la obligación incumplida.

Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor

Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era
reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada
"La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", y mediante
esta obra pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.

El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del Derecho civil,

pasando a formar parte del Derecho procesal, concebido como un Derecho
público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica
(rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien
es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el
demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha,
por lo que la “actio” romana no era algo equiparable a la “anspruch”, por el
contrario la “actio” en el Derecho romano era el derecho de los ciudadanos de
poder obtener una fórmula de manos del pretor o del magistrado.

La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del

derecho originario, ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario,
es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que,
con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza
pública, como lo son:

- El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela

estatal
- El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación
de la violación.

Es desde este último punto de vista que podemos conceptuar al derecho de

acción no solo como una prerrogativa del administrado, sino también como
una prerrogativa de la Administración. Ahora bien, sería pertinente
formularnos una pregunta inocente ¿Es necesaria la presencia de una lesión
para justificar la titularidad de la acción?... Particularmente considero que no,
porque basta la existencia de interés legítimo para que este derecho pueda
materializarse, sin que exista una lesión, puesto que cuando se actúa en el
cumplimiento de una actividad funcionarial, se hace con la finalidad de dar
cumplimiento a normas de naturaleza pública, y la finalidad es la de evitar la
lesión, pues en caso contrario no tendría sentido exigir el examen de conducir
a quien pretende manejar un vehículo motorizado, pues según la teoría
mencionada solo actuaría la Administración cuando el conductor ha lesionado
la vida, el cuerpo o la salud, y no antes de producir el agravio. Recordemos
que la Administración – como bien señala el profesor Bodenheimer – es un
eficiente medio de control social, en consecuencia no debe esperarse que se
produzca una lesión para ejercitar el derecho de acción, sino que este es
independiente del daño efectivo, ya que puede ejercitarse la acción en
prevención del daño posible, y aún en la ausencia de daño, cuando se trata
de acciones o actividades de carácter ornamental, siempre que exista un
interés de naturaleza pública y que dicha acción se encuadre dentro de los
fines de la entidad.

3. Teoría de la acción como facultad o poder( Kóhler, Nicoló Coviello y

Eduardo J. Couture )

Para esta teoría la acción es un poder o facultad que tiene todo sujeto de
derecho, de solicitar de la Administración su poder de declarar un derecho.

Kóhler señala que la persona se encuentra investida de la facultad

repromover la acción y que esta facultad es una emanación de su
personalidad de tal manera que la acción es un poder o una facultad de pedir,
fundado en el derecho de la libertad.

Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber:

a) El sentido material, según la cual la acción es la facultad de invocar la

autoridad del Estado para la defensa del derecho
b) El sentido formal o procesal, entendida como un mero hecho,
equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un
elemento de éste.

Por su parte, el profesor Couture señala que la acción es un poder jurídico, el

cual se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.

Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya

que si bien la acción es ejercida por un particular, es mediante su activación
que se pone en juego los intereses de la comunidad, como lo es la
composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad;
Igualmente es de carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del
 derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un
derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene la faculta de acudir a
los órganos jurisdiccionales o de la Administración, para que considere su
pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que
la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende
proteger o declarar mediante el proceso o mediante el procedimiento
administrativo.

Características de la acción

1. La acción es un derecho subjetivo de carácter obligacional.- La

potestad del accionante se concreta en la facultad de solicitar al
Estado la
prestación de la actividad jurisdiccional o una declaración, o tal vez
una conformación o la realización de una actividad que es de
competencia de la jurisdicción administrativa, y el ejercicio de la acción
obliga a la Administración a tener que emitir un declaración, otorgar
una prestación, brindar una conformación, o realizar una actividad de
naturaleza pública mediante el procedimiento administrativo.
2. La acción es de carácter público.- Es público en el sentido que la
finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general sobre el
particular, mediante la conformación de intereses, y la solución de
conflictos entre particulares, y entre los particulares y el Estado.
3. La acción es autónoma.- La acción va dirigida a que nazca o se inicie
el procedimiento administrativo, pero es independiente del derecho
que se busca tutelar o de aquello que se persigue, en otras palabras,
la acción nos permite acudir ante la Administración para presentar
solicitudes, peticiones, reclamos, posiciones, presentar alegatos,
ofrecer pruebas, presentar recursos, pero es independiente del
resultado que se pueda obtener, aún cuando existe la olbigación de
obtener una respuesta, esta no tiene que ser obligatoriamente positiva
o esta de acuerdo con lo que se pretende al hacer uso de la acción.
4. La acción tiene por objeto que se realice el procedimiento.- La acción
busca que la Administración promueva su capacidad de declaración o
de decisión mediante un procedimiento, porque sin él no es posible la
existencia de un acto administrativo lícito.

LA ACCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

En el sistema legal peruano encontramos que la acción como derecho

subjetivo está regulada por le Ley N° 27444: Ley del Procedimiento
Administrativo General, y para los efectos de este dispositivo la acción puede
promoverse de oficio por el órgano administrativo competente, o a instancia
del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad
corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio a instancia del interesado,
en cuyo caso, el derecho de accionar se convierte en exclusivo y en
excluyente.
Como quiera que la acción se manifiesta en pretensiones, y estas se
materializan mediante los escritos, los recursos, y los alegatos, así como
también en las órdenes internas de los órganos superiores para iniciar un
procedimiento de oficio. Se requiere la existencia de un interés, y para que el
interés justifique la acción del administrado y aún de la propia Administración
cuando esta actúa de oficio se requiere que el interés sea:

1. LEGÍTIMO.- Eso es que aquello que se pretende esté comprendido

dentro de la competencia del órgano administrativo ante el cual se acude,
o que el órgano que actúa de oficio lo haga premunido de facultades
legales para hacerlo. Igualmente la legitimidad se expresa en que el
administrado este premunido de la capacidad para obrar o actuar
válidamente en un procedimiento administrativo.

2. PERSONAL.- Este requisito se manifiesta en que las actuaciones debe

hacerla el propio administrado que se ve afecto en un derecho o en su
defecto una persona en representación de aquel, premunido
lógicamente de los respectivos poderes.

3. ACTUAL.- Se refiere a que el derecho debe ser vigente, en otras palabras

que no haya prescrito el derecho.

4. PROBADO.- Toda pretensión al ser legítima y de carácter público

necesita ser demostrada.

De otro lado el interés puede clasificarse de varias maneras:

a) Atendiendo al titular de la acción.- Puede ser interés particular cuando

comprende solo al administrado o a un grupo de administrados ejemplo
cuando solicitados una certificación o constancia, por otra parte puede
ser interés general, cuando se tratan de intereses difusos o intereses
de toda la colectividad, por ejemplo cuando se trata de establecer una
fabrica que puede contaminar al ambiente. La Ley del Procedimiento
Administrativo General señala que este interés particular puede
emplearse para solicitar por escrito la satisfacción de su interés
legítimo, obtener una declaración, el reconocimiento u otorgamiento de
un derecho, la constancia de un hecho o ejercer una facultad o formular
una legítima oposición.
b) Atendiendo al contenido de la acción.- Puede ser interés material
cuando la finalidad que se persigue con el procedimiento administrativo
puede expresarse en dinero, y puede ser moral cuando no es
apreciable en valor monetario.

El derecho de acción tiene varias manifestaciones dentro del procedimiento

administrativo, y se puede expresar de las siguientes maneras:

- Derecho de formular denuncias.

 - Derecho de petición administrativa.
- Facultad de contradicción administrativa.
- Facultad de solicitar información.
- Facultad de solicitad consultas
- Facultad de formular peticiones graciables.

La petición administrativa

Es la solicitud verbal o escrita que se presenta ante la Administración con el fin

de requerir su intervención en un asunto concreto. Este derecho trae implícita
el derecho de recibir una respuesta dentro del plazo de ley, en caso contrario el
ordenamiento jurídico de la nación habilita al administrado la presunción de
negación de la petición mediante una ficción jurídica denominada el silencio
administrativo negativo, salvo los supuestos de la Ley Nº 29060 sobre silencio
administrativo positivo.

Históricamente se ha conocido el derecho de petición, como aquel derecho

que autoriza a los ciudadanos de un determinado país para dirigirse a los
poderes públicos solicitando gracia, reparación de agravios o adopción de
medidas que satisfagan el interés del peticionario o los intereses generales

El derecho de petición es un derecho fundamental que hace parte de los

derechos inherentes a la persona humana. El derecho de petición y la debida
respuesta han sido consagrados como una garantía explícita en casi todas las
Constituciones. Su punto de partida es la primera enmienda de la Constitución
de los Estados Unidos de América, la cual dispone que "el Congreso no hará
una Ley por la que (...) se limite el Derecho del Pueblo (...) a pedir al Gobierno
la reparación de sus agravios". En el Perú existe el derecho de petición desde
tiempo muy remoto, sus antecedentes los encontramos en la Constitución de
1812, sin embargo no existía el derecho a la respuesta, el mismo que fue
introducido por primera vez en la Constitución de Haya de la Torre o
Constitución de 1979.

Sobre la falta de respuesta oportuna la Corte Constitucional de Colombia tiene

un ilustrativo precedente cuando señala que:
“La omisión o el silencio de la administración en relación con las demandas de
los ciudadanos, son manifestaciones de autoritarismo tan graves como la
arbitrariedad en la toma de decisiones. Los esfuerzos de la Constitución por
construir una sociedad mas justa y democrática necesitan ser secundados, y
de manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de los funcionarios
públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones
provenientes de los particulares”.

Expediente No. D-5480

Concepto No. 3740

Informe del Procurador

En la actualidad el derecho de petición es un derecho casi uniforme en toda
América latina,
Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 1042-2002-
AA/TC - Trabajadores contra la Municipalidad Distrital del Rimac ) considera
que la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 -
desarrolla los alcances del Inciso 20 del Artículo 2 de la Constitución, mediante
una entidad y representación jurídica que en el contenido y extensión difieren
grandemente con la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden
encontrar hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición.

PRIMERO: La petición gracial referida a la obtención de un decisión

administrativa como consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación
de la administración.

SEGUNDO: La petición subjetiva orientada a la solicitud individual o colectiva

que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho.

TERCERO: La petición cívica, que la ejerce un grupo determinado de

personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y
promoción del bien común y del interés público .

CUARTO: La petición informativa, referida a obtener documentación oficial

contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución
requerida.

QUINTO: La petición consultiva, cuyo objeto es obtener un asesoramiento

oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y
específica.

Límites del derecho de petición

Resulta oportuno resaltar que el derecho de petición no es un derecho

absoluto, por tanto, su ejercicio tiene diversas limitaciones entre las cuales
encontramos las siguientes.

La petición debe estar correspondida por el interés personal de quien solicita,

pudiendo ser realizada por un representante debidamente autorizado.
También pueden incoarse derechos e intereses colectivos o difusos.

El contenido de la petición debe corresponder a la esfera oficial de

competencia del ente involucrado o ante el cual se ha incoado dicho
requerimiento, pues supone que la autoridad a quien se dirige tenga plena
facultad para acordar, negar o resolver lo solicitado.
La forma de la petición no debe quebrantar el orden público, las buenas
costumbres, la honorabilidad o respeto debido a los funcionarios o
autoridades a quienes se dirige.
En términos generales, los secretos de Estado, los secretos referidos a la
seguridad y defensa de la nación (de naturaleza política), y los documentos
que, conforme a la Ley, son de naturaleza privada, no están cubiertos por el
derecho de petición.
Facultad de contradicción administrativa

Podemos afirmar que el derecho de contradicción es el derecho de acción en

negativo porque se trata de una facultad que se otorga al emplazado para
ejercitar su defensa.

El derecho de contradicción es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea

persona natural o jurídica, por el simple hecho de ser accionado o
demandado, o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisión
de un hecho contrario a la normatividad vigente, mediante el cual, se defiende
de las pretensiones o imputaciones. Este derecho es una emanación del
derecho constitucional de la defensa que debe rige al procedimiento
administrativo.

De esta manera, el derecho de contradicción al igual que el derecho de

acción, se fundamenta en un interés general, dado que no mira en específico
la defensa del demandado o imputado, sino el interés público del respeto a
los principios constitucionales de no poder ser sancionado o recortado en sus
derechos sin antes ser oído y sin haberle proporcionado los medios idóneos
para su defensa, en el plano de igualdad de oportunidades y derechos.

Objeto del derecho de contradicción

La contradicción no persigue una tutela concreta o sea una resolución

favorable a la parte que emplazada sino la emisión de una resolución justa y
legal.

De otro lado persigue la oportunidad de ser oído en el procedimiento

administrativo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de
condiciones, facultades y cargas (acción en sentido negativo).

Finalidad del derecho de contradicción

En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfacción del interés público en
la justicia administrativa, que no pretende administrar justicia a partir de los
actos administrativos, sino únicamente actuar con justicia; y por la otra parte
persigue la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad
individual.

Derechos que surgen de la contradicción

Del derecho de contradicción surgen diversos derechos para los
administrados, y pueden adoptar varias posiciones con respecto el
procedimiento y estas pueden ser::

Posición pasiva: El demandado se limita a recibir la citación, " notificación o

intimación y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.

Formulación de la oposición: Aquella que ejerce el administrado con el objeto

de dejar sin efecto la pretensión del accionante, se expresa mediante la
contradicción las pretensiones en que se fundamenta la parte contraria o el
propio Estado representado en el órgano que promueve el procedimiento de
oficio;

Allanamiento: Se produce cuando el administrado acepta toda la pretensión

del accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.

Facultad de solicitar información.

Se formula a las autoridades, para que éstas den a conocer cómo han
actuado en un caso concreto.

En la sentencia recaída en el Exp. N.° 1707 -2002- HD/TC, el Tribunal

Constitucional señaló que el derecho de acceso a la información pública tiene
una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de
carácter individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea
arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden,
mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan
al Estado, sin más limitaciones que las que se han previsto como
constitucionalmente legítimas. Mediante dicho derecho, desde luego, no sólo
se garantiza dicha esfera subjetiva, sino también se posibilita que puedan
ejercerse otros derechos fundamentales, como la libertad de investigación
científica, la libertad de opinión o expresión, etc., que requieren de aquél,
pues, en ciertas ocasiones, el derecho de acceso a la información pública se
presenta también como un presupuesto o medio para el ejercicio de otros
derechos fundamentales. En este sentido, el derecho de acceso a la
información pública, además de ser un derecho subjetivo, es también un
derecho relacional.

En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene también una

dimensión colectiva, vinculada a las exigencias mínimas que se desprenden
del principio democrático, mediante el cual se garantiza el derecho de todas
las personas de recibir la información necesaria y oportuna que posibilite la
formación libre y racional de la opinión pública, presupuesto de una sociedad
democrática, basada en el pluralismo. Así, la información sobre la manera
como se maneja la res pública, termina convirtiéndose en un auténtico bien
de dominio público o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier
individuo, a fin de que los principios de publicidad y transparencia, en los
cuales se sustenta el régimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda
su efectividad. De ahí que este Tribunal haya señalado que la publicidad en la
actuación de los poderes públicos debe necesariamente entenderse a modo
de regla general, en tanto que el secreto o lo oculto es la excepción en los
casos constitucionalmente tolerados.

Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la

información pública está llamado a cumplir en la consolidación del Estado
democrático de derecho, este Tribunal ha señalado que se trata de una
“libertad preferida”. Tras de esa condición del derecho de acceso a la
información, evidentemente, no existe una afirmación en el sentido de que en
el seno de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos
fundamentales, de manera que una colisión de éste con otros derechos
pueda resolverse, en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición
de “libertad preferida”. Todos los derechos constitucionales tienen
formalmente la misma jerarquía, de modo que en supuestos de colisión entre
ellos, la solución del problema no puede consistir en hacer prevalecer unos
sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el
principio de concordancia práctica.

Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las

libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y
actos que incidan en ella no sólo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse
que tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la
presunción de constitucionalidad. Tal presunción de inconstitucionalidad
impone al Estado, y a sus órganos, la obligación de probar que existe, detrás
de la reserva o el secreto de la información pública solicitada, un apremiante
interés público por mantener (inversión de la carga de prueba) y, a su vez, la
de justificar razonablemente que sólo manteniendo tal reserva se puede servir
efectivamente al interés constitucional que la justifica. Con la consecuencia de
que si el Estado no lo hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la
presunción de inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el
pleno ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Facultad de solicitar consultas

Son solicitudes no contenciosas que se presentan a las autoridades, para que

manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones y
competencias. Las consultas pueden hacerse oralmente o por escrito.
Cuando las consultas se presentar verbalmente tiene el carácter de ilustrativo,
en tanto que cuando las consultas se efectúan por escrito tiene carácter
vinculante.