BOLILLA Nº 2

PUNTO Nº1: TIEMPOS PRIMITIVOS: A) LA MENTALIDAD PRIMITIVA; B)LA PROHIBICIÓN,

EL TABÚ; C)LA VENGANZA PRIVADA; D) EL TALIÓN; E) LA COMPOSICIÓN.

TIEMPOS PRIMITIVOS.

A) LA MENTALIDAD PRIMITIVA: Se desconoció totalmente la relación causal entre

las conductas reprochables y el daño ocasionado. Descuidaba las causas de los

hechos para explicarlos por vía sobrenatural. En oposición al razonamiento

lógico, aparece en aquellos pueblos la significación de las circunstancias de que

los hechos se repetían o sucedían o producían en forma simultánea. Se

establece así la relación entre dos hechos porque se han sucedido o se han

producido otras veces, no intentándose la comprobación de hechos anteriores.

Si uno se produce, se produce el otro, o debe haberse producido.

B) LA PROHIBICIÓN, EL TABÚ: Tabú es una palabra de origen polinesio cuyo

significado es “lo prohibido”, pero a su vez “lo sagrado y lo impuro”.

La violación del tabú, equivalía a pecado y a delito entre los cuales no había

diferencias conceptuales para la mentalidad primitiva. Esto traía aparejado

como consecuencia fatal un efecto mágico, una desgracia para su autor o su

víctima.

Esta relación entre el hecho ejecutado y el mal que por él se producirá es

irreversible: si se viola el tabú, ocurrirá la desgracia y, si ocurre la desgracia es

que se ha violado el tabú.

En las civilizaciones antiguas se consideraba que todo mal causado por los

hombres, enfurecía a los dioses y atraía su ira, de donde provenía la

justificación del castigo.

C) LA VENGANZA PRIVADA: La venganza de sangre está íntimamente vinculada

con una típica instancia de responsabilidad colectiva. No es el hombre quien

responde por el hecho, sino el grupo, clan o tribu al cual pertenece. Esta

venganza se manifiesta con la reacción de todos los miembros del clan

ofendido, quienes persiguen al autor y lo castigan por mano propia.

D) EL TALIÓN: El sistema talional constituyó un importante progreso, una

limitación a la intensidad de la pena, pues se impuso un sentido de

proporcionalidad entre el hecho delictivo y la pena.

El mal inferido debía ser igual al producido por el delito. La formulación clásica

del talión se encuentra en la sentencia bíblica: “vida por vida, ojo por ojo,

diente por diente, mano por mano, pie por pie”.

E) LA COMPOSICIÓN: Significó una nueva limitación de la venganza, al sustituirla

por el pago de dos precios, mediante los cuales el individuo lograba la

cancelación de su deuda al grupo ofendido (precio del hombre) y su readmisión

al grupo social (precio de paz).

La composición se efectuaba en bienes, particularmente ganado y cuando

circuló la moneda, en dinero. También podía hacerse mediante una verdadera

prestación o entrega personal. La composición desempeña un papel

importante, ya que tiene por objeto evitar luchas y males. Sobre ellas, se

encuentran disposiciones en el Código de Hammurabi.

PUNTO Nº 2: DERECHO PENAL ROMANO. DERECHO PENAL CANÓNICO. LA RECEPCIÓN.

DERECHO PENAL GERMÁNICO. LA INFLUENCIA DE LA ILUSTRACIÓN EN EL DERECHO

PENAL. LA REVOLUCIÓN FRANCESA, EFECTOS EN EL DERECHO PENAL.

DERECHO PENAL ROMANO.

El Dº Penal Romano pasó a través de su historia por las distintas formas represivas

conocidas desde épocas primitivas en otras sociedades. En los primeros tiempos, la

pena tenía carácter de expiación religiosa. La venganza privada era obligatoria para

quienes pertenecen a las familias y a las gens. El poder del “páter familias” era

ilimitado respecto de todos los integrantes de su familia a la hora de imponer

sanciones.

Con la fundación de la ciudad, se fue afirmando el principio de la venganza pública. El

rey es a su vez sacerdote y tiene plena jurisdicción criminal. Existían delitos o criminal
publicae que eran requeridos y juzgados por órganos propios: el perduellio y el

parricidium, por ejemplo.

En la República, con la Ley de las XII Tablas, se determinan disposiciones penales:

determinaba los delitos privados respecto de los cuales era admitida la venganza

privada, se afirma el principio del talión; se establecía la composición y se daba

carácter de crímenes públicos al perduellio y al parricidium, el falso testimonio, el

incendio doloso, etc. Se distingue entre homicidio doloso y el culposo, se admite la

defensa legítima.

En la época clásica, con las leyes Cornelia y Julia se prohíbe la venganza privada, siendo

la represión penal exclusiva del poder público.

En el Imperio los tribunales de los funcionarios imperiales se convierten en el órgano

ordinario de la justicia penal. Se establece el carácter de la función correctiva de la

pena. Se distingue el dolo de propósito, el dolo de ímpetu y presuntamente sobre la

culpa. También entre delito privado y crimen público. Entre delito tentado y

consumado. Se aceptaba la aplicación de la analogía y se afianzó el sentido laico del

derecho a punir. La graduación de la pena se hace basándola en discriminaciones y

teniendo en cuenta circunstancias agravantes y atenuantes.

DERECHO PENAL CANÓNICO.

A medida que se afirmaba la Iglesia Católica, el Dº Penal evolucionó desde un simple

ordenamiento disciplinario hasta llegar a ser un sistema de derecho positivo.

Fue en especial una reacción contra la idea de venganza y el estado de faida y contra la

concepción objetiva de la responsabilidad, tornándose predominantemente

subjetivistas.

Se institucionalizó el derecho de asilo. También se impuso la tregua de Dios (que

evitaba o suspendía la venganza del ofendido) y se admitió como fines de la pena el

arrepentimiento, su corrección y su enmienda (por parte del culpable).

Se afirmó el elemento subjetivo del delito, mediante la exigencia de establecer el

animus de la infracción. Estableció la igualdad de los hombres frente a la ley penal,

derivado del principio de que todos eran hijos de Dios e iguales ante él. Fijó la

distinción entre pecado (género) y delito (especie).

Los delitos se dividían en tres categorías:

a) Los eclesiásticos (atentaban contra el Dº Divino);

b) Los seculares (atentaban contra el orden humano); y,

c) Los mixtos (ofendían al orden civil y al religioso).

Las penas: San Agustín sostiene que la pena es retribución. Santo Tomás sostiene que

los fines de la pena son múltiples: la venganza, la intimidación y la enmienda.

La pena era de tres clases:

a) Proveniente del mismo delincuente (el arrepentimiento);

b) Procedente de los hombres (Ley Natural); y,

c) Procedente de Dios (Ley Eterna).

LA RECEPCIÓN.

Se denomina así al período de tiempo transcurrido especialmente en Europa, durante

el cual se produjo el resurgimiento de las instituciones del Dº Romano a través de los

ordenamientos y recopilaciones ocurrido en Alemania y España entre los siglos XII y

XVII.

Los glosadores se ocuparon de aclarar el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Sobre esta

labor se desarrolló la obra de los post glosadores o comentaristas. Estos últimos

trabajaron sobre el Dº Romano, el vigente y las costumbres de los tribunales locales.

A partir del siglo XVI, por obra de los prácticos, se comienza a notar en los trabajos,

normas de carácter más general, que fueron superando el empirismo y la casuística.

En Alemania se recibe al Dº Romano primero a través de la “Constitutio Criminalis

Bambergensis”, donde se mezclan los elementos de diferentes ramas jurídicas. En base

a esta se confeccionó la “Lex Carolinia” primer y único Dº Penal Común del derecho

hasta 1870, atribuida a Carlos V. A pesar de que el emperador no podía imponerla a los

señores en sus estados, fue prácticamente la base del Dº Penal Común alemán hasta la

codificación. Admite la analogía, la actividad punitiva se pone en manos del Estado. Se

prevé y distinguen el dolo, la culpa, el caso fortuito y la tentativa. Nada dice del
concurso de delitos.

Las penas eran acordes a la época y costumbres imperantes: el fuego, muerte por

espada, descuartizamiento, horca, asfixia, enterramiento vivo, hierros candentes,

destierro, flagelación. Así se demostraba en el siglo XVI el amor a la justicia mediante la

inspiración de temor, haciendo prevalecer el interés general.

DERECHO PENAL GERMÁNICO.

En un principio, el derecho penal para los pueblos germánicos era considerado como el

orden de la paz; por consiguiente su violación era la ruptura de la paz, que era total o

parcial según si el delito fuera público o privado. La pérdida de la paz consistía en

privar al reo de la protección de su grupo y se lo abandonaba al poder del ofendido.

En los casos de ofensa pública, el culpable podía ser matado por cualquiera. Si lo había

el poder público, era con carácter de expiación religiosa. Si en cambio se trataba de

delitos privados, se producía la faida, que era la pena no sólo establecida contra el

ofensor sino contra la sippe (su familia).

Con el tiempo, ya no se asigna a la pena carácter expiatorio, sino que descansa en la

idea de venganza del poder público. El Estado reprime hechos contrarios a sus

intereses, primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar la venganza

desproporcionada, luego se prohíbe para los delitos menores y luego para los más

graves, hasta que el poder público asume por completo la punición.

La concepción del delito se consideró determinando exclusivamente el resultado

externo, con lo que no se castigaba la tentativa, y la responsabilidad era esencialmente

objetiva.

Se distinguió entre lo que era obra de la voluntad, entre lo que respondía al azar y los

casos especialmente graves de infracciones particularmente condenables, desde el

punto de vista moral contra la ley y la costumbre, atendiendo para ello a los elementos

típicos.

LA INFLUENCIA DE LA ILUSTRACIÓN EN EL DERECHO PENAL.

La Ilustración (el Iluminismo de los italianos o el Aufklärung de los alemanes), como

proceso de profunda transformación de la sociedad (ideológica, política, etc.), tuvo

gran influencia en el Dº Penal (también latinoamericano).

Pero junto a las ideas de la ilustración, surgía y crecía la idea del derecho natural que

tuvo en Hugo Groccio a uno de sus grandes exponentes.

Groccio, echó las bases del Dº Natural e independiza el Dº Penal de la teología,

fundamentando la pena en principios de razón. Se oponía al utilitarismo afirmando el

carácter retributivo de la pena e insinúa la necesidad de que la pena tenga relación con

el delito. Además, funda la imputabilidad en el concepto de libertad.

En Alemania, Samuel Puffendorf, y otros se oponen a los procesos inquisitoriales y a la

hechicería. Le atribuye al Dº Penal un origen y valor social.

Locke y Hobbes, se destacan por sus definiciones puramente jurídicas del delito y de la

pena, basadas esencialmente en su apego al Dº Natural y a la idea central de que “el

hombre es lobo del hombre”. También Hobbes realiza una clasificación teórica de los

delitos (proveniente de la falta de entendimiento, error, raciocinio o pasión) y de la

pena (divina, natural y humana). También postula el principio de defensa social que le

incumbe al Estado (Leviatán).

Wolff en Almenaia, postula que la existencia del Estado y las leyes, se justifican en la

felicidad general. Que el fin de la pena es la enmienda y la amenaza, mientras que la

utilidad y la salud pública son su fundamento.

En Francia, Montesquieu trata la naturaleza y eficacia de las penas y expones los

principios del Dº Penal, sosteniendo que la pena se debe inspirar en moldes

humanitarios y que los estados libres deben tender a educar más que a castigar. Por su

parte, Rosseau se ocupó del derecho de vida y muerte en el contrato social. Justificó la

pena infligida por la autoridad como una necesidad para conservar el pacto, y al mismo

tiempo proporcionó los medios necesarios para lograr dicha conservación. Admitió la

pena de muerte, pero advirtiendo que no hay un hombre malo que no se lo pueda

hacer bueno para algo.

En Italia, Césare Bonnesana, Beccaría, son de los autores más importantes. Beccaría

publicó su libro “Dei delliti e delle pene”. En él, reaccionando contra la arbitrariedad

con que se realizaba la represión sistemáticamente exponía entre otros postulados los
siguientes que han marcado profundamente la Ciencia Penal hasta nuestros días:

a. La necesidad de que sólo la ley defina y castigue los delitos, para defender a la

sociedad de quienes atentan contra ella;

b. El juzgamiento corresponde a los jueces;

c. La necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos;

d. Que el fin de la pena sea impedir al reo que ocasiones delitos a sus

conciudadanos y disuadir a los demás de hacer lo mismo;

e. La pena justa no era la más gravosa sino la que seguía inmediatamente al

delito;

f. La necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la intención del

culpable sino del daño causado a la sociedad;

g. El sentido fundamental del Dº Penal es la salvaguarda de la sociedad;

h. La igualdad de todos ante la ley;

i. El rechazo a la pena de muerte y a la tortura.

Estas ideas alimentaron otra corriente de pensamiento: el Utilitarismo propugnado

entre otros por Filangieri, que intenta conciliar la razón humana con la razón divina del

derecho, siguiendo la teoría contractualista. Sostiene sin embargo, que la pena tiene

un fin utilitario y preventivo, rechazando toda idea de expiación. No reniega de la pena

de muerte.

Jeremy Bentham, distingue a la pena de otras reacciones análogas (hostilidad,

venganza, defensa persona, etc.). Sostiene que es un mal impuesto al culpable para

prevenir delitos, por lo que resulta de utilidad máxima.

Contra estas teorías Kant, proclama la pena como un imperativo categórico,

desvinculándola de todo fin utilitario, cuya medida es el “ius talionis”. Proclama