TEMA 1

La legalidad es distinta de la legitimidad. La legitimidad consiste en creer en el gobierno; sus valores e ideas
están en la Constitución. Todo derecho nace de la Constitución, la cual sirve para ordenar todas las normas.
No puede haber legalidad sin legitimidad, y viceversa.

Las partes de una sentencia son las siguientes: Hechos, Fundamentos de Derecho y Fallo.

El derecho es razón. La Constitución fue aprobada el 27 de Diciembre de 1978. Su estructura es un preámbulo,

169 artículos y 4 disposiciones. España forma parte de una cultura democrática. La Constitución trata de
ordenar a través del derecho la convivencia (valores individuales y democráticos). El gran problema del
constitucionalismo es que se cumpla y no en su cuestionamiento. La Constitución es una forma de concebir la
política que surge en el S.XVIII como consecuencia de las Revoluciones burguesas y que en España surge en
1978. A partir del S.XVIII se impone una nueva forma de ver el derecho. El derecho se identifica con la ley,
pues este empieza a ser entendido como tal; antes del S.XVIII era entendido como una costumbre, era el orden
jurídico. Kant es quien crea el término Estado de Derecho.

La ley la produce el Estado (habitualmente por escrito). En cambio, la costumbre la produce la sociedad, pues
no es más que una repetición inveterada (=antigua en el tiempo) de comportamientos que efectúan los sujetos
o agentes sociales con ánimo jurídico (=creencia de que es derecho) y que es conocida como fuente de
obligatoriedad (=su incumplimiento permite pedir a un juez que la imponga).

En el S.XVIII, la Revolución impone el triunfo de la Ley. Hasta entonces, era hecha por el rey y, por obra de la
Revolución, pasa a ser hecha por el Parlamento. El Estado va a ser el parlamento y no el rey. La función del
Parlamento es representar a la sociedad, y su misión será hacer la ley. El rey es quien decide en favor del
Parlamento. La ley se convierte en la primera fuente del derecho.

El Derecho se rige por unos principios. El tiempo es un criterio de derogación (la ley posterior deroga a la
anterior). Esto no ocurre en el derecho consuetudinario como por ejemplo ocurre en Inglaterra. Cuanto más
antigua sea la norma, más acreditada está. En nuestro caso, la costumbre ha perdido importancia puesto que
es un derecho legal; de legalidad. La Constitución es una ley, la ley de las leyes, la ley fundamental; es la norma
suprema. Nuestro derecho es básicamente de leyes, incluso en su estructura, la Constitución es una ley pero
cualitativamente diferente puesto que es la primera ley.

Una ley tiene las mismas partes que la Constitución, un preámbulo, texto articulado y disposiciones. Son partes
de un todo, la Constitución es un sistema; un conjunto de elementos que se integran y están conectados. En
el derecho hay casos concretos. Aunque es una norma general, reconoce la existencia de casos únicos. El
derecho evita el conflicto.

Preámbulo: es el espíritu de la norma. Es la exposición de motivos que sirve para explicar todo el texto. Sirve
para aclarar el sentido de los distintos preceptos. Es, en definitiva, un resumen para explicar el fin de la
Constitución.

Texto articulado: es una ordenación de artículos (169). Existe un criterio de ordenación, están ordenados por
materias que son las que están detrás de cada título. Hay un título preliminar y otros 10 títulos más. El título
preliminar es introductorio y contiene la fórmula política. Los otros 10 títulos se dividen en la parte dogmática
y la parte orgánica. Parte dogmática: Título I (de los Derechos). Parte orgánica (Título II-IX) son los órganos o
poderes del Estado. El Título X (de la reforma constitucional). La parte orgánica se estructura en torno a la
jerarquía de los distintos poderes: Título II (de la Corona), Título III (de las Cortes Generales), Título IV (del
Gobierno y la Administración), Título V (de las relaciones de Gobierno y las Cortes Generales), Título VI (del
Poder Judicial), Título VII (Economía y Hacienda): función y no poder, Título VIII (organización territorial del
Estado) y Título IX (del Tribunal Constitucional).

Disposiciones: recogen tipos: adicionales, transitorias, derogatoria y final. El sentido de estas es introducir un
precepto cuyo destinatario son los artículos de la Constitución; su sentido es aclarar y matizar preceptos.

Los fueros son parte del viejo y nuevo derecho.

Tres partes en la Constitución (punto de vista material)

La fórmula política: identidad política de la Constitución (título preliminar). Resume la esencia de la misma. El
título preliminar son los grandes cimientos.

La parte dogmática: grandes derechos y valores de los ciudadanos. Definición de qué es un español y con ello,
lo que es un extranjero.

La parte orgánica: órganos/poderes del Estado.

El título preliminar es la fórmula política de la Constitución.

PARTE DOGMÁTICA:

TÍTULO I: 5 capítulos precedidos por el artículo 10 (del 10 al 55).

 CAPÍTULO I: español y extranjeros

 CAPÍTULO II: 1ª SEC (derechos y deberes, 14-29) 2ªSEC (30-38). El recurso de amparo es un mecanismo
de protección para los derechos que hacen referencia al Capítulo II del Título I. La sección 1ª está
protegida por el amparo, la 2ª no.
 CAPÍTULO III: principios rectores de política social y económica: derechos de prestación, derechos a
recibir por parte del Estado.
 CAPÍTULO IV: garantías de libertades y derechos fundamentales: fórmulas de tutelar los derechos, a
los mecanismos. Se habla de amparo.
 CAPÍTULO V: suspensión de los derechos y libertades: Estados de alarma, excepción y sitio.

PARTE ORGÁNICA:

TÍTULO II (DE LA CORONA): El rey es el jefe del Estado; en los órganos del Estado el rey es el primero. El rey es
un no poder, es decir, no tiene poderes y está sometido al refrendo (contrafirma). Esta es necesaria para que
valga la firma del rey, si esta no existe, su firma no vale para nada. El rey es un poder neutral y está por encima
de los conflictos. Su función es dar estabilidad (continuidad) al sistema. Esto significa dar continuidad a la
política por encima de los cambios del gobierno.

TÍTULO III (CORTES GENERALES): Parlamento bicameral; congreso (cámara baja) y senado (cámara alta) que
representan al pueblo español siendo elegidos por el mismo. Es una monarquía parlamentaria, un régimen
parlamentario. El Parlamento no tiene intervención en la acción del rey.

 CAPÍTULO I (de las cámaras): define cómo se compone ese órgano.

  CAPÍTULO II (elaboración de las leyes): cómo se producen las leyes, hechas por el Parlamento.
 CAPÍTUÑO III (tratados internacionales) : globalización y ordenación.

TÍTULO IV (GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN): El Gobierno es la parte política y la administración es lo que

permanece, los instrumentos que permiten la acción del gobierno. El gobierno nace de la confianza del
parlamento, es decir, el gobierno depende del parlamento, El gobierno tiene que tener mayoría parlamentaria.

TÍTULO V (RELACIONES ENTRE GOBIERNO Y CORTES GENERALES): El gobierno está en el primer banco
parlamentario.

TÍTULO VI (PODER JUDICIAL): encargado de resolver los litigios.

TÍTULO VII (ECONOMÍA Y HACIENDA): solo se refiere a una actividad económica, es bifuncional.

TÍTULO VIII (ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO): cómo se ordena el estado. Existen tres entidades:
municipios, corporaciones locales y comunidades autónomas. Nuestra Constitución se ha preocupado
especialmente de las últimas.

 CAPÍTULO I (principios generales): define la autonomía

 CAPÍTULO II (administración local): municipio y entidades locales
 CAPÍTULO III (comunidades autónomas): este capítulo legisla. Son una replica de la distribución de
poderes.

TÍTULO IX (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL): diferente del poder judicial. Hay sistemas que identifican la justicia
constitucional con el poder judicial, pero en nuestro caso son dos entidades distintas, en dos títulos diferentes
de la Constitución; son dos órganos diferentes.

TÍTULO X (REFORMA CONSTITUCIONAL): su función es cambiar en la Constitución, es decir, dentro de la misma.

Modificarla y regenerarla pero NO destruirla.

LAS DISPOSICIONES:

Sirven para aclarar las normas

DISPOSICIÓN DEOGATORIA: su función es derogar, es decir, una norma que no tiene vigencia; no está vigente.
No es lo mismo eficacia (fuerza del derecho, que se aplica) que vigente. Existen dos tipos de derogaciones:

 EXPLÍCITAS: ley hecha en la dictadura para abrir camino a la democracia.

 IMPLÍCITAS: no se dice pero se entiende, se da por hecho.

Los jueces se encargan de decidir si una ley va fuera de la Constitución.

El Tribunal Supremo es el que se encarga de la contradicción entre la ley vieja (anterior a la Constitución) con
la Constitución. Hay dos efectos llamados ex tunc (efectos retroactivos) y ex nunc (efectos desde ahora;
momento en el que se declaran). Los glosadores cogían los textos romanos y se los explicaban a aquellos que
no entendían latín. En la disposición derogatoria se encuentran leyes derogadas de la época franquista
(régimen franquista) porque efectúa un cambio de legitimidad desde la legalidad. De una legitimidad
caudillista a una democrática. Pasamos de una legitimidad a otra a través de la ley: TRANSICIÓN POLÍTICA.
REFORMA POLÍTICA: para el proceso de transformación de las leyes franquistas tras la muerte de Franco. Hay
un cambio de legitimidad, la nueva legitimidad desconoce a la anterior, en Italia, Alemania y Portugal. Esto fue
debido a las guerras o revolución; repudio del régimen precedente. La Constitución es la continuación legal de
la dictadura y por eso se refiere a las normas de la dictadura.

La derogación expresa no solo se refiere a la legislación del régimen anterior, sino también al régimen actual.
Son leyes que derogan el régimen foral a consecuencia de las guerras carlistas (leyes de disposición
derogatoria). Los fueros son particulares. No se recuperan los fueros sino que las leyes que los derogan quedan
a su vez derogadas. En la Constitución existe una preocupación por los fueros; del nacionalismo vasco y en
menor medida del catalán (gobierno estatuto). El restablecimiento ha servido para restablecer el régimen
político foral especial y unos nuevos policías. La disposición derogatoria no delata el “ADN” de nuestro régimen
constitucional democrático. NO HAY RESVOLUCIÓN, SINO TRANSICIÓN Y EL PROBLEMA NACIONAL ESTÁ
PRESENTE DESDE EL PRINCIPIO EN LA CONSTITUCIÓN Y NO DE FORMA MUY CLARA.

TEMA 2

La ley emana del Parlamento (artículo 66 de la Constitución). Frente a la ley está la orden (artículo 97); el
gobierno ejerce la potestad reglamentaria. Ej: 1/2007, es el primero que se nombra en ese año (código de la
ley).

La estructura de la ley es la siguiente: PREÁMBULO (exposición de motivos), TEXTO ARTÍCULADO (títulos

divididos en capítulos y secciones) y DISPOSICIONES. La Constitución es la ley principal, la ley de las leyes, por
ello también tiene esta estructura. El texto consolidado es un texto donde está toda la normativa que existe,
así la que está vigente y derogada. El BOE nos ayuda a conocer la legislación vigente, más claro y actualizado.
La Constitución de 1978 tiene un carácter cultural temporal. Responden a un momento temporal y a un
espacio. Recoge muchos conceptos, algunos repetidos de la Constitución alemana, portuguesa, etc., puesto
que es el mismo momento; responden a la misma cultura política. La Constitución es la exposición de una
determinada cultura política, nuestro tiempo político es la modernidad (distinto de la antigüedad). El mundo
de los antiguos empieza a desaparecer en el S.XIII, cuando aparecen las universidades y aparece la
modernidad.

La modernidad es lo contrario de los antiguos, como Roma y Grecia; se contrapone a los contrarios, niega lo
anterior. Su identidad es que el hombre crea su propio mundo. En el mundo de los antiguos el nombre no
hacía el mundo sino que vivía en el mundo. Es decir, los romanos creían en unos valores previos al hombre,
los griegos en unos dioses que constituían el mundo. La religión explicaba, creaba el mundo. Los hombres
viven en realidades no creadas por ellos. El mundo no moderno se dice que está dominado por la técnica, es
decir, que es un mundo obsoleto. El Papa es quien permite el cambio. Los cambios mentales son los más
lentos, el nombre es un animal de costumbres. Hasta el S.XVIII, la modernidad no triunfará absolutamente. El
mundo moderno se caracteriza porque el hombre hace y crea el mundo en el que vive. A partir del S.XIII, los
hombres empiezan a aprender como se domina el mundo. Los hermanos Polo fueron unos comerciantes
venecianos que fueron a Asia y escribieron “El libro de las maravillas” en el que contaban todas las maravillas
que habían visto en el viaje. En el mundo medieval era un fundamento sacral, es decir, de la religión.
Carlomagno en el año 800 fundó el Sacro Imperio. En lo antiguo todo venía dado, hecho, es decir, los hombres
no construían ni destruían, se limitaban a vivir. Esto ocurre en los siglos X, XI y XII pero también en Roma así
como en Grecia. La idea de libertad de los antiguos es una idea política, en cambio para los modernos era una
libertad individual. Los modernos afirman que el mundo es una obra de los hombres y no de los dioses, el
mundo no viene dado sino que lo hacen los hombres. La Europa que se crea en el S.IX, de lo que se quiere
hablar, se refiere al Imperio romano germano, donde se producen los cambios por los germanos para el
hombre dominar el mundo. Al aplicar la técnica por ejemplo, cambiaron la piel por la seda (gran mejora),
utilizarán la pólvora, los libros cambiarán el saber, cuando llegan a Alemania encontrarán el oro (implica la
cultura que había existido), entre otras cosas. El Museo del Oro hace que los castellanos queden deslumbrados
y esto lo trasladan a través de los libros, Lutero traduce la Biblia del latín al alemán, considerándose un libro
canónico.

Se establece el concepto del tiempo, aplicando la técnica de la vida que lo cambiará todo; el hombre con la
técnica hace la vida (NO los dioses). Ese cambio cambió la visión del mundo, no solo de los hombres, en el
S.XIII.

CONSENCUENCIAS DE ESTE CAMBIO PARA NUESTRA DISCIPLINA

1. Aparece un nuevo concepto/expresión: legitimidad (no acuñado hasta 1814, aunque el concepto ya
está en el S.XVI). La autoridad política descendía de la autoridad religiosa, por tanto, obedecíamos por
la religión. El poder del Papa es intelectual, los hombres creían que el Papa era la salvación; obedeceos
porque Dios lo quiere, política religiosa. Inglaterra reclama una continuidad desde 1024, el Papa
expulsó a los reyes sajones e Inglaterra fue conquistada por el Duque de Normandía.
A partir del S.XVI el poder religioso se va debilitando y el Papa poco a poco deja de ocupar ese poder
central; tiene lugar la reforma de Lutero.
El poder es fuerza y coacción, y así respondemos ante ella. La fuerza sirve para obligarnos a actuar en
un momento pero siempre hay alguien más fuerte. Cuando desaparece la religión, surge la duda de a
qué obedecemos, y así surge la legitimidad, es el consentimiento que nace de la sociedad porque esta
admite al gobernante. Si se consiente y admite, está excluida la fuerza. El derecho penal sirve para
castigar las anormalidades de la sociedad, pero en nuestro caso nos regimos por el constitucional.
No solo obedecemos por la fuerza, sino por el consentimiento, consentir es admitir. En el S.XVII esto
ocurre con los reyes con las monarquías absolutas. El Estado es obra humana, lo hace un príncipe. La
legitimidad viene de abajo y la religión de arriba; la religión es una imposición al hombre, una verdad
dada al hombre, que admite o no, pero no la crea. Esta es la gran diferencia entre religión y legitimidad.
En cambio, la legitimidad es la creencia extendida en la sociedad. Nuestra idea de legitimidad
actualmente responde a la democracia, pero hace dos o tres siglos, la legitimidad era hereditaria; el
monarca era hereditario. Las guerras carlistas y nuestra Guerra Civil es una lucha contra la legitimidad.
Gandhi dijo: La India es un dominio de Gran Bretaña porque vosotros queréis, si os ponéis la India
puede ser vuestra.
La no violencia es no reconocer el poder. La legitimidad es la aceptación del poder, y la aceptamos
porque es lo que queremos, la fuerza NO es poder.

2. El Derecho aparece también con la Modernidad, los hombres necesitan un derecho para relacionarse
o regular las estructuras del Estado. Es un Derecho que recupera los viejos cánones de la última etapa
del derecho romano; utilizan las técnicas jurídicas de este derecho. Convive también con un derecho
consuetudinario o costumbrista, formado por las costumbres de las prácticas romanas y germánicas.
Así, conviven el derecho creado por los reyes y príncipes a través de las leyes, y el creado por la
sociedad. Es más importante el segundo especialmente en el S.XVI, XVII y XVIII.
La Ilustración la define Kant como “atrévete a saber”. Este movimiento surge en el S.XVIII con el que
culmina la anterior situación. Como nosotros creamos el mundo, hagamos nosotros el Derecho. El
derecho estatal sustituirá al derecho consuetudinario. Por tanto, se acabará con la costumbre.
El derecho nacía de los príncipes pero al explotar la revolución, pasó a ser creado por el Parlamento.
 Becaría: Feliz aquella nación en la que el Derecho es creado por la sociedad.
A partir del S.XVIII surge una nueva forma de hacer derecho; la norma legal. El derecho legal se lleva
a la práctica en Estados Unidos aunque apareciera en Kant o Pegano. Los norteamericanos cogen los
modelos neoclásicos italianos (también en edificios).
La Ley sustituye a la costumbre y está hecha por el Parlamento.

3. La idea de Revolución. Es un concepto moderno y es utilizado por primera vez por Hobbes, que lo
toma de las ciencias naturales. La física hasta el S.XVI era servidora de la religión. La física moderna
nace de la observación del hombre de la naturaleza. Hobbes dice que hay una revolución y una
contrarrevolución.
La revolución en cuanto a la política hace referencia a algo nuevo, la llegada de un cambio.
Neologismo: palabra vieja con nuevo significado.
La revolución de la que habla Hobbes se opone a la anterior que era rebelión o levantamiento. Este
término es, por tanto, un neologismo.
Una rebelión es levantarse en contra de la autoridad (solo hay parte destructiva). En cambio, en una
revolución hay una parte destructiva y una parte constructiva. Las revoluciones destruyen para
construir. Un rebelde se levanta en contra pero no propone, solo salta. Un revolucionario es un
hombre moderno. La revolución construye un orden a través del poder constituyente. Este poder es
la expresión positiva de la revolución, que tiene por objeto crear la Constitución. La revolución no
implica violencia.
Haití era la colonia más rica que tenían los franceses en América. Pasa de ser el territorio más rico en
el S.XVIII a lo que es en la actualidad, el desastre más absoluto, un caos. Tiene lugar la rebelión de los
esclavos negros. Cuba nunca se independizó debido al miedo de que ocurriera lo mismo que había
ocurrido en Haití.
El poder constituyente es hijo de la revolución. Cuando este opera, acaba con el anterior. Este es el
poder de hacer una Constitución, es ilimitado y cuyo único fin es hacer la Constitución, la obra de este
poder. El poder es la traducción en términos positivos de la revolución. Su finalidad en el fondo es un
límite. Una vez elaborada la Constitución, el poder desaparece. No se habla de soberanía sino de
supremacía constituyente. La Constitución está por encima del ordenamiento jurídico, es ley de leyes.
Existe una distinción entre el poder constituyente, el poder de hacer la Constitución, y los poderes
constituidos, aquellos que nacen de la Constitución y están limitados por esta. En nuestro
ordenamiento está limitación la garantiza el Título IX (del Tribunal Constitucional).
La cultura política es la manifestación de la Modernidad. La cultura moderna es la negación de la
antigua. Legitimidad (la fuerza no es el instrumento fundamental) que no equivale a democracia.
Nuestra legitimidad no es democrática, sino constitucional.
El Humanismo es la expresión de la idea de que el hombre hace el mundo y culmina con la Ilustración.
Una determinada forma del derecho (la costumbre) pasa a ser sustituida por la ley. En Inglaterra, la
costumbre sigue siendo importante.
Artículo 9.1 CE: La Constitución es superior a toda ley.
¿CÓMO SE PASA DEL MUNDO MEDIEVAL AL MUNDO MODERNO, S.XIII-S.XVIII?

Fisco/fiscalidad, término relacionado con público (artículo 128). La expresión de este artículo se basa
en el interés general. El interés general lo representa el Estado puesto que es un interés público. El
derecho público es del derecho del Estado (administrativo, labora…), en cambio, el derecho civil o
mercantil es derecho privado. Público: afecta a todos/ Privado: afecta a los particulares. El derecho
público tiene desigualdad, teniendo esta a favor de quien representa al derecho público. Por el
contrario, el derecho privado tiene libertad e igualdad por ambas partes. El privilegio del derecho
público lo tiene el Estado puesto que nos representa a todos, busca dicho interés general. El interés
general obliga a todos a ser sujetos de lo público.
La palabra fisco es utilizada en dos sentidos; hacienda y fiscales. El Estado nace a través del fisco. Ej:
Cuando Marco Polo va a Asia, traen técnicas nuevas para usar en la vida cotidiana, armas o pólvora.
No importará la capacidad del hombre, sino del arma. A partir del S.XIII se produce un cambio radical.
Los mercenarios eran soldados que se compran y se venden. Así, caen los reyes que no tenían soldados
tan bien armados. Los mercenarios de Carlos V (protestantes) conquistan Roma. La nueva forma
cambia el Estado, naciendo así los reyes nacionales. Estos anteriormente daban tierras a cambio de
los soldados, pero ahora, solo puede ser dinero; aparecen los impuestos de dinero que solo tienen los
habitantes de las ciudades que comercian. Los nobles que no pagan impuestos tienen que entender
que estos habitantes son iguales a ellos puesto que pagan impuestos. Estos perdían hablar con las
Cortes como ellos hacían (León).
Aparece el Parlamento medieval (Cortes) que se diferencia en que el actual descansa en el mandato
representativo (Artículo 67.2). Las Cortes medievales eran una reunión de embajadores. En 1520
Carlos pide dinero a las Cortes para comprar la Corona alemana. Estas Cortes tienen mandato
imperativo.
Es necesario recaudar dinero para organizar la Paz, mejorar carreteras (lo que pidan). Se pagan en
dinero para hacer frente al interés general. Por primera vez, no se pagan para el peculio del rey; así
aparece el fisco. Recauda impuestos para el interés colectivo, con él hay una garantía. Aparece la idea
de lo público. Antes de eso, había una relación personal y ahora es pública. Los habitantes de las
ciudades piden que estos impuestos sean de todos; interés público. En 1810, en España se iban a
reunir las Cortes pero no se puede porque es algo muy viejo.
Aparece también el Estado común. A finales del S.XVIII hay un cambio, un desarrollo muy importante
de la clase burguesa utilizando el Parlamento como estancia de representación de toda la sociedad.
Ahora, los habitantes son la parte más importante, van a reclamar el poder político en nombre de toda
la nación. Aparecen así los parlamentos mordernos, primero en Inglaterra, luego en Francia y más
tarde en el resto. En este siglo los impuestos son sobre las bebidas (te…). Era de gran importancia el
azúcar. En este siglo aparece la sociedad, la burguesía deja de ser una clase con privilegio y pasa a ser
la representación de la nación. Tiene lugar le nacimiento de la opinión pública. Esto nace en los cafés
de Francia donde compartían opiniones, influencia del café, así aparece esta opinión pública. Por ello,
es tan importante el azúcar en esta época. En este siglo estallan las revoluciones por el pago de
impuestos. El Parlamento medieval se hace Parlamento. La aparición del Estado está vinculada a la
aparición del fisco que nace por la irrupción de los parlamentos. Las Cortes dejan de ser un grupo para
ser representación de todos, así como la burguesía. La palabra fisco aparece puesto que el rey ya no
actúa de manera personal, sino colectiva, aparece con la idea de interés público. Los antiguos
representantes se ven sustituidos por diputados que representan a todos, esto es el Parlamento
moderno.
La idea de público adquiere un nuevo significado; lo que es de todos, que pertenece al conjunto de la
sociedad. Vinculado a una idea de autoridad, nace lo público. A partir del S.XVIII la ley es pública, a
parecerán publicadas las leyes siendo la consecuencia de que sean para todos. Entre el S.XIII y XVI hay
un enfrentamiento entre el rey y los parlamentos, acabando en favor de los monarcas. El fisco es el
origen del interés público, en Inglaterra el parlamento domina a los monarcas.
El S.XVIII es el siglo de la revolución que estalla en América y Europa. Primero en Estados Unidos y
luego en Francia. Las dos tienen su origen en Inglaterra. En Estados Unidos hay guerras entre Francia
y Gran Bretaña, venciendo esta última y determinan que los colonos ingleses de América no necesitan
un ejército colonial y expulsan a los franceses. El derecho era consuetudinario, cada colonia era
diferente y en 1950 empiezan a protestar los colonos. El Parlamento inglés está corrupto. Los colonos
piden la regeneración y durante 20 años Gran Bretaña no les hace caso. En 1975 la protesta se
convierte en una revolución, quieren destruir el orden antiguo y crear uno nuevo. Los patriotas vencen
a estos, rompiendo los lazos entre estas colonias, diciendo que son libres. Acaban uniéndose todos
con un orden nuevo a través del poder constituyente (cara positiva de la revolución). El concepto
moderno de Constitución nace en los Estados Unidos. La finalidad del poder constituyente es elaborar
la Constitución. Una vez hecha la misma. El poder desaparece y deja actuar, en su lugar solo queda la
obra, la Constitución. Así nacen los poderes constituidos. Para garantizar que estos no se conviertan
en poderes constituyentes hay dos elementos; por un lado la reforma constitucional y, por otro, la
justicia constitucional.
La reforma constitucional la llaman los americanos enmiendas, se introducen estas para la reforma. El
poder de revisión es un poder constituido, el cambio dentro de la Constitución, NO de Constitución.
El papel de justicia constitucional es garantizar la aplicación de la Constitución. A través de la
Constitución crean una nueva realidad socia, un Estado, los Estados Unidos de América. La reforma de
la Constitución la opera el poder constituido y no el constituyente.
La Constitución americana no prevé un tribunal constitucional, teniendo claros los poderes explícitos
y no los implícitos.
Caso Madison VS Marbury. El señor Madison litiga contra el señor Marbury. El demandante invocaba
una ley y el demandado invocaba la Constitución. Aparece la posibilidad de revisar las leyes del
Tribunal Supremo. Si la Constitución es ley suprema o fundamental, no puede ser derogada por leyes
inferiores. La Constitución es jerárquicamente superior a la ley, es obra del poder constituyente y la
ley del poder constituido. En este caso el tribunal dice que la ley del congreso no puede ir en contra
de la Constitución porque esta prevalece sobre las otras. El Tribunal Supremo determina las leyes. La
justicia constitucional es la revisión jurisdiccional de las leyes, se examina si las leyes son válidas y si
no lo son, no se aplican. Los americanos tienen una jurisdicción difusa, aquella en la cual todos los
órganos determinan si una ley es válida o contradice la Constitución. Los americanos establecen un
principio: stare decisis, este es el precedente, los jueces están obligados a respetar los fallos anteriores
y dentro de estos, el del Tribunal Supremo. Las sentencias anteriores establecen los criterios. El juez
del Tribunal Supremos tiene superioridad porque determina que ley es constitucional y cual no. El
Tribunal Supremo en América es muy importante porque interviene muy poco y porque el sistema de
selección es muy depurado, las exigencias son máximas.
En el caso de Europa, la justicia es concentrada puesto que solo tenemos el Tribunal Constitucional, el
cual está dictando sentencias constantemente. Kelsen traza el modelo europeo desde el modelo
americano. El poder judicial se llama poder pero no tiene atribuciones en materia constitucional. En
América la sociedad se caracteriza por la homogeneidad. En el caso de Europa, el Parlamento medieval
para a ser el parlamento moderno. En el caso de Francia, pasa de ser Parlamento de las ciudades a
serlo de toda Francia. Posteriormente, estalla la Revolución francesa. La sociedad europea es vieja,
hay aristócratas, proletariados y conflictos. Francia entra en un proceso que se prolonga casi un siglo,
hasta 1870. Se convierte en la tierra de revoluciones. Los franceses regalan la Estatua de la libertad a
los americanos con el fin de la revolución, aparece el bonapartismo; Napoleón se hace con el poder
dándole a la sociedad una libertad que buscaban pero negándola derechos. Entre 1789 y 1870 en
Europa no hay poder político porque se está pendiente de lo que destruir, pero no de lo que construir.
Las Cortes de Cádiz elaboran una Constitución que no llega a un acuerdo hasta Cánovas.
La Constitución de 1870 descansa en dos grandes ideas: el laicismo y el servicio público. El laicismo es
expulsar a la religión de la vida pública y declarar la enseñanza monopolio del Estado. Reclaman para
el Estado la educación, porque dicen que es la formación del hombre, se acuña así la palabra
intelectual. Con la formación el hombre también se puede hacer libre. La educación es hacer al
hombre libre, que se domine por sí mismo y no lo domine nadie. Paralelamente, aparece la expresión
de servicio público que es reclamar en favor del Estado determinadas actividades económicas
entendiendo que estas son imprescindibles para lo que llamamos el interés general. El gas se declara
municipal y los ferrocarriles también se declaran servicio público. En el servicio público interviene la
autoridad del Estado. Ej: la luz es necesaria para todos, pues se encarga de poner luz porque no está
en el mercado y establece tarifas. La III República es el modelo constitucional europeo, de ahí el
prestigio de los maestros. Existe otro modelo que es Alemania, que nace de la derrota de Francia en
1870. Así, proclaman el Imperio los alemanes en el palacio de Versalles. Es un imperio donde el poder
constituyente es el emperador. El modelo de Francia es democrático y el alemán, semidemocrático.
En Alemania, perdida la I República, el emperador cae y viene la democracia llamada la Constitución
de Weimar que recoge el Estado social. Así nace la idea de Estado social, que es la obligación del Estado
para intervenir en la vida económica para transformar una sociedad que se considera injusta. La
tradición europea y la Constitución española se forjan aquí, entre América y Francia. Este modelo tarda
mucho en llegar, en la II República, pero fracasa. Hasta este momento hay dos etapas: INESTABILIDAD
(desde las Cortes de Cádiz hasta Cánovas), Cánovas elabora una Constitución, es monarquía
constitucional. Y ESTABILIDAD conseguida por la corona (finales S.XIX).

TEMA 3
CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL
El gran problema de España es de imagen y de identidad puesto que no se identifica con nada, la
esencia de España está en el exterior. Montesquieu defiende la imagen negativa de España. A
principios del S.XVIII desaparece la censura y aparece la libertad de expresión. En el S.XVIII se
constituye la imagen (Inglaterra y España), la identidad de Inglaterra (chimenea al fondo cuando
aparece la reina) como símbolo de que quien tenía chimenea, tenía hogar; la confortabilidad inglesa.
El gran problema de España es la falta de conciencia. Viene una revolución en forma de guerra con
soldados franceses en la monarquía hispánica cuyos principios eran el rey y el catolicismo. Antes de la
guerra de 1808 nuestro régimen era un régimen credo por los austriacos donde el rey era una
confederación; estaba limitado. La técnica no sirve para resolver la guerra entre los hombres. La
monarquía hispánica era una confederación, estados y reinos, agrupados cuya unión era el rey. Había
reinos en América, las Filipinas y Oceanía. El rey tenía una posición distinta en cada territorio con un
papel de equilibrio e integración de la cultura. El rey equilibraba los distintos grupos sociales
(criollos…). Cuando Napoleón quiere hacerse con España se hace con todos los miembros de la familia
real y desaparece el rey. Cuando se va a secuestrar al último miembro, Carlos, el pueblo de Madrid se
levanta produciéndose un levantamiento, se lanzan contra las instituciones puesto que entendían que
habían traicionado al rey, que había sido secuestrado. Las autoridades estaban bajo Napoleón, se
destruye el orden existente y sea crea uno nuevo. Se inicia un proceso de organización nacional que
culmina en las Cortes de Cádiz, un intento de constituir un orden, un estado constitucional para toda
la monarquía hispánica. La desarticulación del monarca supone un caos. La Constitución de Cádiz
fracasa porque hay desacuerdo en la sociedad sobre que tipo de Constitución se crea. Los propios
hombres de la Constitución son muy diferentes cuya única unión era traer de nuevo al monarca, pero
cuando este regresa, rechaza la Constitución. Así, América y España entraron en un caos. El reinado
de Isabel II es un auténtico caos. Galdós fue corrector de estilo en las Cortes. Conseguimos la
estabilidad en torno a la Constitución canovista (1876) que es realista, descansa en el rey y cuya
esencia es el pacto entre el rey y las Cortes. La Constitución es producto de este pacto. España tarda
desde 1808 a 1876 en encontrar un punto de acuerdo. El pacto es la monarquía constitucional, y en
él, el rey representa una parte de la sociedad. La revolución supone la creación de un mundo nuevo
aunque es imposible porque las sociedades no son nuevas. El choque de las nuevas ideas con el viejo
mundo es terrible. El acuerdo en el que fraguó tiene por un lado Francia que en la III República
construye la idea de laicismo (nuestro modelo de educación descansa en el modelo francés). Francia
construye un Estado democrático y para ello los hombres deben tener conciencia de sí mismos. En el
resto de Europa, la Constitución se hace entorno al monarca; pacto entre el rey y el cuerpo. Este
modelo configura un monarca que interviene en el proceso político y que tiene el derecho de
disolución. En la Constitución de Cánovas el rey disuelve el Parlamento. El voto era controlado a través
del caciquismo siempre a cambio de solucionar problemas. El rey fabrica a través del método de
disolución las mayorías. En la mayor parte de los distritos electorales las elecciones estaban pactadas
con los caciques. En la primera parte de la monarquía canovista, Alfonso XII no intervino ni empleó el
derecho de disolución, fue Alfonso XIII quien si lo utilizó y dio el derecho de disolución (Artículo 99
CE). Los partidos han querido cargar al rey con su irresponsabilidad. El rey tiene un poder neutral y NO
NEUTRALIZADO. El papel del rey era muy importante como representación de una parte de la
sociedad. La Constitución canovista institucionaliza a España puesto que no solo es la Constitución
sino también la sociedad. Es una Constitución abierta y de diálogo. El momento más importante de la
cultura española comienza a finales del S.XIX. En la sociedad abierta se preocupa de crear instituciones
dado que España había quedado destruida tras la invasión francesa. España se reconstruye a partir
del canovismo. Los primeros códigos que triunfan son los redactados (corregidos por Galdós) en el
siglo XIX. El canovismo es un pacto que permite avanzar mucho a la sociedad política,
económicamente… Todas las ciudades se crean en esta época porque estaban abandonadas por las
consecuencias de la invasión francesa y la separación de América. En España hay un conflicto doble.
Por un lado, interno, España se enriquece pero la distribución es muy injusta y crea mayor conflicto
dando lugar al latifundismo; los dueños de las tierras se comportan como terratenientes. Así la
población campesina de Andalucía y Extremadura tiene que huir y llegan a Cataluña. Hay una guerra
entre la CNT (anarquistas criminales) y el latifundismo. En medio del conflicto aparecen los anarquistas
que quieren destruir el poder. También tiene lugar la guerra de África hasta 1925. España y su sociedad
es degradada puesto que nuestro ejército era de recluta (que nace de la sociedad misma) aunque
podían pagar para no ir. Crea un conflicto social tremendo y Alfonso III interpreta a su modo la
Constitución canovista, utiliza el derecho de disolución colocando a sus amigos y quiere ser rey. Los
grupos anarquistas protestan con violencia por la injusticia política. Además, se da el conflicto
religioso, produciéndose un país laico. La incapacidad del rey le lleva a cerrar el progreso de la
sociedad, a convertir al rey en una figura no influyente y a establecer el Parlamento. El rey, ante una
derrota en África que tiene detrás un responsable de corrupción y después el general Primo de Rivera
da un golpe de Estado que consigue el apoyo del rey, de la UGT y de los intelectuales. En 1925 acaba
con la guerra de África y pone en marcha una serie de reformas creadas por Maura. El proyecto de
Primo de Rivera es una dictadura personal; nace del fracaso del canovismo. Se agota y se convierte en
la dictadura de una persona sin apoyos, renunciando así Primo de Rivera dando lugar su salida a
caracterizar la dictadura como la dicta blanda. Vuelven los poderes al rey y el general Berenguer
intenta establecer un gobierno pero no le es posible hacerlo estable. El objetivo es volver a la
Constitución de Canovas y se hace convocando elecciones municipales en la que los socialistas,
republicanos y monárquicos demócratas forman una coalición y se presentan como un gobierno
revolucionario. Cuentan con el apoyo de la mayoría del país (y los anarquistas), el 13 de Abril ganan
las candidaturas republicanas, y el 14 de Abril se exilia el rey, estallando la revolución pacífica. El
gobierno de la República convoca elecciones generales para elaborar una Constitución, que será la de
1931. El presidente de la República era Alcalá Zamora. La Constitución de la II República es junto a la
de Cádiz la más importante porque será también un modelo (alemana, italiana), representa un intento
de constituir un Estado parecido al modelo de los franceses. La Constitución de la II República se
preocupa, así, de la reconstrucción democrática, la justicia constitucional, el amparo y se preocupa
del Estado.
Uno de los pensadores más importantes fue Foucault y distingue entre la arqueología (aquella que
esta muerta aunque sus restos estén presentes) y la genealogía (la base de algo es lo anteriormente
existente). La historia del Constitucionalismo español es muy curiosa, pues tiene una doble cesura que
se consolida en el S.XVIII creando un mundo nuevo. En Alemania o Francia hay un hilo de continuidad
entre la revolución y ahora, en cambio, en España la destrucción de la Guerra Civil no tiene
precedentes actualmente, es decir, una destrucción psíquica. Franco a través de la Guerra Civil cambió
totalmente el país con una revolución social. En 1931 la conciencia del país y el declive de la
monarquía, proclaman el 14 de Abril la República, que es una revolución. La revolución tiene una pars
destruens y una pars construens. El rey se rinde y los propios monárquicos lo han abandonado. El
primer paso de la República es el poder constituyente cuyos rasgos son una Constitución democrática
(fórmula que recoge dos tradiciones: Weimar y III República francesa). Combina el autogobierno con
los derechos de la sociedad. La idea de democracia es política y social; derechos a participar en la vida
política y en los aspectos sociales. El argumento republicano representado por Azaña, que era el
prototipo de intelectual y quería transmitir a España los avances de la III República, quería hacer delos
españoles ciudadanos sujetos de derechos. La idea republicana es una idea que se centra en que el
hombre asuma su papel político. Maquiavelo. “Hijo mío, estudia, aprende, que si tú te ayudas, alguien
más te ayudará”. Azaña defiende una ciudadanía activa. Hay una circunstancia que impide a los
ciudadanos serlo: la ignorancia, el mayor enemigo de la República. La gran preocupación de Azaña es
la laicidad del Estado puesto que querían hacer de la Iglesia una entidad privada. (Artículo 26, 27 y
48), al amparo de estos artículos se disuelve la orden de los jesuitas dedicada a la enseñanza. Los
jesuitas son una orden militar para hacer de la enseñanza un instrumento de la fe. Azaña: el Estado ha
dejado de tener confesionalidad católica (a confesionalidad). La tercera idea son los derechos sociales
fundamentales. En cuarto lugar, la idea de Estado integral que es la respuesta del problema: España
era una monarquía hispánica y católica; se agrupaban territorios muy diferentes en esta monarquía,
razas diferentes con un elemento común, el culto en la iglesia católica. La idea de Iglesia está asociada
a la unidad. En la medida en que la sociedad deja de creer se crean los grandes problemas puesto que
la religión es el signo de identidad español. Tras esta disolución se crea la idea de Nación, la ideología
de Nación. Así se sustituirá la ideología de la religión por el valor de la Nación. Azaña se enfrenta a
Ortega con un conflicto: no podemos resolver el problema de Cataluña, lo más que podemos hacer es
conllevarlo. Tiene importancia porque integra una sociedad compleja y se extiende al exterior.
El Título de las garantías constitucionales integra el Tribunal Constitucional, primera manifestación del
mismo de la Constitución de 1931 (Título IX). Es importante porque recoge la tradición europea del
poder judicial. Kelsen crea la jurisdicción constitucional concentrada o incorporada en la Constitución
de 1931. Esta Constitución también recoge el amparo, término recogido de México. Las leyes que
contradicen a la Constitución pueden ser objeto frente al Tribunal Constitucional; en América. En
España si un poder público viola un derecho fundamental el Tribunal Constitucional puede restaurarlo
(Artículo 24CE). Una cosa es el control de la constitucionalidad de las leyes, en el modelo europeo hay
otra posibilidad, manifestarse entre el Tribunal Constitucional para la protección de sus derechos
(amparo).
En la vida práctica de la Constitución de 1931, España entra en una gran convulsión cuyo resultado es
que el conflicto se empieza a agudizar y se une a las ideologías foráneas: marxismo y fascismo. A partir
de 1935 el socialismo empieza a tener mucha importancia. Tras las elecciones de 1936, Azaña impone
su gobierno. La República se ve desbordada por las masas anarquistas. El 17 de Julio estalla un golpe
de Estado por Mola que fracasa salvo en Marruecos. La República para defenderse acude a la CNT y a
las masas populares. El fracaso del golpe es total pero estalla la Guerra Civil que supone una revolución
social (18 de Julio), las masas anarquistas y socialistas se ven armadas y toman el poder. Guerra Civil
entre la República y las masas; los sublevados acuden al ejército de Marruecos dirigido por Franco que
es transportado a la península estallando la Guerra Civil que dura 3 años. Los anarquistas, socialistas
y comunistas se oponen a la República; proceso de destrucción de legalidad republicana. La Guerra
acaba con el triunfo del ejército y del general Franco que el 1 de Octubre se queda con el poder por el
derecho de conquista. Se inicia una contrarrevolución puesto que el ejército ha conquistado el país, la
destrucción no solo fue física sino también psíquica. En 1938 Franco, con potestad legislativa,
proclama una ley que deroga la ley de divorcio con efectos retroactivos, el que al amparo de esa ley
se ha divorciado deja de estarlo. La crueldad y destrucción del país del 39 fue tremenda. Franco
conquistó las ciudades una a una con bombardeos, consolidó su poder personal y se atribuye potestad
legislativa. La izquierda tuvo que exiliarse, pero Franco tampoco era monárquico (derecha). Franco
destruye una sociedad y reconstruye el país. La España de 2010 no tiene como precedente la de 1808.
Los republicanos desparecen, el anarquismo no existe, la sociedad española era agraria. El franquismo
creó una sociedad nueva, sin política, cuyo modelo era una sociedad que se limitase a operar
socialmente (buscar la prosperidad) cuya cúpula era el jefe del Estado, que tenía todo el poder.
Internamente no había problemas porque la prosperidad había llegado, había prosperidad económica
y el régimen se estaba legitimando, pero externamente habrá problemas con los antiguos exiliados.
Franco buscó una salida: institucionalizó un heredero de la familia Borbón ante la posibilidad de no
mantener el régimen. En 1975 muere Franco y el panorama había cambiado completamente porque
las previsiones sucesorias difícilmente se podían llevar a cabo por dos fenómenos: la revolución
portuguesa debido a que Portugal estaba en una guerra colonial y so la sociedad no lo soportaba, por
tanto el ejército acabó saliendo a las calles (1974) y acaba con el régimen. España pasa a ser el punto
de referencia clave de la política mundial. El segundo fenómeno es que en 1973 estalla la crisis del
petróleo de la cual surge la sostenibilidad (la naturaleza no es ilimitada); se descubre que la naturaleza
y el petróleo tienen límites y quiebra la legitimidad del régimen debido a que la situación económica
se degrada, afectó a todo el mundo. Franco muere en el momento en el que el mundo está
preocupado por España al se la referencia mundial y la legitimidad del régimen se agota y la crisis
económica devora la idea de prosperidad que sostiene el régimen. Era necesario buscar una solución
ante esta situación, la transición política supuso un cambio político que viene dado por el miedo a un
cambio social. La transición consistió en que desde la legalidad del régimen se construyó un modelo
jurídico que permitió la aparición o evolución de una nueva legitimidad que se consensuó con la
oposición de una ley, formalmente del franquismo y de contenido democrático, la ley para la reforma
política. Desde la ley se reconoció la existencia de una nueva legitimidad. Con esta ley, que era
electoral, se convocan elecciones estando todo pactado anteriormente. No hubo ruptura, sino
reforma, continuó el régimen social pero cambió el régimen político. La tradición española tiene dos
momentos, uno hasta el 36 y otro que empieza en el 39. La sociedad mejora en la post-guerra en base
a la prosperidad. Performance: representación efectiva. El régimen de Franco se fundamenta en la
legitimidad no por la democracia, sino por la performance. La fuerza era poco usada, pero cuando se
usaba era sin piedad, fusilando hasta el año 63. Las instituciones existían porque Franco quería, pues
no había política. La fortaleza del régimen franquista era la potestad legislativa de Franco y su talón
de Aquiles su carácter personalista. El Franquismo significa también una terrible crisis económica. Los
líderes históricos de la oposición durante el franquismo no representaban nada y surgieron hombres
nuevos, producto de la cultura del régimen. Las preautonomías eran antes de la Constitución, Estado
Autonómico. La primera preautonomía fue en Cataluña. La Constitución es previa al poder
constituyente. La acción del poder constituyente es muy limitada; redactar el texto. Había una
monarquía parlamentaria existente en España. Nuestra sociedad viene dada por la del 39. El problema
de España es un problema de autoconciencia sin darnos cuenta que vivimos en una sociedad en paz,
mientras que en otros países hay constantes conflictos. Nuestros políticos utilizan argumentos
retóricos para defender su posición.
(TUTELA ART 56->ARTÍCULO 23 + ARTÍCULO 6).

TEMA 4

Título Preliminar (Artículo 1-9). Es una cierta anomalía dado que no existe en otras Constituciones, es
un resumen de toda la Constitución. Esta idea es dese el punto de vista del derecho comparado. Se
incluye porque forma parte del texto articulado y es normativo (a diferencia del preámbulo). Son
normas jurídicas, se puede invocar como norma. El preámbulo solo inspira y sirve para interpretar
pero no tiene valor normativo. Es un título singular. Los artículos son de importancia muy diferente.
El artículo 6 CE explica el funcionamiento de los partidos políticos. El artículo 9 es muy redundante y
el artículo 5 no debería estar incluido en este título. La técnica jurídica es muy pésima. El artículo 168
protege todo este título preliminar. Es convertir en derecho todos los cimientos de la Constitución.
Primero se destruye lo precedente y una vez destruido, se colocan los cimientos. La Constitución tiene
unos cimientos en los grandes ejes de la Constitución recogidos en el Título Preliminar con valor
normativo. Es el título frontispicio. El artículo 1 (tipo de Estado y los valores superiores del
ordenamiento jurídico). España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, es el
resultado de la evolución, el punto de partida del S.VIII, es el gobierno de las leyes. Artículo 9.1: el
derecho es la matriz a la que debemos someternos. Artículo 9.3: principio de legalidad, jerarquía
normativa… son expresiones relacionadas con el funcionamiento jurídico del Estado. Estado de
Derecho: legalidad, sometimiento de ciudadanos y poderes públicos; no hay nada más soberano que
la ley. Napoleón fue el primero en proponer salir de la legalidad antes de dar el golpe de Estado. El
pueblo es un poder constituido más. Cuando el pueblo asume la soberanía rompe con el derecho y se
crea una revolución (ruptura del derecho). Estado democrático es el que se pone para garantizar la
voluntad de la sociedad. La democracia es el gobierno de la sociedad. El objeto de todas las
revoluciones es el Estado de derecho y no la democracia. Estado de Derecho, problema del S.XVIII y
democrático del S.XX. La idea de estado democrático es europea. El gran problema de la democracia
de los modernos es la compatibilidad con la publicidad. La sociedad de EEUU es homogénea, no hay
clases. En Europa hay una gran pluralidad. Estado democrático es que la sociedad participa en el poder
político.
Habermas: socialización del Estado y estatalización de la sociedad-> Estado social. Un estado que
entiende que es necesario transformar la sociedad puesto que no es justa. Participación de la sociedad
en el Estado para alcanzar una igualdad. Artículo 9.2 (Código de la Constitución italiana): el Estado
tiene que intervenir en la sociedad estructuralmente para que no se destruya. Servicio público es la
existencia y asistencia de todos a la sociedad. Estado democrático. Artículo 1.2 CE el único que habla
de la soberanía nacional; todos los poderes son constituidos mientras que la soberanía es
constituyente. Poderes constituidos de la Constitución y hay una sola nación (artículo 2). España es
indisoluble. Artículo 1.3, las monarquías constitucionales atribuían un papel al monarca de poder
constituyente mientras que ahora solo lo es el parlamento; no es lo mismo monarquía parlamentaria
que constitucional. Régimen parlamentario y régimen presidencial que la división de poderes funciona
de manera distinta. La idea del estado de derecho viene de la Ilustración, desde esta idea podemos
explicar las fuentes del derecho. El Estado social es la intervención del estado en la sociedad. La idea
de democracia es clave y a la que confiere más importancia este título (1.2, 1.3 y 6 CE). Cuando la
monarquía es constitucional el monarca es un poder constituyente (constitución canovista) y cuando
es parlamentaria el monarca es un poder constituido más cuya función es establecida por la
Constitución, el garante es el Tribunal Constitucional cuyo objetivo es evitar que el poder constituido
se convierta en constituyente. La idea de democracia se desarrolla en Europa (Alemania y Francia). El
régimen parlamentario responde a la división y equilibrio de poderes que viene desde Montesquieu.
Democracia y división de poderes (parlamento) no es lo mismo. La corrupción desde el punto de vista
clásico es la degradación de las instituciones. Para ser ciudadano norteamericano hay que saberse la
Constitución, pues para ellos es muy sagrada. La corrupción supone principalmente un declive. Crisis
quiere decir conflicto entre posiciones opuestas (años 30); en cambio un declive es la autodegradación
de uno mismo, pues no hay mayor enemigo, a costa de su progresivo deterioro y mayor
incumplimiento. Roma no fue derrotada por nadie, se derrotó ella misma. Montesquieu acuña la idea
de separación de poderes y habla sobre las funciones del Estado en relación con las instituciones del
mismo. Las funciones son: crear el derecho, ejecutarlo y juzgarlo (generalidad y permanencia). La ley
es la fuente de obligación jurídica y una norma general que requiere un acto de aplicación, el acto es
singular, acto de singularizar y concretar la ley, que tiene el amparo de la ley y debe incluso
interpretarla. La ley la hace el parlamento pero la concreción del acto la administración. El gobierno
dirige la administración y esta es la que dicta los actos singulares. Los actos de la administración están
sujetos a control y fundamentados en una ley, sujetos a revisión jurisdiccional. La ley no es un acto
sino un precepto para ello. El tercer elemento es la jurisdicción (juez). En lo público es el garante del
Estado de derecho, los jueces administrativos determinan si es correcto el acto de aplicación de la ley.
En cuanto a lo privado su función es ver si los acuerdos entre las partes son o no ejecutados en la
manera en que han sido previstos. Hacer el derecho el parlamento, aplicarlo el ejecutivo y juzgar los
jueces. No solo se trata de una distribución funcional, sino que para que el estado constitucional se
da libertad, las instituciones deben litigar entre sí, entren el conflicto porque dividiendo el poder
conseguimos que ninguno sea demasiado fuerte para devorar la libertad. Separación rígida entre los
poderes, en los EEUU la Constitución es una Constitución de conflicto entre todos los poderes (check
and balance); están siempre enfrentados porque el objetivo es el conflicto. Ej: el presidente pelea con
el congreso. El poder más importante es el presidente porque es un estado presidencial dado que el
presidente es elegido por sufragio universal. Por el contrario, existe el régimen parlamentario en el
que no hay conflicto sino colaboración entre los poderes. La colaboración significa que el gobierno
nace del parlamento y que el ejecutivo se escinde en dos brazos: un jefe del estado representativo y
un gobierno operativo. El gobierno solo puede gobernar si tiene la confianza del parlamento. El
congreso tiene un peso mayor al senado (bicameral pero no igual). Si el gobierno no tiene mayoría del
congreso no puede gobernar. Ese gobierno que nace del parlamento es diferente del jefe del estado
puesto que es un cargo vitalicio, no puede ser removido por el parlamento. El modelo parlamentario
consiste en que el jefe del estado es elegido por el parlamento para un periodo de tiempo
determinado, situar al jefe del estado fuera del conflicto puesto que es un poder neutral. Nuestro
modelo es la Monarquía parlamentaria, el rey es un poder neutral (artículo 56). El presidente del
gobierno es elegido por la mayoría del partido obtenida en el parlamento, es presidente porque
obtiene su voto en el parlamento. El parlamento está formado por partidos y consigue presidir quien
articula la mayoría. El gobierno tiene un control indirecto sobre el parlamento a través de los partidos.
El parlamento es la cámara que elegimos, (colaboración entre ejecutivo y legislativo, sin ella no se
puede gobernar). El parlamento es el locus central que representa a la sociedad española. En el
régimen parlamentario el monarca tiene una función importante. Existen dos modelos de democracia
diferenciada a partir del S.XVIII cuyo punto de diferencia es entre los antiguos y los modernos. En el
mundo de los antiguos la política no permitía la diferencia, los hombres debían participar. Nuestra
democracia parte del pluralismo, no hay imposición de la diferencia, admitimos esta. Los antiguos
tenían temor a la discordia. En nuestro caso, la diferencia no obstaculiza el acuerdo, es buena y
necesaria además de una realidad. Podemos ponernos de acuerdo en un momento sobre un tema a
pesar de las diferentes opiniones y pensamientos. En nuestra Constitución, no vasta con un voto, sino
que es necesaria la mayoría (Artículo 861). Las leyes se aprueban con mayoría siempre pero las leyes
orgánicas que afectan a los derechos fundamentales necesitan mayoría absoluta. En democracia no
se decide, se ACUERDA. El referéndum en democracia pluralista es imponer la voluntad de uno sobre
las demás. La idea democrática está recogida en la Constitución. El modelo parlamentario es en el que
el Parlamento nace del legislador. La esencia de la democracia no es la mayoría, sino el consenso.
Nuestra democracia es de acuerdo y no de decisión. Una democracia de los modernos es una
democracia pluralista (Artículo 11CE) que se caracteriza porque la diferencia es estructural (opinamos
de forma distinta). En cambio, en la de los antiguos tenían que opinar igual, la pluralidad es
incompatible con los antiguos. En las Repúblicas italianas la diferencia estaba proscrita. En nuestro
caso, los derechos nos permiten tener nuestra propia personalidad y entidad. El consenso es el
acuerdo, de una opinión nace otra sucesivamente; construir el consenso desde el debate. El derecho
a decidir es incompatible con la democracia, este término o doctrina fue acuñado por Carl Schmitt que
defiende el derecho de ser el único juez. Acuña este término para apoyar a Hitler, que decía que solo
valía su opinión, porque para él no era compatible la pluralidad con la democracia. En nuestra
democracia, el objetivo es el consenso más que la mayoría, pues cuando más consenso más
democrática será la idea. Es una democracia en la que se configura la participación política no como
un deber, como era el caso de los antiguos, pues de no obedecerlo el ciudadano era expatriado. Para
ellos la patria lo es todo. Maquiavelo: “amo a mi patria más que a mi propia alma”. Lorenzo magnífico,
florentino del S.XIV, fue un rico que se hizo con la República junto a su familia (los Medici). Bien, pues
en nuestro caso es un derecho (Artículo 23), NO un deber. El artículo 53.2 establece el amparo, la
protección de los derechos fundamentales. Nosotros entendemos la política como un derecho, pues
todos tenemos derecho a participar directa o indirectamente en la vida política. Es decir, podemos
elegir no hacerlo. Artículo 23.1: existe la participación directa (intervenir directamente ben la vida
política a través de los mecanismos de democracia directa, ej. Votando). Además consagra el sufragio
activo y el pasivo. El pasivo es el derecho a postularse candidato, el activo es el derecho a votar, a
elegir. Existen circunstancias para privarse del pasivo, las ilegibilidades (artículo 70), supuestos en los
que una persona no puede ser elegida porque condiciona y, la inhabilitación judicial que es un castigo
 penal, dado que un juez penal puede privar a un sujeto de su libertad, es consecuencia de una
sentencia judicial, privación de los derechos de la ciudadanía.
Artículo 23.1: tres formas de participación. Participación directa (artículo 87.3, 92, los referéndums
territoriales y el referéndum constitucional). Los territorios son aquellos en los que hay un
pronunciamiento de la organización territorial del Estado. Participación a través de representantes
(Título III CE, las Cortes Generales, artículo 67.2), contempla la representación política correspondida
con la democracia de los modernos. Se articula a través del Congreso y el Senado (artículo 68 y 69),
que son dos cámaras. El núcleo de la representación está en el artículo 6, los partidos son claves.
Habermas habla de la socialización del estado (democratización del Estado) y de la estatalización de
la sociedad. En el S.XVIII el Estado es propiedad de un sector de la sociedad, en el S.XX la idea es que
lo sea de toda la sociedad, que el Estado sea propiedad de toda la sociedad. Esta socialización se
consigue a través de los partidos, no hay nada que niegue tanto la democracia de los antiguos como
los partidos. Al haber tantas discordias en algunas ciudades decidieron no gobernarse, sino que
contrataron a un potestá, un poder neutral por encima de las partes. Acabó fracasando porque se
apoderaron de las ciudades. Esto sucedió en Italia, pero también en Holanda. Existía terror a los
partidos. Ahora, los partidos organizan la sociedad, comunican la sociedad con el Estado.
Artículo 6 CE, los partidos políticos son esenciales para la democracia pluralista. Nuestra Constitución
es abierta, dando lugar a la existencia de partidos contrarios a la misma que se ciñen al artículo 168.
Artículo 6: 1 (funcionamiento de los partidos), 2 (los partidos se deben desarrollar ciñéndose a la
Constitución) y 3 (democráticamente, la constitucionalización de los partidos; los partidos deben tener
un funcionamiento coherente con la Constitución). Deben respetar los derechos y las libertades
democráticas. Los partidos estructuran la sociedad, son el autentico mecanismo de la vida política, sin
ellos esta muere. También existen los grupos parlamentarios que son las agrupaciones internas de los
partidos. Una vez elegidos los diputados, se organizan en grupos en el Congreso y el Senado. El
Congreso de los Diputados es el eje de la democracia que tiene una figura clave, el presidente del
Congreso de los Diputados (artículo 99). No resuelve el presidente, sino que se resuelve en la mesa
formada por varios miembros designados por la mayoría electoral, es decir, representan la pluralidad
de una cámara. El funcionamiento del Congreso refleja el resultado de los grupos parlamentarios. Los
partidos son la clave del sistema. En un partido hay tres elementos, son tres cosas: una suma de
personas, agrupación social (colectivo) que constituye una persona jurídica; existe una estructura
organizativa (dinero, burocracia…) y están dirigidos a un fin político siendo la política la agrupación de
los intereses sociales. Los partidos tienen ese fin que es deseado por todos para convertirlo en una
realidad; es un fin estatal, colectivo; un objetivo político. En ocasiones los partidos han sido puras
estructuras de poder tomando como fin político hacerse con el poder. Un partido que no cumple su
fin, está negando su existencia. Los partidos requieren ciudadanos. Actualmente, se han convertido
en una mera entidad mercantil.

05/11/2018

Texto Constant, 4 ideas:

Es un suizo que llega a Francia después de la revolución cuando no se sabe qué hacer creada una tensión
tremenda. Entabla una relación con Madame de Stael y conecta con todo el círculo de la vida política francesa.
Utiliza su inteligencia para transformar un mundo en el que el choque de las ideas con la realidad ha creado
una gran convulsión. Es el autor de términos de nuestra Constitución, artículo 56 (arbitra y modera el
funcionamiento de las instituciones). A partir de él, República y Democracia son cosas que no pueden coincidir,
pues anteriormente, la Monarquía era opuesta a la República. A partir del S.XIX no es opuesta, pues puede
existir una monarquía parlamentaria. La palabra republicano estaba opuesta a monarquía radicalmente hasta
el S.XIX. El primer texto constitucional en las Cortes de Cádiz fueron de Benjamin Constant. Él acuña el término
de poder neutral.

Tres cuestiones planteadas:

1. Dos tipos de democracia, antiguo y moderno. Él usa el término libertad. Para los antiguos consistía en
participar en la ciudad, en la política, que significa que el hombre estaba imbuido de la política que la
política era quien hacia al hombre; Roma hacia al ciudadano, no el ciudadano hacia Roma. El cargo
público no era un derecho, era un deber, y este era intrínseco del ciudadano. Si se quería exiliar a un
ciudadano de la vida pública solo existe la opción de expatriarle, no pudiendo tener así la ciudadanía,
quedando solo como florentino y no como romano. Maquiavelo: amo a mi patria más que a mi alma
(S.XV). Por eso la libertad es una libertad política. Esta cultura política de los antiguos entra en conflicto
con la Modernidad, en la que el hombre sí hace el mundo. El hombre con el libro traslada el saber de
un lado al otro, con la brújula avanza sin saber las circunstancias de dónde está, así también hace la
vida política. Lo que quiere este hombre tener derechos para hacer eso. Buscar su propia felicidad.
Durante S.XVI, XVII y XVIII aparecen los derechos, pues un individuo con derechos lo que busca es el
desarrollo de su propia felicidad. LA esencia de la democracia de los modernos es lo que dice el artículo
1.1 CE. El artículo 14 también defiende el pluralismo. Es un artículo de falsa igualdad, pues no defiende
la igualdad como derecho, sino que defiende la diferencia, pues todos teneos que ser tratados igual
aunque seamos diferentes. No garantiza la igualdad, sino la desigualdad. En una sociedad plural, los
hombres son diferentes (algo que no es malo). Los modernos que son diferentes necesitan derechos
de libertad para construir su vida y felicidad, y eso sale del Estado. La libertad de la sociedad es para
obrar y comportarse.
Hay dos modelos antagónicos de democracia. Constant dice: en la democracia de los modernos lo
primero son los derechos (Título I). El secreto de la libertad de los modernos es que tengamos libertad
y así nos la del Estado, tenemos que tener garantías de todo tipo para obtener la libertad,
estableciendo una garantía ultima con la participación política. No obstante, Constant tiene una serie
de problemas, ¿y esto se va a cumplir? Estamos tan preocupados de nuestros derechos y nuestra
libertad, que olvidamos la garantía última, y que no están garantizados por la política. La amenaza es
que nos preocupamos tanto de lo privado dejamos de darnos cuenta de que la garantía de lo privado
es lo público. EN la sociedad del S.XXI queremos derecho a todo, no existe el deber sino el derecho,
pero no nos preocupamos de que eso s derechos nacen de una colectividad.

2. Tipo de hombre: la democracia de los antiguos descansaba en el modelo de producción de Roma y

Grecia. La económica medieval es una economía de personas libres pero que trabajan de por vida.
Esto es muy diferente de lo actual. No solo son economías esclavas, y tienen otro conflicto de la
economía. La palabra economía es una versión de la forma de producir que aparece con la sociedad
en el SXVIII. Somos muy dependientes de los bienes materiales. El mundo griego era un mundo de
gran escasez, los trajes se heredaban. Nosotros hemos generado necesidades artificiales, ha habido
un cambio de hombre, homo faver (hombre que fabrica). El hombre antiguo vivía de la naturaleza y el
hombre actual es económico. El hombre cambia, no es permanente, no es una realidad igual siglo tras
siglo sino que cambia su identidad.
3. Problemas: la conexión de la democracia de los modernos en un mundo que ya no es moderno. Se
está poniendo de manifiesto la post-modernidad. El mundo de los modernos está cambiando poco a
poco evolucionando a el mundo de los post-modernos.
Se utiliza un término para referirse al hombre: la obsolescencia del hombre (el hombre obsoleto). La
obsolescencia es una técnica o saber que se ha quedado antiguo. En el S.XXI, de forma real, la técnica
que en el S.XIV y XV el hombre aplicaba a la vida, ha hecho que el hombre no sea el mismo, la técnica
amenaza con comerse y superar al hombre; con hacerle viejo. Se ha hecho obsoleto por relación a la
técnica.
Llega un punto en el que se pueden crear hombres artificiales, dándose grandes problemas.
Ej: la técnica bancaria desplaza a los trabajadores bancarios, dándose la necesidad de conocer
mínimamente la informática y tecnología.
El derecho tiene un gran desafío: en S.XXI el hombre post-moderno es un hombre diferente y el
hombre no llega, pudiendo únicamente crear un universo de normas que resuelven muy poco los
problemas. En nuestro mundo existe la falsedad, la mentira, el incumplimiento aunque no exista la
violencia. El derecho constitucional en grandes autores como Kelsen o Constant es mucho más que
aprenderse una norma, el que sabe cómo y por qué se hacen los artículos, se lo sabe todo, que es
distinto a saberse el artículo.
En el mundo antiguo, detrás del comercio estaba el humanismo. Este sustituyó a la guerra. El signo de
nuestros tiempos no es la guerra sino la mentira, el hombre cuando no sabe que decir, recurre a la
mentira.
Votar en el ágora significaba vivir en una sociedad determinada.
A partir del S.XVIII se empieza a imponer tanto en la práctica como en la conciencia un nueva idea de
democracia.

Las instituciones de democracia directa

La democracia de los antiguos pereció, está muerta, es arqueología no genealogía. Dante consideraba
más importante participar en política que escribir poesía. En época de Roma decadente (imperio),
estaban orgullosos y presumían de ser ciudadanos romanos, cives romanos. Ese mundo desaparece.
Tarda más en desaparecer en la mente que en la realidad, los hombres siguen pensando en esos
modelos aunque eso ya no existe.
La contemporalidad temporal o histórica no es la contemporaneidad intelectual.
Artículo 99 CE: problemas de la gobernabilidad. Muchas veces piensan que los problemas del pasado
son las del presente, y el presente ya es otra cosa. Acertar demasiado pronto es equivocarse. Los
hombres introdujeron en el S.XIX, en Francia, en las constituciones mecanismos de democracia
directa.
Condorcet introdujo mecanismos de democracia directa en constituciones francesas.

Estas instituciones (plebiscitos, artículo 92 y 87.3) están tomadas de otra constitución que fue la
fuente de la nuestra. Vienen de los dos grandes modelos europeos, la de Weimar, cuyo autor es Weber
que diseña estos artículos de nuestra constitución. Weber es uno de los padres de redactar la
constitución e Weimar, se le encargan trabajos en los que incide en la democracia directa, que no
tiene que ver con los antiguos. Weber dice: señores el problema del mundo es la burocratización, y
así debe entenderse el artículo 23 CE. Ve en EEUU quedando fascinado con el emprendedor, el
inventor o innovador que eran personas que habían hechos grandes descubrimientos técnicos que
habían servido para crear grandes empresas como Edison (telégrafo). Las grandes empresas
norteamericanas son hijas de grandes inventores. El objetivo es que la burocracia no se coma el
mundo. El mundo avanzando cuando ay personas que tienen un invento, y ese innovador llevándola
a la práctica da un paso adelante que beneficia a todos (teléfono, automóvil...). Weber: la política es
lo mismo, en política hay un problema con los burócratas que crean grupos cerrados que no dejan
entrar innovaciones. Hay que crear mecanismos en las que las elites burocráticas estén controladas.
Así, se crean las instituciones que pasan de una Constitución a otra. El objetivo de estos mecanismos
no es dar vida a la democracia de los antiguos, sino controlar que eviten un grupo social inmovilista
apoderándose de una institución recuerde que su función es representar a la sociedad.

06/11/2018
Es inapropiado que está reapareciendo el fascismo, también lo es acudir a la democracia de los
antiguos para contraponerla a la de los modernos. El problema de los antiguos es la tensión entre la
unidad de la política y la pluralidad. La nuestra tiene su talón de Aquiles en la descomposición de la
sociedad.

Si las instituciones de democracia directa como los referéndums no son parte de la democracia de los
antiguos, cuál es su finalidad en el estado constitucional. Inglaterra está en un momento de crisis. Esa
crisis de la modernidad es también una crisis de la vida inglesa, colocando a la metrópoli en una
situación muy difícil, con una sensación de fracaso histórico, cuyo único recurso es el idioma, el inglés,
algo que le permite por ejemplo emigrar y poder abandonar el país, quedando así los que tienen
peores condiciones en el país. Ellos no quieren ser parte de Europa pero tampoco quieren dejar de
formar parte de la unión europea. Salir de la unión europea es una cuestión muy compleja. Inglaterra,
la reacción más fuerte en contra de la unión es la emigración que viene del mundo eslavo. Esa reacción
ha llevado a personas a votar en contra de la unión. El referéndum no está destinado a decidir nada,
porque en política no se decide sino se acuerda, la democracia es acordar. Tratar de resolver una
cuestión democrática por la decisión de algunos es crear un problema y no solventarlo. La finalidad
de estas instituciones no es decidir, es el control, el check and balance, el objetivo es introducir un
elemento de control en el conjunto de instituciones del sistema político (dice Weber). Antes de
contestar, hay que preguntarse si la pregunta es correcta. Pues quizá no es correcta y lleva
directamente a una respuesta. Las instituciones de democracia directa están hechas para controlar,
porque en la democracia se acuerda porque la sociedad es plural, pues el acuerdo es producto del
acuerdo que significa ir limando opiniones e ir construyendo una opinión colectiva. En cuanto a
Inglaterra, es difícil porque son demasiados años vinculada a Europa y vive, en realidad, de esta.
Autor alemán llama al referéndum la ilusión democrática. Un referéndum tranquiliza o pone nerviosa
a la sociedad, pero no solucionaría.

Artículo 87.3: consagra la iniciativa legislativa popular que es proponer una ley. La ley es el inicio de
un camino que empieza con un texto que entra en el congreso de los diputados.
Una ley orgánica son aquellas que afectan a determinadas materias y son leyes reforzadas. La mayoría
absoluta tiene en cuenta todos los que tienen derecho a voto, estén presentes o no. Una ley orgánica
que consiste en un grupo de promotores que elaboran los fundamentos de un texto sobre el cual
desarrollan luego una articulación. Con esa proposición legislativa popular no puede abusar sobre
determinadas materias propias de ley orgánica (porque es un consenso especial), materias tributarias,
en materias de carácter internacional (por los problemas que hay en las relaciones internacionales) y
en la prerrogativa de gracia (indulto; confundir intencionalmente unas cosas con otras).
Una vez puesto en marcha el proceso, este texto va a la mesa del congreso cuyos miembros califican
y ven si respeta esa limitación constitucional. Una vez dice que cumple los requisitos de este artículo,
se lleva al proceso de recoger firmas (500.000 necesarias) para las que hay fondos públicos (para esa
comisión) y acceso a la junta electoral. En caso de que el número de firmas sea el exigido el texto pasa
a la junta electoral central que revisa el censo comprobando que los firmantes son los mismos que
han avalado su firma en el texto. Resuelto esto, en la mesa del congreso de debate y puede convertirse
en ley. Prácticamente ninguna ley se dio por este proceso, únicamente dos que sufrieron sucesivas
modificaciones. El fin de este artículo 87.3 es incentivar, no la elaboración de leyes. Cuando se elabora
un texto hay una preocupación social. Esta medida no es tan mediática como lo son otras.
Es más adecuada esta que la de Italia (iniciativa legislativa abrogatoria). En este país el cuerpo electoral
promueva un referéndum para derogar una ley. En vez de promover en positivo, lo hace en negativo.
Plantea numerosos problemas porque la derogación de un texto no implica la sustitución por otro. El
cuerpo legal recoge firmas para abrogar una norma vigente, no para poner en marcha un proceso.

Las elecciones dan el gobierno pero no el poder, la política la tiene la sociedad.

Si admitimos la pluralidad, necesitamos integrar, así necesitamos una mayoría reforzada. Nuestra
democracia es de integración y de consenso. Quien está en contra de la integración es un enemigo de
la democracia.
Hitler: él era el líder democrático porque él tenía la mayoría (según él decía).

Artículo 92: habla de referéndum. Está enmarcado en la elaboración de leyes, en el capítulo II del título
III (las Cortes generales). Cuando se redactó la constitución el contenido del artículo era otro, se alteró
su contenido pero no su posición. Contenía la posibilidad de abrogar. Ahora dice que el contenido del
referéndum son decisiones políticas. Cuestiones de especial transcendencia pueden ser sometidas a
la consulta de todos los ciudadanos. El referéndum es consultivo, no es obligatorio (que su resultado
no obliga jurídicamente). Jurídicamente no es consultivo, pero esa definición constitucional choca con
la realidad. El rey formalmente a petición del presidente del gobierno y previa autorización del
parlamento en el congreso de los diputados, convoca un referéndum sobre una cuestión de especial
importancia cuyo resultado es consultivo. El presidente necesita la aprobación del Congreso de los
Diputados, siendo esto una cautela porque hay cierta preocupación por esa capacidad de que el
presidente pueda acudir al cuerpo legal. La le orgánica establece un plazo hacia delante y hacia atrás
de 90 días una vez convocado y la posibilidad de que coincida un referéndum con la elección del
parlamento para evitar un uso demagógico de esa institución. Este artículo es de poco uso, además
de uno de los artículos de más debate en la Constitución. Sirve para muy poco, ha habido muy pocos
referéndum como contempla este artículo, solo dos: uno en 1986 por Felipe González (muy
problemático) y otro en 2005 con respecto a la constitución europea, quedando el resultado favorable
en nada. Ha servido para evitar la responsabilidad de una persona.

Una de las tesis para resolver la situación catalana es la del referéndum. Esa figura no sirve para nada
porque los referéndums no integran, sino dividen.
El gran problema de estos es la pregunta puesto que esta no es clara, porque preguntando generamos
una respuesta. En España se está actuando muchas veces con la opinión pública, pero una opinión
pública desinformada sobre los instrumentos.

La representación

Artículo 1.3: la forma política es la monarquía parlamentaria; un jefe del estado (rey) y un parlamento.
Título II (de la Corona)
Título III, IV y V (Cortes y órganos)

 La Corona (Título II) del artículo 56 al

Artículo 56: define el status, el papel del rey, la función de la corona (1 y 3)
Artículo 57.1: define la institución de la corona.
La Monarquía es una institución difícil de entender, la hay en función de la circunstancia de
cada sociedad. Es la institución menos histórica de todas, porque es de presente, la más frágil,
una monarquía que no tiene presente no se sostiene. Dos tipos: la Monarquía constitucional
y la Monarquía Parlamentaria. La primera el rey está por encima de la constitución, es un
poder constituyente, se da en nuestro país en el momento en el que el fracaso de la revolución
en la parte destructiva obliga a un pacto entre la sociedad del pasado y la nueva sociedad
burguesa, el rey representa a la primera y el parlamento a la segunda. Si el rey hace la
constitución, no está limitado por la misma. El régimen parlamentario se contrapone al
presidencialista que descansa en el enfrentamiento entre los poderes, este descansa en que
solo se elige el parlamento y hay colaboración de poderes. Además distingue en el ejecutivo
entre el jefe de gobierno que nace del parlamento y el jefe del estado. El jefe del gobierno
nace del parlamento y el jefe del ejecutivo es un poder simbólico que puede ser un rey o las
repúblicas parlamentarias. El modelo parlamentario es un modelo de colaboración (artículo
1.3) mientras que el presidencialista es de división.
El parlamento es una persona jurídica y el rey es una persona física. La única vez que la
Constitución habla de una persona física es en este caso. La monarquía no solo se caracteriza
por esto, sino que la esencia es que el rey es vitalicio. El rey a diferencia del presidente de la
república está en el carácter vitalicio del poder. El monarca es vitalicio, y un jefe del estado
republicano es de carácter temporal.
Características de la monarquía: el rey es una persona física, desempeña su función con
carácter vitalicio.
El artículo 56.3: está incompleto puesto que el rey puede abdicar cuando decida. El refrendo
es la contradicción de una firma. Si los actos no están refrendados no existen. En cambio la
abdicación no necesita refrendo.
Artículo 57.5: la abdicación del rey tiene que ser conocida por las cortes para saber si esa
abdicación es libre o no lo es, este artículo viene de la abdicación de Bayona.
El rey es el jefe del estado, es una persona física, la monarquía se caracteriza por el carácter
vitalicio de su titular que ejerce el cargo mientras que quiere salvo que entre en situaciones
de discapacidad, en cuyo caso con las cortes quien lo extingue.
Artículo 56.2: el papel del monarca es la de funciones relacionadas con los nombramientos.
Es un papel de representación simbólica, no tiene facultad libre para opinar. Su firma es
insuficiente, requiere de refrendo.
Artículo 64 y 65: competencias vinculadas al monarca en su condición de poder constituido.
Por tanto, la función o papel del rey es el de ser un poder neutral en un estado plural, de
partidos, una democracia plural, la condición vitalicia del monarca se explica y se justifica
porque al menos un sujeto político con mandato de por vida debe de estar fuera del juego de
los partidos; actuar como moderador favoreciendo la integración.

12/11/18
Artículo 6: Las Cortes Generales están transidas por los partidos políticos.
La Monarquía parlamentaria significa el título II (la Corona) y el título III (Cortes Generales)
La Monarquía es un jefe de estado cuya esencia es el carácter vitalicio y no hereditario.
La esencia del hombre es la identidad originaria más su evolución existencial.
La esencia del Parlamento es la representación.
La esencia de la monarquía no es el principio hereditario (57.3), sino el carácter vitalicio del
poder, el rey es rey de por vida.
La esencia es aquello de lo cual no puede prescindir una institución, pues si prescinde se
desnaturaliza.
En EEUU la institución de por vida son los magistrados del tribunal supremo.
La Monarquía no es una institución casual, responde a una razón concreta en un determinado
momento que se va manteniendo, hay una explicación del por qué de la monarquía que tiene
su justificación en el presente y no en el pasado.
La Monarquía es la institución más frágil y que más necesita del sentir social.
La razón de ser de la monarquía de Holanda: la enorme fractura social del país, pues es un
país con una gran tensión interna porque había una fuerte división (católicos, calvinistas…), y
la monarquía trata de representar a todos.
Artículo 56.3: es inviolable (no está sujeto a responsabilidades). Al rey no se le puede reclamar
responsabilidad judicialmente de sus actos. El rey responde jurídica y políticamente. Hay
ciertos actos del monarca que no están sujetos a refrendo.
Muchas veces se utiliza la responsabilidad jurídica o política (figura jurídica) con propósitos
torticeros (para buscar algo que no se está diciendo, especie de fraude), utilizar una persona
jurídica para un fin distinto del propósito. Ej: expropiación forzosa (para que la administración
se ahorre procedimientos). Muchas veces se utiliza en la lucha política la responsabilidad
jurídica y política no para pedirla (responsabilidad), sino para debilitar al adversario. Es muy
posible que se utilice esa figura policía para impedir e inquietar y no para pedir
responsabilidad. Hay otro tipo de responsabilidad que es el proceso de destitución.
La inviolabilidad tiene como sentido proteger al monarca de posibles procesos con propósito
torticero impulsarle a actuar de otra forma que le correspondería o inquietarle en la vida
política.
Al fusionarse el rey con la corona entera, responde a su responsabilidad personal toda la
corona, no solo la institución de monarca.
El rey es sólo una persona, es un órgano unipersonal, siendo la única institución personal, la
persona se hace institución.
Como institución no es responsable, pero como persona que desempeña un cargo tiene que
estar en sintonía con la sociedad, un rey sin credibilidad si continua ejerciendo la función
amenaza la existencia de la propia institución.
 La responsabilidad del rey no existe por el camino normal, porque si el rey no fuera
responsable sufriría la institución y no la persona.
Un rey que abdica ha cesado su función, los reyes que abdican utilizan el título de incógnito,
para no plantear problemas. Un rey que abdica ha dejado de ser la corona. (57.5)
La abdicación es un acto voluntario no sometido a refrendo, sin circunstancias que den lugar
a ella, es un acto de responsabilidad, pues renuncia voluntariamente al carácter vitalicio del
poder.
UN REY QUE ABDICA HA DEJADO DE SER REY, el único que es inviolable es el rey, no el que ha
sido rey que ya no es nada.
El papel de la institución monárquica en el sistema constitucional que es la ventaja cualitativa.
La diferencia con otros países es la función o papel del jefe del estado, que en una monarquía,
esta vinculado con la idea de la neutralidad. La función del rey es representar al conjunto de
la sociedad por encima de las diferencias políticas de la sociedad. En un estado de partidos
como son las democracias hay una gran pluralidad social que es parte de la democracia. En
una sociedad democrática de partidos el papel del monarca es, dado su carácter vitalicio,
atenuar el conflicto y favorecer la integración. Su función es que en medio del conflicto, que
estará más allá de una legislatura, actúe como instancia que atenúa el conflicto, pues la
esencia de la democracia es la pluralidad pero también la unidad, pues el objetivo es el
consenso.
Neutralidad/Neutralización
El rey en nuestro sistema es una institución neutral pero no esta neutralizada.
Un poder neutralizado es el que es puramente honorífico, no existe (ej: desde 1973 el rey de
Suecia, que está neutralizado, es decir, no desempeña ninguna función como la elección del
presidente, etc.; solo participación simbólica, es una esfinge). Un poder neutral es que está
por encima del pluralismo de la sociedad porque es vitalicio, su existencia permanece la vida
política y tiene que estar as allá del conflicto y de los partidos, significa ser neutral dentro de
la Constitución, no inclinarse por ninguna opción, sino por la opción constitucional. Es la
institución más susceptible de la opinión pública. Por tanto su función es actuar dentro del
marco constitucional neutralmente para dar continuidad al Estado, etc. Instancia neutral que
da salida a ese problema.
La reina de Inglaterra es la cabeza de la Common Well.

 El Parlamento (Título III)

Bicameralismo e instituciones colegiadas.
Colegiadas es lo contrario del unipersonal, está compuesto por una colectividad.
Gobierno (presidente, vicepresidentes y ministros)
Congreso (300 diputados)
La formación de la voluntad de un órgano unipersonal no es la voluntad de un órgano
colegiado. Un órgano colegiado acuerda, toma cuerdos, la voluntad es producto de un
acuerdo. El funcionamiento de este órgano es muy complicado que da lugar a algunos
problemas.
Bicameralismo: organizado en dos cámaras: Congreso y Senado. En nuestro sistema el
bicameralismo es un bicameralismo imperfecto, pues las dos cámaras no tienen el mismo
papel. Aunque ambas representan al pueblo español (artículo 66), pero son dos cámaras
especializadas en el que la preminencia está del lado del Congreso (artículo 68.1)
Artículo 68 hace del congreso el órgano que representa a la sociedad española, el sistema
electoral es la representación y el objetivo representar a la sociedad española en su pluralidad
y el artículo 69: configura al senado como una cámara de representación territorial.
Sistema mayoritario distribuye el territorio nacional en base a circunscripciones, y quien tiene
más votos se lleva el escaño (Inglaterra). Este sistema castiga a las minorías. Es
necesariamente uninominal.
Sistema representación proporcional se basa en tratar de hacer una fotografía de la sociedad,
se distribuye el territorio nacional entre circunscripciones, pero se establecen varios
diputados por cada una de manera que la minoría quede siempre representada.
Nosotros tenemos un sistema de representación proporcional, pues en cada provincia hay al
menos dos diputados. Este sistema tiende a hacer una fotografía de la opinión social. La
esencia del Senado, es una cámara que representa a los territorios, tomando a la provincia.
Hay senadores por provincia (elegidos directamente por el cuerpo electoral) y por
comunidades autónomas (elección indirecta del cuerpo electoral). Por ello, el Senado tiene
un papel menos representativo que el congreso, atiende mas al territorio y el congreso se
preocupa de representar a la sociedad. El Congreso tiene un papel predominante con respecto
al Senado.

13/11/18
La esencia de nuestro régimen político democracia pluralista.
Para nosotros son los derechos los que nos dan vida, son la clave.
Artículo 1.3: Monarca (Título II), Parlamento (Título III), Gobierno (Título IV) y Título V.
El papel del monarca es la neutralidad, permite que funcionen las instituciones debido al
carácter vitalicio de la corona. La corona equilibra y da estabilidad al Estado entre dos partidos
enfrentados. Neutralizado (solo tiene función decorativa).
Los poderes del rey (NO efectivos porque está sujeto a refrendo).
La masa ha cambiado la sociedad, la sociedad está amorfa.
La monarquía tiene un papel dentro de la democracia. La monarquía no se justifica por la
herencia. El sentido de la monarquía es la estabilidad mediante un papel neutral.
El régimen parlamentario es la mejor expresión de esa pluralidad social dado que es un
órgano colegiado.
El papel del senado en la elaboración de las leyes es secundario. La fuente de legislación es el
Congreso. Artículo 86 (Decreto Ley aprobado o no por el Congreso).
El presidente del Gobierno y el Gobierno (artículo 97 y 98)
La administración es permanente y opera en términos jurídicos, la expresión principio de
legalidad opera respecto de la administración. (Artículo 9.3). El principio de legalidad dice que
la ley es el titulo habilitante que permite a la administración comportarse. Es el aparato
ejecutor, está por encima del Gobierno.
El Gobierno es la parte política que dirige la administración (artículo 97), responde
políticamente ante el parlamento. El Gobierno es el presidente del gobierno. Artículo 99. El
Gobierno está compuesto por dos órganos, el Gobierno formado por los distintos ministros, y
el presidente del gobierno, que es un órgano unipersonal. El presidente del gobierno es una
figura que está por encima del gobierno. Él recibe la investidura del Congreso.
Artículo 106.1 y 9.3. La administración debe estar sometida a la ley, cuyos encargados son los
Tribunales.
Nuestro sistema es un Estado de partidos. El presidente del gobierno es el líder de un partido.
Ej: Sánchez, líder del PSOE, Rajoy, líder del PP etc., y cuando han debilitado ese liderazgo se
ha ido debilitando su posición y presidencia en el gobierno.
Estamos tan preocupados de nuestros intereses privados que consideramos que nuestra
política pertenece a otro.
El Congreso es el centro de carrera de la política. ¿Cómo puede el congreso controlar a un
presidente que a su vez es presidente del partido que tiene mayoría en el Congreso? Muy
difícilmente, siendo este uno de los grandes problemas.
La función de la oposición es dirigirse a la sociedad y criticar al gobierno, llamando su atención
para que esta corrija los errores del gobierno. PSOE adversario en el gobierno del PP.
El presidente del gobierno coincide con el partido dominante, tiene una posición de tremenda
fragilidad.
Capítulo I, Título III.
Dos tipos de órganos: de dirección y de trabajo. Los primeros son los que dirigen formalmente
la cámara y los segundos, los que distribuyen las tareas. En cuanto a los primeros existe la
mesa y su presidente (vicepresidente y secretario)

El verdadero órgano de dirección: JUNTA DE PORTAVOCES. La diferencia entre la mesa

(órgano de dirección formal) en cambio, esta, es un órgano informal en que se reúnen todos
los portavoces parlamentarios. Los grupos parlamentarios son los grupos en los que se
encuadran los partidos. Esta junta es importante porque tiene voto ponderado, es decir, su
voto a diferencia de la mesa, pondera, tiene en cuenta el peso específico del grupo.
En cuanto a los órganos de trabajo funcionan de dos maneras: el pleno y las comisiones. El
pleno es el conjunto y las comisiones son secciones que se estructuran proporcionalmente al
peso de cada uno. Las comisiones están comprobando la normativa y aprobando.
Llamamos legislatura al tiempo de mandato de un parlamento. Cada legislatura tiene dos
periodos de sesiones cada año, interrumpidos por el verano y el invierno. Cuando el
parlamento no está reunido hay una comisión permanente llamada la Diputación
permanente, que es la comisión más importante que está presente cuando el parlamento no
está o cuando el mandato se acaba. El objetivo es que el presidente y el gobierno siempre
estén sujetos al régimen.
El que tiene el control sobre los partidos tiene el control sobre el parlamento.
Los partidos creen que la política es poder y no acuerdo, y el acuerdo es la esencia de la
política.
El Congreso (control del gobierno y la preminencia de la función legislativa) tiene la misma
estructura que el Senado.

RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL CONGRESO (título V)

La administración esta sometida a derecho, pero el gobierno la dirige y opera políticamente.
Esta operación le lleva a responder ante el parlamento, así lo establece la Constitución.
Artículo 99
En caso de no haber acuerdo, se vuelve a las elecciones (tras 2 meses).
 Una vez que el gobierno ha sido investido, por la mayoría absoluta o simple, hay un control
parlamentario. Hay tres formas de control: ruegos y preguntas (peticiones de información),
las interpelaciones (preguntas que tratan de conocer la voluntad política que hay detrás de
un hecho; posición política del gobierno) y las mociones (manifestaciones de voluntad de la
cámara, expresiones de la opinión de la cámara). Estas mociones requieren una votación,
dado que la cámara es un órgano colegiado.
Hay dos tipos de mociones (Título V). En primer lugar, la moción de censura, artículo 113: el
Congreso puede exigir responsabilidad política al gobierno. La censura es por mayoría
absoluta y requiere un candidato alternativo. Artículo 114.2: si hay censura, existe nuevo
presidente del gobierno. La censura es el máximo instrumento de control. En segundo lugar,
la moción de confianza, artículo 112: el gobierno en la persona del presidente puede dirigirse
al congreso y preguntar si reconfirman aquella confianza que le habían confiado. Artículo 115:
es el presidente quien previa deliberación del consejo de ministros y propone al rey la
disolución. Es decir, apelar a la sociedad, el presidente puede disolver el parlamento. Este
artículo prevé un autentico contrapeso, el presidente y el gobierno pueden ser censurados.
Cuando la condición del líder del presidente se pierde, difícilmente se pueda mantener en el
Gobierno.
“Todos quieren el poder, todos quieren gobernar, pero ninguno quiere hacer política”.

19/11/18
Balzac: “Donde quiebra la justicia, quiebra el propio orden político y el orden social”.
En nuestro sistema el poder judicial tiene vetado crear derecho.
 Título VI (del poder judicial)
La Constitución define a los jueces como un poder. El único poder en la Constitución es la
judicatura. La cultura franquista relacionaba el estado de derecho con jueces. Control de la
administración por parte de los jueces (artículo 9.3). El artículo 106.1: el estado de derecho
tiene un punto clave en los jueces. Hay otro elemento importante que es el autogobierno
judicial. En la tradición española y europea del S.XIX, los jueces quedaban un poco
desubicados, el problema es qué es el poder ejecutivo. Había una idea: los jueces son la boca
que pronuncia la palabra de la ley. La función del juez era revisar las actuaciones en el ámbito
público y ver si eran conformes a derecho; es el juez quien determina en función de la
legalidad. Se dice que son parte del ámbito del monarca, porque el parlamento hace la ley y
el tribunal lo que hace es aplicarla. Esta tradición europea era contraria a la de los EEUU.
Cuando viene la democracia, quieren crear un autogobierno judicial; los jueces deben
gobernarse ellos mismos, desaparece el ministerio de justicia como superior jerárquico de la
judicatura. Autogobierno del poder judicial: son los propios jueces los que se gobiernan a sí
mismos, hay un a función judicial extraordinariamente potente que permite al constituyente
hablar de poder y la judicatura se gobierna a si misma a través del consejo del poder judicial
que es el que ordena toda la estructura interna del poder judicial; los jueces son
independientes como poder. El poder ejecutivo responde políticamente ante el parlamento,
el poder judicial responde ante sí mismo, porque son los propios jueces quienes eligen su
órgano de gobierno. La propia magistratura se gobierna a sí misma, esto se ha tomado de
Italia. Lo que sucedía en Italia en 1947 es que los jueces eran un colectivo previamente
organizado, existía una magistratura con un deseo democrático, lo que se proyecto fue un
cuerpo que ya estaba con un deseo de organizar la democracia, institucionalmente. Esto
supuso que en Italia la judicatura gozó y aun goza de un prestigio. En Italia había un
magistratura que quería llevar a la práctica los ideales democráticos.
La Constitución inactuada: obra de Calamandrei.
La potestad jurisdiccional, es la potestad de juzgar que consiste en juzgar y ejecutar las
sentencias. En el ámbito del derecho civil era más fácil pero en el ámbito del derecho público
fue muy difícil. Los jueces eran meros funcionarios que entendían que su función era saber
derecho. Los jueces se han preocupado más en crear un sindicato que en cumplir y defender
la Constitución. El poder judicial es un poder importante, de una función de naturaleza clave
porque esta vinculada al estado del derecho, cuya función es juzgar y ejecutar. El poder judicial
se basa en el autogobierno.
Artículo 117.3: La función jurisdiccional tiene dos papeles: dictar sentencias y encargarse de
ejecutar las sentencias, amparar a las partes haciendo cumplirlo. Para ello los jueces tienen
una serie de instrumentos procesales para imponer castigos a quien se resiste al cumplimiento
de la ley. Formalmente el poder judicial se define como un poder que nace del pueblo y que
se administra del rey.
En el S.XIX decidía el rey y en el S.XX decide el consejo de ministros.
Artículo 117.1: el poder judicial se administra en los jueces. Solo dependen del consejo general
del poder judicial (independientes), inamovibles, es decir, no pueden ser inquietados en su
cargo más que por lo que prevé el artículo 117.2.
Los jueces son un órgano de la ley, son independientes, su organización esta en manos del
consejo general del poder judicial.
Artículo 117.3: el poder judicial está compuesto de jueces y tribunales determinados por las
leyes.
Artículo 117.5: unidad jurisdiccional.
Artículo 122.1:
Estructura del poder judicial piramidal. Es un poder único en todo el estado, colegiado
(conjunto de órganos), en el colegio hay distintos escalones. Hay un solo poder judicial
estructurado piramidalmente en un colegio en base a la especialización (diferentes materias
acuden a diferentes tribunales). La existencia de distintos tribunales viene determinada por
la materia, el territorio y la jerarquía. Existen varias materias: civil (incluye lo mercantil), penal,
administrativo (incluye lo fiscal), laboral y militar (lo relacionado con las fuerzas armadas).
Para cada una de estas materias se crean órganos o instituciones judiciales. Al estar ordenado
el poder judicial por instancias que se superponen en una pirámide, la ley marca unas
competencias, En el ámbito penal, unos delitos le corresponden a un tribunal y otros a otro.
Existe una distribución en función de la materia pero también de la competencia, competencia
de materias pero también territorial. El poder judicial es una pirámide, como tal pirámide
tiene 5 materias, y dentro de estas hay que analizar la competencia (territorial y material). La
jerarquía: Por un lado, los órganos del poder judicial pueden actuar como órganos
unipersonales u órganos colegiados. Los unipersonales es un juez, y un colegiado es un
tribunal. Los tribunales colegiados por norma general están formados por 3 miembros. Por
otro lado, la segunda instancia, que es la posibilidad de apelar, la revisión de las sentencias,
es un principio que no se da siempre. Se apela la sentencia por las partes para que las case el
órgano superior, que suele ser siempre colegiado, y el último de estos órganos colegiados es
el tribunal supremo. En España hay tercera y cuarta instancia. El tribunal europeo de derechos
humanos (artículo 10.2) es la cuarta instancia.
Tenemos muchas instancias jurisdiccionales que no son coherentes entre sí.
El poder judicial ha pasado a ser fundamental, que contempla una revisión basada en la
colegialidad de las sentencias.
El ministerio fiscal esta en el titulo VI, aunque es parte de la función jurisdiccional, no es parte
del poder judicial. El fiscal era un funcionario del monarca, los fiscales son una función aparte
de la función judicial.
Artículo 124.1: la política criminal del gobierno está directamente conectada con el poder
judicial. Se establece una fiscalía para casos como género, la protección de menores o
protección de mayores. Es el gobierno a quien le compite esa política criminal. El ministerio
fiscal es un órgano de la legalidad, y tiene un papel especial en el recurso de amparo y a la
hora de defender los derechos.
Artículo 124.2, 124.3 y 124.4: el ministerio fiscal también es jerárquico. Es nombrado por el
rey a propuesta del gobierno. Previo al nombramiento, hay que proponer ese nombramiento
al consejo general del poder judicial. Es un órgano que tiene la función de legalidad y la política
criminal del gobierno. El fiscal general del estado es el superior de todos los fiscales. El fiscal
representa en un proceso al interés general. Nuestro fiscal no es el fiscal norteamericano,
este último es un fiscal que acusa, en nuestro caso, representa el interés general y es objetivo.
En nuestro sistema quien acusa es el juez de instrucción, que es un solo órgano. El juez de
instrucción reúne todos los elementos sobre un asunto para preparar el juicio, pero no juzga,
es inconstitucional que juzgue, un juez que a preparado el juicio no puede juzgar porque está
“contaminado” (dicho por el TC). Esa instrucción desemboca o no en un juicio. La fase de juicio
es totalmente independiente de la fase de instrucción porque es un órgano colegiado y son
tres jueces los que juzgan. Quien instruye es un solo juez y previamente tiene que admitir la
demanda. En nuestro sistema los jueces de instrucción abusan de su función, ha convertido
sus juzgados en oráculos de la opinión publica. El fiscal es una garantía de objetividad. El juez
instruye y ve que hay detrás de esa demanda y prepara el juicio. Tres fases: admisión,
instrucción y juicio.

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Artículo 122.3: el consejo es el órgano que organiza el poder judicial, es el órgano que
gobierna. Se compone de vocales del consejo y de un presidente que son nombrados por el
rey; 20 miembros para un periodo de 5 años. 12 entre jueces y magistrados de todas las
categorías judiciales, 4 el congreso y 4 el senado. Ese entre quiere decir que hay una propuesta
previa por los jueces que luego es acogida por el parlamento.
El consejo gobierna internamente a los jueces, establece como gobiernan los jueces, establece
el nombramiento directo a la judicatura, pero este a su vez es elegido por un consenso entre
grupos políticos.
Antes de que el concejo sea construido ya se sabe quien será el presidente.
Gestiona, dirige y gobierna el poder judicial, forma parte de una estructura de poder a la que
le importa poco el funcionamiento de la Constitución (gran problema). Han convertido la
judicatura en un ámbito propio y han actuado a parte del Estado.
 En el estado de derecho que nace de la revolución la ley es la reina, pero en el estado de
derecho de 200 años después, los jueces son muy importantes porque nos ha llevado muchas
veces, aunque no sea así, a atribuir la creación del poder a ellos mismos.

TEXTO DE CONSTANT: Los problemas que se plantean hoy han sido ya considerados hace 200
años. Pone de relieve: la democracia de los antiguos es un modelo distinto a la de los
modernos, no se pueden resolver los problemas de la democracia de los modernos con los
mecanismos antiguos, la democracia tiene una grandeza (derecha) y una miseria (participar
activamente) y la democracia de los modernos tiene unos riesgos, que si decae los partidos
también decae la democracia y los derechos individuales. El problema actual de la democracia
es que la participación que estaba en manos de los partidos se encuentra muy “flaca”. Es toda
una sociedad la que ha renunciado a la democracia. Los antiguos tenían una cosa muy
importante: su democracia era antigua. Los ciudadanos somos los responsables de que los
partidos ocupen nuestra posición. La política no es más que una profesión, el problema es un
problema cultural que va a la deriva.

20/11/18
TEMA 5: FUENTES DEL DERECHO
La Constitución es la expresión de la voluntad del autogobierno de un pueblo.
Las palabras a lo largo de su existencia van incorporando elementos, así como el ser humano
no es igual al principio y al final de su existencia.
Todo continúa pero todo es diferente: clave de nuestra existencia (lo nuevo se inserta en la
repetición).
El derecho se incrusta en la Constitución a partir del S.XVIII. La gran preocupación de los
norteamericanos es dar estabilidad a la política, pues la política es la vida colectiva, nuestra
existencia cotidiana (NO mandar, gobernar). En el S.XVIII se descubre gran parte del mundo,
tiene lugar el maremoto de Lisboa. El siglo XXI es el siglo del conflicto como lo fue el S.XVIII,
vuelve a plantearse la existencia del mundo. En el S.XVIII los norteamericanos dicen que la
constitución tiene que ser jurídica, y lo jurídico es la ley.
El derecho sirve para dar certeza, seguridad. El valor del derecho es la certeza. El derecho
constitucional que aparece en el S.XVIII da certeza a la política, pues el derecho que tenían (la
costumbre) no daba certeza. La gran protesta de los norteamericanos es que no entienden el
derecho consuetudinario, que es el derecho anglosajón y ellos no tienen que ver con este.
Frente a la costumbre está la ley, que la hace el Parlamento inglés, pero los norteamericanos
no están representados por este, ese es su gran problema.
El poder judicial es un poder independiente, sujeto a la constitución y como tal, es un poder
que solo puede hablar en términos de la constitución. Los norteamericanos no previeron la
existencia de una justicia constitucional. El juez supremo americano y el juez ordinario
terminan muchas veces no solo interpretando la ley, sino haciendo la misma; característica de
los norteamericanos. Esto ha significado que el poder judicial en EEUU ha terminado haciendo
derecho. La Constitución es la ley, pero quien tiene la ultima palabra son los jueces, así para
ello los jueces crean el derecho.

 El fin del derecho es la certeza

 En cada comunidad política esa certeza se obtiene con un derecho diferente. El derecho se ha
convertido en algo muy complejo, el sistema de fuentes y de jurisdicciones es muy complejo.
Esa certeza no ha existido siempre a través del derecho ni siempre ha sido el mismo derecho
el que ha dado la certeza. Las sociedades conocen muchas formas de organización. El derecho
que nosotros manejamos viene de los romanos, pero en Roma el derecho era uno de los
instrumentos del orden político, pero no el único, pues Roma descansaba en las legiones. En
el momento en el que los ciudadanos dejaron de ser soldados, comenzó el declive. En Roma
el derecho era un elemento de cohesión en determinados puntos. Ese derecho lo
recuperamos a partir del S.XIV, S.XV y S.XVI porque el Estado necesita estabilidad y un
derecho, y se busca la estabilidad a través del derecho mediante dos vías: las costumbres
(derecho de la sociedad) y el derecho legal (creado por el rey y los funcionarios). Las
universidades se crean para los clérigos, la medicina y el derecho de los juristas.
Hobbes: “Diálogo entre un filosofo y un jurista”.
En el S.XVIII el derecho que aparece y se incrusta es el derecho legal, la ley, la costumbre se
considera como un derecho inferior y discutible, pero con una diferencia a la tradición en la
ley, pues ya no la hace el príncipe, sino el Parlamento. Desde entonces la función del
parlamento es crear la ley, el derecho del estado.

FUENTES DE DERECHO:
 Costumbre
 Estado (que representa la sociedad a través del Parlamento): ley
 Jueces/Tribunales. Puede ser que el juez a través de la Constitución se convierte en algo más,
pues acaba creando derecho, termina diciendo lo que la Constitución no dice, pues
implícitamente razonando sacan lo que esta quiere decir en aquellos puntos en los que no es
clara (NORTEAMERICANOS). Este juez no tiene nada que ver con el juez tradicional. Los juicios
salomónicos son arbitrajes. Ese juez constitucional no tiene nada que ver con el juez
salomónico, no es libre.
 Doctrina (comentaristas del derecho). El derecho puede ser de creación doctrinal.

El estado español es un Estado que determina que la constitución es norma jurídica. Nuestro
sistema jurídico obtiene la certeza a través de la constitución.

La Constitución no se refiere a las fuentes del derecho, solo el CC en el titulo preliminar. Hay que
tener en cuenta dos cosas: el qué y el por qué.

Dice que son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La razón por la que es este titulo es el que determina las fuentes del derecho: es una técnica
característica del sistema continental europeo a diferencia del norteamericano. El problema de
EEUU es que nace de la Ilustración, es un proyecto político del S.XVIII. En Europa existe un conflicto
político durante un siglo que impide llegar a una Constitución. La constitución en europea es un
documento político, y por tanto, no un documento jurídico, pue son tiene por objeto ser
desarrollado por el parlamento y ser aplicado por los jueces, pues no es una norma jurídica. La
certeza, la estabilidad y la seguridad que da el derecho que se identifica en EEUU con la
Constitución, no puede darse aquí. Hay que recurrir a los códigos que son pequeñas constituciones
sectoriales (código penal, de comercio, civil, procesal). La gran obra del S.XIX en España son los
códigos. Napoleón dijo. Pasare a la historia porque el código fundamental lleva mi nombre (código
civil francés), porque daba estabilidad a la sociedad. Al ser la constitución un documento político
inestable, la estabilidad la daban los códigos que eran sectoriales, siendo el fundamental el civil,
pues regulaba la sociedad cuya función era supletoria. El carácter supletorio quiere decir que en
defecto de norma aplicable, se aplica este. El CC regula la organización de la sociedad.
Desempeñaba la función que la constitución renunciaba. En 1973 se redacta el titulo preliminar
del CC por Montero Ríos, así es preconstitucional, es decir, anterior a la Constitución. El CC es el
código de la sociedad y tiene un carácter de norma social. Pero existe un artículo en la CE que dice
que la Constitución es superior al ordenamiento jurídico. La Constitución es lex superior y lex
posterior, pues deroga la ley inferior y la anterior. No obstante, el titulo preliminar sigue teniendo
gran importancia porque establece algunos criterios que sirven para entender el ordenamiento
jurídico y establece un sistema de fuentes.

La ley es la norma que emana del estado. La costumbre es la norma que emana la sociedad. Los
principios generales del derecho son los principios que depura la doctrina sobre los grandes
principios que están presentes en la jurisprudencia. El artículo 1.1 CE dice cuales son los principios
generales del derecho.

El título preliminar del CC (artículo 1-7) establece cuales son las fuentes del derecho, dice que la
jurisprudencia procedía del TS (el objetico del TS es garantizar la coherencia del sistema jurídico),
nuestra jurisprudencia se corresponde con el TC (la función del TC es que la constitución se
imponga realmente, interpretar la constitución, el reto del TC es garantizar su cumplimiento
ateniéndose a la constitución). Los TC más que interpretar, muchas veces corren el riesgo de
asumir una función que no le corresponde (crear derecho), dice lo que no dice la constitución que
debería decir el legislador. La jurisprudencia del TC tiene un peso muy grande, en determinadas
materias el contenido de la ley lo ha interpretado el TC. Si el tribunal asume una función que va
mas allá de interpretar la constitución, termina creando derecho, y rompe el sistema
constitucional de fuentes del derecho. Los jueces no crean derecho pero a veces terminan
haciéndolo.

El título preliminar del CC sirve para aclarar algunas cuestiones. Artículo 2.1 (vacatio legis), artículo
4.3 (el derecho es sistema, es un conjunto de elementos que se entienden sistemáticamente, que
lo importante es el papel del elemento en el conjunto, y como sistema tiene respuesta a todo),
artículo 7.1 (los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe), artículo
7.2. El artículo 7 quiere decir que la buena fe preside el derecho. El abuso del derecho es utilizar
un derecho para un fin que no era el suyo. Algunos artículos del TP del CC son muy importantes
para prevenir el uso torticero.

En el derecho existen lagunas jurídicas (vacíos), pero en nuestro caso no las hay, es completo. El
derecho lo regula todo, pues dentro del derecho cabe una explicación y una fundamentación para
cualquier materia. El derecho es el fundamento del orden social.

El sistema de fuentes es el sistema de la constitución. La Constitución es:

 Fuente del derecho; es derecho

  Fuente de las fuentes. Asigna el papel a cada uno de los órganos que producen derecho.

El título III establece como se organiza el Congreso.

La Constitución sirve para aclarar todo, pero eso ha tenido un inconveniente, que es que hemos
olvidado qué es la constitución (producto de la voluntad de una sociedad de autogobernarse).

El papel de la constitución en el ordenamiento jurídico ha hecho que muchas veces olvidemos la

dimensión política de la constitución.

27/11/18

El gran problema actual del derecho es la erosión de su fuerza. El derecho es ante todo un orden para
la estabilidad, pues da certeza, y esta supone estabilidad. Al dar seguridad y certeza establece que los
hombres traten de repetir el comportamiento. El problema actual es que el derecho esta siendo
masivamente olvidado. La solución ante los problemas del derecho es normalmente más derecho.

Las fuentes del derecho es como se produce el derecho y como lo manejamos, pero aquellos que
manejan el derecho no saben a qué responde el mismo.

No podemos hablar prácticamente de la pirámide kelseniana que servía para explicar el derecho,
porque la Constitución lo ha cambiado todo. En realidad no hay un sistema de fuentes del derecho si
no un sistema constitucional de fuentes. La constitución (artículo 9.1) tiene una doble visión, el
derecho directamente aplicable y la que determina cuál es la norma aplicable, es una especie de llave
que sirve para abrir los problemas jurídicos. Todos los problemas de interpretación y aplicación de la
norma se resuelven desde la Constitución. La Constitución es una fuente del derecho, es norma
aplicable. La Constitución determina como se estructuran las fuentes del derecho, lo que no está en
la constitución no existe. Nos remite a cual es la norma aplicable. El problema actual es qué es derecho
y cual es el mismo. El ordenamiento jurídico era una pirámide invertida, 1º la Constitución, 2º la
reforma constitucional, 3º la ley y 4º el reglamento (artículo 97), que se respondía a la idea de los
poderes constituidos. La potestad reglamentaria es una norma que dicta el gobierno superior a la
jerarquía de la ley.

La constitución es el fundamento y desde esta se explican las distintas normas que no se rigen por el
principio de jerarquía (lex superior deroga lex inferior). La constitución dice que la jerarquía es suya,
que es el derecho aplicable y como se ordenan el resto de las normas, que una materia es competencia
de una norma, y otra materia lo es de otra. Se reserva para ella toda la idea de jerarquía, deroga todo
lo que se le contradiga y afirma o establece cuales son las materias que corresponden a cada tipo de
norma; ella es el punto de intermedio en el cual se resuelven todos los problemas.

Artículo 81: determina el contenido material de la Ley Orgánica. La relación de estas leyes orgánicas
con otras es competencia de materia y no de jerarquía.

Lo que hace la Constitución es determinar cual es la estructura del ordenamiento jurídico, por eso el
sistema de fuentes del titulo preliminar no aclara nada. La Constitución es la fuente de todas. Además
se proclama como la suprema fuente del derecho y utiliza la técnica de renvío que consiste en
reconocer a otros sujetos la capacidad de crear derecho. Artículo 37.1: fuerza vinculante de los
convenios entre empleadores y empleados; esto es que ella reconoce la fuerza vinculante a los
acuerdos entre particulares, esta concediendo efectos jurídicos, reconociendo fuerza jurídica a otras
instancias que obligan como si fuese derecho público. Un contrato privado entre dos partes cuando
afecta a estas situaciones se convierte en público, o más bien tiene fuerza constitucional, jurídica.
Artículo 10.2: reconoce a los tratados internacionales la capacidad de crear derecho y estos pueden
dar lugar a la creación de instituciones estables como es el tratado internacional de derechos
humanos, cuya jurisprudencia obliga en España. Capacita a un tratado internacional suscrito por
España a incorporar a través de ese tratado derecho.

No todo acaba en la constitución, sino que abre vías, renvía a otros sujetos la capacidad de crear
derecho y les reconoce esa potestad.

El sistema constitucional de fuentes se explica desde:

1. Constitución

2. Reforma constitucional (cambio de la Constitución): es el procedimiento de cambiar la

constitución. El poder constituyente no es quien cambia la Constitución. Se puede cambiar
porque cada generación puede autogobernarse. La constitución nos da estabilidad pero puede
cambiar en el futuro. Esta reforma es el cambio en la continuidad, es un cambio en la
Constitución y no de Constitución. Eso permite que las generaciones del pasado no
condicionen a las del presente. El procedimiento de la forma, regulado en el Título X. En
España no hay un poder de revisión sino un procedimiento de revisión. Existen una serie de
órganos que actuando en conjunto y siguiendo un procedimiento revisan la Constitución,
estos órganos los establece el Título X.

3. Derecho internacional (materias reservadas a los tratados internacionales): este derecho ha

adquirido una gran importancia que antes no tenía gracias a la globalización. El derecho
exterior forma parte del derecho interior. La esencia del derecho en el estado constitucional
es el autogobierno. El gran talón de Aquiles del derecho internacional es quién crea ese
derecho. El derecho nacional lo crea el parlamento y el internacional por los estados a través
de los procedimientos conocidos como tratados. El contrato internacional tiene origen el
estado pero no en la voluntad de los ciudadanos del estado. Su gran problema es la fragilidad
democrática del derecho creado. La CE es la más avanzada en este punto de todas las europeas
porque se redacta expresamente en el deseo de incorporarse a Europa. La CE fue
especialmente abierta a incorporar el derecho comunitario. CAPÍTULO III (de los Tratados
Internacionales) DEL TÍTULO III (de las Cortes Generales). Establecen las condiciones por las
que los tratados internacionales dejan de serlo y pasan a ser derecho interno. Artículo 93:
mediante una ley reforzada (ley orgánica) se podrá autorizar la celebración de tratados por
los que se atribuye competencias derivadas de la Constitución, cuya regulación corresponde
a las Cortes Generales o el Gobierno. Se está abriendo un camino para que a través de una ley
otro organismo que no sea el Estado regule una materia. Nosotros firmamos un acuerdo de
voluntad que obliga a las partes, podemos tener competencias derivadas de la Constitución a
un organismo de entidad internacional que sean reguladas por este a cambio de formar parte
de los entes que forman parte de ese organismo. Este derecho prevalece sobre el derecho
nacional. En aquellas materias atribuidas por una ley a la UE el derecho europeo prevalece
sobre el derecho nacional. Artículo 95.1: la constitución siempre prevalece, si hay un conflicto
 entre la constitución y el tratado, hay que determinar si se firma el tratado o prevalece la
constitución. Artículo 95.2: el gobierno o cualquiera de las cámaras puede recurrir al TC para
que clarifique si existe esa contradicción. Según la CE ese tratado no puede ser celebrado por
España. Artículo 95: establecer la supremacía de la CE y un mecanismo a través del cual se
asegura que va a haber un órgano encargado de determinar si existe esa contradicción (TC
máximo interprete de la CE), y este establece la contradicción constitucional. En la edición
antigua de la CE, el artículo 13 solo habla del sufragio activo, actualmente habla de sufragio
activo y pasivo. Así, la constitución fue cambiada por un tratado internacional. Hubo un debate
sobre si se podía celebrar ese tratado y se dijo que no, en el TC, y se reformó la CE. La
internacionalización de nuestro derecho es una realidad. Artículo 94: establece una
categorización diferente. Los tratados y convenios que no están presentes en el apartado
primero son competencia del ejecutivo. Primero el gobierno llega al acuerdo y luego da
información a las Cortes Generales. En determinadas materias tasadas en el artículo 94.1 se
esta diciendo que son las Cortes Generales las que tienen que autorizar para que el gobierno
pueda firmar el tratado. En esos supuestos son Congreso y Senado quienes tienen la potestad
de autorizar al gobierno para obligarse a firmarse. El artículo 93 es un artículo expresamente
pensado para la UE. Todos están bajo el artículo 95 en el que el TC determina si es
constitucional o no. Artículo 96: el derecho internacional ha entrado dentro de nuestro
ordenamiento vía Constitución. Habla de la validez y modificación de los tratados una vez han
sido aprobados.
El llamado derecho pacticio ha pasado a ser un derecho muy importante, pero relativamente
frágil. La UE que es parte de un tratado internacional no es la acción de un poder
constituyente. Un tratado internacional es tan frágil como la voluntad de quienes lo firman, la
Constitución es algo estable. El derecho internacional es muy importante pero genera una
gran fragilidad y un gran desconcierto. La UE es producto de un pacto y no es permanente,
pues los pactos son susceptibles de volverse atrás. Maquiavelo: “estudia, aprende, ayúdate a
ti mismo, que si tu te ayudas, alguien te ayudará”. La idea de UE nace de la voluntad de evitar
la guerra franca prusiana.

4. Leyes (leyes territoriales): la constitución establece el llamado principio dispositivo. Es una CE

abierta porque no cierra los problemas, abre el juego político. Con la CE podíamos tener un
estado unitario. Artículo 2: una sola nación indisoluble estructurada en nacionalidades y
regiones, y estas asumieron esa condición antes de que la CE se hubiese terminado de redacta,
existen preautonomías. El estatuto de autonomía delimita el ámbito de competencia de cada
comunidad autónoma. Artículo 147.1: el estatuto es la norma institucional básica de las
comunidades autónomas. Para saber las competencias de cada comunidad autónoma hay que
acudir al bloque de la constitucionalidad: suma de T.VIII y el artículo 147. Hay que poner en
relación los preceptos de la constitución con los del estatuto de autonomía. A la complejidad
que supone el derecho internacional convertido en nacional, se suma la complejidad del
estado autonómico.

Por tanto, la Constitución lo que ha establecido es un policentrismo jurídico, la Constitución es el

centro de todo el orden jurídico pero ha descentralizado a través de estas normas la posibilidad
de crear derecho. La CE es un sistema de sistemas porque el derecho europeo no es derecho sino
un conjunto de normas.
3/12/18

El derecho tiene dos procedencias, lo pueden generar las personas que se auto obligan, la fuente
de obligación puede ser interna o externa. La interna es entre dos partes y la externa que cubre
a todos. El estado es lo que place al rey; la ley es la fuente que emana del Estado. El estado se
asocia con el derecho porque una de sus grandes preocupaciones es dar orden con el derecho,
porque el derecho da estabilidad y seguridad.

En cuanto a la costumbre, es una fuente que crea le gente espontáneamente, y es una fuente
mucho más antigua porque viene de los antepasados

La doctrina y complementaria, pero no fuente directa, la jurisprudencia.

La constitución es la expresión de la voluntad soberana de una nación (artículo 9.2/1.2)

La CE hace dos cosas: es fuente del derecho, es norma directamente aplicable, es derecho. Todos
sus artículos son aplicables pero es más aplicable jurídicamente la parte de derechos
fundamentales. Artículo 16 (libertad de religión) al contrario que en Francia donde lo público es
del Estado y no puede haber símbolos religiosos, así como ir a escuelas de ámbito religioso. El
orden público es el mantenimiento de la sociedad, como se da en nuestro caso. La CE estructura
un sistema de sistemas, ha desaparecido el sistema de fuentes para crearse una red, una suma de
sistemas, la CE establece un orden en virtud del cual otros sistemas jurídicos están
proporcionándonos el derecho aplicable. Artículo 10.2: las normas hay que aplicarlas de acuerdo
con los tratados firmados con España. El Tribunal Europeo y el Consejo de Europa crean derecho,
y España crea un sistema en relación a este sistema. No es un sistema de jerarquía sino de
competencia. Diálogo entre cortes: nosotros tenemos TC pero también hay un tribunal de
derechos humanos que es el que prevalece. Artículo 95. La CE tiene por encima el poder de
revisión y competencialmente el artículo establece el artículo 10.2. Artículo 93: en determinadas
materias hay que estar a lo que diga la UE y el tribunal de justicia europea. Y además hay que estar
a lo que diga el estatuto de autonomía. La CE renvía a otros órganos para crear derecho,
especialmente los órganos europeos e internacionales. Existen varias fuentes del derecho
comunitario. La pirámide de Kelsen ya no se considera válida, ya no “sirve para nada”. Existe un
poli centrismo jurídico (varios centros). El derecho en democracia nace del pueblo y el problema
no es cuál y qué es el derecho, sino que nazca del pueblo. La ley era una fuente de producción que
estaba entre la CE y el reglamento y la creaba el parlamento, en la pirámide de Kelsen.

La ley la produce el Estado y en nuestro sistema democrático la produce el Estado a través del
Parlamento. Artículo 147.1: los estatutos de autonomía.

Artículo 81.1: el contenido material se relaciona con las instituciones de garantías. Los objetivos
de las leyes orgánicas son: derechos fundamentales, estatutos de autonomía y derecho electoral
(artículo 23). El punto débil de la monarquía Alfonsina era electoral. El régimen electoral tiene que
estar protegido por LO. España introduce el principio de autonomía con la CE de 1978.

Otro tipo de leyes son las leyes ordinarias: “el resto de las leyes”, cualquier otra materia que pueda
estar regulada por ley y no sea materia de LO, pues hay materias reservadas a LO. Título III capítulo
II: nuestro parlamento es bicameral, un bicameralismo imperfecto, el congreso es la cámara de
representación y el senado la cámara de territorio, son diferentes, el equilibrio entre los dos está
 cargado en favor del Congreso de los diputados pues tiene la representación más democrática.
Esa diferencia se refleja en sus atribuciones. Esto se traduce en las competencias, el congreso
tiene más competencias que el senado y allí donde comparten funciones, tiene primacía el
congreso como regla general. El Congreso: investidura y censura, atribuciones que el Senado no
tiene. El Senado tiene primacía en materias legislativas, cuando hay discrepancias entre ambos el
senado se convierte en un instrumento de tiempo para retrasar en el tiempo la voluntad del
congreso. El Congreso tiene el peso de la representación popular pero en la práctica no hay
ninguna dificultad porque con la estructura de partidos el congreso y el senado están organizados
por los grupos parlamentarios; la diferencia entre congreso y senado es realmente entre los
propios partidos. La función legislativa se inicia en el congreso y termina en el senado, y viene
regulada en el artículo 87. Artículo 87.3 (la iniciativa legislativa popular): la proposición la hace el
gobierno y la propuesta la hacen el resto de órganos: el congreso el senado el pueblo las
comunidades autónomas, siendo la que progresa normalmente la que hace el gobierno. El
derecho lo crea la sociedad pero a través de los procedimientos del parlamento, no
espontáneamente. La iniciativa es la puesta en marcha de un texto de ley, una vez que ha sido
presentado por diputados o ministros y va a la mesa del congreso donde se examina y califica, una
vez esto se manda a la comisión del congreso que nombra una ponencia (encargados de estudiar
la ley y que la califican) donde buscan soluciones y el consenso, con las enmiendas y las
modificaciones que se van gestando se aprueba en la comisión, y excepcionalmente ese texto
puede convertirse en ley aunque normalmente va al pleno del congreso donde se debate, se
enmienda o no y se aprueba, si se aprueba va al senado donde recorre el mismo trayecto, si el
texto coincide no hay ningún problema si no coincide, el congreso puede aceptarla o no aceptarla;
si no la acepta tiene que pronunciarse por una mayoría reforzada, especial, la mayoría absoluta.
Una vez que la ley es aprobada va al jefe del estado que la sanciona (firma) y promulga (ordena su
cumplimiento en 15 días), y una vez ello, la publica en el BOE y tiene una vacatio legis (20 días
para ser conocida), y pasados los 20 días entra en vigor salvo que diga lo contrario.

Artículo 82-86: establece dos figuras importantes porque son habituales, el parlamento cada vez
legisla menos, quien legisla es el ejecutivo con la aprobación del gobierno. Decreto ley (86) y decreto
legislativo (82, 83, 84 y 85). Son un procedimiento especial de elaborar de las leyes, porque el
resultado es el mismo. Una vez elaborada la ley por este procedimiento es tan ley como cualquier
otra. Es un camino distinto pero no prejuzga el resultado.
Otra forma de elaborar leyes en las cuales se compre y desprecia este sistema.
El decreto legislativo es la autorización previa del legislativo al ejecutivo a elaborar un texto legal.SE
autoriza por el parlamento al gobierno a crear una ley en dichas materias por dos motivos: por la
complejidad técnica de la materia (complejidad sectorial) y por la complejidad del ordenamiento
(hacerla frente).
El decreto ley (artículo 86): es lo contrario al decreto legislativo. En caso de extraordinaria y urgente
necesidad el gobierno podrá dictar disposiciones normativas que recibirán el nombre de decretos
leyes sin autorización del legislativo (aunque hay materias excluidas como las materias económicas).
El gobierno puede colocarse en el lugar del legislador, y con ese decreto ley tiene que ir al congreso
que tiene que pronunciarse sobre la materia. ES un proceso que cada vez se está haciendo más
habitual. Se publica un día y se pronuncia al día siguiente, y tienen 30 días para que el congreso la
apruebe o no. Si el congreso no tiene mayoría, es decir, no tiene convalidación expresa, el decreto ley
se deroga. Si el decreto ley se convalida se convierte en ley ordinaria. Es una figura que está siendo
objeto de abuso por parte del legislador en el que se ha convertido el ejecutivo. El decreto ley una vez
convalidado forma parte del ordenamiento jurídico igual que el resto de leyes, es una forma distinta
de producir leyes.
El reglamento es la norma que se dicta por parte de la comunidad administrativa en desarrollo de la
ley y subordinada a la misma. Existen otro tipo de reglamentos como es el de las cortes generales que
no es un reglamento, sino una ley.

4/12/18
El artículo 10.2, 83 son artículos que abren un camino a un sistema normativo. La CE frente al
mecanismo kelseniano de la pirámide es una norma que solo tiene otra relacionada, el poder de
revisión. Fuera de eso lo que hace es estructurar un conjunto de sistemas normativos en máscara de
competencia. Hay que conjugar los distintos sistemas normativos, el sistema comunitario, los pactos
internacionales, especialmente el convenio de derechos fundamentales, la distribución territorial del
poder.

El reglamento es el desarrollo de la ley que hace la administración, la norma general que desarrollaba
la administración sobre la base de autorización legal. Es una norma que nace de la ley y está
subordinada a ella. Es el desarrollo que hace el ejecutivo sobre la ley. La CE establece un reglamento
que no tiene intermediación legal, prevé la posibilidad de que exista un reglamento que no nace de la
ley, sino de la CE (artículo 72.1). Este artículo dispone que las cámaras establecen sus propios
Reglamentos. El reglamento tiene el mismo status que la ley. La administración esta sujeta al control
del gobierno, que la dirige, y los tribunales (artículo 106). El reglamento como acto de la
administración es controlado por los tribunales, pero el reglamento de las Cortes es controlado por el
tribunal constitucional. El reglamento de las cortes también esta dentro de las leyes aunque se llame
reglamento. La administración dicta los reglamentos, y normalmente suele ser el gobierno quien los
dicta y los aprueban en el consejo de ministros, pero el reglamento del TC lo dicta el propio TC. Por lo
general es el gobierno, pero las ordenanzas municipales, por ejemplo, también son reglamento y las
dictan los municipios, el ayuntamiento (ej. Orden de carga y descarga).

El sistema tradicional de fuentes que regula el titulo preliminar del CC ha cambiado con lo establecido
CE. No solo son las leyes, la costumbre y los principios generales. Hay que explicar el sistema
normativo desde la CE, desde la estructura de normas que crea la CE a través de esos preceptos. La
CE se basa en una idea de poli centrismo y es importante para entenderlo el criterio de competencia,
no basta con la jerarquía.

En el S.XVIII se define nuestro sistema jurídico, pero el gran problema de finales del S.XVIII es un
problema de vigencia, surge la idea de publicidad. Cuando un gobernante no sabe que hacer para
resolver un problema, simplemente crea leyes. Pero el problema no son las leyes, sino su eficacia.
Becaría: feliz aquella nación que viva con pocas leyes. Existe una escasa eficacia de las normas. El
derecho difícilmente regula en sectores que no entiende. Se habla de un derecho autopoyético
(apoyarse sobre sí mismo), se habla de este derecho cuando determinados sectores se regulan a ellos
mismos, pero no por la norma sino por sí mismos. Muchas veces la norma es contraria a la realidad,
se está creando una realidad que está al margen de las normas.

Existen dos tipos de derecho: hardlaw, un derecho eficaz en sí mismo y softlaw, un derecho flexible.
Este último es un derecho que no obliga a los sujetos sino a los órganos, eso nace del derecho
comunitario. El primer tipo de fuentes son los tratados, el segundo los reglamento y los terceros son
las directivas, que es una norma de principios que para obligar tienen que ser desarrolladas por los
propios países. El Estado miembro tiene que completarlas y convertirlas en un texto articulado. El
derecho en el S.XIX corre el riesgo de convertirse en una realidad blanda que está en la letra pero no
en la realidad.

TEMA 6
La CE es un intento de estabilizar la política. El contacto con América creo gravísimos problemas
también en Europa. En el S.XVIII la ilustración desemboca en la necesidad de estabilizar la política. Los
americanos lo hacen incorporando en la Constitución los valores del derecho. La CE como norma
jurídica es un invento de los norteamericanos. El pueblo que elabora el derecho quiere regir sus
destinos, y ese pueblo elabora la Constitución. Paradoja: el timón sirve para gobernar el barco,
“dominarlo”, el barco es el Estado. Hay veces que el timón si se fuerza demasiado acaba llevando a la
derrota. Navegar bien no significa siempre llevar la misma dirección, si no saber hacia donde ir en cada
momento. La CE es el timón, hay veces que la CE tiene que imponerse sobre la realidad y veces que la
realidad tiene que penetrar la CE. Lo importante no es que la CE es sagrada, sino la democracia. La
función de la CE es gobernar la política, comprenderla y adaptarse a la misma para que la voluntad de
los hombres nunca se vea afectada.

Cambiar de constitución es escribir la constitución. El poder constituyente crea la constitución y esta

tiene por objeto gobernar nuestra vida jurídica, pero puede haber momentos en los cuales la
constitución tenga que adaptarse a los cambios políticos, para que se pueda imponer la constitución
tiene que adaptarse.
El papel de la reforma es el cambio en la constitución, que la constitución pueda prever su propio
cambio. La reforma constitucional es un procedimiento constitucional, no constituyente. Cuando se
cambia dentro de la constitución se esta operando dentro de la misma, el poder constituyente
destruye la constitución. Un cambio en la constitución se hace siguiendo la senda de la constitución.
El artículo 13.2 es un artículo que se ha modificado y el 135 también. El cambio dentro de la
constitución significa dar continuidad a la constitución, la constitución sigue existiendo aunque haya
cambios. Sobre la base de esto podemos señalar la idea de legitimidad, el grado de flexibilidad y los
límites a la reforma.
 Legitimidad: es el consentimiento. Nuestro modelo es la legitimidad constitucional. La
constitución es la expresión de la voluntad de una sociedad de autogobernarse sobre la base
de una suma de instituciones. La legitimidad es el consentimiento y la credibilidad. En EEUU
para ser americano si no se nace allí, hay que examinarse de la constitución. En una sociedad
legítima la fuerza no tiene lugar.
El papel de la monarquía es funcional, dar continuidad.
 Flexibilidad: Hay dos tipos de constituciones, así lo diferenció Bryce, rígidas que tienen
procedimiento de reforma constitucional y flexibles, aquellas que no lo tienen. La CE es rígida
porque tiene un proyecto de reforma, pero por ejemplo, la canovista es flexible. La gravedad
 y dificultad del procedimiento de reforma varía mucho de país a país. La diferencia no está
más que en el grado de dificultad de la reforma. La constitución norteamericana es rígida pero
es especialmente difícil de reformar porque es federal. Las constituciones federales requieren
de alto consenso. Nuestra constitución es bastante dificultada. Hay constituciones que tienen
un procedimiento muy sencillo de reforma, como la constitución noruega, que basta por
aprobar en el parlamento con una mayoría cualificada. No todas las constituciones tienen el
mismo grado de rigidez, que depende de la sociedad.
 Límites a la reforma: existen clausulas pétreas, que son disposiciones de irreformabilidad. La
constitución no pueda ser reformada en un determinado punto no significa que no pueda ser
cambiada, pero dentro de la constitución, y eso lo hace el poder constituyente. En Alemania,
cualquier reforma que afecte a los derechos fundamentales del federalismo es destruir la
constitución. Cuando hay estas clausulas se está diciendo que la constitución no puede ser
revisada pero sí destruida (operar fuera de la constitución). Nuestra constitución no tiene
límites explícitos a la reforma, toda la CE puede ser modificada. Pero esos límites no son los
únicos a la reforma de la constitución, existen límites implícitos como la supresión de la
democracia y de los derechos fundamentales. Los límites implícitos son los que derivan de la
fórmula de legitimidad de la constitución (legitimidad=consentimiento). Hay una serie de
valores que son los que dan vida a la propia constitución, porque la democracia es sagrada,
que la nuestra es pluralista. La CE es muy importante, pero no lo es todo. La identidad y
esencia de la constitución si no se explica se corre el riesgo de convertir la constitución en un
mero texto. Mientras el derecho es clave y seguro los valores cambian. Hay que tener un
equilibrio entre la certeza que da el derecho y el carácter flexible que tiene la vida política
social. La democracia no es decisión, es acuerdo.

Título X. La reforma constitucional en España sigue el procedimiento de cualquier ley. Artículo

166. Una vez elaborado el texto de reforma hay dos procedimientos. El más dificultoso es el
procedimiento del artículo 168: la propuesta tiene que ser aprobada por dos tercios de cada
cámara y a la disolución inmediata de las Cortes. Las cámaras de ese debate proceden
aprueban el principio de la reforma. Una vez reunidas las nuevas cortes, congreso y senado
tienen que ratificar el principio y elaborar un texto que debe ser aprobado por los dos tercios
de ambas. Y aprobada, hay un referéndum obligatorio. Aprobación por dos tercios, disolución,
aprobación por dos tercios y referéndum. Se ha criticado mucho por la dificultad y porque
hace referencia a artículos y títulos enteros.
Artículo 167: aquellos proyectos de reforma no previstos en el artículo 168. El procedimiento
general es el de este artículo. Deben ser aprobados por tres quintos de cada una de las
cámaras. Pero si no hay acuerdo entre ambas, se busca un sistema de conciliación. En caso de
que no haya acuerdo, la primacía del congreso basta con que haya dos tercios en el congreso
para aprobarla. Posteriormente, si la decima parte de los miembros de alguna de las cámaras,
hay un referéndum potestativo, cuyo resultado es vinculante. Es el procedimiento más
sencillo, pero a su vez es muy difícil que requiere amplias mayorías. Solo ha habido dos
reformas: artículo 13.2 y 135 que han sido instadas las dos por cuestiones relativas a la UE, y
en 40 años no ha habido más reformas. Hay que distinguir de la reforma la mutación
constitucional, que es el cambio en la constitución que no altera formalmente las palabras,
sino su interpretación. La constitución la interpreta todo el mundo, pero la ultima palabra en
nuestro sistema la tiene el TC (título IX). El TC lee la CE pero su gran problema es donde
empieza la lectura y donde termina. LA reforma constitucional termina donde empieza la
mutación. El TC cuando dicta una sentencia interpreta la CE. La reforma constitucional
(artículo 169) no se puede hacer en casos de excepción (cuando están suspendidos los
derechos fundamentales).

TEMA 7: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El tribunal constitucional lo hemos heredado de los norteamericanos pero lo hemos

reformado.
La técnica jurídica del derecho romano a la que recurren los glosadores y comentaristas para
formar el Estado. En el S.XVIII aparece el derecho racional, puesto que este era costumbrista.
Constituir un orden es estructurarlo, y es parte de cualquier sociedad que quiera gobernarse.
Constituir un orden en base del derecho es parte de los norteamericanos. Detrás del derecho
siempre debe estar un juez que es quien impone el cumplimiento del derecho. Todos los
jueces tienen la capacidad de determinar si una ley es favorable o contraria a la constitución.
Las sentencias precedentes y las sentencias del TS son fundamentales. Kelsen decide hacer
una justicia constitucional que es una modificación de la americana, frente al modelo de
jurisdicción difusa de los norteamericanos hace una jurisdicción concentrada y el TC tiene
materia en competencia constitucional. El poder judicial y el TC son órganos distintos (título
VI y IX CE).
Kelsen habla del control de las leyes pero en la segunda republica España recoge una figura
que no conocía España, el amparo (llamada en otros países tutela). El amparo hace referencia
a los actos singulares (el que dicta un órgano que afecta a un derecho fundamental) y no a las
leyes. Hasta la II República esta figura no se conocía, y su característica es que exige acotar
todas las vías anteriores aunque se puede recurrir al TC. El modelo de Kelsen lo recoge la CE
de 1978. Es un modelo que tiene dos características, en primer lugar, la definición del estatus
del TC y en segundo lugar, las funciones.
El Título IX configura el TC como un órgano que tiene tres características:
1. Es un órgano único, solo hay un tribunal constitucional y su jurisdicción se exi8tiende a
todo el territorio nacional
2. Es el máximo intérprete de la constitución. Todos los poderes públicos son interpretes de
la constitución, cuando operan la interpretan (parlamento, jueces, gobierno,
comunidades autónomas), pero el TC es el máximo interprete porque él es el ultimo
interprete de la CE y sus sentencias son inapelables. Artículo 10.2 y 95 plantean problemas
sobre esta característica sobre el TC. Ej: España puede estar sujeta a tratados
internacionales, siendo otros tribunales quienes deciden.
3. Es un órgano independiente. Como órgano no depende de ningún otro, no da cuentas de
su acción ante ningún órgano. Artículo 97 y 99 (tribunales y parlamento). Es
independiente porque sus componentes son independientes, 12 magistrados que son
independientes. La CE ha diseñado un modelo que plantea una pequeña dificultad. El
problema de los 12 miembros se ha resuelto dando al presidente el voto de calidad
(dirimente), es decir, que su voto cuenta como el resto de los miembros, pero si hay
empate, el presidente resuelve ese empate, decide de que lado se inclina ese empate. Los
12 miembros están organizados en cuatro tercios (en Europa la preocupación es que la CE
se renueve y por tanto quedó así: el mandato de los magistrados es de 9 años pero cada
3 años se renuevan 4). “Renovemos por tercios porque así podemos permitir que entre la
novedad sin que produzca ningún cambio”. Los magistrados son elegidos por el congreso
porque su función principal es controlar la constitucionalidad de las leyes, y para eso,
deben controlar al Congreso. Se necesitan 3/5 de los diputados, es decir, que exige que la
mayoría pacte siempre con la oposición. El Senado también elige a los magistrados. Los
últimos 4 son elegidos, dos por el consejo general de poder judicial por una mayoría
reforzada también de 3/5 dado que su función es revisar las sentencias y los otros dos son
designados por el congreso de ministros (gobierno). El problema fundamental ha sido que
los consensos que se han construido muy artificialmente (autoritas de los magistrados),
los partidos han estructurado la práctica de una forma que es muy discutible pero se han
puesto de acuerdo en taparse los ojos (“como tu tienes 3 magistrados y yo tantos nos
juntamos y cada uno elige al que quiera”), de tal manera que los magistrados del TC han
sido elegidos por un sistema de cuotas. Esto se ha traducido en un creciente
cuestionamiento del prestigio de los magistrados. Ha habido otro problema en nuestro
país del TC, y es que nuestro tribunal a medida que iba siendo cuestionado porque los
magistrados muchas veces lo eran. El tribunal en la medida que iba viendo su
cuestionamiento, ha ido produciendo cada vez más, y lo que ocurre es que acaba siendo
siempre cuestionado. El TC ha pretendido intervenir en todo aquello que se le planteaba.
El propio Kelsen tuvo que abandonar su país, Austria, porque la propia reforma del TC
acabó con el TC.
El tribunal es un órgano colegiado que puede actuar en pleno (valorar la
constitucionalidad de la ley) o en comisión (cuando se trata el amparo). El voto particular
significa que no todos los magistrados coinciden con la sentencia, que hay otros
magistrados que tiene otro criterio. El TC nombra un ponente entre los 12 magistrados y
estudia e informa al resto, y al final en el debate es quien redacta la sentencia. Pero esta
sentencia puede tener votos discrepantes (en contra). Existen dos tipos: voto congruente
(esta de acuerdo con el razonamiento pero no con el fallo; está de acuerdo con todo
menos con el fallo, aplicando el mismo derecho llega a otra conclusión) y voto disidente
(se aparta radicalmente, no coincide ni en el derecho aplicable ni en el fallo). Los votos
particulares son los que se alejan de la mayoría.
La jurisprudencia prevé también su renovación porque la minoría puede exponer sus
criterios y estos están ahí presentes no porque influyan en la sentencia sino porque
marcan un rumbo que puede ser un rumbo mayoritario. Existen votos particulares que
son la posibilidad de disentir que no tiene efectos sobre la sentencia sino sobre el debate,
sirven para demostrar que la pluralidad esta presente en este debate.

FUNCIONES DEL TC
Tiene principalmente 3 competencias que hacen referencia al control de
constitucionalidad, al recurso de amparo y al conflicto de competencias.
El conflicto de competencias es en gran medida el origen del TC, es que el TC tiene como
misión a través del conflicto de competencias resolver los conflictos que se plantean entre
los territorios y las comunidades autónomas con el Estado. Título VIII, capitulo III. Hay
constantes conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas porque interpretan
sus competencias de manera diferente, y esto se resuelve por el TC. El TC a través del
conflicto de competencias resuelve las disputas entre estado y comunidades e incluso
entre dos comunidades.
El control de constitucionalidad de las leyes corresponde al poder judicial en su conjunto
terminando por el TS para los norteamericanos, pero en nuestro caso es distinto. Artículo
161.1: las disposiciones normativas con forma de ley (como el reglamento, un reglamento
de las cortes siempre será un reglamento de cortes pero tendrá fuerza de ley).
Artículo 106 y artículo 97.
Artículo 162.1: quiénes están legitimados para determinar la constitucionalidad de la ley.
La ley no solo sirve con la mayoría sino que necesita integrar a la minoría, pues la minoría
parlamentaria puede interponerse acudiendo al TC.
El defensor del pueblo es un órgano que defiende los derechos fundamentales.
Pueden interponer un recurso de inconstitucionalidad: el presiente, defensor del pueblo,
minoría. Es el último trámite en la elaboración de una norma en el sistema de Kelsen. Y su
plazo son 3 meses, en los 3 meses después de ser aprobada se puede interponer este
recurso, pasado este plazo no se puede interponer contra ella mediante esta vía.
La sentencia tiene efectos erga omnes (contra todos), es decir, que tienen efectos
generales. Son tan parte que la sentencia del tribunal se publica en el BOE, porque
interpretando la constitución lo que hace el TC es reconocer la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma. El TC no es un legislador, Kelsen cuando habla el TC le
llama el legislador negativo que es quien expulsa o declara inaplicable una norma que no
tiene posibilidad de ser aplicada porque es contraria a la constitución.
Imponerse a la representación popular requiere tener un alto prestigio.
Si transcurridos los 3 meses nadie la impugna, pueden ser impugnadas al TC a través de la
cuestión de inconstitucionalidad. Esta es la que plantea un juez o un singular que se
encuentra con una ley que tiene que aplicar al caso y que ve indicios de que pueda ser
contraria a la CE. Artículo 163
El TC es único y tiene el monopolio, por tanto el juez no puede plantear y resolver el tema
sino que lo tiene que plantear ante el TC, porque lo diga el juez o lo sugieran las partes, y
el TC determina la constitucionalidad o no de la norma, deteniendo el caso ante el que no
puede fallar debido a ello. Una vez el TC lo ha resuelto, el juez al que se ha devuelto la
sentencia, puede fallar. Es otra vía de acceso distinta. Permiten clarificar la
constitucionalidad de las normas y resolver un caso concreto.

El recurso de amparo hace referencia solamente al control de la procedencia o no de los

actos singulares. A través de este se estudia la constitucionalidad de un acto singular. El
amparo es un juicio sobre si un acto emitido es conforme o no a la CE, se le ha llamado la
jurisdicción constitucional de la libertad porque se trata de que los derechos
fundamentales si son violados permite que el sujeto que ha sufrido el daño pueda acudir
al TC cuando ha agotado todas las instancias y vías previas, las ordinarias y, cuando hay
un derecho violado por un poder publico (administración, parlamento), los actos no
legislativos del parlamento (contratar, violar derechos de los parlamentarios) y, los
provenientes del poder judicial. Artículo 24: establece unos derechos en el proceso de la
tutela legal efectiva, todos los trámites del proceso son derechos fundamentales, es un
derecho a tener un proceso determinado. Se estableció un requisito: “que la materia
tenga trascendencia constitucional”, que no es que se viole o no un derecho, sino que el
asunto que se debate tenga relevancia constitucional en el sentido de que marque una
nueva vía jurisprudencial.
Es decir, el ejecutivo, el parlamento y poder judicial.
Puede interponerlo las partes, es decir, las que se vean afectadas. Artículo 162.1B. Si lo
interpone el defensor del pueblo o el ministerio fiscal lo esta interponiendo un órgano del
estado, un órgano objetivo, y significa que esta viendo objetivamente mas allá del interés
particular que está habiendo un daño.

14/12/18
Derechos fundamentales:
Desde el momento en que los hombres se dejan gobernar, no es necesaria ninguna
constitución. Existen muchos derechos subjetivos pero mucha falta de libertad política. La
principal garantía de los derechos es la garantía política.
El titulo I de la CE hace referencia a los derechos. La CE se compone de la parte dogmática
que esta pensada para condicionar la parte orgánica, los órganos del estado están
pensados para garantizar la libertad y la libertad política también esta recogida en este
título, artículo 23. La libertad política es más que un derecho, es un deber. Si la libertad
política no existe, no existe un estado constitucional.
El titulo I condiciona el resto de los títulos de la CE. Es un titutlo relativamente complicado
porque su propia estructura es semejante a una pequeña constitución porque se
compone de capítulos y secciones. Va desde el artículo 10 al 55. El artículo 10.1 es un
artículo frontispicio (la dignidad de la persona, la persona tiene una dignidad connotada
de derechos, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad es reconocer a la persona
un status especial, el derecho a ser digno, y el libre desarrollo que viene esta terminología
de la constitución alemana). Las ideas nacional socialistas descansaban en la idea de que
la persona es la que condiciona la sociedad. La sociedad esta para garantizar al individuo.
Las ideologías colectivistas defienden que si la sociedad es fuerte el individuo es suerte.
Es decir, las dos posiciones es si prima el individuo o si prima la sociedad. La tradición
humanista dice que el hombre como una dignidad, unas características especiales, el
hombre esta antes que la colectividad pero la colectividad es el instrumento para que el
hombre sea el hombre. Este artículo tiene un sentido que es imponer un criterio
interpretativo a los tribunales.
El artículo 10.2: los derechos pertenecen al hombre.
El TEDH nace de un convenio que da lugar a la existencia de varias instituciones, es una
corte de justicia que falla para proclamar derechos. Un tratado internacional requiere el
consenso de todos los países.
En una confederación como es la unión europea hay derecho de veto, por lo tanto, si no
hay una nimiedad no hay acuerdo. Por el contrario, en un estado federal no es requerida,
solo es únicamente para la construcción del estado federal. Dar mas paso hacia delante
requiere una nimiedad de los estados que si no se obtiene, no se pueden dar.
En el momento en que aparece na corte se vuelve a plantear la cuestión de hasta que
punto dictando sentencias no hacen derecho. En la medida en que interpreta el derecho
es muy difícil que no cree derecho. En la medida en que hay una corte que interpreta esta
viva, y ese derecho que interpreta también esta vivo. Las sentencias del tribunal europeo
de derechos humanos son sentencias que obligan al estado a tomar los medios necesarios
 para solucionar los daños causados. El estado español esta obligado a reparar el daño
causado, indemnizando y tomando las medidas necesarias que no se vuelva a producir. El
Tribunal europeo no obliga a un estado a crear un derecho, pero interpretando la
actuación de un estado que suele ser judicial puede denominar que la interpretación no
es adecuado, con lo cual ese estado esta obligado a modificar la legislación y resarcir el
daño.

La unión europea es un acuerdo internacional en el que se mezclan los intereses

internacionales con los intereses propios. No es un estado, es un acuerdo.
Artículo 10.2 es el mecanismo convencional.

Los principios del capitulo III titulo I son los que tienen relación con el estado social.

Artículo 39: el estado tiene obligaciones de actuar que requieren un desarrollo legislativo

Artículo 53.3: solo son invocadles, exigidos ante los tribunales en virtud de lo que digan
las leyes. El TC controla la constitucionalidad de las leyes que se desarrollan de acuerdo al
artículo 39. De tal manera que el legislador tiene un mandato condicional. Normas
incompletas que requieren un desarrollo legislativo cuyo control se debe al TC. El manato
de la CE es establecer las características de un principio.

Los derechos fundamentales tienen una jurisdicción a la que se puede alegar.

Artículo 53 establece las garantías y el sentido de la distinción que hay entre la sección I y
la sección II del capitulo II.
Capitulo II: referencia a los derechos y libertades. ES el núcleo de la CE.

Artículo 53.2: establece una garantía particular para los derechos de la sección I del capitulo
II. Lo fundamental del 53.1 es que todos los artículos del 14 al 38 que recogen derechos
fundamentales su contenido vincula al legislador que no puede más que desarrollarlos, no
puede contradecirlo y el TC es quien vincula ese control.

El desarrollo están sumamente minucioso que la ley no puede limitarse mas que a desarrollar.

El problema del constitucionalismo del S.XIX era que se dictaba una ley cuyo objetivo no era
garantizar ni seguir profundizando un derecho sino reducirlo al máximo. Por eso, los derechos
fundamentales obligan al legislador.

CAPÍTULO I: trata de los espaoles y se establece la forma en que se es nacional y las diferentes
condiciones (artículo 11-13). Establece las bases sobre como se adquiere la nacionalidad.
Artículo 13.1.

La condición comunitaria establece los nacionales puros, los comunitarios y los extranjeros.
Las libertades de los ciudadanos comunitarios son las mismas de los nacionales en los estados
comunitarios. Hay dos categorías de extranjeros: residentes legales e ilegales en España. Los
que residen legalmente es que tienen un autorización administrativa y tienen todos aquellos
derechos que son inherentes a la persona humana.

Las personas jurídicas también tienen esos derechos.

CAPÍTULO II: ARTÍCULO 14, SECCIÓN 1ª(15-29) Y SECCION 2ª(30-38)

El artículo 14 esta protegido por el amparo. Los españoles son iguales ante la ley. El derecho
a no sufrir discriminación por la desigualdad. Marca el derecho a ser tratados por igual más
allá de nuestras diferencias. Es el derecho a que la desigualdad no nos haga inferiores ante el
estado. Al amparo de este artículo surgen las acciones positivas.

SECCION 1ª: se caracteriza por su protección, esta protegido por el recurso de amparo. Tiene
artículos a las libertades individuales y libertades en relación con otro.
Artículo 15: hace referencia al derecho a la vida y a una vida digna.
Artículo 16: libertad de culto (no hay religión d estado) y el estado es neutral en materia
religiosa.
Artículo 17: libertad personal. Habeas Corpus: “tráigame el cuerpo”. Contempla la razón que
lleva a privar de libertad a una razón y mira si es válida y suficiente, que se examine del título
que le prive de la libertad.
La detención preventiva es la que realiza la policía y la prisión provisional es la posibilidad
extraordinaria y por razones de garantía de justicia que tiene un juez de mandar a una
persona.
Artículo 18: derecho a la autonomía y a la vivienda.
Artículo 19: plantea el gran problema que son los españoles, los comunitarios tienen el mismo
derecho que nosotros y los extranjeros que no tienen residencia legal.
Artículo 20: derecho a la veracidad de la información y la protección de la propia imagen. Es
un derecho que se efectúa colectivamente
El artículo 21: derecho de la garantía de las personas que pueden expresar en reuniones sus
ideas y pensamientos.
Artículo 24: es el derecho a la tutela judicial efectiva, es un derecho al proceso, un derecho
singular que viene de la tradición americana, derecho a que el proceso revista ciertos tramites,
es de contenido procesal, se respeten determinadas formas de actuación. LA violación de este
derecho se da cuando se pone en juego otros derechos.