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TITULO DE LA OBRA

EL SISTEMA CONCURSAL

Una mirada a la Novisima Legislación Peruana: Ley 27.809, Ley 28.709 y


Decreto Legislativo 1050

APROXIMACIONES AL AUTOR

PROLOGO

INTRODUCCIÓN

SECCION PRIMERA:

ANÁLISIS EXEGETIVO DE LA
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

TITULO PRELIMINAR
(Artículos I al X)

TITULO I
NORMAS GENERALES
(Artículo 1)

CAPITULO I
APLICACION DE LA LEY
(Artículos 2 al 5)

CAPITULO II
REGLAS DE COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE
(Artículos 6 al 9)

CAPITULO III
INFORMACIÓN Y RESERVA DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
(Artículos 10 al 13)

CAPITULO IV
PATRIMONIO SUJETO A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
(Artículos 14 al 20)
CAPITULO V
INSCRIPCIONES
(Artículos 21 al 22)

TITULO II
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

CAPITULO I
POSTULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
(Artículos 23 al 31)

CAPITULO II
DIFUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
(Artículos 32 al 36)

CAPITULO III
RECONOCIMIENTO DE CREDITOS
(Artículos 37 al 42)

CAPITULO IV
JUNTAS DE ACREEDORES
(Artículos 43 al 59)

CAPITULO V
REESTRUCTURACION PATRIMONIAL
(Artículos 60 al 73)

CAPITULO VI
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
(Artículos 74 al 95)

CAPITULO VII
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN POR LA COMISION
(Artículos 96 al 98)

TITULO III
QUIEBRA
(Artículos 99 al 102)

TITULO IV
PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO
(Artículos 103 al 113)

TITULO V
MEDIOS IMPUGNATORIOS

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CAPITULO I
IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
(Artículos 114 al 117)

CAPITULO II
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE JUNTAS DE ACREEDORES
(Artículos 118 al 119)

TITULO VI
DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS
(Artículos 120 al 124)

TITULO VII
REGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES
(Artículos 125 al 131)

TITULO VIII
NORMAS PROCESALES COMPLEMENTARIAS
(Artículos 132 al 140)

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

DISPOSICIONES FINALES

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

DISPOSICIONES DEROGATORIAS

DISPOSICIONES MODIFICATORIAS

SECCION SEGUNDA:

CASO MODELICO DE REESTRUCTURACION

CASUISTICA LOCAL Y EXTRANJERA

SAGA FALABELLA S.A.

CONSORCIO PESQUERO CAROLINA S.A.

BAKELITA Y ANEXOS S.A.

PESQUERA HAYDUK S.A.

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COMPAÑÍA EMBOTELLADORA EL PACIFICO S.A.

MAVILA HNOS. S.A.

AMÉRICA TELEVISIÓN S.A.

FÓRUM FILATÉLICO S.A. Y AFINSA S.A.

AIR MADRID S.A.

DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS ESPAÑA S.A.

PARMALAT S.A.

VARIG S.A.

AVIANCA S.A.

CORREOS ARGENTINOS S.A.

FERROCARRILES NACIONALES DE MÉXICO S.A.

ENRON S.A.

WORLDCOM S.A.

SECCION TERCERA:

SUMILLAS DE JURISPRUDENCIA CONCURSAL:

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA


Y RESOLUCIONES POR ORDEN TEMATICO

ANEXOS PRACTICOS:

1.- FLUJOGRAMAS DE PROCEDIMIENTOS

2.- NORMAS CONEXAS:


D. LEG. 807 (LEY DE FACULTADES DEL INDECOPI)
D.S. 010-2002-ITINCI (TUPA DEL INDECOPI)

BIBLIOGRAFÍA ESPECIALIZADA CONSULTADA

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BREVIARIO DE HOJA DE VIDA DEL AUTOR (en solapa de libro)

HOJA DE VIDA

Educación

ESTEBAN CARBONELL O´BRIEN (Lima, 1970) Licenciado en Leyes por la


Pontificia Universidad Católica del Perú. (1992) Master en Derecho con Mención
en Derecho Civil (LL.M) por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con la
mejor tesis de su promoción calificada como sobresaliente (1993-94) Diplomado
en Gestión Pública por la Universidad Complutense (2004, Madrid, España).
Estudios de Master en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la
Pontificia Universidad Católica del Perú (2008-) Doctor © en Derecho por la
Universidad de Castilla La Mancha (2008-España) Cursos de Post- grado en
Administración, Marketing Estratégico y Derecho Financiero por la Universidad del
Pacífico, Northwestern University, J. Kellog Graduate School y UPC-Escuela de
Empresa (1995-98) respectivamente.

Conferencista en las ciudades de Lima, Buenos Aires, Rosario, Córdoba, Punta


del Este, Barranquilla, Bogotá, Sao Paulo, Mérida, Mexico DF., Barcelona y
Madrid. Considerado durante los últimos años por las prestigiosas revistas
Latin Lawyer y Latin Counsel como el mejor abogado de su generación en
Latinoamérica en consultoría concursal, bancarrotas corporativas,
reorganización y reflotamiento empresarial.

Ambito Académico

Profesor Visitante de los cursos de Derecho Concursal y Derecho Empresarial a


nivel de pre y post-grado en la Universidad de Buenos Aires, Ciencias
Empresariales y Sociales, Universidad Nacional de Lomas de Zamora y
Universidad de Morón (Argentina) Nacional de Sao Paulo y Riberao Preto (Brasil)
Autónoma (Mexico) Pontificia Universidad Católica “Andrés Bello” (Venezuela) y
Universidad de Siena (Italia).

Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal –Sección Peruana.


Miembro Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, con sede
en Mexico DF. Miembro del Instituto Argentino de Derecho Comercial con sede en

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Bs. As. Miembro de las Comisiones Consultivas de Insolvencias y Quiebras de las
Unión Internacional de Abogados –UIA (Francia), Internacional Bar Association –
IBA (Inglaterra) y del Colegio de Abogados de Lima (Perú).

Ha publicado artículos de Derecho Concursal y de la Empresa en revistas y


periódicos especializados de Perú, Brasil, Italia y España (1995-). Autor de los
libros “Bancarrota y Suspensión de Pagos” (1999) e “Interpretación a la Nueva
Ley General del Sistema Concursal Peruano” (2003 primera edición) y (2007
segunda edición) los cuales forman parte de las principales bibliotecas de
América y Europa. Director de las Revistas Electrónicas de Derecho Concursal
“Vía Crisis” (2005-) y Protección al Consumidor “Consumo & Legal” (2006-)
Derecho Ambiental “Ozono Mío” (2008-) y de los Boletines Empresarial “Perú
Global” (2007-) y Legislación “Normas al Día” (2008-)

Ambito Profesional

Abogado asociado al Estudio Muñiz, Ramírez, Perez-Taiman y Luna Victoria


Abogados (1992-94) Secretario Técnico y Asesor Legal de la Comisión de
Reestructuración Empresarial del Colegio de Abogados de Lima (1995-98) Jefe
del Gabinete de Asesores de la Comisión de Justicia del Congreso de la
República del Perú (1998-99) Arbitro en ejercicio en temas de su especialidad,
adscrito al Tribunal del Colegio de Abogados de Lima (2000-)

Socio Fundador de Carbonell O´Brien Abogados (2000-) con sede en la ciudad de


Lima y enlaces en ciudades de Latinoamérica y Europa www.carbonell-law.org

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PROLOGO

EL NUEVO SISTEMA PERUANO EN EL NUEVO MUNDO CONCURSAL

El Derecho Concursal Peruano, no pudo permanecer indiferente al tsunami


Concursal del Siglo XXI. La ley 27.809 del 8 de agosto de 2002 instauró un
régimen que sacudió visceralmente al derecho anterior procurando un
aggiornamento en orden a las exigencias de una economía cada vez más
demandante para el mejor tratamiento de las cada vez más frecuentes crisis
empresarias. 1

Ulteriormente la ley 28.709 de abril de 2006 y Decreto Legislativo 1050 introdujo


cambios de importancia. El nuevo sistema así conformado es afrontado por
ESTEBAN CARBONELL O’BRIEN, con la seriedad y responsabilidad que caracteriza
su ya rica trayectoria autoral, en la medida característica de quienes volcados a la
investigación sin olvidar la práctica, están en condiciones de exponer información
y expresar valiosa opinión.

Hablar del texto sería simplemente pretender una descripción típica de las notas
bibliográficas y no es este mi propósito. La obra se muestra elaborada con ajuste
al criterio exegético y expone comentarios ricos en los que se mezclan la
interpretación del texto con la comparación fructífera de los ordenamientos
actuales. Abundan, como lo quería GARCÍA VILLAVERDE, la referencia a los
antecedentes y al derecho comparado, “sin los cuales no comprenderéis el hoy”.

1 1
El tsunami del mundo concursal se desató simultáneamente en Europa y Latinoamérica en el
ocaso del siglo anterior y en el amanecer del Siglo XXI. México instaura la Ley de Concursos
Mercantiles el 12 de mayo de 2000; Perú sanciona la Ley 27.809 el 15 de mayo de 2002 que
reformó parcialmente con la Ley 28.709 de abril de 2006; Brasil dicta la Ley 11.101 del 9 de
febrero de 2005 de “Recuperação Judicial a Extrajudicial e a Falencia da Empresario e a
Sociedade Empresaria”, (“Recuperación judicial y Extrajudicial y Quiebra del Empresario y de
Sociedad Empresaria”) y por primera vez en nombre de la ley asume el tratamiento diferenciado
de la quiebra del empresario del de la empresa; Chile dicta la Ley 20.073 el 29 de noviembre de
2005, Colombia modifica la Ley de Emergencia 550 de 1999 sancionando la Ley 1.116 de 2007,
Alemania Insolvenzordung (InsO) Ordenanza Alemana de insolvencia dictada el 1 de Octubre de
1994, España 22/2003 del 9 de junio de 2003, Portugal Decreto Ley 53/2004 de 18 de Marzo de
2004, Francia Loi de Sauvegarde, Ley 2005-845, de 26 de julio de 2005, Italia Dec. legs. 14 de
marzo de 2005 Dec.Correctivo n. 169 Modifica el Dec. Legs. n. 5 de 9 enero de 2006 de 12 de
septiembre de 2007, Uruguay promulga su primer Ordenamiento Orgánico Concursal el … de
Octubre de 2008.

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Procuraré simplemente aportar una visión propia, en un intento dirigido a ubicar a
la Ley peruana en el nuevo contexto concursal.

Colombia, presenta el más cercano de los experimentos latinoamericanos.


Inmersa en crisis económica produjo sus más recientes modelos concursales
expuestos en la ley 222 de 1995 y 555 de 1999. En ambas leyes, dictadas bajo el
imperio de la denominada emergencia económica aparecieron institutos que bajo
la marcada influencia del modelo estadounidense quedarían luego reflejados aún
con distintas modalizaciones en el Nuevo Derecho Concursal de un siglo
naciente.

En forma sucesiva también al expirar el siglo decimonónico en 1995 la Argentina


se dio un nuevo ordenamiento que, aún cuando considerado como Reforma de la
Ley Concursal produjo un giro copernicano en la ley anterior con la introducción
de algunos institutos que también modelados sobre la Bankruptcy estadounidense
dieron al procedimiento concursal un marcado tinte privatista, constituida en
instrumento de una también novedosa télesis: el salvataje de la empresa.

En el derecho concursal anterior, y desde siglo atrás el interés de los acreedores


fue la estrella polar de las leyes concursales. Sin embargo, la aparición de la
empresa como la fórmula económica esencial en el ámbito de la economía a partir
del Siglo XIX a través de la formidable consolidación del instrumento societario
significado por la sociedad anónima, la instaló como el nervio motor del desarrollo
y el progreso de la economía.

En Europa y a pesar de la distancia trasatlántica el despertar aconteció


simultáneamente con la Ordenanza Alemana de Insolvencia (Insolvenzordnung)
que puso fin al cómodo letargo de la Konkursordnung de 1987, con la sola
modificación por la Vergleichsordnung de 1935, cuyo marco fue reputado
doctrinariamente durante un siglo, como el más perfecto sistema en el tratamiento
de la crisis económica. En 1995, y cobrando vigencia recién en 1999 el nuevo
sistema concursal alemán recepta gran parte de los institutos que conforman el
sistema concursal de la Bankruptcy estadounidense.

La temprana incorporación en Alemania, Colombia y Argentina de los institutos


de la bancarrota estadounidense significó un suceso jurídico jamás acontecido y
el Siglo XXI y afirmo la tendencia en las reformas concursales de los dos mundos.

En el viejo continente la reforma alemana pareció no impactar en forma


determinante en España cuyo primer ordenamiento concursal por Ley 22/ 2003
del 9 de julio, no refleja gran permeabilidad a los nuevos vientos. Siguiendo ese
modelo, Portugal dicta el Decreto Ley 53/ 2004 de 18 de marzo, y consolida así
el dueto de estatutos con un lineamiento cuyo resumen puede encontrarse en la
exposición de motivos de la ley portuguesa que declama el fracaso del sistema de
salvataje de empresas constituido en télesis del derecho anterior ahora derogado,
y proclaman entusiasta retorno a la hoy antigua “telésis del interés de los
acreedores”.

8
Sin embargo, la más moderna reforma italiana producida con el Decreto
Legislativo 35, 14 de marzo de 2005 integrado luego con el Decreto Correctivo
169 de 12 de septiembre de 2007, exhibe una clarísima orientación privatista
dirigida al recupero de la empresa en sí, aún cuando desplazando al del
empresario frustrado.

Cuando la reforma itálica se gestaba se produce en Francia, cuyas leyes


concursales son las que exhiben en el mundo la mayor en su mutación y por ello
su permanente actualidad, la más avanzada sistematización de las crisis a través
de la llamada “Loi de Sauvegarde” 845/2005 del 26 de julio con un nombre que,
siguiendo la afortunada matriz literaria de Borges bien refleja el “arquetipo de la
cosa”. En el titulo asignado a la ley como “de salvamento”, queda perfectamente
reflejada su dirección final: el mantenimiento de la actividad y el empleo, poniendo
a la mano del empresario los instrumentos más plurales en el marco de la
tradicional obsesión del derecho franco dirigido a la separación de la empresa
potencialmente viable, respecto del empresario infortunado o incapaz, de buena o
de mala fe, pero en todo caso responsable de la gestión e incapaz de evitar la
crisis.

Mientras la Argentina introdujo nueva modificación con las leyes 25.589 de 2002,
receptiva también de institutos estadounidenses, México instaura su Ley de
Concursos Mercantiles el 18 de mayo de 2002; Brasil dicta la ley 11.101 del 9 de
febrero de 2005 de “Recuperação a Extrajudicial e a Falencia a Empresario e a
Sociedade Empresaria” (Recuperación Judicial y Extrajudicial del Empresario y de
Sociedad Empresaria) y, también otra vez como arquetipo de la cosa, por primera
vez el nombre asume un tratamiento diferenciado de empresario y empresa; Chile
dicta la Ley 20.073 del 26 de noviembre de 2005 y Colombia modifica la Ley de
Emergencia 550 de 1999 con la Ley 1.117 de 2007, ayer nomás la República
Oriental del Uruguay sanciona el último de los sistemas concursales al momento
de escribir estas líneas.

En el medio de la vorágine de las nuevas regulaciones Perú sancionó la Ley


27.809 del 15 de mayo de 2002; que integrado por la ley 28.709 de abril de 2006
instaura un procedimiento que aparece ahora estructurado sobre la base de tres
instrumentos destinados a regular la crisis, me parece a mi, más a mano de los
acreedores que del empresario.

El nuevo sistema legal aparece así asentado sobre el llamado procedimiento


concursal ordinario, constituido por dos vías diametralmente diversas: una
conservativa, asentada sobre el plan de reestructuración patrimonial, y otra
liquidativa, dirigida a la celebración de un convenio de disolución y liquidación.
Ambas susceptibles de instancia tanto por parte del deudor como de los
acreedores, aún cuando en la vía liquidativa, llegado al punto muerto será la
comisión del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la
Propiedad Intelectual) la que activara el procedimiento liquidativo sin posibilidades
de revisión por parte de la Junta de Acreedores.

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El segundo instrumento es el concurso preventivo a manos del deudor en crisis,
sin posibilidad de instancia por parte de los acreedores, y de naturaleza
típicamente conservativa dirigido a una propuesta del deudor para concretar un
“Acuerdo Global de Refinanciación” con sus acreedores.

Tanto el Plan de Reestructuración del llamado “concurso ordinario” como el


Acuerdo Global de Refinanciación al que aspira el “concurso preventivo”, (y lo
mismo cabe respecto del convenio de disolución y liquidación) constituyen
instrumentos respecto de cuyo éxito es dirimente tradicional e inmutable la
decisión de los acreedores, cuyo protagonismo es potenciado en el concurso
ordinario pues es la junta de acreedores la que decidirá, por encima de cualquier
vía intentada por el deudor, la dirección conservativa o liquidación a la que
derivará el tratamiento de la crisis.

No es menester avanzar en el texto de la ley para advertir que ya en sus


predicados principistas el legislador peruano ha marcado claramente, con
terminología más literaria que económica, que la suerte del deudor está en manos
de los acreedores.

Visto ya a vuelo de pájaro, el conjunto de nuevos ordenamientos concursales,


llegamos a advertir que el hombre de derecho se encuentra frente a una
proliferación inédita de ideas e institutos que evaden los principios tradicionales y
con fuerza distinta postulan también nuevas instituciones dirigidas a nuevos
objetivos.

No resulta tarea fácil determinar las notas caracterizantes de los distintos


ordenamientos para procurar encontrar en ellos denominadores comunes que
permitan la sistematización. Sin embargo, un estudio comparado llevará a
determinar puntos gravitantes que son susceptibles de consideración para ser
conceptuados en orden a la elaboración de los nuevos principios del derecho de
la crisis.

1.- La primera consideración que alcanza a todos los procedimientos es la


constatación del fracaso de los sistemas liquidativos por lo cual, los
ordenamientos ponen la mayor atención en los medios preventivos o
conservativos, cobrando particular relieve los acuerdos extrajudiciales que de
origen contractual son luego sometidos a la jurisdicción concursal asumiendo en
el mayor de los casos efectos erga omnes típicamente concursales.

2.- El tsunami concursal trae a los ordenamientos clásicos del derecho continental
europeo los pragmáticos vientos de la Bankcruptcy Code Estadounidense, cuyo
Chapter XI del Title 11, ha penetrado irresistiblemente en la mayoría de ellos.

3.- La télesis de los procedimientos de crisis es el “salvataje de la empresa”,


desplazando en casi todos los ordenamientos al anterior focalizado en el “interés
de los acreedores”. En el derecho continental europeo se advierte este
alineamiento en la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la Nueva
Legge Fallimentare italiana, D. Legs. 35/2005 y su Decreto Correctivo n. 19/2007;

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y particularmente en Francia en la Loi de Sauvegarde del 25 de julio de 2005
aunque, aquí con instrumentos propios.

En Latinoamérica penetró inicialmente en Colombia (Leyes de 1995, 2002, 550


de 1999, y 1116 de 2007) y especialmente en la ley Argentina de 1995 y su
reforma de 2002 y en Brasil con su ley de 2005.

En cambio cabe destacar que se mantienen en la línea de la anterior télesis


focalizada en el interés de los acreedores, por sobre el deudor, sin receptar la
vigencia prevalente de la empresa, la Nueva Ley de España 22/2003, y la de
Portugal de 2004, que a toma por modelo.

En cual de los dos sistemas puede ubicarse la Ley de Perú? No tengo dudas que
en el segundo de ellos pues en tanto el interés de los acreedores se manifiesta
prevalente, no encuentro instrumentos nuevos de mayor utilidad en orden a todos
los otros institutos que en el sistema opuesto aparecen novedosamente y
dirigidos, todos ellos, a concretar el mantenimiento de la empresa, la continuación
de la actividad y el empleo.

Si bien se proclama como objetivo la permanencia de la unidad productiva (Título


Preliminar art. I) y la finalidad de propiciar un ambiente idóneo para obtener el
acuerdo entre los acreedores y el deudor, o en su defecto la salida ordenada del
mercado, (Título Preliminar, art. II) termina diluyendo tales principios lo que se
advierte sin necesidad de avanzar en el texto de la ley que ya en forma inmediata
en su predicado principista del Título Preliminar art. III, marca claramente con
terminología tanto literaria como económica, que la suerte del deudor está en
manos de los acreedores.

4.- Cuales son los instrumentos característicos dirigidos cada uno en su medida a
actuar la nueva télesis; dirigida al salvataje de la empresa constituido en el
reclamo de la economía al derecho concursal de hoy?

En primer término la ampliación del presupuesto material u objetivo ya aludido,


que pone en marcha el procedimiento concursal ante centrada en la “cesación de
pagos” como sinónimo de “insolvencia” para focalizarse en la mera “crisis”,
amenazas, más o menos inminentes, más o menos previsibles, transitorias o
permanentes, reales o solamente posibles, actuales o inminentes.

Cada ordenamiento tiene matices pero el común denominador y permite una


conclusión abarcativa: la cesación de pagos ha dejado de ser el disparador
exclusivo de la prevención concursal y la axiología del concurso focaliza en el
nuevo presupuesto su preferencia, recomendada además con el apoyo doctrinario
como la única forma de posibilitar la concreción del salvataje de la empresa.

Me pregunté alguna vez porqué la literatura jurídica solía mostrarse tan esquiva a
la expresión literaria. Porqué no, a alguna concesión a expresiones más dúctiles
en las que el dramatismo o la trivialidad podían poner en el clásico rigor algo de
sentimiento. Y encuentro que la ley peruana expone en forma original y peculiar,

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sin que hubiere advertido parangones comparativos, en forma gráfica el patetismo
de una expresión literaria cuando con crudeza, sin ambages, el “destino del
deudor” a las manos de sus acreedores.

Siendo así, es explicable que el sistema concursal resulte poco amigable al


deudor y en cambio constituya una vía posible de concretar el interés de los
acreedores.

5.- Es unánime la clara preeminencia de los procedimientos preventivos o


conservativos con desplazamiento hasta casi extinción del procedimiento
liquidativo, revelado como totalmente ineficiente.

6.- La conceptuación de las dificultades empresarias o crisis como un negocio a


las partes el protagonismo, con postergación de la función del estado al control de
legalidad.

7- La “desjudicialización” de los concursos Así se denomina actualmente en la


literatura jurídica concursal a la dilución del rol judicial, en el procedimiento
concursal, lo que significa el protagonismo del rol de los acreedores ya fuere a
través de la junta o asamblea, ya fuere por medio de los comités de acreedores.

En Colombia y Perú el desplazamiento de la competencia permite hablar de un


paso más avanzado aún, la “administrativización” del concurso. En Colombia la
Constitución política adjudica la competencia en materia concursal a la Secretaria
de Sociedades. También en México tiene rol protagónico el órgano administrativo
el IFECOM (Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles) y en
menor medida en Chile la Secretaría de Quiebras.

El sistema de Perú aparece dentro de este grupo entre los más definidos en tanto
la comisión de concursos del INDECOPI, o las comisiones que este genere en
convenios con distintos organismos autorizados y representativos de sectores
mercantiles, asumen la dirección de los procedimientos, aún cuando sin la
exclusión, del Poder Judicial, el que mantiene exclusividad para el procedimiento
de quiebra, conceptuado como una formula casi de rito y meramente agonal.

Como enseña REYES VILLAMIZAR, la vertiente administrativa reconoce precedentes


históricos y culturales que constituyen su mejor explicación y se me ocurre que en
tal sentido tales parámetros son dirimentes no resultando conducentes en este
caso los parámetros comparativos.

8- La intervención de los terceros en el procedimiento en pos de un acuerdo con


los acreedores el que, acordado por mayorías permite la transferencia de la
empresa a un nuevo empresario.

Constituye una obsesión del derecho de la crisis de Francia, lograr solución al


dilema del salvataje de la empresa con separación del empresario infortunado o
incapaz, cuya gestión hubiera resultado insuficiente para evitar la crisis o salir de
ella. Desde el Rapport Saudreaux (1975) dirigido al tratamiento separado de la

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crisis de la empresa, respecto de la del empresario, sucesivas leyes enfocaron el
propósito sin abastecer nunca satisfactoriamente el objeto perseguido. Sin
embargo los ordenamientos del nuevo sistema del Siglo XXI están en su mayoría
dirigidos a ese objetivo y precisamente, como no podría ser de otro modo es la
Nueva Ley francesa del 25 de julio de 2005 cuyo nombre define adecuadamente
su arquetipo, bajo el título de Loi de Sauvegarde, Instituye cuatro instrumentos
procedimentales a manos del deudor (Conciliatión, Sauvegarde, Liquidation,
Redressement), todos ellos dirigidos al salvataje de la empresa en medida tal que
aún en la liquidación aparece preferente la transferencia de la misma a un nuevo
empresario. Si bien el sistema francés expone la exaltación máxima en orden al
objetivo, también se puede advertir igual ideario en la Insolvenzordnung alemana
y en la Nueva Legge Fallimentare de Italia. En Latinoamérica también en las leyes
de Argentina, Brasil, Chile y Colombia, aún cuando en este ultimo caso, el
funcionamiento del sistema no parece responder al propósito perseguido. 2

En los procedimientos concursales preventivos o conservatorios o menores


(como están denominados en la doctrina española) el procedimiento está dirigido
a una propuesta o plan de reorganización o pago a los acreedores para que estos
lo aprueben por mayoría y en tal caso, sometido a la consideración de la
autoridad competente para su homologación (La confirmation de la Bankruptcy).

En forma particular, el US Code, Titulo XI, Capitulo XI, contiene en la Sección


1121 titulada “Quien puede presentar un plan” la norma en virtud de la cual es el
deudor quien puede hacerlo exclusivamente hasta los 120 días de la Order for
relief (suspensión de ejecuciones que obra como auto de apertura), pero cuando
vencido dicho plazo se hubiere designado un síndico “trustee” conforme a lo
dispuesto en ese capitulo y el deudor no hubiere presentado su plan o propuesta,
o habiéndolo presentado no hubiere obtenido la aprobación de los acreedores
dentro de los 180 días, será un tercero el que pueda presentar el plan (también el
síndico, el comité, accionistas, fiduciarios e incluso el deudor en una segunda
chance).

La Sección 1121 del “Chapter eleven” pasó a constituir el espejo que encuentra el
reflejo de la figura, aún cuando con modalizaciones, en el derecho continental y
en latinoamérica.

El nuevo sistema de Italia, de concordato de quiebra se revela la también nueva


fórmula en orden al salvataje, cuando se asigna a los terceros y a los acreedores
exclusividad por el período de un año para intentar el concordato, desplazando al
mismo el deudor- fallido que sólo puede presentar su propuesta ulteriormente.
También en la Ley Argentina de 1995 se introduce la propuesta por tercero en el
concurso preventivo, aún cuando el deudor hubiere fracasado en su propósito de
lograr el acuerdo de los acreedores (ley 24.522 art. 48).

2
DASSO, ARIEL A. “El Derecho Concursal en Latinoamérica” Segundo Congreso Colombiano de
Derecho Concursal, 28, 29 y 30 de agosto de 2008,Boyacá, Valle de Leyva, Colombia.

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Esta formula de avanzada actual, sin embargo, no esta reflejada no sólo en la
nueva ley de Perú sino en ninguno de los otros ordenamientos latinoamericanos.

9.- La potestad judicial de homologar un acuerdo aún cuando no hubiere obtenido


la conformidad de los acreedores en la medida exigida por la ley (cramdown
power).

Constituye un instrumento más en orden a la concreción (técnicamente


homologación o confirmación del plan, o convenio conservativo), una última
instancia que, con derogación incluso de la tradicional regla de la mayoría hasta
ayer considerada inexcusable, permite al juez homologar un acuerdo
imponiéndolo con fuerza vinculante a todos los acreedores, aún cuando no
hubiere obtenido la conformidad de estos.

Este instrumento también reconoce su antecedente en la Bankruptcy


estadounidense, Sección 1129. En los informes elevados al Senado y Cámara
de representantes (legislative statements) se denomina cramdown. Dicha voz es
habitual en la operatoria de Wall Street, e infaltable en doctrina económica y
jurídica. Consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar a los efectos
del cómputo de las mayorías del acuerdo en forma positiva (afirmativa) a las
categorías disidentes, que no dieron conformidad al plan o convenio.

También fue la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la primera que en


el derecho continental europeo incorporó el poder judicial de homologar
acudiendo al medio de la exclusión del voto disidente en el art. 245 bajo el
nombre de “Prohibición de instrucción” (InsO Obstruktionsverbot).

A su vez el Nuevo Ordenamiento Italiano 2005/2007 recepta el mismo principio y


lo impone como criterio de cramdown power en sede de homologación al plan (en
ambos casos, la ley exige mayoría de acreedores que representen mayoría de
créditos con derecho de voto y en caso de existir clases o categorías la mayoría
de estas). El cramdown aparece en hipótesis de impugnación al acuerdo por parte
de un acreedor de clase disconforme, en cuya circunstancia el juez esta
autorizado para homologar “toda vez que constate que el crédito pueda ser
satisfecho en virtud del concordato en medida no inferior respecto de las otras
alternativas concretamente practicables” (art. 180.4, 2da. oración, para el
Concordato Preventivo, art. 129.5, 2da. oración para el Concordato de Quiebra).

También el mismo nuevo código de Portugal Dec. Legs. 53/2004 a despecho de


su proclamado abandono deliberado de la télesis del salvataje de la empresa,
incorpora novedosamente el cramdown power en el procedimiento de pequeños
empresarios y pequeñas empresas con una formula que denomina “Supresión de
la Aprobación de los Acreedores“(Suprimento da Aprovação dos Creedores).

La más avanzada herramienta en orden a la potestad judicial de homologar,


derivada de la telesis del salvataje de la empresa es la de la nueva Loi de
Sauvegarde (Ley de Salvamento) de Francia 845 de 26 de julio de 2005, en la
que la transferencia o cesión forzosa de una empresa ya fuere como unidad o de

14
alguno de sus establecimientos, a un tercero sobre la base del plan que este
presentare es aceptada o rechazada exclusivamente por el juez prescindiendo de
la voluntad de los acreedores y del propio empresario deudor.

FRANÇOISE, PEROCHON3 enseña que es la solución económicamente menos


satisfactoria para los acreedores, porque solo les corresponderá el precio que por
la transferencia pague el tercero que asumirá la calidad de entrepreneur (nuevo
empresario), cuyo monto es siempre muy bajo y hasta inexistente, porque se
compensa con el esfuerzo económico significado por la asunción del pasivo
laboral que resulta del mantenimiento de la plantilla de dependientes.

El objetivo del sistema es la solución económica identificada con la continuidad de


la actividad y el mantenimiento del empleo, por lo que ese objetivo subordina y
posterga, el interés de los acreedores, meramente dirigido al recupero del crédito.

En Latinoamérica la reforma introducida en el ordenamiento concursal en la


Argentina según ley 25.589/2002 significó la primera experiencia legislativa de
incorporación del poder judicial de homologar, con prescindencia de la voluntad
de los acreedores (cramdown power). Bien es cierto que una exagerada
secuencia de condiciones lo hacen de excepcional operatividad por cuanto entre
otras exige como condición de aplicación la conformidad de por lo menos tres
cuartas partes del pasivo quirografario con derecho a voto; exigencia folklórica
que reduce la posibilidad operativa del útil sistema a casos patológicos d’ école.

La ley de Brasil nº. 11101 de 2005 es la que incorpora la fórmula más operativa y
facilitante para la aplicación de la regla de homologación judicial (la regla del
cramdown power), al determinar que aún cuando el plan de recuperación no
hubiere obtenido la mayoría legalmente exigida (que por cierto no es muy
elevadas: más del 50% de acreedores presentes que representen igual
proporción de capital), el juez podrá decidir la aprobación (convolação) con sólo el
voto favorable de más de la mitad de los créditos presentes en una sola base de
computo, independientemente de clases, o la aprobación de dos clases
solamente, o el sólo voto favorable de una clase cuando hubiere dos, y en la clase
disidente el voto favorable de más de la tercera parte de créditos y personas.

En otro extremo que admite cierto parangón la ley de Chile 20.073 consagra la
posibilidad de que en el procedimiento concursal un acreedor conforme con la
propuesta excluya de la base de cómputo al acreedor disidente cuya oposición
obste a la obtención de la mayoría depositando en el expediente el monto nominal
que habría de percibir en hipótesis de liquidación.

Estos instrumentos que son funcionales al salvataje de la empresa no son


compatibles en ordenamientos que, como el de Perú, mantienen en el “interés de
los acreedores” la télesis del sistema.

3
PÉROCHON, FRANÇOISE, Conferencia en el Primer Congreso Concursal de Madrid, 31 de mayo de
2007.

15
10.- La evanescencia del principio de igualdad (par condicio creditorum),
postrada ante la clasificación o categorización de los acreedores abre la ancha
puerta a acuerdos con contenidos económicos diferentes en cada clase y aún
con posibilidad de opción por parte de cada acreedor entre propuestas
alternativas, con lo que facilita su aprobación.

También este nuevo instrumento concursal constituye una consecuencia de la


norma típica de la Bankruptcy estadounidense la cual determina la posibilidad de
separación o tratamiento diferenciado entre los acreedores, a cuyo propósito, esta
destinada la división de estos en categorías, clases o grupos, establecida en la
Section 1129, (a) del Chapter XI. El criterio de separación o categorización esta
fundado en la naturaleza de los créditos sin otro requisito que su “sustancial
similitud”. Cada categoría constituye una base de cómputo y a cada una de ellas
pueden formularse condiciones del plan, propuesta o convenio distintos.

El plan para ser aprobado requiere la conformidad en cada una de las clases. Va
de suyo que pueden existir tantos planes con distintos contenidos cuantas
categorías o clases existieren. La novedad significa un paso de avance a la
facilitación del acuerdo, liberados de una exigencia rigurosa de igualdad entre
todo aún distinción (sólo privilegios) que imponía la par conditio creditorum por lo
que el deudor debía elevar la propuesta o el contenido del plan hasta el nivel de
las más exigentes respecto de todos y cada uno de los acreedores. La división en
clases permite en cambio propuestas distintas que le eximirán de esfuerzos
económicos innecesarios frente a un grupo de acreedores o clase o categorías
dispuestos a aceptar condiciones menos exigentes.

En lo nuevos ordenamientos concursales del Siglo XXI el sistema está receptado


con mayor o menor amplitud en varios ordenamientos.

Los más receptivos son aquellos que colocan la potestad de categorizar en


manos del deudor (tal el caso de la legislación Argentina, ley 24.522/1995: art.
41). Otros sistemas en cambio, determinan categorías tasadas por la ley, tal el
caso de la ley de Colombia 550 de 1999 o de la reciente ley Brasileña 11.101 de
2005. La ley de Colombia establece cinco categorías con la peculiaridad que una
de ellas es la de los acreedores internos (socios o accionistas). La ley Brasileña
impone seis categorías legales.

En el sistema continental europeo la Insolvenzordnung Alemana admite


propuestas diferenciadas por parte del deudor o administrador a “tantos grupos
como acreedores se encuentren en diferente situación jurídica” (art. 222.I) y a su
vez dentro de cada grupo, propuestas diferentes “entre los acreedores …con
intereses económicos homogéneos” (art. 222.II) En la misma línea el moderno
sistema de Italia de 2005/2007 permite al legitimado para proponer el plan
distinto tratamiento “según posiciones juridicas e intereses económicos
homogéneos”, tanto para el concordato preventivo,(art. 160.1.c)) como para el
concordato de quiebra (art. 124.1.a)), con lo cual sigue casi literalmente al modelo
alemán.

16
En cambio, la posición de los ordenamientos de España y de Portugal, no son
receptivos a la categorización o clasificación.

El ordenamiento de Perú, mantiene el rito clásico y subsiste un marcado y


tradicional respeto a la omnia par conditio creditorum, en un sector de posición
legislativa que se puede considerar integrado por la ley de Chile, que sólo admite
las propuestas diferenciadas en caso de que las mismas sean receptadas por
unanimidad de los acreedores con derecho a voto (art. 178, 2do párrafo) lo que no
puede conceptuarse una excepción a la par conditio que tiene validez en el marco
de la regla mayoritaria, por definición ajena a la regla de la unanimidad.

Si se parte del apotegma de que la clasificación o agrupamiento o categorización


facilita el acuerdo, y de que un criterio amplio para la separación de los
acreedores en clases para aprobar planes, convenios o concordata de contenidos
diferentes, cumple el objetivo perseguido en mejor medida cuando la potestad de
categorizar está diferida al proponente del plan que cuando las categorías están
tasadas por la ley, me parece claro que la exaltación del principio está lograda
con mayor relevancia en los sistemas de Alemania, Italia y la Argentina.

La ley de Perú 20789 y su reforma 28709 de 2006, no prevé ni reconocen la


clasificación de los acreedores y en su ordenamiento el principio clásico de la
omnia par conditio creditorum mantiene todo su vigor.

11.- La dilución de los criterios o principios de “universalidad” del activo y


“colectividad” del pasivo posibilitan a partir de los acuerdos extrajudiciales, la
formulación de reorganizaciones de sólo parte del pasivo en forma diferenciada o
prescindente de la forma de ordenamiento de la otra parte, la que podrá ser
reestructurada o mantenerse en sus propias condiciones. 4 Esta nota tiene un
contenido análogo a la comentada en el punto anterior.

Se dijo supra de la fuerte connotación asumida por la extrajudicialidad. En todos


los ordenamientos adquirió incorporación orgánica el tratamiento más preciso de
4
En el ordenamiento argentino y por vía del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76 L.C.Q)
por vía pretoriana quedo homologado judicialmente el Acuerdo Preventivo de una importante
empresa de medios cuya reestructuración comprendió exclusivamente una importante parte del
pasivo, con causa en prestamos bancarios, adquisición de bienes de capital, proveedores
discontinuados de programación y obligaciones negociables, estas ultimas representativas del
90% del total. Quedo en cambio expresamente excluido del acuerdo el pasivo causado en
obligaciones financieras con dos importantes bancos oficiales, una entidad financiera extraoficial,
otros proveedores, cargas sociales, deuda fiscal, pasivos con controlantes y controladas,
participaciones en sociedades con patrimonio negativo y cuyo tratamiento diferenciado fue
reestructurado separadamente, aceptada tal diferenciación por los titulares de la deuda
comprendida en el Acuerdo Preventivo al dar su conformidad a la propuesta de la sociedad
deudora. El caso puede considerarse paradigmático respecto de la clase evanescencia de los
principios de universalidad y par condicio creditorum, cuya dilución constituye una de las notas
caracterizantes de los nuevos ordenamientos concursales del Siglo XXI: Ver DASSO, ARIEL A “El
cable a tierra para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en ocasión del caso “Cablevisión SA s/
Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en Libro Homenaje al DR. MAFFIA OSVALDO, 2008, p. 407 a 430 y
Comentario al caso Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial , CNCom. Sala D,
31/03/2008 en Suplemento La Ley Concursos y Quiebra director Héctor Alegria, n 2008.

17
los acuerdos extraconcursales. Si bien es cierto en el derecho anterior aparecían
limitados en sus efectos a las partes que lo suscribieran, dentro de un marco
contractual, en cambio, a partir del Siglo XXI los mismos fueron tomando
características concursales. El ejemplo típico es el London Approach de la
Legislación Inglesa cuya evolución en otros sistemas concursales culmina con el
Acuerdo Preventivo Extrajudicial consagrado por la ley 25.589/2002 de
Argentina, cuyas reformas según ley 26.086/2006 terminan conformando un
instituto que, originado extrajudicialmente con forma contractual, comienza con un
acuerdo aún sin la mayoría de los acreedores, que presentado luego
judicialmente puede lograr las adhesiones necesarias para conformar la mayoría y
ser considerado para su homologación judicial la que produce efectos vinculantes
respecto de los no partícipes, disidentes, no adherentes y ausentes (Ley de
Concursos y Quiebras Argentina, arts. 69 a 76) con todos los efectos,
concursales, incluso la novación de los créditos, análogos a los del concurso
preventivo extrajudicial.

Cada ordenamiento legal debe respetar fundamentalmente la cultura, los usos y
los hábitos de cada pueblo. Su ordenamiento jurídico no es transpolable sin la
consideración de las peculiares notas que caracterizan su historia, el pasado y el
presente pero hoy más que nunca el mundo, y particularmente el mundo
económico, no tiene fronteras. La crisis del 2008 no hace sino confirmar la
imposibilidad de los compartimientos estancos. En la misma medida en que la
economía no respeta limites políticos ni siquiera institucionales, y desborda hasta
los principios tradicionales plantea al mundo del derecho la exigencia de leyes
homogéneas para tratar un fenómeno que, aún con origen distinto se manifiesta
con efectos parejos sin que le arredren mares interminables ni farallones por
grandes fueren.

El nuevo derecho concursal del Siglo XXI apenas nacido esta puesto a prueba. La
crisis de los mercados impactará inexorablemente, y ya lo ha hecho en las
empresas de todo el mundo. El test de eficiencia estará prontamente en
funcionamiento.

Cada uno de los nuevos ordenamientos concursales dirá su respuesta y la


economía mostrará en que medida la reputa satisfactoria.

El nuevo ordenamiento de Perú puede ser claramente sistematizado entre lo que


podríamos llamar, sistema tradicional. No hay en él mayores cambios respecto del
derecho concursal que reputamos anterior.

Si utilizamos el test de aplicabilidad de la ley como criterio en orden a la


evaluación de su eficacia debemos atender a las estadísticas expuestas por
CARBONELL O’ BRIEN.

En cuanto a las decisiones de la junta de acreedores sobre el destino de la


empresa, periodo setiembre 2006 – agosto 2007 con vigencia del nuevo sistema
se cuentan un total de 208 Resoluciones de liquidación contra 4 decisiones de
reestructuración (op. cit. p. 214).

18
Tomando como fuente a la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI en el período 2006- junio 2007 sobre 222 decisiones, un porcentual
del 96% de liquidaciones y solo un 4% de reestructuración. Ni hablar, por
supuesto, de capitalizaciones de créditos.

La lectura de los datos estadísticos, significa el fracaso de la prevención respecto


de la liquidación lo que es a mi juicio insatisfactorio.

Tomando como parámetro el rol de los sujetos acogidos al sistema concursal, en


el periodo enero de 2006 – agosto de 2007 la solicitudes de acogimiento al
sistema, comprendiendo sus tres modalidades, reestructuración patrimonial,
disolución y liquidación, y concurso preventivo, revelan 225 solicitudes por
acreedor y 24 por deudor, todo lo cual pone de relieve un escaso estímulo al
acogimiento por parte de los deudores y por el contrario una mayor atracción del
sistema concursal al acreedor.

Los parámetros estadísticos referidos al tipo de procedimiento, y a la calidad del


solicitante, permiten a mi juicio entender que el sistema no tiene adhesión por
parte del empresario, y en cambio provoca el del acreedor lo cual sería explicable
sólo sí, a diferencia de lo que ocurre en todos los ordenamientos liquidativos
latinoamericanos en los que el acreedor común nada recupera, en la aplicación de
la ley peruana el procedimiento más exitoso, la disolución y liquidación,
constituyere excepción a aquella regla.

La obra de ESTEBAN CARBONELL O’ BRIEN, de la cual amigo lector, enfermo


del estudio del Derecho Concursal, habrás de abordar, expone con criterio critico
adecuado, sedimentado en largas horas dedicadas al mundo empírico, y muchas
otras a la academia, los aciertos y las inconsistencias del nuevo sistema peruano,
confrontándolo con el derecho sustancial y procesal y poniendo a mano algunas
de las sentencias mas relevantes que tienen la virtud de colocar la ley de quiebras
en el marco del operatoria cotidiana. En este contexto se inserta esta nueva
edición en la que la superación de aquellos aspectos desarrollados en las
anteriores, con el aditamento de casos precisamente seleccionados colocan en el
lujoso anaquel de la mejor bibliografía concursal una obra dotada de todas las
condiciones que hacen de la misma uno de los aportes de mayor importancia en
la literatura latinoamericana.
Como solía decirse luego de las obras teatrales de antaño:… ¡Con
Uds: El Intérprete!
En este caso un interprete adunado de todos los atributos para satisfacer
en forma útil y agradable, la más difícil de las conjunciones de las que el Autor
puede dotar a su obra.

ARIEL ANGEL DASSO


Catedrático de Derecho Concursal en la Universidad Nacional de Buenos
Aires, Del Salvador y Austral, Argentina

19
DEDICATORIA

A Dios, por conducir mi rápida carrera de abogado y escritor aventurero.

A mi madre por su infinito cariño

A la memoria de mis tíos Don Juan Anibal O´Brien y Doña Sara Murillo, por sus
gratos recuerdos.

Al grupo Mar de Copas por “Mujer noche”

A los que se consideran mis amigos en tres continentes

20
INTRODUCCIÓN

Sirvan estas notas al Derecho Concursal peruano, el inicio de mi tercer trabajo de


investigación a pedido expreso de personas ligadas al quehacer jurídico y
empresarial que involucra éste, un amalgama de pensamientos e ideas que
rodean en estricto al Derecho y a sus demás ramas colindantes, sean éstas de
carácter sociológico, histórico y político ganadas gracias a mis viajes por distintas
ciudades de Latinoamérica.

Cabe precisar que este segundo trabajo ha sido materia de una obligada revisión
en razón de la modificatoria a la actual legislación concursal peruana, a través de
la dación de la Ley Nº 28709 (abril 2006), que introduce cambios en los artículos
2, numeral 2.2., 13, numeral 13.1, 18, numeral 18.6, 19, numeral 19.3, 30, 42,
numeral 42.1, 74, numerales 74.1, 74.2, 85,, numeral 85.1, 100, numeral 100.4,
106, numeral 106.3, 133, numerales 133.3 y 133.4 de la Ley Nº 27809 y la
expedición posterior (previo al TLC con EE.UU) del Decreto Legislativo No. 1050,
lo que presupone una necesaria actualización.

Consideramos necesario también incluir como anexos a uno de los capítulos,


nueva casuística extranjera y actualizar los cuadros estadísticos del INDECOPI,
que se encontrarán a lo largo de la obra.

Es importante reseñar que en el año 2005, se dio inicio a la emisión de la Revista


Electrónica de Derecho Concursal “Vía Crisis” bajo la dirección del suscrito y un
equipo del bufete, la cual tiene una periodicidad mensual y es remitida a más de
100,000 selectos enlaces a nivel de Latinoamérica y Europa, la cual puede ser
visualizada en www.carbonell-law.org/publicaciones ello gracias a nuestra
alianza estratégica con VLEX internacional siendo su sitio www.vlex.com

Es necesario precisar que el Derecho Concursal es una materia inmersa en el


ordenamiento jurídico del Derecho Mercantil, que por sus variables principalmente
ligada al mundo de los negocios, espectro éste de fluidos intercambios, hace se
originen variables, a veces bruscas, como el de nuestra legislación en materia de
concursos, que en menos de diez años –de encontrarse su tutela en el ámbito
privado- ha devenido en modificaciones legislativas de singular importancia.

Valgan verdades nuestro legislador de hoy en día, busca notoriedad –no sabemos
a ciencia cierta si frente a sus electores- al presentar iniciativas legislativas, con el
objeto de aparecer como el solucionador de problemas originados a consecuencia
de la crisis patrimonial de las empresas o propiamente de los empresarios.

En estas reformas por lo general existe un camino que las guía, lo que unos
tildan como criterios de política legislativa, o simplemente la finalidad de las
normas en el tiempo. En otras latitudes, como en Europa principalmente, las
denominadas reformas o enmiendas a la ley, pasan por un proceso de evaluación
y estudio y fundamentalmente por un debate nacional. Consideramos oportuno
soslayar que las normas deben perdurar en el tiempo lo suficiente, que haga

21
necesario un nuevo proceso de depuración legislativa. Es diligente –aún más
responsable- adoptar posturas legislativas de vanguardia que coadyuven a
mejorar la política de nuestro Poder Legislativo.

En dicho orden de ideas, hemos de subrayar que nuestro examen se centra en


aquellos institutos que persiguen la conservación de la empresa, sin que ello haga
merecedor a nuestro legislador de loas por la dación de normas que apunten a
ello. No es la generación de leyes, las que ayudarán a salir de la crisis patrimonial
a las empresas, sólo ellas –las empresas- deben tomarlas como directriz para
orientar su rumbo a aguas más calmadas.

El preservar el patrimonio de las empresas no es más que el patrón de conducta


que debe incentivar al empresario, a prevenir –pues no hay nadie más que él- la
generación de sucesivas obligaciones que no podrá afrontar en un futuro, con el
consecuente incumplimiento en cadena de empresas del mismo grupo
económico, sector productivo o de servicios.

He de observar que en las últimas modificaciones del Derecho Concursal a nivel


comparado, destaca el portugués a través de la sanción del Decreto-Ley 132/93 5,
el belga recientemente se ha sancionado la Ley de 17 de julio de 1997, relativa al
convenio judicial y, por su parte, al Ley de 8 de agosto de 1997 sobre quiebras 6 y
el Anteproyecto de Ley Concursal española de 2001.

Por tanto, nuestra legislación debe recoger lo mejor de cada una de ellas –previa
adaptación a nuestra realidad social y política- y buscar que contenga la finalidad
de todo procedimiento concursal que es la mejor tutela del crédito, vale decir el
satisfacer a todos los acreedores en la medida de lo posible, a través de dos vías
pertinentes: conservación de la empresa o liquidación de la misma.

He de considerar que la presente ley busca satisfacer una aspiración profunda y


quizás largamente sentida en el Derecho Patrimonial peruano, pues ello implica
que las severas críticas que ha merecido la ley concursal, no han ido seguidas, de
soluciones legislativas, que pese a su reconocida urgencia y a los meritorios

5
Con la nueva reforma domina la idea de la recuperación de la empresa deudora insolvente cuando es
económica y financieramente viable, se reduce así el procedimiento de quiebra a los casos irremediables de
insolvencia. Así se habla de quiebra/saneamiento. Lo fundamental a tener presente es que este régimen está
presidido por una visión social de la empresa, basada en su manutención, siempre que así esté justificada. En
suma, las orientaciones normativas son: 1. la eliminación de la dicotomía entre quiebra de comerciantes e
insolvencia de los no comerciantes, sustituida por la dicotomía empresa/no empresa, en función de lo cual sea
admisible el proceso de recuperación de empresas en alternativa al proceso de quiebra. Véase: FERREIRA
DE ALMEIDA, Carlos. “O ambito de aplicacao dos processos de recuperacao da empresa e de falencia:
pressupostos objectivos e subjectivos”. Revista a Facultade de Direito da Universidade de Lisboa. Vol.
XXXVI, 1995, p. 385; CARVALHO FERNÁNDEZ, L.. “Sentido general (...)”. Op. Cit.p. 32; DE
OLIVEIRA ASCENSAO, José. “Efeitos da Falencia sobre a pessoa e negocios do fallido”. Anno 55. Vol. III.
Revista da ordem dos advogados, 1995. p. 641 y ss.
En cambio, en su art. 1.2. en relación con el art. 4 se establece la quiebra de una empresa deudora insolvente
cuando ésta se muestra económicamente inviable, o no se considere posible, atendiendo a las circunstancias
de su recuperación financiera.
6
Véase estudio de ambas leyes en AA.VV.Le nouveau Droit du concordat judiciaire et de la Faillite: Les
Lois des 17 juillet et 8 aout 1997. Bruxelles: Bruylant, 1997, 288 p.

22
intentos realizados en su preparación, han venido demorándose y provocando, a
la vez un agravamiento de los defectos de que adolece la legislación en vigor:
arcaísmo, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de
otros generales, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo,
con la consecuente práctica de maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que
las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir
eficazmente.

Es menester mencionar a pesar de la sanción de ésta nueva Ley concursal, han


faltado sin embargo, meritorios trabajos prelegislativos en la senda de la reforma
concursal, sumado a ello el escaso debate al interior de las Comisiones de trabajo
del Congreso de la República, valida la tesis de adoptar con mesura los grandes
cambios propuestos, los mismos que pueden verse truncados por la poca difusión
por parte del Estado a través de sus organismos colaterales.

En tal sentido, nuestra parte reseña como ejemplo de práctica legislativa el


Proyecto Final de Ley Concursal española de 2002, la cual modifica
específicamente las Leyes del Poder Judicial y del Código Penal, ambas con
rango de orgánicas, y otras 27 leyes ordinarias. El citado proyecto contiene la
reforma de la legislación concursal y mercantil española que supondrá la
introducción de importantes novedades en el Derecho Mercantil. Este texto legal
supone la implantación de un procedimiento innovador, así como la creación de
los nuevos Juzgados de lo Mercantil, que acercarán el mundo del Derecho al de
la Economía con un objetivo fundamental: salvar las empresas en dificultades
bajo el principio legal de que el cierre no sea la única alternativa a una crisis
empresarial.

De la trascendencia de esta nueva legislación da idea un dato: supone la reforma


de 29 leyes, las dos orgánicas y 27 ordinarias, entre las que destacan el Código
Civil y el de Comercio, las leyes Generales Presupuestaria y Tributaria, la de
Enjuiciamiento Civil, la de Demarcación y Planta Judicial, etc.

Con esta nueva legislación, el Ejecutivo afronta una de las tareas legislativas más
importantes para la modernización del ordenamiento jurídico español, ya que se
recoge la nueva regulación de las quiebras, concursos y suspensiones de pagos,
que se sustituyen por un procedimiento único, que ganará en agilidad y en
transparencia. Como complemento fundamental de todo ello, se crearán los
nuevos Juzgados de lo Mercantil y se atribuirá la competencia a un Juez
especializado en la materia, con potestad exclusiva para dirigir los procesos.

En tal sentido, nuestra ley concursal opta a nuestro modo de ver, a tono con las
tendencias modernas –observemos la legislación española- por los principios de
unidad legal y de sistema, pues unifica un solo texto legal los aspectos materiales
y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas normas que por
su naturaleza han exigido ser excluídas.

Es de observarse que se supera la diversidad de instituciones concursales, que


es una fórmula que además de ser justificada por la desaparición del carácter

23
represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a
simplificar el procedimiento, sin que ello pretenda ignorar determinadas
especialidades del concurso y de la existencia en la masa activa de unidades
productivas de bienes o servicios, temas que son tenidos en cuenta a lo largo de
la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante el Plan-
Convenio o su liquidación.

Consideramos que la unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud


de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas
situaciones a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los
acreedores, finalidad –consideramos última- esencial del concurso.
Dicha unidad impone un presupuesto objetivo, cual es la insolvencia, estado en
que se encuentra el deudor que no puede cumplir sus obligaciones. Debe
resaltarse que dicho concepto unitario es también flexible. La verificación o
reconocimiento del estado de insolvencia patrimonial opera de manera distinta
según sea por un concurso necesario o voluntario.

Por ende, los legitimidados para solicitar el concurso del deudor –entendiéndase
los acreedores- han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos
reveladores de la insolvencia enuncia la Ley, dado que puede partir de una
ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento general, según afecte al
conjunto de obligaciones o alguna de las clases que la Ley considera en el pasivo
del deudor.

Por tales razones incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los
hechos en que se fundamente; en todo caso, la declaración ha de realizarse
respecto de las garantías del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá
oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se
fundamente o en la de su estado de insolvencia, debiendo acreditar su solvencia
patrimonial.

Ahora bien, si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, se considera


reconocimiento de su estado de insolvencia, que en este caso no sólo podrá ser
actual, sino futura prevista con el carácter de inminente, para lo cual el deudor
tiene el deber “ético” de solicitar su declaración de concurso cuando conozca o
hubiera debido conocer su estado de insolvencia; por ello debe tener la facultad
de anticiparse a éste de manera preventiva. En dicho presupuesto, el Estado
debe cumplir un rol fundamental de difusión no solo a nivel local, sino regional,
con la consecuente administración de recursos en estrecha relación con sus
operadores administrativos, quienes deben trabajar de manera conjunta que
refleje eficacia real.

El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de ser
previsor en el tiempo, al solicitar la declaración del concurso, a fin de evitar que el
deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas
para satisfacer a los acreedores.

24
He de resaltar la unidad y la flexibilidad del procedimiento concursal peruano, el
cual se refleja en su propia estructura, articulada, en principio, en una fase común
que puede desembocar en un Plan –Convenio o en una liquidación. La fase
común se abre con la declaración del concurso y concluye una vez presentado el
informe de la Comisión pertinente y transcurrido el plazo de impugnaciones o
resueltas las formuladas contra dicho fallo administrativo, el cual reflejará el
estado patrimonial del deudor, a través de la determinación de las masas activa y
pasiva del concurso.

La flexibilidad del procedimiento se percibe también en el régimen de los efectos


que produce la declaración de insolvencia. Con respecto al deudor, se atenúan
los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tienen un
carácter represivo de la insolvencia. Como corolario del procedimiento, el ejercicio
de las facultades patrimoniales del deudor se somete a intervención de sus
acreedores.

Asimismo, con sentido positivo el deber del deudor de prestar colaboración con
los órganos del concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarlos
en la conservación y administración de la masa activa hasta su correspondiente
entrega, máxime si cabe la prosecución de los actos del deudor.

Es menester privilegiar que la Ley con criterios de funcionalidad –recogidos de la


anterior legislación- a conservado los efectos de la declaración de concurso sobre
los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales
promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. Dicha suspensión
importa una consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa
pasiva del concurso, no afectando a las declarativas de la justicia civil ya en
trámite, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia, salvo aquellos
generados con posterioridad a la declaración de dicha situación patrimonial.

Resulta provechoso mencionar que la Ley da un nuevo tratamiento al difícil tema


de los efectos de la declaración del concurso sobre los actos realizados por el
deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema
de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de
reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa,
perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás con carácter de
probanza ante la administración judicial o subsidiariamente, por los acreedores
legitimados para ejercitar la correspondiente acción reinvindicatoria. Cabe agregar
que, los terceros adquirientes de bienes o derechos afectados por estas acciones
gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas
sobre irreivindicabilidad o del Registro.

He de mencionar que las soluciones del concurso previstas en la Ley, son el Plan-
Convenio y una salida ordenada del mercado, a través de una liquidación
extrajudicial, para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el
procedimiento.

25
Es el Plan-Convenio la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una
serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través
del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la partes
goza de una gran amplitud.
Es de resaltar entre las medidas para facilitar esta solución del concurso la
admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar
con la propia solicitud de concurso voluntario o preventivo o, incluso cuando se
trate de concurso necesario hasta la expiración del plazo de comunicación de
créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el
porcentaje que la Ley establece.

Debe resaltarse que la regulación de la propuesta anticipada permite, incluso la


aprobación del Plan-Convenio durante la fase común del concurso, con una
notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimientos
concursales.
Por ende, la Ley procura agilizar la tramitación de las propuestas de Convenio. La
propuesta anticipada que no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para su
aprobación, podrá incluso ser enmendada en el tiempo establecido y mantenida
por la Junta de Acreedores, quienes son a través de su representante, el director
de debates al interior del concurso.
Es necesario mencionar que para asegurar que el Plan-Convenio sea aprobado y
para la posibilidad de cumplimiento, la propuesta ha de ir acompañada de un
cronograma de pagos, el cual debe respetar los regímenes especiales
establecidos en la Ley.

De otro lado, la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial


del concursado puede cumplirse a través de un Plan-Convenio, a cuya propuesta
se acompañará un plan de viabilidad. Aunque he de precisar que el objeto del
concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación
puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente
viables, en beneficio no solo de los acreedores, sino del propio concursado, de los
trabajadores y de otros intereses.
Ahora bien, la aprobación del Plan-Convenio no produce la conclusión del
concurso, que sólo se alcanza con el cumplimiento de aquél.

La otra cara de la moneda y que concede la Ley al deudor es la facultad de optar


por una solución liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, pero
también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia
de un Plan- Convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos
comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación.

Es oportuno mencionar que en los casos de apertura de la declaración de


insolvencia a pedido expreso de acreedor o de oficio –al correr traslado de la
justicia civil- la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando
no se alcanza o se frusta la del Plan-Convenio.

La unidad y flexibilidad del procedimiento permiten en estos supuestos pasar de


forma rápida y simple a la fase de liquidación.

26
Los efectos de la liquidación son, lógicamente más severos. El concursado
quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades
patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración
que proponga la Junta de Acreedores.

No obstante la mayor imperatividad de las normas que regulan esta fase, la Ley la
dota también de la conveniente flexibilidad, como se refleja en el Convenio de
Liquidación, que habrá de preparar el liquidador designado por la Junta de
Acreedores, y sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor
y los acreedores concursales antes de su aprobación.

Especial atención dedida la Ley a las cuestiones que plantea el concurso con
elemento extranjero, fenómeno carente de adecuada regulación en la legislación
anterior y cada vez más frecuente en una economía globalizada.

La competencia internacional para declarar y tramitar el concurso se basa en el


lugar de situación del centro de los intereses principales del deudor, teniendo el
carácter de “principal” el concurso que se declare sobre esa base, sin perjuicio de
que puedan abrirse otros concursos “territoriales” en aquellos Estados en los que
el deudor tenga establecimientos.

De otro lado, la profundidad de la reforma tiene su más clara expresión en las


disposiciones finales, transitorias, derogatoria y modificatorias que cierran la Ley.
El alcance de la nueva regulación se extiende a múltiples sectores de nuestro
ordenamiento jurídico y afecta a numerosas normas que, en virtud de la reforma
han de quedar modificadas, en unos casos, y derogadas en otros. Se pretende
armonizar el Derecho vigente con la reforma introducida por la presente Ley, y al
propio tiempo, limitar el ámbito de ésta a la materia concursal.

En dicho orden de ideas, sin más nos adentraremos a este laberinto mágico de
los concursos, para lo cual esperamos contribuir de manera suficiente –aunque
preferimos ser diligentes-con el acervo documentario del Derecho Concursal en
nuestra patria.

Lima, primavera del 2008.

ESTEBAN CARBONELL O´BRIEN.

27
SECCION PRIMERA:

ANÁLISIS EXEGETICO DE LA
LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

TÍTULO PRELIMINAR

COMENTARIOS:

Hemos de reseñar que por vez primera nuestra norma concursal, esboza un
Título Preliminar, asunto que resulta relevante porque en dicho ítem se verifica los
lineamientos que nutren al sistema y orientan el comportamiento de los agentes
involucrados en el procedimiento concursal.

Consideramos imprescindible anotar que la Ley bajo comentario, desarrolla la


idea principal del fin último del procedimiento concursal, siendo ésta, la mejor
tutela del crédito a través de diversas vías: sea la liquidación o conservación de la
empresa, buscando flexibilizar el procedimiento y ofrecer diversas vías según se
desprenda de la situación económico-patrimonial del deudor, dejándose de lado,
los múltiples defectos de lo que adoleció la anterior legislación, siendo uno de
ellos, la pluralidad de procedimientos concursales.

Artículo I.- Objetivo de la Ley


El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito
mediante la regulación de procedimientos concursales que
promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir
el máximo valor posible del patrimonio del deudor.

COMENTARIOS:

Con esta modificación se ha llevado al texto normativo lo que la realidad a puesto


en evidencia: la protección del crédito viene a constituir el objetivo principal del
mencionado sistema a fin de resguardar los derechos de los acreedores, no solo
porque precisamente son ellos quienes más se perjudican con la situación del
deudor concursado, sino también porque la consecución copulativa de los tres
objetivos que preveía el texto anterior era inviable en la mayoría de los casos

Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales.- Los


procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente

28
idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido
a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o,
en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos
costos de transacción.

COMENTARIOS:

Consideramos que la finalidad de un procedimiento concursal, engloba la tutela


del crédito en su máxima expresión. Dicho esto, apreciamos que el legislador
confunde en la presente Ley, el fin propiamente dicho, con el objetivo de la norma,
es por ello, que encuentra similitud el texto del artículo anterior, con el que se
encuentra bajo comentario.

Es oportuno comentar que el desarrollo alcanzado por la economía en el mundo


moderno, tiene una de sus bases en la aparición, consolidación y desarrollo de la
institución del crédito: sería impensable el estado actual de nuestra civilización, si
la humanidad hubiera tenido que evolucionar su industria y comercio mediante
trueque o pagos al contado.
En tal sentido, resulta imprescindible cuidar del crédito en cada eslabón de la
larga y compleja cadena de la producción y la distribución de bienes, a pesar de
ser necesario conceder crédito e incurrir en los riesgos inherentes al mismo.

Lo expuesto, nos conduce a señalar que en nuestro ordenamiento concursal, el


presupuesto objetivo que reglamenta la insolvencia del deudor, se distingue por
aquel sujeto que no cumple con honrar sus obligaciones. Por ello, la solicitud del
concurso por parte del deudor se considerara como reconocimiento del estado de
desbalance y comparte el carácter amplio la situación de insolvencia inminente y
actual. Ello da lugar, a la apertura a un estado de pre-insolvencia o cesación de
pagos, la cual se verá confirmada por la autoridad concursal correspondiente.

Por el contrario, si es el acreedor el que procede a la apertura del procedimiento


ha de probar una serie de hechos o circunstancias, que permitan visualizar por
ejemplo: el sobreseimiento general en los pagos o medidas cautelares
infructuosas, etc. Asimismo, debe añadirse el incumplimiento de obligaciones de
carácter laboral, previsional o tributaria y demás retribuciones en los plazos
establecidos en cada norma especial.

Resulta pertinente presentar lo que ordenamientos de otras latitudes formulan con


respecto al presupuesto objetivo de la figura de la insolvencia, en referencia al
enunciado en nuestra incipiente legislación.

En el Derecho francés, es la cesación de pagos. Si bien, también es de aplicación


los procedimientos concursales a quién se encuentre con una dificultad jurídica,
económica o financiera (Art. 35, 1, No. 84-475 de 1984, modificado por el Art. 4,
No. 94475 de la reforma de 1994). En fin, el concepto de cesación de pagos
aparece como presupuesto para la declaratoria de quiebra, aparecen en las
legislaciones por primera vez, en el Código francés de 1807. Por ende, se
equipara la noción de cesación de pagos a la de incumplimiento.

29
En el Derecho inglés la definición de insolvencia viene dada por dos razones
principales: por un lado, cuando la empresa no puede pagar sus deudas (cash
flow) y por otro lado, el deudor es insolvente si sus obligaciones exceden su activo
(según el balance) 7.

En el Derecho de los EE.UU. hay de advertir que el presupuesto objetivo


configurado por este procedimiento es único con independencia que el propósito
perseguido sea la liquidación o conservación de la empresa, conforme a las secs.
301 y 303H del Bankruptcy Code. De un lado, la sec. 301 se refiere a la petición
del deudor como causa automática de apertura del procedimiento. De otro, la sec.
303H preceptúa la falta de pago con carácter general de las deudas a su
vencimiento. A su vez, es causa de apertura del procedimiento el nombramiento
de un custodian dentro de los 120 días anteriores a la fecha de presentación de la
solicitud. 8

En el Derecho portugués, en el art. 3 del Decreto Ley sobre procesos de


recuperación de empresas y quiebras de 1993: Es considerada en estado de
insolvencia la empresa que por carencia de medios propios o por falta de crédito,
se encuentre imposibilitada de cumplir puntualmente con sus obligaciones. 9
Desde un punto de vista jurisprudencial, dicha definición se recoge en la
sentencia: Assento STJ No. 9/94 de 2 de marzo, Diario da República, I Serie, 20
de mayo de 1994, así la insolvencia está vinculada a la incapacidad financiera.
Esto se revela en los hechos o índices que se contienen en el art. 8, No. 1 del
Código. Ahora bien, he de resaltar en el marco normativo la reciente modificación
producida por el Decreto Ley No. 315/98 de 20 de octubre de 1998 (Diario da
República número 242/98, Serie I-A, p. 5412 y ss.) En su exposición de motivos,
se mantiene la noción de insolvencia ya consagrada en su art. 3.

En el Derecho alemán, se dispone la insolvencia como la incapacidad de cubrir el


pasivo con el activo. 10 Después de la reforma de la Konkursondnung por la
Insolvenzordnung (InsO), Ley de 5 de octubre de 1994, se puede sostener que
todo el procedimiento concursal se hace depender de un presupuesto que es la
insolvencia sin particular calificación. Si bien, el art. 17, en la parte I, Título II,
InsO, bajo el título “Incapacidad de pago”, en su pár. 1, establece que la
justificación de orden general de la apertura es la incapacidad de pagar (nich in
der Lage ist die falligen Zahlungspflichten su erfullen), pár. 2 precisa que el
deudor no tiene capacidad de pagar cuando no está en condiciones de cumplir
con las deudas vencidas. Así, el art. 18 autoriza al deudor para instar la apertura
del procedimiento de insolvencia también en caso de dificultad temporal de pagar.
En el pár. 2 del art. 18 aclara que se entiende por imposibilidad temporal de
7
Cfr. Taylors Industrial Flooring Ltd Mh. Industrial Flooring Ltd (1990) BCLC 216. Véase, también
BOYLE&BIRDS. Company Law, 3 ed., London: Jordans, 1995, p. 570.
8
Cfr. NATHAN LEVY, J. Bankrutpcy Handbook, 2 ed. Little, Brown and Company, 1993, p. 481 a 522.
9
Cfr. Anterior a la reforma, SOUSA MACEDO. Manual de Direito das Falencias, Vol. I, Coimbra, 1964, p.
257. Respecto al Código de 1993: LABAREDA, Joao. Providencias de recuperacao de empresas. Direito e
Justicia. Vol. IX, Tomo II, 1995, p. 56.
10
Cfr. JAEGER, E. Konkursordnung, Berlín, 1958, pag. 102 de la KO, p. 128. Sobre el mismo tema
SCHMIDT, K. Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen. Koln, 1990, p. 43 y ss.

30
pagar, cuando sea presumible que el deudor no está en condiciones de cumplir
las deudas al momento de su vencimiento. Por parte, el art. 19 cuando el mismo
deudor permite anticipar la apertura del procedimiento a un momento anterior a la
propia situación de insolvencia, lo que sin duda permitirá, en muchos casos, la
posible continuidad de la empresa si se cumplen estos requisitos 11.

En la Ley de Concursos y Quiebras argentina No. 24522 de 7 de agosto de 1995,


antes de su reforma establecía en su artículo 1 la cesación de pagos, cualquiera
que sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es
presupuesto para apertura de los concursos regulados en esta Ley, sin perjuicio
de lo dispuesto por los arts. 66 y 69. Esto es, como en 1902 (antigua Ley
argentina), en 1995 el estado de cesación de pagos sobrevive como presupuesto
inamovible 12.

En la legislación colombiana, se encuentra regulado el tema de la prevención a


través del concordato preventivo que es recogido en el Código de Comercio, en
su art. 1910, que establece lo siguiente: “El comerciante que haya suspendido o
tema suspender el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, podrá solicitar
se le admita a la celebración de un convenio o concordato con sus acreedores”.
Asimismo, el citado cuerpo de leyes en su art. 1937 para el tema de la insolvencia
establece lo siguiente: “ Se considerará en estado de quiebra al comerciante que
sobresea en el pago corriente de dos o más de sus obligaciones comerciales. La
muerte del deudor o su retiro del comercio hallándose en cesación de pagos, no
impedirán la declaración de quiebra, pero ésta no podrá pedirse sino dentro del
año siguiente a la muerte o retiro. Las sociedades mercantiles podrán ser
declaradas en quiebra hasta el vencimiento del año siguiente a la fecha de la
inscripción de su liquidación en el registro mercantil”.

Al respecto el catedrático Devis Echandía en su ponencia para el II Congreso de


Derecho Procesal, 1979, expresaría lo siguiente: “ ...Es pues, indispensable,
reformar nuestro estatuto de quiebra y de concurso de acreedores no
comerciantes, para exigir que su declaración sea procedente sólo cuando exista
una situación de real insolvencia o por lo menos de cesación de pagos general
que justifique esa drástica medida, que puede generar situaciones de orden penal
de proyecciones incalculables.”

En la legislación chilena, Ley No. 18175 (28.10.1982) establece en su art. 1 lo


siguiente: “El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento
los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus
deudas, en los casos y en las formas determinadas por la ley”.
Asimismo, en su art. 39 establece taxativamente lo siguiente: “La quiebra podrá
ser declarada a solicitud del deudor o de varios de sus acreedores”.

11
Véase SCHMIDT en “El Derecho de Insolvencia alemán entre la crítica y la reforma”. No. 6, Rds. 1996, p.
494.
12
MAFIA, O. En “El gran ausente: El Plan de salvataje en la Ley No. 24.522”. Reforma concursal Ley
24.522. Homenaje a Héctor Cámara. En Derecho y economía, No. 4, Universidad Austral, 1995, p. 24.
También, véase VITOLO, D. Iniciación en el estudio dek nuevo régimen legal de concursos y quiebras Ley
24.522, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1995, p. 14 y ss.

31
En la legislación uruguaya se contempla el tema en el Código de Comercio,
Sección Segunda: De las Quiebras, en su art. 1572 establece lo siguiente: “ Se
considera en estado de quiebra a todo comerciante que cesa en el pago corriente
de sus obligaciones mercantiles. Basta para constituir el estado de quiebra la
cesación en el pago de una obligación mercantil, a que no se haya opuesto por el
deudor alguna excepción legal. La declaración de quiebra puede tener lugar a
solicitud del mismo deudor comerciante, de uno o más de sus acreedores, o
procediendo el juez de oficio”.

Asimismo, el art. 1574 del citado cuerpo de leyes establece lo siguiente: “La
declaración de quiebra importa la presunción de insolvencia de la masa, sin
necesidad de auto especial; y ejecutoriada aquella declaración, procede la
liquidación del activo y pasivo de la quiebra, con sujeción a las reglas establecidas
en el presente libro”.

En la legislación panameña, se recoge muy fragmentariamente la figura de la


insolvencia en su Código de Comercio en su art. 1590 que establece lo siguiente:
“ La administración de la quiebra, y demás actos relacionados con la liquidación
del activo y pasivo de la misma se ajustarán a las disposiciones del Código
Judicial en materia de concurso”.

Artículo III.- Decisión sobre el destino del deudor.- La viabilidad de


los deudores en el mercado es definida por los acreedores
involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes
asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada.

COMENTARIOS:

Como se indica, son los acreedores los verdaderos interesados en evaluar la


viabilidad del negocio, para con ello poder satisfacer en corto plazo, sus
expectativas de recupero del crédito en peligro. De otra manera resulta poco
probable que sea una persona ajena a la relación comercial, quien someta a su
criterio la decisión sobre el destino del deudor-comerciante.

El gerente y/o empresario debe estudiar y evaluar las señales de peligro pues
ignorar estos semáforos de advertencia nos lleva a una colisión de graves
consecuencias. La estimación de la importancia y duración de una regresión
incipiente es una tarea no sólo difícil sino desconocida para el empresario de
éxito. 13

Consideramos que el sistema concursal no se encuentra inspirado en el


proteccionismo estatal respecto de empresas en crisis, por el contrario aquellas
empresas que no resulten viables deben salir del mercado, del mismo modo como
ingresaron, vale decir de manera armónica y por la puerta de la legalidad.

13
FLINT BLANCK, Pinkas. Gestión de Empresas en Crisis – Técnicas de Reflotamiento, Bolsa de
Subcontratación Industrial de Lima – Perú, Lima, 1999, p. 160.

32
En tal sentido, la decisión que adopten los acreedores será beneficiosa, en la
medida que orienten sus esfuerzos a maximizar el valor del patrimonio del deudor,
y que dicha decisión favorezca a las mayorías, lo que conlleva, el adoptar una
decisión eficiente bajo criterios objetivos.

De allí que arribemos a la conclusión que la comprobación reiterada de la difícil


reversibilidad de la insolvencia, así como de la relativa ineficacia de las soluciones
a las crisis empresariales frente a nuevas alternativas a las crisis patrimoniales,
no hacen más que posibilitar la actuación concursal o pre-concursal, sirviendo a
los estados críticos anteriores a la cesación de pagos 14.

A nuestro juicio, son únicamente los acreedores, los que al interior de los
procedimientos concursales instaurados en nuestra patria, deben orientar sus
esfuerzos para maximizar los costos de transacción y otorgarle un valor agregado
al patrimonio del concursado, asunto que con honrosas excepciones vemos
recogidos entre otros, en los Planes de reflotamiento de empresas como Saga
Falabella S.A., Mavila Hermanos S.A. o Pesquera Hayduk S.A., los cuales
explicamos en detalle en el segundo capítulo del presente libro.

De otro lado, en otras latitudes como en Italia, se reconoció legitimación para


reclamar la extensión de la quiebra o de la bancarrota exclusivamente al curador
(equivalente a la figura del síndico, en nuestra antigua Ley de Quiebras), sin
perjuicio de que el tribunal podía, de todas maneras, proceder oficiosamente (art.
147, parte 2, legge fallimentare). La jurisprudencia de aquel país amplió, después
esta concepción restrictiva.

El 16 de julio de 1970, la Corte Constitucional, por sentencia 142, declaró la


ilegitimidad desde el punto de vista constitucional de la parte 2 del art. 147, en
cuanto niega al acreedor interesado la legitimación para abrir la instancia a los
fines de la extensión de la quiebra. La misma sentencia reconoció al acreedor el
poder de iniciativa para provocar la falencia por extensión, que no debe
confundirse con las acciones ejecutivas individuales que sí le están vedadas 15.

14
Cfr. La bibliografía sobre el tema de la evolución del derecho concursal hacia su caracterización como un
derecho de las crisis o dificultades empresariales es abundante, pese a su novedad. No nos extenderemos
sobre este tema pues excede los límites de espacio. Empero, para el lector inquieto sugerimos comenzar la
exploración por un trabajo ineludible: MAFIA, Oswaldo J. Metamorfosis de un concepto: de la cesación de
pagos a la crisis empresarial, LL, 1984-C775. También deben verse los siguientes trabajos: CAMARA,
Hector, La falencia de la falencia, RDCO, 1980-393; ROJO, Angel. Crisis de la empresa y crisis de los
procedimientos concursales, RDCO, 1981-269; PAJARDI, Piero, Los problemas de la reforma del sistema
ejecutivo concursal (La filosofía del proceso de quiebra: apuntes para una remediación ideológica como
premisa de la reforma), RDCO, 1982-361; VACAS MEDINA, Luis, La Reforma del derecho concursal
español, RDCO, 1984-377; CANDELARIO MACIAS, Isabel. El Convenio de continuación como medio de
protección del crédito en los procedimientos concursales, Granada: Comares, 1999, p. 20 y ss.; TONON,
Antonio, El proyecto de reforma del sistema concursal francés, ED., 29/6/84 (t. 109); DOBSON, Juan M., La
Nueva Ley francesa de recuperación y liquidación de empresas, Zeus, 1/8/85 y la Reforma de 1985 del
derecho concursal inglés, RDCO, 1985-435.
15
Cfr. BONARRIGO, Diego- STASSANO, Mario, Fallimento e procedure concorsuali, p. 509. También en
RUISI-JORIO-MAFFEI ALBERTI –TEDESCHI, Il fallimento, p. 2358.

33
Y el 28 de mayo de 1975, la misma Corte Constitucional dio un paso más al
declarar que también el fallido puede pedir la extensión de la quiebra 16.

Asimismo, que bajo el régimen legal de 1967, en Francia la acción era


generalmente ejercida por el síndico; pero el tribunal podía entrar a encararla de
oficio y se admitía que cada acreedor demandase al extensión o interviniese en la
instancia abierta por el síndico 17. Posteriormente, según el art. 183 de la Ley 85-
98 del 25 de enero de 1985, en el país galo puede el tribunal avocarse de oficio, o
por pedido del administrador o del representante de los acreedores (ambos
reemplazan al anterior síndico cuyas funciones han sido desdobladas), o por
solicitud del comisario de ejecución del plan, del liquidador o del procurador de la
República.

En la Argentina, durante el régimen de la ley 19.551 se sostuvo que la


legitimación para solicitar la extensión pertenecía al síndico y a los acreedores 18,
y también de oficio 19. Posteriormente, la ley 22.917, en el párr. 1 del artículo
incorporado como 165-2, establece que “la extensión de la quiebra puede pedirse
por el síndico o por cualquier acreedor” 20.

Artículo IV.- Universalidad.- Los procedimientos concursales


producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con
las excepciones establecidas expresamente por la ley.

COMENTARIOS:

El concurso de acreedores es un proceso universal, promovido a instancia del


deudor o por pedido de uno o más acreedores, que importa una ejecución
colectiva de éstos contra su deudor común, cuyo patrimonio se encuentra
afectado por embargos trabados en ejecuciones, que gravan la totalidad o la
mayoría de los bienes de su pertenencia, de los que se desapodera, a los efectos
de su venta y liquidación, para con su producido abonar a los acreedores en un
pie de igualdad, hasta la parte proporcional a que alcance la realización del activo,
excepto las causas de preferencia reconocidas por la ley y resultantes de la
naturaleza del crédito 21.

El objeto substancial que se persigue es el pago de todos los acreedores del


deudor común, hasta donde alcance el producido de sus bienes. Los caracteres
enunciados determinan que los preceptos que regulan y rigen el concurso sean
16
Véase PAJARDI, Manuale, p. 679, nota 28.
17
Cfr. JUGLART –IPPOLITO, Droit comercial, vol. III, p. 195.
18
Véase GARCIA, Extensión de la quiebra, RDCO, 1975-471.
19
Cfr. BERGEL, Extensión de la quiebra, RDCO, 1973-435; AZERRAD, Extensión de la quiebra, p. 206.
20
Para mayor investigación recomendamos leer los textos de los profesores argentinos que aparecen en la
bibliografía del presente libro, de manera especial, aquellos que efectúan comentarios a ley concursal. De
igual forma, visitar el blog ECO RESOURCES en www.carbonell-law.org/blogs.
21
Cfr. ALSINA, H. Tratado teórico-práctico de Derecho procesal civil y comercial, t. 3, pag. 577, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1943; PEIRANO FACIO, J. Naturaleza jurídica del concurso de acreedores, Jurisp.,
Montevideo, 1945, pag. 762 y CARAVANTES, J. V. Tratado histórico, crítico, filosófico de la Ley de
Enjuiciamiento española, t. 3, pag. 139, Madrid, 1858.

34
considerados de orden público, en razón de mediar un interés social de que la
liquidación de los bienes del deudor concursado se efectúe en la forma menos
perjudicial para el mismo, más equitativa para los acreedores y revestida de las
mayores garantías, para todos, no pudiendo, por lo tanto, su régimen y sus
propósitos alterarse a voluntad de los interesados, excepto aquellos casos en que
la ley se remite al acuerdo de partes o cuando con ello no se contradice el espíritu
del legislador en cuanto tiende a resguardar ese interés societario.

Esos principios rectores de todo proceso concursal no sólo satisfacen el interés


individual de los sujetos de la relación jurídica, sino también el interés de la
comunidad en general, ya que mediante una sistematización normativa basada en
los mismos, el Estado, mediante su actividad, restablece en la medida de lo
posible el equilibrio económico-jurídico alterado por la situación de quebranto del
deudor común.

El universo que comprende el patrimonio del deudor implica la totalidad de sus


bienes materiales, salvo aquellos que por ley expresa, se encuentren excluidos,
como es el caso de los aquellos bienes denominados inembargables, tal como lo
prevé el Artículo 648 de nuestro Código adjetivo 22.

Es menester mencionar que normas de inferior jerarquía a la que comentamos, no


deben exceptuar aquellos bienes por razones que no se encuentren plenamente
justificadas, pues en principio la regla general es que al interior de los procesos
concursales, se afecta todo el patrimonio del deudor.

22
Léase texto del Artículo 648 del Código Procesal Civil de 1992 (Decreto Legislativo No. 768) que a la
letra dice: Art. 648.- Bienes inembargables.- Son bienes inembargables:
1. Derogado (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30.1.1997, que declara Fundada la
demanda de inconstitucionalidad de la Ley No. 26756 (7.3.1997) creándose una Comisión
encargada de proponer al Congreso el Proyecto de Ley que determine los bienes del Estado que
pueden ser materia de embargo);
2. Los bienes constituidos en el patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Art. 492 del
Código Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con
los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su
subsistencia;
4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la
profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas
y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones cuando excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El
exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones
alimentarias el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola
deducción de los descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el
pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de los bienes
inembargables, con excepción de los que generen los bienes señalados en el inciso 1 (Texto según
modificatoria establecida por el Art. 1 de la Ley No. 26599 (26.4.1996).

35
En tal sentido, el universo de los bienes del concursado conforma la mejor
garantía de honramiento de las obligaciones frente a sus acreedores, lo que
implica además de una simple protección de la masa concursal, el sinceramiento
del patrimonio que la conforma.
Lo expresado, guarda estrecha relación con lo enunciado por el artículo 19 de la
presente Ley, en referencia a la ineficacia de aquellos actos de disposición
patrimonial efectuados por el deudor, comprendidos durante el período de
sospecha, fijado en un año calendario con anterioridad a su acogimiento al
procedimiento de insolvencia, pues resulta imprescindible evitar que aquellas
acciones de disposición perjudiquen intereses de los acreedores o de terceros
adquirentes de buena fe.

De otro lado, es oportuno mencionar lo que expresa el art. 2 de la Ley de


Concursos argentina que señala lo siguiente: “... se consideran comprendidos: 1.
el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los
sucesores”. Por lo que se verifica que se incluye a todos los bienes, salvo a
aquellos que como diríamos, se justifica su exclusión.

Asimismo, en la legislación concursal colombiana contenida en su Código de


Comercio, se establece en su artículo 1961 lo siguiente: “Integran la masa de la
quiebra todos los bienes embargables del deudor, actuales y futuros, inclusive, los
efectos especialmente al pago de determinadas obligaciones”.
Dicho cuerpo de leyes, en su artículo 1962 enumera taxativamente los bienes que
no forman parte de la masa, con lo cual marca diferencias con nuestra legislación
que se remite a normas supletorias.

De igual manera, el Proyecto Final de Ley Concursal española del año 2002
establece en su Capítulo 2, De la determinación de la masa activa,
correspondiendo en su artículo 75 lo siguiente: Principio de Universalidad: “ 1.
Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se
reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. 2. Se
exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que,
aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. 3. Los
titulares de los créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podrán
separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el
procedimiento correspondiente de las acciones que tengan reconocidas en su
legislación específica. Si de la ejecución resultará remanente a favor del
concursado, se integrará en la masa activa. 4. Igualmente se separarán de la
masa activadle concurso las cantidades correspondientes a retenciones tributarias
y de seguridad social llevadas a cabo por el concursado en cumplimiento de una
obligación legal”.

Artículo V.- Colectividad.- Los procedimientos concursales buscan la


participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados
en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores
se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.

36
COMENTARIOS:

El derecho concursal busca, sino únicamente como meta fundamental, la


protección de los acreedores, quienes al declarar la falencia de su deudor,
advienen a quedar unidos por estar asistidos de un interés común, cual es la
aspiración de que todas las acreencias sean satisfechas en igual forma,
proporción y plazos, salvo, eso sí, las que por expresa disposición legal gocen de
alguna preferencia en particular.

El procedimiento concursal, a diferencia de lo que ocurre con el ejecutivo, reúne a


todos los acreedores del fallido y mantiene entre ellos la mayor equidad posible,
para que todos los alcancen a satisfacer sus derechos, en cuanto lo permita el
activo patrimonial del comerciante en bancarrota.

Es pues principio fundamental de la bancarrota, que se apareja con los objetivos


peculiares de la institución, el que la doctrina universal ha denominado por
condictio creditorum, que corresponde a la garantía general de los acreedores.
Si uno de los objetivos de la bancarrota es la realización dentro del mismo
procedimiento de la totalidad de los bienes que integran la masa general, en
procura de solucionar las obligaciones según la prelación de créditos que exista,
esa finalidad no se lograría cabalmente sin el surgimiento de la universalidad que
se llame masa de la insolvencia, la que de otra parte, elimina la posibilidad de las
ejecuciones singulares e impide que cada acreedor pueda individualmente
perseguir separadamente los elementos integrantes del patrimonio.

A ello debemos agregar que si existiera un mundo en el que todas las crisis
económicas enfrentarán al deudor con un solo acreedor, no habría necesidad de
elaborar un sistema concursal. El acreedor que se hallara ante un deudor incapaz
de satisfacer su crédito en el plazo previsto, sólo podría elegir entre liquidar el
patrimonio del deudor y obtener un porcentaje de su crédito o esperar la
recuperación económica de su deudor 23.

En tal sentido, el principio de la colectividad se verifica en dos aspectos


materiales: i) aquél que llama a participar en el procedimiento concursal a la
totalidad de acreedores y ii) aquél que se orienta en no beneficiar a un
determinado grupo de acreedores, sino a todos, guardando como excepción a la
regla, el orden de preferencia, a consecuencia de la propia naturaleza y origen del
crédito.

Artículo VI.- Proporcionalidad.- Los acreedores participan


proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos
concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su
patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia
establecidos expresamente en la presente Ley.

23
Cfr. BISBAL, Joaquín. La empresa en crisis y el derecho de quiebras. Publicaciones del Real Colegio de
España, Zaragoza, 1986.

37
COMENTARIOS:

De esta manera se fijan los parámetros a los acreedores concurrentes al


concurso. En doctrina se conoce como el principio de la “concursalidad”, el cual
es recogido por el art. 125, párr. 1 de la Ley 24.522, legislación de concursos
argentina, que establece lo siguiente: “Declarada la quiebra –en nuestro caso la
insolvencia- todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta
ley y sólo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la
forma prevista en la misma”.

La norma resulta de aplicación tanto en la insolvencia cuanto en el concurso


preventivo, razón por la cual el señalado sometimiento de los acreedores a la
preceptiva concursal debe concebirse a partir de la declaración de la insolvencia o
bien, en su caso, desde la apertura del concurso preventivo.

El principio de marras, conocido también como principio de generalidad,


comprende a todos los acreedores del concursado, por su contenido representa el
aspecto subjetivo de la universidad concursal.

En tal sentido, significa que todos los acreedores comprendidos en el


procedimiento concursal pueden hacer valer sus derechos individualmente, a
través de los mecanismos específicos que la ley prevé al respecto. Este principio
se integra con el de radicación ante la autoridad competente y –en su caso- la
suspensión de las acciones individuales de contenido patrimonial contra el
concursado, y el de la obligatoriedad de verificación o reconocimiento de los
créditos por causa o título anterior a la petición del concurso o a la declaración de
insolvencia.

Señala Richard 24 que la concursalidad representa la concurrencia, o sea, correr


junta y simultáneamente, en igualdad de derechos o privilegios. Implica la
universalidad de conocimiento, la sustitución de todos los procedimientos
contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales, por su acumulación
temporal y procedimental en el trámite del concurso preventivo o de la insolvencia

En dicho orden de ideas, debemos entender que a los acreedores se les debe
dispensar un trato igualitario en la distribución de las pérdidas, principio que se
suele enunciar con la expresión latina “par conditio creditorum”. Este principio se
contrapone con el principio de quien llega primero cobra antes o conocido como
“prior in tempore potior in iure” aplicable en el derecho sustantivo.

No obstante lo anteriormente mencionado, conviene mencionar que el principio de


equidad –como realmente se le conoce, y no de proporcionalidad como lo
establece nuestro legislador- se mediatiza a través de las preferencias
establecidas por la propia norma concursal, en sus distintos mecanismos en virtud
al origen particular de cada crédito.

24
Cfr. RICHARD, En torno a la concursalidad en la nueva Ley de concursos, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 1996-45.

38
Artículo VII.- Inicio e impulso de los procedimientos concursales.-
Los procedimientos concursales se inician a instancia de parte
interesada ante la autoridad concursal.
El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La
intervención de la autoridad concursal es subsidiaria.

COMENTARIOS:

Es conveniente esclarecer quiénes tienen reconocido legalmente el poder de


iniciativa para provocar lo que la doctrina denomina “apertura del concurso”.
Al efecto hay que diferenciar:
i) Concurso Preventivo: Solo puede peticionarlo el propio deudor, no así
sus acreedores, ni de oficio.
ii) Concurso Ordinario: A la declaración de insolvencia puede llegarse por
diferentes caminos. Ellos determinan distintos procedimientos para la
apertura falencial y distintos sujetos legitimados, en cada caso, para
solicitarla. Clasificamos tales procedimientos –vigentes en nuestro
sistema concursal- para declaración de falencia o insolvencia en dos
grandes grupos: autónomos y dependientes.

La insolvencia autónoma (o directa) es al que se declara si que preexista otro


proceso concursal (preventivo o liquidatorio) con el que se vincule
necesariamente. Supone dos variantes: necesaria, que es aquella en la cual la
instancia para la declaración la propone un acreedor; y voluntaria, que es la
pedida por el propio deudor.

La insolvencia dependiente, a la inversa, es aquella que presupone la existencia


de otro proceso concursal que incide para que ésta se declare, y sin cuya
preexistencia la quiebra dependiente –como tal- no llegaría a existir. Comprende
tres casos: indirecta, que es la que deriva del fracaso de un concurso preventivo;
refleja, que es la que se declara por extensión de otra insolvencia; y
consecuencial, que es la que se declara por incumplimiento o nulidad de un
acuerdo resolutorio que puso fin a una insolvencia anterior de la misma fallida.

Resumiendo:

Necesaria (pedida por acreedor)


Autónoma (Directa)
Voluntaria (pedida por deudor)

INSOLVENCIA

Indirecta (por fracaso de concurso)

Refleja (por extensión)

39
Dependiente
Consecuencial (por incumplimiento
o nulidad del acuerdo)

La insolvencia de oficio, entendida por tal aquella en la cual la promoción de los


trámites para la declaración de falencia la realiza el tribunal por su exclusiva
iniciativa, no existe, a excepción de lo dispuesto en el Artículo 703 del Código
Procesal Civil, entendiéndose como a petición del juzgador, al hacer efectivo un
apercibimiento legal 25.

Es de resaltar que en cualquiera de los casos antes reseñados, siempre el trámite


se lleva a cabo ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI o
sus entidades delegadas por competencia temporal, en virtud a la suscripción de
convenio bilaterales de cooperación, sobre quienes recae las facultades y
responsabilidades asignadas por la Ley. En dicho orden de ideas, la noción de
desjudicializar el procedimiento se mantiene intacto, en claro reflejo de la
inmediación de los particulares en sus propios asuntos, sólo existiendo una
autoridad concursal a instancia sui generis “privada”, quien supervisa la legalidad
de los procedimientos.

En consecuencia, un sistema concursal que busque ser eficiente debe dejar en la


autonomía de los agentes económicos privados las decisiones respecto a la crisis
de su deudor, dado que son éstos los principales interesados y afectados con el
resultado del procedimiento.

Por este motivo es que el impulso de los procedimientos concursales corresponde


principalmente a los acreedores, en vista que las acciones que se adopten
derivadas de tal impulso van a tener incidencia directa en el patrimonio del
deudor, del propio y de terceros. He de mencionar, que solamente cuando los
acreedores llamados a decidir no lo hagan, va a emerger la figura estatal –no
como intervencionismo- para adoptar las decisiones que correspondan ante dicha
inacción, la cual perjudica el espíritu de la norma.

En la legislación comparada, el sistema concursal argentino no contempla la


insolvencia de oficio a pedido de un tribunal, pues su Código de Comercio de
1862, su reforma de 1889 y la ley 4156 se la daba al ministerio público; empero,
desde el año 1933, en que se sancionó la ley 11.719, fue excluida esta
posibilidad, que tampoco contemplaron las posteriores leyes No. 19.551 y
22.917. 26

25
Léase el artículo 703 del Código Procesal Civil de 1992, que a la letra dice (parte pertinente): “Si al
expedirse la sentencia de primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del
deudor, solicitará se le requiera para que dentro del quinto día señale bien libre de gravamen, bajo
apercibimiento de presentarse solicitud de su declaración de insolvencia. De no señalarse bienes suficientes
dentro del plazo concedido, concluirá el proceso ejecutivo, y se remitirán copias certificadas de los actuados
a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la entidad delegada que fuera competente,
la que sin más trámite declarará la insolvencia del deudor”.
26
Cfr. ROUILLON, Adolfo. Procedimientos para la declaración de quiebra, p. 14.

40
En el Proyecto Final de la ley concursal española del 2002, en su art. 3 se
establece lo siguiente: “ 1.Para solicitar la declaración de concurso están
legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores. Si el deudor fuere persona
jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de
administración o de liquidación.
2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el
acreedor que dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud,
hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su
vencimiento.
3. Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, están
también legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente
responsables de las deudas de aquella.
4. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador
de la herencia podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no
aceptada pura y simplemente. La solicitud formulada por un heredero producirá
los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario”.

Artículo VIII.- Conducta procesal.- Los sujetos del procedimiento,


sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes
de los procedimientos concursales, deben adecuar su conducta a los
deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La temeridad,
mala fe o cualquier otra conducta dolosa son objeto de sanción, de
acuerdo a Ley.

COMENTARIOS:

Se debe dejar en claro que las partes siempre deben actuar guardando los
principios de la buena fe en los negocios. Dicha conducta de carácter ético,
conducirá a los empresarios a avanzar en el camino trazado con probidad y
lealtad a sus principios.

Este principio es un calco del que enuncia el Artículo IV del Código Procesal Civil
de 1992, que recoge el comportamiento procesal de las partes intervinientes al
interior del proceso, quienes deben formular sus pedidos sin salir de los márgenes
previstos en la norma. El desmerecer dichos principios atrae el desnaturalizar el
fin de todo procedimiento concursal: satisfacción de los acreedores, con bajos
costos de transacción.

Debemos entender entonces, que la temeridad, acciones dilatorias, poca


cooperación del administrado y, en general, conductas que tienden a quitarle
efectividad a la tramitación de esta clase de procesos deben ser extirpadas, y de
ser el caso sancionadas, de ahí que se recojan de las normas del derecho común
los principios de veracidad, probidad, lealtad y buena fe antes referidos con este
fin.

Lamentablemente el proceso concursal en muchas ocasiones patentiza


situaciones de abuso de parte de los actores involucrados en el mismo que

41
utilizan los instrumentos que prevé la ley concursal antifuncionalmente,
desnaturalizando los objetivos para los cuales han sido instituidos. 27

Es oportuno citar lo dispuesto por el Art. 163 del Proyecto Final de Ley Concursal
española del año 2002 –cuyos presupuestos son recogidos por nuestro legislador-
que establece textualmente lo siguiente: “ 1. El concurso se calificará como
culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes
legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra
cualquiera de los siguientes supuestos:
i) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad
o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su
situación patrimonial o financiera en la que llevara,
ii) Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de
los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso
o presentados durante la tramitación del procedimiento o hubiera
acompañado o presentado documentos falsos.
iii) Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por
incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
iv) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus
bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier
acto que retrace, dificulte o impida la eficacia de un embargo en
cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
v) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor
bienes o derechos.
vi) Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor
hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular su situación
patrimonial”.

Incluso el citado ordenamiento en su art. 165 establece lo siguiente: “ Se


consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran
cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en
caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de hecho
como de derecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier
acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”.

Artículo IX.- Integración de la norma.- La autoridad concursal no


podrá dejar de resolver por defecto o deficiencia de las normas. En tal

27
BARAVALLE, Roberto – GERBAUDO, Germán. La Utilización Antifuncional del Proceso Concursal:
Conversión de la Quiebra en Concurso Preventivo y Posterior Desistimiento. VI Congreso Argentino de
Derecho Concursal - IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. “Moralización en los procesos
concursales” U.N.R. Facultad de Derecho – U.C.A. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario.,
2006, p.92.

42
caso, aplicará los principios generales del derecho, especialmente
aquéllos que inspiran el Derecho Concursal.
COMENTARIOS:

Es imperativo resaltar que resulta necesario dotar de seguridad al procedimiento


concursal, por eso se impone a la autoridad concursal el deber moral de no dejar
de resolver asuntos de su competencia en defecto o deficiencia de las leyes. Por
ende, somos de la opinión que es fundamental, el acudir a la jurisprudencia –
asunto al que nuestra parte a recurrido- así como a la doctrina – usada a lo largo
de los nuestros comentarios- y a los principios generales del derecho,
especialmente aquellos que rigen el derecho concursal.

Hemos de observar que en la última década, han surgido modificaciones


sustanciales en nuestra legislación efectuadas a la Ley Procesal de Quiebras
(1932) que sufrió una serie de enmiendas a través de la dación de Leyes No.
7607, 15485, 16267 y 16694 y Decretos Leyes No. 17801, 18357 y 21675.
Posteriormente, se da la aplicación de la Ley de Reestructuración Empresarial
(1992) como primera reforma, siendo ésta de carácter global e integral y normas
posteriores como la Ley de Reestructuración Patrimonial (1996) que recoge las
bondades del sistema creado en 1992, con el objeto de afinar algunos conceptos
e instituciones, permitiendo a los agentes del mercado ver en este sistema una
posibilidad concreta y segura de salida a la crisis patrimonial o de recuperación de
su crédito, según la posición que tuviera.

La Leyes derogadas –vale decir el Decreto Legislativo 845 y Ley 27146-


abordaron los objetivos siguientes:
i) la reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción
con la finalidad de arribar a acuerdos plurilaterales;
ii) evitar la depredación del patrimonio del deudor insolvente con las
acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se otorga un “paragüa legal”
bastante eficaz a dicho patrimonio;
iii) la conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa
para los acreedores de aquellas que no lo son;
iv) el respeto del derecho de crédito de los acreedores, a través de sus
acciones colectivas en las Juntas de Acreedores y las facultades de
control ex ante y ex post otorgadas a la autoridad concursal y
v) el reordenamiento del mercado y de sus propios agentes a través de las
decisiones tomadas dentro de procedimiento.

Artículo X.- Rol promotor del Estado.- El Estado, a través del


INDECOPI, facilita y promueve la negociación entre acreedores y
deudores, respetando la autonomía privada respecto de las
decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las
formalidades de ley.

COMENTARIOS:

43
El procedimiento de insolvencia no debe ser visto como una sanción al
empresario irresponsable o poco diligente en los negocios, sino la apertura a un
marco de negociación que permita corregir la crisis de la empresa entendida
como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas 28.

El papel del Estado marca las directrices a seguir, como modelo de legalidad, en
las complejas decisiones que deben adoptar los agentes del mercado y asimismo
– y consideramos de manera conjunta y armónica- debe velar por difundir las
bondades del sistema instaurado, con el objeto de incentivar su correcto uso.

Es momento de sanear nuestra economía, por ello el motor que ayude a generar
fuerza en la reactivación del aparato productivo, deben ser únicamente las
empresas viables, pues las demás, son una carga inmanejable y pesada,
debiendo en cuyo caso, ocupar un lugar fuera del coche de la modernidad. Es de
resaltar, que el Estado es un pasajero de lujo, al interior del vehículo que nos
llevará a perseguir –más bien prevenir- evitar crisis patrimoniales, si conducimos
por el camino correcto. Adoptemos pues, medidas eficientes en el momento
oportuno.

En consecuencia, la insolvencia no debe ser tomada como sinónimo de quiebra,


pues es diametralmente opuesta y distinta a dicha noción, por cuanto deja de lado
el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial, en procura de la
conservación de la empresa viable y, con ello, imprime eficiencia en la protección
del crédito.

A los citados objetivos delimitados en la ley, se unió otro -en opinión del suscrito-
de más importancia, siendo el relativo a la prevención de la crisis y a los
mecanismos y beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas, dados a
través del procedimiento simplificado –ya derogado y orientado a la pequeña
empresa- y el concurso preventivo o denominado concordato en legislaciones
concursales comparadas.

Posteriormente, se dio –lo que consideramos la peor enmienda al sistema


concursal peruano- la dación del Decreto de Urgencia No. 064-99 29 puesto que se
generó un procedimiento “light” –por la poca información y documentación
28
Véase el texto de la Resolución No. 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, emitida por la
Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI: “...el procedimiento de declaración de insolvencia tiene
por finalidad reducir los costos de transacción para que el universo de acreedores de un deudor determinado
pueda llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, en todo caso, la salida ordenada de la empresa
del mercado, protegiendo el derecho que tienen todos los acreedores de recuperar sus créditos en la medida
que se lo permita la viabilidad y/o patrimonio de la empresa. De esa manera se busca evitar que, una vez dada
la voz de alarma en el mercado sobre la posible mala situación económica de la empresa, las acciones de
cobranza o ejecución que se entablen “canibalicen” el patrimonio insuficiente perjudicando tanto a los
acreedores como a la propia empresa, e impidiendo una solución acorde con la situación real de la misma”.
29
Véase Decreto de Urgencia No. 064-99. Segunda Disposición Transitoria: El Procedimiento Transitorio
destinado a la celebración de Convenios de Saneamiento estará vigente para las solicitudes de acogimiento al
mismo hasta el 31 de diciembre del 2000. Sin embargo, por Decreto de Urgencia No. 116-2000 publicado en
el diario Oficial “El Peruano”, el 27 de diciembre del 2000 se prorrogó este plazo hasta el 31 de marzo del
2001.

44
requerida- que permitió usar de manera indebida el procedimiento concursal, lo
cual indujó a utilizar el mismo, con el sólo objeto de evadir el cumplimiento de
obligaciones pecuniarias o el bien llamado “Indecopazo” vale decir, burlar el pago
con la sola admisión de la solicitud de acogimiento al citado procedimiento, por
parte del funcionario competente o denominado “fedatario”.

Hemos de señalar que la solución a la crisis patrimonial no la dan las normas,


sino las partes involucradas en el problema, por ende, el Estado debe perseguir la
existencia de reglas de juego claras, que permitan superar la crisis nacional que
se vive desde décadas pasadas.

Su papel, no debe ser el de mero observador, pues las expectativas en los


agentes económicos por conocer los mecanismos que coadyuven a la salida de la
crisis, es el verdadero objetivo del Estado, cuando en muchos casos se especula
sobre el rol que debe cumplir en los diferentes sectores de la actividad
económica.

Resulta pertinente observar que el panorama, no es el más alentador y el Estado


debe jugar un partido aparte, que le permita ganar en experiencia respecto a
facilitar los mecanismos ya instaurados, y plantearse nuevos retos con la
legislación ya sancionada.

A pesar de lo expuesto, la efectividad del sistema concursal peruano – a pesar de


ser catalogado como uno de los mejores el continente- se encuentra limitado a
nuestro juicio, fundamentalmente por los motivos siguientes:
i) Elevados costos de transacción;
ii) La falta de predictibilidad del sistema, como consecuencia de las
intervenciones del Poder Judicial al interior del procedimiento concursal,
mejorado tímidamente por la actual legislación;
iii) La falta de mayor conciliación entre las disposiciones de la Ley
concursal y otras de carácter análogo o complementario, como la ley de
Banca o la ley del Mercado de Valores, con el objeto de contribuir a un
sistema de reestructuración en mejor capacidad de proteger el crédito y,
con ello, capaz de atraer inversiones para empresas que demuestren
viabilidad económica 30.

Adicionalmente, hemos verificado otros aspectos a ser tomados en cuenta:


i) la indefinición de principios concursales;
ii) la abundante carga procesal a nivel local;
iii) la compleja estructura de los procedimientos, relativamente mejorada;
iv) el reducido número de autoridades concursales a nivel nacional;
v) la limitada capacidad de fiscalización a las entidades liquidadoras, pero
en especial al deudor negligente, al no prestar auxilio a la autoridad
cuando es requerido.

30
Véase el Documento de Trabajo No. 008-2000. Diagnóstico elaborado por el Area de Estudios
Económicos del INDECOPI: “Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración patrimonial: Diagnóstico
de una década”. Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 27 de agosto del 2000.

45
TÍTULO I
NORMAS GENERALES

Artículo 1º.- Glosario

Para efectos de la aplicación de las normas de la Ley, se tendrán en


cuenta las siguientes definiciones:

a) Sistema Concursal.- El Sistema Concursal está conformado


por las normas aplicables a los procedimientos concursales, por
los agentes que intervienen en los procedimientos concursales,
así como por las Autoridades Administrativas y Judiciales a las
que la Ley y/o sus normas complementarias o modificatorias
asigne competencia.
b) Comisión.- La Comisión de Procedimientos Concursales y las
Comisiones desconcentradas de las Oficinas Regionales del
INDECOPI.
c) Deudor.- Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y
sucesiones indivisas. Se incluye a las sucursales en el Perú de
organizaciones o sociedades extranjeras.
d) Acreedor.- Persona natural o jurídica, sociedades conyugales,
sucesiones indivisas y otros patrimonios autónomos que sean
titulares de un crédito.
e) Crédito.- Derecho del acreedor a obtener una prestación
asumida por el deudor como consecuencia de una relación
jurídica obligatoria.
f) Actividad Empresarial.- Actividad económica, habitual y
autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital
y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar
servicios.
g) Junta.- Junta de Acreedores.
h) Tribunal.- El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.
i) INDECOPI.- Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual.
j) Ley.- Ley General del Sistema Concursal.
k) TUPA.- Texto Único de Procedimientos Administrativos del
INDECOPI.

46
l) Crédito concursal.- Crédito generado hasta la fecha de
publicación establecida en el Artículo 32 de la Ley General del
Sistema Concursal.
m) Crédito post – concursal.- Crédito generado con posterioridad
a la fecha de publicación establecida en el Artículo 32 de la Ley
General del Sistema Concursal

COMENTARIOS:

Es menester enunciar que no compartimos el acto de incorporar un tópico de


significados o denominado “glosario”, al interior de una norma con el rango de ley,
no resultando su redacción necesaria para poder entender los parámetros de
cada término.

Debemos insistir que no se suele incorporar en las modernas legislaciones,


alguna relación o listado que recoja las definiciones de algunas palabras
contenidas en la ley, pues ello merecería incorporar otras de singular importancia
-para el presente caso en particular- términos tales como, orden de preferencia o
período de sospecha, asunto que nos llevaría a contar con una interminable lista
de términos, que más sentido práctico cobra al inicio de una obra especializada, y
no para formar parte integrante de una ley. Asimismo, debemos agregar, que en
dicha evaluación, se corre el riesgo –como se observa de la misma- se obvien
algunos términos o palabras que merezcan figurar en dicho conjunto de
definiciones. Consideramos que para la correcta aplicación de las normas,
podemos recurrir al principio de interpretación y a lo resuelto por la jurisprudencia
local, siendo éstas herramientas más útiles, para el ejercicio del operador jurídico.

Las dos nuevas definiciones incorporadas está referida al crédito concursal, que
debe ser entendido como aquel crédito que se ha generado hasta la fecha en la
que se publica en el diario oficial el aviso que informa de la situación de concurso
del deudor (conforme a la publicación que se regula en el Art. 32 de la LGSC). La
segunda definición es la de crédito post-concursal, que es aquel crédito que se
genera con posterioridad a la fecha de publicación de la situación de concurso.
Evidentemente, la incorporación de las dos mencionadas definiciones responde a
la necesidad de diferenciar ambos créditos, pues si estamos frente a un crédito
concursal, este obligatoriamente quedará comprendido en el concurso, en tanto
que el crédito post-concursal no lo estará, salvo que se trate de un procedimiento
de disolución y liquidación, en el que opera el fuero de atracción de todos los
créditos –sean estos concursales o post-concursales- (Al respecto puede
revisarse el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución Nº
2272-2007/TDC-INDECOPI de fecha 19/12/2007)

47
1. EMPRESAS EN EL SISTEMA CONCURSAL
1.1 Empresas acogidas al Sistema (1993 – Junio 2007)

CAPÍTULO I
APLICACIÓN DE LA LEY

Artículo 2º.- Ámbito de aplicación de la norma y aplicación


preferente

2.1 La Ley se aplica obligatoriamente a los procedimientos


concursales de los deudores que se encuentren domiciliados en
el país, sin admitir pacto en contrario. No son oponibles para
efectos concursales los acuerdos privados relativos a la
sustracción de ley y jurisdicción peruana.
2.2 No se encuentran comprendidas en la Ley, como deudores, las
entidades que integran la estructura del Estado, tales como los
organismos públicos y demás entes de derecho público; las
administradoras privadas de fondos de pensiones, las personas
que forman parte del sistema financiero o del sistema de

48
seguros. Asimismo, tampoco se encuentran comprendidos en la
Ley los patrimonios autónomos, salvo las sociedades
conyugales y sucesiones indivisas.
2.3 En la tramitación y resolución de los procedimientos
concursales, las disposiciones previstas en la Ley se aplicarán
preferentemente a cualquier otra norma que contenga
disposiciones distintas.
COMENTARIOS:

El numeral 2.1. establece la obligatoriedad en la aplicación de la Ley


concursal, a todos aquellos deudores que posean domicilio o en estricto se
encuentren domiciliados en el país. Consideramos que resulta incompatible
que se opongan pactos en contrario, entre las partes involucradas en el
negocio, pues ello, buscaría vulnerar derechos de terceros que se verían
perjudicados, al operar una sustracción de jurisdicción, máxime si el
patrimonio de su deudor se encuentra en un determinado lugar o realiza
actividades propias del giro del negocio. Asimismo, debemos resaltar que
el art. 2 de la anterior legislación concursal 31, contenía una serie de
imprecisiones con respecto a la exclusión como sujetos pasivos de los
procedimientos concursales regulados en dicha ley a las empresas y
entidades sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Banca y
Seguros; y a las sociedades agentes de bolsa, de los procesos de
reestructuración y liquidación, los mismos que son corregidos con la
presente Ley.

Consideramos que la exclusión se ampara por el tipo de negocio que


desempeñan las citadas instituciones, cuyas actividades deben ser
reguladas por el Estado con especial atención, y es por ello que la
supervisión de las mismas queda en manos de entidades especializadas.

El numeral 2.2. se refiere a que el Estado no puede entrar en el concurso.


“Este decreto legislativo zanja toda controversia al establecer
expresamente que no están comprendidos en la ley como deudores las
entidades que integran la estructura del Estado” 32. Aunque sí pueden
participar y en efecto lo harán como acreedoras, en particular en lo que al
cobro de tributos impagos se refiera, dijo el experto

31
Véase Art. 2 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, que establece lo siguiente: “La presente Ley
establece las normas aplicables a la reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación, y
quiebra de las empresas, así como los mecanismos para la reprogramación global de obligaciones contraídas
con anterioridad al estado de insolvencia. Las normas contenidas en el Título VII de la presente Ley serán de
aplicación al patrimonio de las personas naturales que no sean consideradas empresas conforme a las
definiciones de la presente Ley, así como al de las personas jurídicas que no realizan actividad empresarial.
No están comprendidas en la presente Ley las empresas y entidades sujetas a la supervisión de las
Superintendencias de Banca y Seguros y de Administradoras de Fondos de Pensiones. La reestructuración y
liquidación de las Sociedades Agentes de Bolsa se rige por sus normas especiales y, supletoriamente, por lo
dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable (...)”
32
Ob. Cit.

49
Finalmente, el numeral 2.3. bajo comentario, establece la necesidad de
privilegiar las normas de carácter especial, sobre aquellas de carácter
general, por ende, en la tramitación y resolución de los procedimientos
concursales debe la autoridad concursal aplicar de manera obligatoria, lo
preceptuado en la presente Ley. De igual manera, los distintos agentes del
mercado deben someterse al carácter taxativo de la norma concursal, a
consecuencia de la situación patrimonial del concursado. Dicha situación,
quizás irreversible obliga a adoptarse medidas que quiebran el sistema
jurídico, dando privilegio a la uitilización de mecanismos de salvamento
frente a crisis patrimoniales. Es de observarse que lo indicado, guarda
correpondencia con lo enunciado en la Segunda Disposición
Complementaria de la presente Ley, que establece la aplicación preferente
respecto de las normas contenidas en el Código Civil, Código Tributario,
Ley General de Sociedades, Ley de Títulos Valores, Código de Comercio,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley del Sistema Privado de
Pensiones y todas aquellas, que son de aplicación en situaciones
económico-financieras normales. Sin embargo, cabe precisarse, que ante
cualquier vacío de la presente Ley, el mismo puede ser cubierto utilizando
de manera supletoria, aquellas normas conexas, tales como la Ley del
Procedimiento Administrativo General, el Código Procesal Civil y la Ley
General de Sociedades, tal como lo establece la Primera Disposición
Complementaria de la presente Ley.

50
Artículo 3º.- Autoridades concursales

3.1 La Comisión de Procedimientos Concursales y las Comisiones


desconcentradas de las Oficinas Regionales del INDECOPI son
competentes para conocer los procedimientos concursales
regulados en la presente Ley. El Tribunal es competente para
conocer en última instancia administrativa.
3.2 Corresponde a las Comisiones señaladas fiscalizar la actuación
de las entidades administradoras y liquidadoras, deudores y
acreedores sujetos a los procedimientos concursales. La
Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI podrá
expedir directivas de cumplimiento obligatorio para regular la
actuación de las entidades administradoras y liquidadoras, así
como de los deudores y acreedores antes señalados.
3.3 La competencia de la Comisión para conocer cualquier asunto
vinculado a un procedimiento concursal se extiende hasta la
fecha de declaración judicial de quiebra del deudor o conclusión
del procedimiento, salvo en lo previsto en el numeral 125.4 del
Artículo 125.

COMENTARIOS:
Se ha modificado la definición de Comisión e incorporado dos nuevas definiciones
en el Glosario de la LGSC. Así, tenemos que la competencia para conocer los
procedimientos concursales la ejercerá la comisión, concepto que abarca tanto a
la Comisión de Procedimientos Concursales y las comisiones desconcentradas de
las oficinas regionales del Indecopi; nótese que antes no existían comisiones
desconcentradas, sino únicamente comisiones que funcionaban en virtud de los
convenios suscritos por dicho organismo con distintas instituciones privadas 33.

Artículo 4.- Habilitación de competencia temporal

4.1 La competencia de la Comisión de Procedimientos Concursales


del INDECOPI podrá ser ejercida temporalmente por las
instituciones, públicas o privadas, que el Directorio del

33
Véase Pág. Web. http://www.gacetajuridica.com.pe/noticias

51
INDECOPI designe con la finalidad de atender la demanda de
servicios que pudiera presentarse por el régimen concursal.
4.2 Para el ejercicio de la competencia referida, dichas instituciones
suscribirán un convenio privado por el cual se establecerá lo
necesario para la conformación de una Comisión cuya estructura
corresponda a la señalada por ley para la Comisión de
Procedimientos Concursales del INDECOPI.
4.3 Las prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidades que
alcanzan a los funcionarios públicos integrantes de la Comisión
de Procedimientos Concursales del Indecopi se extienden a las
personas que asuman dichas funciones en las instituciones en
las que se habilite competencia temporal en materia concursal.
4.4 En los convenios de habilitación de competencia se
establecerán los derechos y las obligaciones de cada una de las
partes intervinientes en los mismos. La retribución que perciban las
entidades publicas o privadas con las que se suscriba el respectivo
convenio son de naturaleza civil.

COMENTARIOS:

Los servicios que prestan las distintas Comisiones de Procedimientos


Concursales, deben contar –a nuestro modo de ver- con apoyo logístico y con
infraestructura sufiente -aporte proporcionado por el Supremo Gobierno, el cual es
canalizado por el INDECOPI- que permita a sus integrantes conducir el trámite de
los procesos con celeridad, probidad y eficiencia. Por ello, es necesario precisar
que la descentralización de la competencia, juega un rol importante en el
desarrollo de la estructura orgánica de la autoridad concursal a nivel nacional,
siendo imprescindible atender la demanda mediante la suscripción de convenios,
con instituciones públicas o privadas, de reconocido prestigio, asunto
contemplado en el numeral 4.1 bajo comentario.

Asimismo, en el numeral 4.2. de la Ley, se fija a nuestro modo de ver de manera


precisa, la competencia territorial de aquellas instituciones denominadas
“delegadas”, pudiendo a diferencia de la norma anterior, ser constituidas también
por instituciones públicas. Es de observarse el carácter temporal del acto de
delegación de funciones, dado que podría ser reformulado de surgir alguna
incompatibilidad en el camino, tanto con el organismo o con alguno de sus
miembros.

Asimismo, se establece en el numeral 4.3 de la Ley, en concordancia con lo


establecido en los artículos 44 34 y 45 35 del Decreto Legislativo No. 807 (Ley

34
Léase el Art. 44 del D. Legislativo No. 807, que a la letra dice: “ Es incompatible con el desempeño de las
funciones de miembro del Directorio, vocal del Tribunal, Jefe de Oficina y Secretario Técnico ejercer el
cargo de Presidente de la República, Vicepresidente, Miembro del Congreso, Contralor General de la
República, Ministro de Estado, Miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, Subcontralor General de

52
sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI), el hecho de reseñar
taxativamente las incompatibilidades y prohibiciones a las que se encuentran
sometidos los distintos miembros del INDECOPI.

Consideramos acertada la inclusión en el numeral 4.4. bajo comentario, aquellos


mecanismos que incentiven a los miembros, que forman parte de la autoridad
concursal, a cumplir fielmente con el encargo conferido a través de la Presidencia
del Consejo de Ministros mediante Resolución Suprema, en el caso especial del
normbramiento de vocales de la Sala de Defensa de la Competencia –segunda y
última instancia administrativa- con el objeto de evitar conflicto de intereses o
tráfico de influencias en sus pronuncimientos.

De otro lado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley No. 27444 (Ley del


Procedimiento Administrativo General) en su artículo 239 36 se establece de

la República, Vice Ministro y Director General de Ministerio, Alcalde y cualquier otro cargo en que se ejerza
autoridad política, mientras ejerza el cargo o hasta seis meses después de cesar en el mismo por cualquier
causa”.
35
Léase el Art. 45 del D. Legislativo No. 807, que a la letra dice: “Los miembros del Directorio, los vocales
del Tribunal, los miembros de las Comisiones, los Jefes de Oficina, los Secretarios Técnicos, y en general, el
personal de Indecopi o los que ocupen cargos funcionales equivalentes en las entidades delegadas de acuerdo
al Decreto Legislativo No, 788, están prohibidos de:
a) Defender o asesorar pública o privadamente causas ante el Indecopi, o ante cualquier entidad
delegada de acuerdo al Decreto Legislativo No, 788, salvo causa propia o la de cónyuge o
concubino. Esta prohibición subsistirá a su alejamiento del cargo para aquellas causas en que
hubiesen participado directamente como funcionarios de Indecopi o de una entidad delegada según
fuera el caso.
b) Aceptar de los usuarios o sus abogados o por cuenta de ellos, donaciones, obsequios, atenciones,
agasajos o sucesión testamentaria en su favor o a favor de su cónyuge o concubino, ascendiente,
descendiente o hermano, por el ejercicio de sus funciones.
c) Admitir o formular recomendaciones en procesos seguidos ante el Indecopi o cualquier entidad
delegada de acuerdo al Decreto Legislativo No. 788, salvo aquellas que les corresponde efectuar en
ejercicio de las competencias de su cargo.
d) En el caso de los vocales del Tribunal, miembros de las Comisiones y Jefes de Oficina sostener
conversaciones con las partes, o sus abogados, o representantes, en las que se toquen o discutan las
posiciones planteadas en un expediente en trámite ante dicho funcionario o ante el órgano funcional
del cual forma parte dicho funcionario, salvo que esté presente al otra parte, su abogado o su
representante en dicha conversación”.
36
Léase el art. 239 de la Ley No. 27444, que a la letra dice: “Las autoridades y personal al servicio de las
entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el
trámite de los procedimientos administrativos a su cargo, y por ende, son susceptibles ser sancionados
administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la
reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de:
1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o
expedir constancia de ellas.
2. No entregar dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba
decidir u opinar sobre ellos.
3. Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para
resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado
dentro del procedimiento administrativo.
4. Resolver sin mtovación algún asunto sometido a su competencia.
5. Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello.
6. No comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentre
incurso.

53
manera clara, las faltas administrativas de las autoridades y personal al servicio
de la administración pública.

Es menester, mencionar que a la fecha se encuentran suscritos Convenios


principalmente con entidades educativas 37, todas ellas prestando apoyo en la
ciudad de Lima, en virtud a lo dispuesto en cada uno de los Convenios. Existen
también Convenios con las Cámaras de Comercio a nivel nacional 38.

Respecto al asunto bajo comentario, la jurisprudencia se pronuncia de manera


uniforme en sendos fallos expedidos por la Segunda instancia administrativa,
tales como, la Resolución No. 021-1996-TRI-SDC/INDECOPI (Exp. 176-95-CSA)
al interior del procedimiento de insolvencia de la empresa Joyeros Peruanos S.A.
y Resolución No. 067-1996-TRI-SDC/INDECOPI (Exp. 189-95-CSA) al interior del
procedimiento de insolvencia de la empresa Industria Peruana de Metales y
Derivados S.A., en los cuales se fija los parámetros de la competencia funcional
de las entidades a cargo del concurso.

Artículo 5.- Alcance de la habilitación de competencia

5.1 Por efecto de la habilitación a que se refiere el artículo


precedente las instituciones públicas o privadas, con las que se
suscriben los convenios correspondientes, ejercen competencia
originaria para conocer los procedimientos previstos en la Ley.
5.2 En situaciones excepcionales, la Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI podrá redistribuir la carga procesal
de las instituciones entre otras instituciones del mismo ámbito de
actuación territorial.

7. Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus


decisiones.
8. Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus
decisiones.
9. Incurrir en ilegalidad manifiesta.
10. Difundir de cualquier modo o permitir el accedo a la información confidencial a la que se
refiere el numeral 160.1 de esta Ley.”
37
A la fecha se encuentran con Convenio de Delegación temporal de competencia, las universidades de
Lima, Católica y de Piura. Asimismo, ESAN, suscribió en el mes de setiembre de 2002, Convenio para
desarrollar su labor entre otras, en temas concursales. De otro lado, tomamos un extracto de lo expresado por
el Presidente del Directorio del INDECOPI, César Almeyda, ante distintos medios de comunicación respecto
al sistema de descentralización de las labores del INDECOPI a nivel nacional, quien manifestó lo siguiente:
“Las universidades generalmente son fuente de investigación y también de ensayo. Son excelentes elementos
para prácticas. Estamos vinculados a temas económicos, financieros y jurídicos. A través de las universidades
podemos contribuir no solamente al análisis de los temas que se ventilan en INDECOPI, sino que podríamos
contar con los mejores estudiantes de esas universidades para que puedan practicar en estas oficinas
descentralizadas”.
38
A la fecha se encuentran suscrito Convenios de Delegación temporal de competencia con la Cámara de
Comercio e Industria de Arequipa, Cámara de Comercio y Producción de La Libertad, Cámara de Comercio
y Producción de Lambayeque, Cámara de Comercio e Industria de Loreto, Cámara de Comercio de Cuzco y
Cámara de Comercio y Producción de Piura, lo cual sigue en vigencia.

54
COMENTARIOS:

La anterior legislación no contemplaba cuáles eran las funciones delegables, ésta


nueva ley prevé en su numeral 5.1., que dichas funciones serán establecidas en
cada uno de los Convenios de delegación de funciones que se celebren, con el
objeto de descentralizar la labor del INDECOPI. Esta medida a nuestro juicio,
permitirá adecuar los convenios de delegación a las distintas circunstancias que
apremien, lo que permitirá dar flexibilidad a las nuevas situaciones.

Cabe destacar la inclusión en el numeral 5.2., lo referido a la redistribución de la


carga procesal entre las distintas entidades delegadas, pues ello permitirá un
mejor manejo administrativo, básicamente en lo referente al cumplimiento de
plazos y el ejercer un control en la redacción de los fallos administrativos, con el
objeto de volver uniforme los criterios de resolución.

Es de observarse – a nuestro juicio, tomando en cuenta aspectos positivos de la


reforma judicial- que para un eficiente funcionamiento del sistema concursal, se
instaure una mesa de partes única, con el fin que todas las oficinas
descentralizadas del INDECOPI, tengan igualdad de expedientes administrativos,
tanto en materia, como en número.

Se intenta desarrollar el nuevo procedimiento concursal con mayor rapidez y


diligencia en los trámites procesales, sin embargo la aplicación y éxito de la nueva
Ley dependerá en gran medida del correcto y puntual trabajo de las Comisiones.
Sin embargo, no se conocen las previsiones y recursos dispuestos a tal fin por el
Ministerio de Economía y Finanzas, en incluir el tema de las provisiones en el
análisis integral del estudio que busque destrabar el crédito y asimismo, en menor
medida por el Legislativo, en materia de Sociedades a través de enmiendas al
cuerpo legal que las recoge y del Mercado de Valores, por intermedio de la
institución que supervisa dichos mecanismos.

CAPÍTULO II
REGLAS DE COMPETENCIA Y
LEGISLACIÓN APLICABLE

Artículo 6º.- Reglas de competencia territorial

6.1 Las Comisiones son competentes para conocer los


procedimientos concursales de todos los deudores domiciliados
en el Perú.
6.2 Las Comisiones son competentes también para conocer de los
procedimientos concursales de personas naturales o jurídicas
domiciliadas en el extranjero en caso se hubiera reconocido, por
las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la
sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo

55
dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En
ambos supuestos, dicha competencia se extenderá
exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional.
6.3 La Autoridad Concursal peruana será competente para conocer
los procedimientos concursales que se promuevan contra
deudores domiciliados en el país, incluso en aquellos casos en
que parte de sus bienes y/o derechos que integran su patrimonio
se encuentren fuera del territorio de la República.
6.4 El Consejo Directivo del INDECOPI, mediante Directiva,
determinará la competencia territorial de la Comisiones
desconcentradas.
6.5 La competencia de las Comisiones se determina teniendo en
cuenta el lugar donde se encuentre domiciliado el deudor. En tal
sentido:
a) Si el deudor domicilia en la provincia de Lima o la
Provincia Constitucional del Callao, la competencia
corresponderá a cualquiera de las Comisiones Delegadas
que funcione en dichas provincias.
b) Si en la provincia en la que domicilia el deudor no funciona
ninguna Comisión Delegada, la competencia
corresponderá a la Comisión Delegada que hubiere en la
provincia territorialmente más cercana, salvo que existiese
otra Comisión Delegada que, de acuerdo a las vías de
acceso, resultase más próxima a la provincia en que
domicilia dicho deudor

COMENTARIOS:

La voz competencia, en el Derecho procesal, se encuentra íntimamente vinculada


al estudio de la Jurisdicción, institución ésta que, con la acción y el proceso,
constituyen la trilogía estructural básica de la ciencia del proceso, conceptos
todos que en la experiencia jurídica están estrechamente unidos en forma
inescindible 39.

Así, para Fernández 40 el concepto de competencia es “la capacidad o aptitud del


órgano investido de jurisdicción para ejercerla en un proceso determinado, en
razón de la materia, del valor, del territorio o de la organización judiciaria”, para
Podetti 41 “el poder jurisdiccional que la Constitución, la ley o los reglamentos o

39
Cfr. PODETTI, J. R. Trilogía estructural de la ciencia del proceso, en Revista de Derecho Procesal, 1944, 1
parte, pag. 113, Ed. Ediar.
40
Cfr. FERNÁNDEZ, R. Código de procedimientos de la Capital comentado, 2 ed., 1944, pag. 6.
41
Cfr. PODETTI, J. R. Tratado de la competencia, Ed. Ediar, pag. 289.

56
acordadas atribuyen a cada fuero y a cada tribunal” o para Chiovenda 42 “la parte
de poder jurisdiccional que puede ejercitar el órgano”.

En dicho orden de ideas, los conceptos de jurisdicción y competencia son


perfectamente escindibles, porque la jurisdicción es siempre una actividad, una
función que la ejerce preferentemente el Estado –para el caso particular, el
INDECOPI- en quien debiera concentrarse exclusivamente la misma, ya que
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, circunstancialmente nuestro Derecho
positivo le ha atribuido funciones jurisdiccionales y competencia a órganos que no
pertenecen a dicha institución, como entre otros el caso de las Comisiones de
Protección al Consumidor o Represión de la Competencia Desleal, que han
merecido críticas por parte de los usuarios del servicio.

Queda establecida la diferencia conceptual de las voces enunciadas, que no


responde a un criterio cuantitativo, sino de sustancia o cualitativo; aquélla supone
una actividad, ésta una facultad o un poder para desarrollarla, o sea la capacidad
que se le reconoce a la autoridad concursal para intervenir en determinados
procesos, con lo que queda dicho que dentro de la capacidad genérica que
corresponde al INDECOPI en conjunto, está la capacidad específica, que
corresponde al fuero del cual forma parte, lo que importa admitir que la
competencia supone siempre la jurisdicción. No puede haber autoridad concursal
competente sin jurisdicción; por el contrario, un órgano encargado de administrar
justicia, puede tener jurisdicción y no ser competente, dado que la jurisdicción no
supone la competencia.

De ahí que no deban confundirse ambos conceptos, error en el que incurren, con
suma frecuencia, la mayoría de nuestras leyes procesales, que no siempre
establecen la distinción conceptual anotada. Sin duda alguna esa deficiente
concepción legal y doctrinaria se genera en la equívoca terminología de algunos
ordenamientos jurídicos procesales, al reglar la excepción de incompetencia de
jurisdicción, sinonimia que viene de las leyes españolas, cuando en realidad la
excepción debiera denominarse falta de competencia o simplemente
incompetencia.

Resulta expreso como lo establece el numeral 6.1. de la Ley, que las Comisiones
son competentes para conocer los procedimientos concursales de todos los
deudores domiciliados en todo el territorio nacional. En dicho orden de ideas, no
será oponible a la competencia de las Comisiones los pactos de prórroga de
competencia, a favor de jurisdicción distinta de la nacional.

La Ley reconoce la facultad de las partes para decidir que régimen concursal le
será aplicable, de no ejercerse tal facultad, la competencia de la Comisión será
exclusiva y obligatoria.

Asimismo, las reglas para determinar la competencia territorial en materia


concursal deben otorgar a los agentes del mercado seguridad jurídica respecto
del lugar en el cual se deberían tramitar los procedimientos concursales de los
42
Cfr. CHIOVENDA, J. Principios de Derecho procesal civil, t. 1, pag. 599, Madrid, 1922.

57
otros agentes con los cuales mantiene relaciones jurídico-patrimoniales, en el
caso que éstos ingresen en estado de insolvencia.

En ese sentido, la legislación ha querido otorgar al solicitante de la declaración de


insolvencia, se trate de un acreedor o del propio deudor, diversas alternativas
entre las cuales optar al momento de presentar su solicitud, toda vez que tal
facultad podría ser utilizada en forma dolosa con el fin de obstruir la acción de los
acreedores, ocultándose el estado de insolvencia de la empresa y la realización
del procedimiento concursal.

En consecuencia, somos de la opinión que el “domicilio” y la “sede principal” son


dos conceptos distintos y excluyentes para efectos de determinar la competencia
territorial en materia concursal, los mismos que, tal como lo señala Tonón, al
analizar la legislación argentina, se aplicarán según la naturaleza del deudor, es
decir, dependiendo de si éste es una persona natural, persona jurídica o una
sociedad irregular o de hecho, conforme se detalla a continuación:

a) Personas naturales: la competencia territorial se definirá en función


a la sede de la administración de su empresa y en caso que tuviera
varias sedes administrativas, en función al lugar en el que se
encuentre la sede principal. Si el deudor persona natural no
desarrolla actividad empresarial, la competencia se determinará
según su domicilio civil, conforme a las disposiciones contenidas en
el Título IV del Libro I del Código Civil.
b) Personas jurídicas: en este caso, la determinación de la
competencia territorial se hará en atención al domicilio social
debidamente inscrito en el registro mercantil, en aplicación de los
artículos 5, 9, 15 y 77 y demás aplicables de la Ley General de
Sociedades.
c) Sociedades irregulares o de hecho: la competencia territorial será
determinada según el lugar en el que se encuentre la sede
administrativa de la empresa. Ante la existencia de más de una, se
preferirá a la sede principal y si el lugar donde se ubica la sede
administrativa no fuese identificable, se entenderá al lugar en que se
encuentre el establecimiento o explotación principal. Estos principios
son aplicables también a las personas jurídicas en formación que,
en virtud de ello, no cuenten con domicilio social registrado.

En aplicación de los criterios antes mencionados cuando, ante la existencia de


varias posibilidades, haya que determinar cuál es la sede principal de un deudor,
el análisis deberá tener en consideración la proporción de los activos ubicados en
cada sede, así como la proporción de los pasivos originados y el volumen de las
operaciones realizadas en cada una de ellas, en base a la información que sobre
el particular presente el deudor.

Asimismo, atendiendo a que la competencia territorial en materia concursal es de


orden público y por tanto improrrogable, apersonado el deudor, ya sea como
solicitante o en atención al emplazamiento efectuado, los órganos administrativos

58
encargados de tramitar las solicitudes de declaración de insolvencia, deberán
verificar su competencia, conforme a los criterios de la jurisprudencia, tal es el
caso de la Resolución No. 061-97/TDC (Exp. 005-96-CSA) de fecha 3 de marzo
de 1997, expedida por el Tribunal del INDECOPI, que delimita la determinación de
la competencia territorial, pues caso contrario, el procedimiento estaría viciado de
nulidad, para lo cual en ejercicio de las atribuciones que le confieren a los órganos
administrativos del INDECOPI, deberán de ser el caso, requerir al deudor la
información y documentación que resulte necesaria.

De otro lado, se otorga competencia a la Comisión para conocer de los procesos


concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero, en
caso se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas, la sentencia
extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de
Derecho Internacional Privado. Empero, debe destacarse que la citada
competencia se extenderá a los bienes o derechos, que dichos deudores tengan
dentro y fuera del territorio nacional.

Respecto a la modificación del inciso 6.4, en la ley Nº 27809; se establecía, que


“La competencia de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI
se extiende a todo el territorio de la República. Dicha Comisión, mediante
directiva, determinará la competencia territorial de las Comisiones creadas en
virtud de Convenio 43”. Se ha introducido el término de comisión desconcentrada,
que a diferencia de la norma anterior, no necesita de un previo convenio suscrito
con instituciones privadas, para funcionar.

Asimismo, el numeral 6.5 del artículo bajo comentario, reglamenta con parámetros
claros, la competencia territorial entre las distintas Comisiones, así pues, si el
deudor domicilia en las provincias de Lima y Callao serán competentes, en forma
indistinta, las Comisiones Delegadas, será competente la que hubiere en la
provincia territorialmente más cercana, salvo que existiese otra Comisión
Delegada que, de acuerdo a las vías de acceso, resultase más próxima a la
provincia en que domicilia dicho deudor.

En consecuencia, la división planteada obedece en estricto a un principio de


territorialidad, empero la intención de la norma general es reducir los costos de
transacción para los usuarios del sistema, por ende, la expedición de directivas,
las cuales deben determinar la competencia territorial de las Comisiones creadas
en virtud de Convenios.

Es menester reseñar que las normas de competencia territorial son


improrrogables, por lo que apersonado el deudor a la instancia administrativa,
como solicitante o emplazado, según sea el asunto, la autoridad concursal
correspondiente deberá verificar su competencia a efectos de sustentar su
actuación 44.

43
Véase Pág. Web. www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/estatico/legislacion/cco/LEY27809.pdf
44
Véase la Sección Segunda de este libro referida a casuística extranjera. En particular, el Caso Enron.
Debemos mencionar que por ser un asunto de connotación mundial citaremos la siguiente: (Fuente Reuters)
La provincia de Buenos Aires, la más grande Argentina, demandará por 600 millones de dólares a Azurix,

59
A diferencia de nuestro ordenamiento concursal, de carácter eminentemente
administrativo, otras legislaciones extranjeras -en especial, la española- refieren al
concurso al interior del plano judicial, por ende, en su Proyecto Final de Ley
Concursal del 2002, establece en su artículo 7 lo siguiente: “Competencia. Juez
del Concurso. Son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo
Mercantil. La jurisdicción del Juez del concurso es exclusiva y excluyente en las
siguientes materias:
1. Todas las acciones civiles y sociales con trascendencia
patrimonial que se dirijan contra el concursado.
2. Toda ejecución frente al concursado, cualquiera que sea el
organo que la hubiera ordenado.
3. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del
concursado”.

El citado cuerpo de leyes, establece a su vez en su artículo 9 lo siguiente:


“Competencia internacional y territorial.
1. La competencia para declarar y tramitar el concurso
corresponde al Juez de lo Mercantil en cuya jurisdicción
tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el
deudor tuviese además en España su domicilio y el lugar de
éste no coincidiese con el centro de sus intereses
principales, será también competente, a elección del
acreedor solicitante, el Juez de lo Mercantil en cuya
jurisdicción radique aquél. Por centro de intereses
principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de
modo habitual y reconocible por terceros la administración
de tales intereses. En caso de deudor persona jurídica, se
presume que el centro de sus intereses principales se halla
en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos
el cambio de domicilio efectuado en los seis meses
anteriores a la solicitud del concurso. Los efectos de este
concurso, que en el ámbito internacional se considerará
“concurso principal”, tendrán alcance universal,
comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados
dentro o fuera de España. En el caso de que sobre los
bienes situados en un Estado extranjero se abra un
procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las
reglas de coordinación previstas en el capítulo 3 del Título
IX de esta Ley.
i. Si se hubieran presentado solicitudes de
declaración del concurso ante dos o más
juzgados competentes, será preferente aquel

filial del malogrado gigante energético estadounidense Enron, por haber abandonado la provisión de agua en
el distrito. El funcionario Eduardo Sícaro, subsecretario de Servicios Públicos bonaerense señaló que en los
próximos días ante los tribunales argentinos, estadounidenses y la Comisión especial del Senado de los
Estados Unidos que estudia la quiebra de Enron. “Cuando esté lista la presentaremos en todo lugar donde
corresponda”, con lo cual se prevé el uso de los Tratados y normas de Derecho Internacional.

60
ante el que se hubiera presentado la primera
solicitud.
ii. Si el centro de los intereses principales no se
hallase en territorio español, pero el deudor
tuviese es éste un establecimiento, será
competente el Juez de lo Mercantil de la
capital de la provincia o de la ciudad autónoma
donde éste radique y, de existir varios, donde
radique cualquiera de ellos, a elección del
solicitante. Por establecimiento se entenderá
todo lugar de operaciones en el que el deudor
ejerza de forma no transitoria una actividad
económica con medios humanos y bienes. Los
efectos de este concurso, que en el ámbito
internacional se considerará “concurso
territorial”, se limitarán a los bienes del deudor,
afectos o no a su actividad, que estén situados
en España. En este caso de que el Estado
donde el deudor tiene el centro de sus
intereses principales se abra un procedimiento
de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas
de coordinación previstas en el capítulo 3 del
Título IX de esta Ley.
iii. El Juez examinará de oficio su competencia y
determinará si ésta se basa en el apartado 1 o
en el apartado 3 de este artículo.”

61
Artículo 7º.- Domicilio

El domicilio del deudor, para efectos de identificar la competencia


territorial, será determinado de acuerdo a los criterios señalados a
continuación:
a) Personas jurídicas: El domicilio es la localidad señalada en los
estatutos del deudor, debidamente inscrito en Registros
Públicos.
b) Personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones
indivisas: El domicilio de las personas naturales y sociedades
conyugales es aquél determinado en el Código Civil. El domicilio
de las sucesiones indivisas es el último domicilio conocido del
causante.

COMENTARIOS:

A pesar de que, desde tiempos inmemoriables, el ser humano se desplaza, bajo


la acción de fuerzas internas irresistibles o de factores exteriores, y
probablemente pocas veces termina sus días en el mismo lugar que le vió nacer,
siempre se ha cuidado de localizarle, real o ficticiamente; de fijar un punto
cualquiera donde verdadera o presuntamente puede ser hallado, cuando la mano
de la ley, o el negocio jurídico, lo requieren. Aún en los actuales tiempos de los
máximos desplazamientos, gracias al progreso ininterrumpido de los medios de
comunicación, el precepto legal dispone, en todas las legislaciones, que para
determinadas relaciones el individuo, o la persona jurídica, se encuentren
radicados de un modo permanente, en algún punto del mapa de una determinada
jurisdicción, arbitrándose los recursos necesarios para suplir su ausencia de algún
modo, pues que no se concibe la inexistencia de una base de operaciones. A esta
necesidad, a tal concepción jurídico-legal del domicilio.

La palabra domicilio, viene de la latina domicilium, que a su vez se deriva de


domus, casa, lugar en que se habita. Pero esto no es propiamente domicilio, esto
podrá ser la simple residencia, una situación de mero hecho; pero el domicilio es
un concepto jurídico. Los tratadistas, sin embargo, pretendiendo dar una noción
precisa del domicilio, lo han obscurecido, sobre todo los autores franceses, al
interpretar los preceptos de su Derecho. Savigny dijo que el domicilio es el lugar
que una persona ha elegido para su residencia permanente. En otros términos, el
domicilio es la residencia que se considera tiene la persona natural o jurídica a los
ojos de la ley para el ejercicio de ciertos derechos o para la realización de ciertos
actos 45.

45
Cfr. COLIN, A. y CAPITANT, H. Curso Elemental de Derecho Civil, trad. De Demófilo de Buen, t. 1,
pags. 898 y 899, Ed. Reus, Madrid.

62
He aquí cómo se incurre en error: ¿trátase de domicilio propiamente dicho, o de
residencia, que es cosa distinta? 46

Admitido que siempre se trata de una relación jurídica, unida a un hecho material,
no se satisfizo la doctrina, ni aun las legislaciones, con la presencia de uno y otro
elemento, sino que ha entrado en la discriminación de lo que se entiende por
relación jurídica, interpolando un elemento intencional, subjetivo aunque sometido
a pruebas materiales, para calificar el domicilio. Algunos Códigos, por ejemplo,
consideran al domicilio no sólo como la residencia, sino además como el lugar
donde se tiene la intención de constituir dicho domicilio, con carácter de
permanencia y estabilidad. Otros, a su vez, requieren que dicha sede goce de los
atributos de centro de la actividad económica y jurídica de una persona. Así los
Códigos de Italia y Argentina definen el domicilio, como el lugar donde una
persona tiene establecido el asiento principal de sus negocios y de su residencia;
el Código alemán, como el lugar en que uno permanece establemente; el suizo,
como el lugar en que una persona se encuentra con la intención de permanecer
establemente en él. Por último, se ha discutido profundamente por los civilistas, si
el estudio del domicilio debe hacerse o no dentro del Derecho civil; así Domat
estimaba que el domicilio debía estudiarse en el Derecho público, lo cual es
replicado por otros autores, sosteniendo que la disciplina es materia del Código
Civil, aunque otras leyes especiales, por efectos que transpasan las relaciones
privadas, lo regulen; porque del domicilio depende el ejercicio y realización de
determinados derechos.

Enneccerus 47 señala que el “domicilio no es un concepto de mero hecho, sino que


tiene naturaleza jurídica. Pero casi siempre coincide con la residencia permanente
de hecho, con el lugar en que se habita; pero no es necesario que así sea, por
ejemplo, si un menor de edad se marcha a otro lugar sin asentimiento de su
representante legal, no tendrá allí domicilio, y a veces el domicilio legal radica en
lugar distinto del de la residencia. Del establecimiento donde se tienen los
negocios, agrega, por ejemplo el establecimiento mercantil, el domicilio se
distingue porque no sólo se refiere a las relaciones de negocios, sino en general a
las relaciones de la vida, sin que se excluyan posibles excepciones”.
Es ésta, precisamente, la orientación del Código Civil alemán, probablemente uno
de los más amplios y precisos en la materia. Como se advierte, la diversidad de
acepciones, en la doctrina y en la legislación, no puede ser más notoria, aunque
en general puede hablarse de dos tendencias o corrientes: la de los que siguen a
la ley francesa y los que se encauzan con la fórmula alemana.

46
En el Derecho argentino, Segovia ha caracterizado bien la diferencia entre uno y otro concepto. En el
análisis del art. 92 del Código Civil, expresa que el “domicilio es el lugar jurídico, el lugar cierto de las
personas visibles o ideales, y la residencia es un lugar de hecho (o el hecho mismo) que sólo corresponde a
las personas de existencia visible, pues las personas jurídicas no tienen residencia. El domicilio es el lugar
cierto de la residencia de una persona de existencia visible, el lugar de su residencia con la intención de
permanecer. La residencia es un mero hecho, es el lugar en que cada individuo se halla efectivamente, aun
sin intención de permanecer en él”.
47
Cfr. ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Derecho civil, t. 1, 1 Parte General, pag. 391, trad. De Perez
Gonzales y José Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, 1953.

63
En el artículo bajo comentario, se señalan las fórmulas para arribar de mejor
forma y determinar el domicilio del deudor, tanto en el caso de personas jurídicas,
como naturales.
Asimismo, con el objeto de complementar los criterios establecidos respecto al
domicilio del deudor, se debe precisar que debe entenderse por sede principal, el
lugar donde el deudor desarrolla o realiza sus actividades principales. Sin
embargo, en caso las realice en más de un lugar, se tomará en cuenta la
proporción de activos ubicados en cada lugar.
De otro lado, la sede administrativa es definida con el lugar donde el deudor
establece su administración o donde dirige sus actividades.

Es de observarse, que con respecto al literal a) del presente artículo, referido al


domicilio de las personas jurídicas, el legislador adopta la posición contenida en el
artículo 41 del Código Civil español que establece el orden siguiente: “1.el fijado
por la ley, los estatutos o regla de la entidad de que se trate; 2. el lugar en que se
halle establecida su representación legal; 3. el lugar en que se ejerzan las
principales funciones de su instituto”. De igual forma, toma el concepto contenido
en la legislación italiana, que conforme al artículo 46 de su Código Civil, establece
lo siguiente: “el domicilio es la sede efectiva en que se localiza la actividad jurídica
de la asociación”.

Asimismo, del análisis de la legislación y la doctrina y jurisprudencia francesas se


llega a varias conclusiones, con respecto al domicilio de persona natural
contenido en el literal b) del presente artículo, a saber: 1. Un individuo no puede
poseer más que un domicilio cierto, aunque posea varios establecimientos
situados en distintos lugares (art. 102 del Código civil); 2. Toda persona debe
necesariamente poseer un domicilio, no obstante la disposición del artículo 59 del
Código de procedimiento civil que admite la ausencia de un domicilio y dispone
que se puede perseguir a la persona carente de él ante el tribunal de su
residencia o habitación; 3. Ninguna persona puede poseer al mismo tiempo más
de un domicilio; 4. Mientras no se constituye un nuevo domicilio efectivamente y
con ánimo de establecerlo, se conserva el domicilio anterior, o sea el de origen.

Con respecto a nuestro ordenamiento sustantivo, debemos mencionar que el


artículo 33 del Código Civil se establece lo siguiente: “El domicilio se constituye
por la residencia habitual de la persona en un lugar”. Ello, en concordancia con el
texto expreso de la Constitución de 1993, en su artículo 2 inciso 9, de igual forma
con la Ley No. 26572 en sus artículos 8 y 94 inciso 1 y Ley No. 26845 en su
artículo 4. Asimismo, el artículo 34, prescribe lo siguiente:”Se puede designar
domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos. Esta designación sólo
implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, salvo pacto
distinto”, el cual guarda correspondencia con los artículos 2048 inciso 3, 2060,
2068 inciso 2 y 2104 inciso 1 de nuestro ordenamiento sustantivo.

64
Artículo 8º.- Normas de prevención y contienda de
competencia

8.1 En el caso que se presenten dos o más solicitudes respecto de


un mismo deudor para el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario previsto en la Ley, en dos o más Comisiones de un
mismo ámbito territorial, el procedimiento será seguido ante la
Comisión a la que se presentó la solicitud en fecha anterior. Si
las solicitudes fueron presentadas en la misma fecha, el
conocimiento del procedimiento será decidido por el Tribunal.
8.2 En caso el procedimiento sea iniciado por acreedores, la
contienda de competencia podrá ser promovida por el deudor
únicamente dentro del plazo establecido para que éste se
apersone al procedimiento
8.3 Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos precedentes, en
cualquier momento anterior a la emisión de la resolución que
declara en situación de concurso al deudor, la Sala podrá
declarar nulo lo actuado en el procedimiento sobre el cual
considere que no tiene competencia territorial conforme a las
disposiciones de los artículos 6º y 7º, remitiendo el expediente a
la Comisión que resulte competente

65
8.4 En ningún caso será válido el acuerdo celebrado entre las
partes, referido a la prórroga de la competencia regulada en el
presente artículo.
8.5 Las contiendas de competencia son resueltas por el Tribunal en
decisión fundamentada.

COMENTARIOS:

La presente norma concursal prevé en su numeral 8.1. que cuando se presenten


dos o más solicitudes respecto de un mismo deudor para acogerse al
Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley, sean en dos o más
Comisiones de una misma jurisdicción territorial, se dará prioridad a la solicitud
que se haya presentado con anterioridad.

Si las solicitudes o pedidos hubieren sido presentados –coincidentemente- el


mismo día y hora, la decisión de que Comisión tramitará el procedimiento
corresponderá a la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI. Es de
observarse, que con buen criterio se coincide con nuestro ordenamiento adjetivo,
referido a que la instancia superior es la competente, para resolver las
denominadas “contiendas de competencia”, debiendo estar su decisión
debidamente sustentada, en reglas de puro derecho.

A diferencia de la norma anterior, la presente Ley en su numeral 8.2. otorga


únicamente
la facultad de promover esta contienda de competencia al deudor y sólo en caso
de que
el proceso haya sido iniciado a solicitud de uno o más acreedores, lo cual a
nuestro juicio,
resulta adecuado para conservar el espíritu de la norma concursal, ello sin
perjuicio de
que la autoridad concursal que no se considere competente remita los actuados a
la
Comisión que corresponda.

Al respecto, en la Ley se ha considerado conveniente restringir la posibilidad de


que las
contiendas de competencia pueden ser promovidas por los acreedores que no
han sido
parte de la etapa pre-concursal, por lo que se elimina el supuesto establecido en
el tercer
párrafo del artículo 9 de la anterior legislación concursal.

Asimismo, en aquellos casos en que la Comisión considere que no resulta


competente
para tramitar un procedimiento por un tema de competencia territorial no declarará
la

66
suspensión del proceso, como era planteado en la Ley de Reestructuración
Patrimonial,
sino, la nulidad de lo actuado en el proceso, y ello sólo será posible antes que se
emita la
resolución de inicio del concurso, tal como lo prevé el inciso 8.3 del artículo bajo
comentario.

Se señala también, que no cabe prorroga de la competencia celebrado entre las


partes,
máxime si se especifica de manera expresa, la existencia de reglas de
competencia
territorial, las cuales son tomadas en estricta correspondencia con normas de
Derecho
Internacional Privado, lo cual se reproduce en el numeral 8.4 del artículo en
comentario.
De ser el caso, dichas contiendas deben ser resueltas por el Tribunal del
INDECOPI
(segunda instancia administrativa) en resolución debidamente fundamentada, tal
como
dispone el numeral 8.5. del citado artículo, con ello se busca prevenir futuras
nulidades
que no sólo perjudicarían al propio sistema, sino fundamentalmente, a los
acreedores del
concursado.

Debemos acotar que en relación a legislaciones extranjeras, el artículo 8 del


Proyecto
Final de Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente: “La jurisdicción
del
Juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales
directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para
el buen
desarrollo del procedimiento concursal”, lo que guarda armonía con lo dispuesto
por el
razonamiento de nuestro legislador en el artículo bajo comentario.

Artículo 9º.- Tramitación de pluralidad de procedimientos frente a


un mismo deudor

9.1 Cuando se promuevan solicitudes de inicio de procedimientos


concursales de distinta naturaleza frente a un mismo deudor,
prevalecerá el procedimiento en que se presentó la solicitud con
fecha anterior, decretándose la suspensión del procedimiento
iniciado posteriormente.
9.2 Si dichas solicitudes hubieran sido presentadas en la misma
fecha, prevalecerá el procedimiento concursal de naturaleza

67
preventiva, decretándose la suspensión del procedimiento de
naturaleza ordinaria
9.3 Si en el procedimiento en el que se impulsa el trámite no se
aprueba el acuerdo global de refinanciación, o no se declara el
acogimiento al concurso, se levantará la suspensión decretada y
se continuará con el trámite del procedimiento subsistente. En
caso contrario, los procedimientos suspendidos concluyen sin
declaración sobre el fondo.
9.4 En aquellos casos en los que se haya difundido el inicio de un
procedimiento concursal conforme al Artículo 32, no procederá
el inicio de cualquiera de los procedimientos regulados por esta
norma respecto del deudor cuyo procedimiento fue difundido.

COMENTARIOS:

Queda establecido en el numeral 9.1. bajo comentario, que en caso que el deudor
solicite su acogimiento al procedimiento de Concurso Preventivo y, con
anterioridad o posterioridad a dicha solicitud, se presentará un pedido de inicio del
proceso concursal ordinario frente al mismo deudor, este último continuará su
trámite hasta la etapa anterior a la declaración de inicio de concurso, debiendo la
Comisión suspender su trámite hasta que la Junta se pronuncie respecto del
Acuerdo Global de Refinanciación.

En tal sentido, la prosecución del citado procedimiento concursal dependerá de la


decisión que sobre el mencionado Acuerdo Global de Refinanciación adopte dicha
Junta. Para ello basta observar jurisprudencia uniforme orientada en dicho
sentido, tal es el caso del procedimiento de insolvencia de la empresa Oleoficio
Lima SAC. (Exp. No. 067-2001/CRP-ODI-UP) la cual se acogió a un
Procedimiento Concursal Preventivo. Sin embargo, un acreedor procedió a
solicitar su insolvencia, no prosperando a instancia de éste, el inicio del citado
acuerdo preventivo, asunto esgrimido en el numeral 9.2 del artículo bajo
comentario. Empero, el mismo fue posteriormente desaprobado por sus
acreedores, levantándose por consiguiente la suspensión decretada y dando
inicio al Procedimiento Concursal Ordinario a solicitud del acreedor primigenio, lo
cual se confirma en la norma, tal como apreciamos en el numeral 9.3. de la Ley.

La conducta procesal obedece a que se busca evitar la duplicidad de procesos


concursales respecto de un mismo deudor, lo cual originaría una distorsión en la
masa concursal, incluyéndose al patrimonio y sus obligaciones; sino también que
los procesos regulados en ella, sean indebidamente utilizados por dichos
deudores a fin de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones.

En consecuencia, de aprobarse el Procedimiento Concursal Preventivo, resulta


objetivo que la autoridad concursal no se pronuncié sobre el fondo de los
procedimientos concursales que se suspendieron, a razón del acogimiento del

68
deudor al procedimiento primigenio o preventivo, pues ello involucra el incentivo
de conservar en el mercado, a aquellos deudores que pueden salir de la crisis
mediante acuerdos de refinanciación.

Es menester realizar comentario respecto del numeral 9.4 de la Ley, en el sentido


que sometido el deudor a concurso, y difundido el mismo mediante la publicación
del aviso correspondiente, no cabe el inicio de procedimiento pararelo, incluso de
la misma naturaleza procesal, pues ello contraviene normas de imperativo
cumplimiento.

Resulta oportuno citar el Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, que
en su artículo 4 establece lo siguiente: “ Deber de solicitar la declaración de
concurso.
iv. El deudor deberá solicitar la declaración de
concurso dentro del mes siguiente a la fecha
en que hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia.
v. En los supuestos de incumplimiento
generalizado de alguna de las clases de
obligaciones a que se refiere el apartado 5, del
número 4, del artículo 2, se considera que el
deudor ha conocido su estado de insolvencia
cuando haya transcurrido la mitad de los
respectivos plazos señalados en aquel
precepto”.

69
CAPÍTULO III
INFORMACIÓN Y RESERVA
DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Artículo 10º.- Carácter de declaración jurada de la información


presentada

10.1 Toda información presentada tiene carácter de declaración


jurada. El representante legal, el propio acreedor y el deudor,
según el caso, serán responsables de la veracidad de la
información y la autenticidad de los documentos presentados.
10.2 El carácter de declaración jurada respecto de la veracidad de la
documentación e información presentada no releva a las partes
de desarrollar la actividad probatoria que les sea exigida por la
autoridad concursal.
10.3 La omisión en absolver los requerimientos de la autoridad
concursal, podrá generar la denuncia por el delito de resistencia y
desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de las sanciones
contempladas en el Título VII de la Ley.

70
COMENTARIOS:

El numeral 10.1 del artículo bajo comentario, prevé que toda la información y
documentación presentada ante las Comisiones en el trámite de los procesos
derivados de la aplicación de la misma, tienen el carácter de declaración jurada, lo
que implica la veracidad de la información y la autencidad de la documentación,
sobretodo de ésta última, pues en la práctica administrativa, no se obliga al
usuario del servicio a presentar los documentos originales, primando a su vez, el
principio de la buena fe en los negocios. Asimismo, consideramos que el
representante legal que efectúa el trámite ante la autoridad concursal, debe
presentar los respectivos poderes inscritos ante los Registros Públicos, para con
ello no sólo acreditar su representatividad, sino hacerse responsable directo de
los actos del concursado.

Es oportuno referirse al asunto de la seguridad jurídica, para obtener un tráfico


fluido en los negocios, por ende, la necesidad –a nuestro juicio- de introducir en la
norma, la obligación de presentar los poderes inscritos ante los Registros Públicos
correspondientes. Con ello, se disminuye gradualmente la posibilidad que se
presenten vicios que acarreen nulidades posteriores, con el consecuente retraso
en el trámite de los procesos, perjudicando de esta manera a las partes y al
propio sistema.

En consecuencia, se incorpora la obligatoriedad de acreditar ante la autoridad


administrativa la inscripción de los poderes de los representantes legales ante
Registros Públicos, debido a que en el trámite de los procesos concursales se
presentaban continuamente actas de acuerdos de Juntas (dependiendo del
órgano societario que corresponda) en los que se conferían poderes a distintas
personas a lo largo del procedimiento. Por ello, y dado que sería discutible que la
autoridad concursal evalúe los referidos títulos, consideramos conveniente que la
representación legal sea acreditada con el título debidamente inscrito. A nuestro
modo de ver, la excepción estaría si el mandato es conferido en sede judicial.

De otro lado, el numeral 10.2 bajo comentario, precisa que la autoridad concursal
cuando lo considere pertinente realizará toda clase de actividades probatorias
respecto a la documentación presentada por las partes, reforzando así en la
norma las facultades de investigación y de búsqueda de la verdad material por
parte de las Comisiones.

Es necesario resaltar que el numeral 10.3 de la norma, ha mantenido la facultad


de la autoridad concursal de iniciar las acciones correspondientes según el
Código Penal por resistencia y desobediencia a la misma en el ejercicio de sus
atribuciones, cuando solicite información y presentación de documentación a las
partes facultándola a aplicar las sanciones que se establecen en el Título VII de la
presente Ley y en lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 807 48, en lo que
resulte pertinente.
48
Léase el art. 5 del Decreto Legislativo No. 807 que establece lo siguiente: “Quien a sabiendas proporcione
a una Comisión, a una Oficina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

71
Cabe reseñar que guarda correspondencia nuestra legislación en lo que resulta
pertinente, con el artículo 41 del Proyecto Final de Ley Concursal española del
2002, establece lo siguiente: “1. El deudor tiene el deber de comparecer ante el
Juez del concurso y ante la administración judicial cuantas veces sea requerido y
de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del
concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus
administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos
dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
2. Los deberes a que se refiere el número anterior alcanzarán también a los
apoderados del deudor y a quienes lo hayan sido dentro del período señalado”.

Artículo 11º.- Reserva e información del procedimiento

11.1 Los procedimientos concursales a pedido de acreedores se


tramitarán en reserva hasta la publicación a que se refiere el
artículo 32º. Cautelarán la reserva los funcionarios públicos que
tengan conocimiento del procedimiento y las partes.
11.2 La reserva no impedirá la publicación de edictos cuando se
desconozca el domicilio del emplazado, pero manteniéndose la
reserva respecto de la información y documentación presentada.

COMENTARIOS:

La norma en su numeral 11.1 modifica el plazo de la reserva cuando el proceso


concursal se inicia a pedido de acreedores, estableciendo que se tramitarán en
reserva los procedimientos hasta que se realice la publicación en el diario oficial
“El Peruano” del listado de los deudores que hayan quedado sometidos a los
procesos concursales.

Respecto a la publicación mediante edictos 49 de procesos de reserva, que


contempla el numeral 11.2, cabe advertir que cuando la autoridad concursal no
tiene conocimiento del domicilio del deudor emplazado, puede disponer la
notificación mediante avisos 50, a efectos de que el deudor pueda tomar

Intelectual información falsa u oculte, destruya o altere cualquier libro, registro o documento que haya sido
recuperado por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal o sin justificación incumpla los requerimientos de
información que se le haga o se niegue a comparecer o, mediante violencia o amenaza, impida o entorpeza el
ejercicio de las funciones de la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, será sancionado por ésta con multa no
menor de una UIT ni mayor de cincuenta (50) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda. La multa se duplicará sucesivamente en caso de reincidencia”.
49
Léase el art. 165 del Código Procesal Civil de 1992, que a la letra dice: “La notificación por edictos
procederá cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte debe
manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la
persona a quien se debe notificar. Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla
empleando la diligencia normal, se anulará todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al pago
50
Léase el art. 167 del Código Procesal Civil de 1992, que a la letra dice: “La publicación de los edictos se
hace en el diario local y en un diario de los mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si

72
conocimiento y apersonarse al interior del procedimiento. En dichos casos, las
Comisiones deben guardar reserva del mismo, pese a la publicación de edictos
efectuada.

En consecuencia, la reserva del procedimiento busca cautelar la información y


documentación presentada por el acreedor, con el objeto de evitar una
dilapidación del patrimonio por parte de aquel acreedor, que no somete a su
deudor a concurso y busca otros mecanismos para satisfacer sus pretensiones de
cobro. Se evita con ello, el denominado efecto “buffet” respecto de la masa
concursal, pues al hacerse publico el sometimiento del deudor a un procedimiento
concursal –aún sin la debida protección del patrimonio- se pondría en marcha por
parte de otros acreedores, un sinnúmero de procedimientos de carácter coactivo o
de emplazamiento de pago, con el consiguiente desapoderamiento de los bienes,
que integran la masa concursal, quebrantando el principio de la universalidad de
pérdidas.

Artículo 12º.- Declaración de vinculación entre el deudor y sus


acreedores

12.1 Podrá declararse la vinculación entre el deudor y un acreedor


cuando existan o hayan existido relaciones de propiedad,
parentesco, control o gestión, así como cualquier otra
circunstancia que implique una proximidad relevante de
intereses entre ambos.

12.2 A título enunciativo y no limitativo son relaciones que evidencian


la existencia de vinculación concursal:

a) El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o


segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas
y los accionistas, socios, asociados de la otra parte o entre
una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o
entre quienes ostenten tal calidad.
b) El matrimonio o concubinato.
c) La relación laboral, que implique el ejercicio de labores de
dirección o de confianza.

fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su realización agregando al expediente el
primer y el último ejemplar que contiene la notificación. A falta de diarios en los lugares mencionados, la
publicación se hace en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla
del Juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión. En atención a la cuantía del proceso, el Juez
puede ordenar la prescindencia de la publicación, realizándose sólo en la tablilla del Juzgado y en los lugares
que aseguren una mayor difusión”.

73
d) La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en
algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos
de esta condición los trabajadores que sean acreedores de
las cooperativas de trabajo.
e) La asociación o sociedad, o los acuerdos similares entre
acreedor y deudor.
f) La existencia de contabilidad común entre las actividades
económicas de acreedor y deudor
g) La integración común de un grupo económico en los
términos señalados en la ley de la materia.

COMENTARIOS:

Está referida a la declaración de vinculación entre el deudor y sus acreedores (art.


12 de la LGSC), se ha establecido que dicha declaración procederá cuando
existan o hayan existido relaciones de propiedad, parentesco, control o gestión,
así como cualquier otra circunstancia que implique una proximidad relevante de
intereses entre ambos. La existencia de estas relaciones deberá ser declarada
por el acreedor y por el deudor en la primera oportunidad que se apersonen ante
la Comisión 51.

Artículo 13º.- Acceso a la información concursal

13.1 Los acreedores tienen el derecho de acceder a toda la


información que requieran para tomar decisiones en los
procedimientos concursales, sin perjuicio de las excepciones
contempladas en la Constitución y en el marco legal
vigente. 52 Es obligación de los deudores y de las entidades
administradoras y liquidadoras brindar dicha información.
13.2 En el caso de Juntas, el derecho de información de los
acreedores se regula por el artículo 52º.

COMENTARIOS:

51
Véase Pág. Web. www.normaslegales.com
52
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 13º, inciso 13.1 de la Ley Nº
27809.

74
Hemos de mencionar que el numeral 13.1. se establece el derecho que tienen el
conjunto de acreedores de poder acceder a toda la información y documentación,
que resultaré de singular relevancia o importancia para la adopción de acuerdos o
toma de decisiones en el desarrollo de los procedimientos concursales.

La mejor posición por todos aquellos personajes ligados al sistema concursal es


la de tener acceso a la información, ya que ésta es la que permite la claridad y
legitimación llevada a cabo por cada una de las partes dentro de un procedimiento
en particular, llámese a estos actores, deudores o acreedores; vale decir que los
actores en mención tienen intereses y responsabilidades, así como igual
importancia en esta carrera por lograr un mismo objetivo, ya sea esta, la de
mantener la viabilidad de la empresa o la protección del crédito. 53

Es un objetivo fundamental al interior de los procedimientos que previenen crisis


patrimoniales, que tanto acreedores, como el propio deudor, en un primer
momento y luego entidades administradoras o liquidadoras, brinden toda la
información en beneficio de las partes involucradas, con la consiguiente postura
eficiente, que coadyuvará a maximizar costos de transacción. Ello, conlleva a que
los acreedores –los más afectados con la pérdida en el negocio- no sólo deberán
contar con la información suficiente sobre la empresa sometida a concurso, sino
que podrán ejercer sus derechos de exigir a ser informados debidamente.

El objetivo que busca la Ley al establecer el deber de los deudores y de las


entidades administradoras y liquidadoras de brindar información a los acreedores,
es otorgar a éstos las herramientas necesarias para la toma de decisiones
adecuadas a sus respectivos intereses al interior de los procedimientos
concursales, lo que implica que los acreedores no sólo deberán esperar contar
con la información relevante sobre la empresa sometida a concurso, sino que
podrán ejercer su derecho de exigir ser informados ya que son los principales
afectados con la crisis del deudor. 54

En el devenir del procedimiento concursal, el deudor deben observar ciertas


reglas de conducta, verbigracia, poner a disposición de sus acreedores y de
manera antelada, la propuesta sobre el destino del negocio, sea con la
continuación del giro (reestructuración) o su salida ordenada del mercado
(liquidación) siendo toda la información concerniente a la empresa, lo que permita
conocer meridianamente, la situación patrimonial de la misma. Somos de la
opinión que el abaratar los costos de transacción, hará posible el adoptar
decisiones acertadas, eficientes y en corto plazo.

No compartimos en estricto lo dispuesto en el numeral 13.2 del presente artículo,


dado que la adopción de acuerdos debe darse de la mejor manera posible, ello
implica contar con la información necesaria para poder adoptar acuerdos objetivos
y razonables, lo que implica que el sesionar válidamente, con prescindencia de

53
REVERTER PILARES, Fernando – HERRERA CAZORLA, Luis. El Acceso a la Información Concursal -
¿barreras de protección o limitaciones al interés público? Revista Electrónica de Derecho Concursal:
Vía Crisis Nº8. Lima, 2005.
54
FLINT BLANCK, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2003, p.256.

75
dicha documentación o información puede –a nuestro parecer- acarrear nulidades
insubsanables que vayan en desmedro, justamente de los más afectados: los
acreedores. Consideramos que deben imponerse apercibimientos a los sujetos
que deban realizar entrega del acervo documentario y proporcionar la información
suficiente para la adopción de acuerdos, al interior del procedimiento concursal.

CAPÍTULO IV
PATRIMONIO SUJETO A LOS
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Artículo 14º.- Patrimonio comprendido en el concurso

14.1 El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y


obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus
bienes inembargables y aquéllos expresamente excluidos por
leyes especiales.
14.2 El deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de
sociedad de gananciales deberá sustituir dicho régimen por el
de separación de patrimonios, de conformidad con las
exigencias y formalidades previstas en las normas de orden civil,
con el objeto de permitir la identificación exacta de los bienes
que integrarán su patrimonio comprendido en el procedimiento.
Esta condición constituye requisito de admisibilidad para el caso
del deudor que pretenda su sometimiento al régimen concursal
previsto en la Ley.
14.3 En caso fuera emplazado un deudor sujeto al régimen de
sociedades gananciales y se declarara su sometimiento al
régimen concursal, deberá proceder a satisfacer la exigencia
prevista en el párrafo anterior de manera previa a la
convocatoria a la junta de acreedores que disponga la Comisión.
Durante la tramitación de este procedimiento y en tanto la
exigencia no se satisfaga, los plazos quedarán suspendidos y no
será de aplicación la suspensión de exigibilidad de obligaciones
y el marco de protección legal del patrimonio, regulados en los
artículos 17º y 18º de la Ley.
14.4 En las sucesiones indivisas formarán parte de la masa concursal
los bienes materia de la herencia.

76
COMENTARIOS:

De manera preliminar a nuestros comentarios, es necesario que nos centremos


en el asunto en discusión, señalando que los derechos subjetivos de una persona,
o sea sus intereses jurídicamente protegidos –en la clásica definición de Ihering-
son de tres categorías: los personalísimos, los de familia y los derechos reales y
creditorios.

Estos últimos, que tienen valor económico, constituyen el patrimonio de una


persona. En cambio, los derechos de familia y los personalísimos, son derechos
extrapatrimoniales 55.

En tal sentido, el patrimonio constituye el conjunto de bienes de una persona y de


las cargas que lo gravan. La palabra “bienes” está tomada con un alcance
limitado, pues se refiere a lo que queda una vez deducidas las cargas: Bona
intelliguntur cuiusque, quae deducto aere alieno supersunt, expresaba Paulo, en
el Digesto (L. 39, 1, De Verb. Sign., 50, 16).

Los Mazeaud en sus Lecciones de Derecho Civil 56 dicen: “el conjunto de los
derechos y obligaciones de una persona se integra en su patrimonio. El
patrimonio es lo que contiene esos derechos y obligaciones. El continente, que es
el patrimonio, aisla en cierto modo, del mundo exterior, los derechos que contiene,
los reune en un todo. Esos derechos forman así un bloque, llevan una vida
jurídica común y están que por su unión, más exactamente, por su reunión”.
“Todos los derechos de las personas –continúan- al menos los derechos
pecuniarios, se encuentran contenidos en el patrimonio donde forman un bloque.
Estos derechos unidos, soldados entre sí, constituyen una universalidad jurídica,
un patrimonio. De ahí resultan dos principios fundamentales:
1. existe un vínculo entre el activo y el
pasivo; los elementos activos de un
patrimonio, por ejemplo, los derechos
de propiedad y los créditos, están
unidos a los elementos pasivos, es
decir a las deudas de la persona: el
activo responde del pasivo. En
consecuencia, los acreedores de la
persona pueden hacerse pago sobre el
activo. Pero para que el activo
responda del pasivo, es necesario que
los elementos activos y pasivos se
55
Según la Instituta de Justiniano, 1, pr. De rer. Div. II, 1, las cosas se agrupan en dos categorías: las que
están en el patrimonio de los particulares y las que están, por no ser susceptibles de apropiación individual:
Quae res vel in nostro patrimonio vel extra nostrum patrimonium habentur. Petit, Traité elementaire de droit
romain, París, Rosseau, 1920, p. 163, No. 137 bis, nt. 1 expresa que “esta división ha sido tomada de Gayo,
quien la trae incidentalmente, pues pasa después a la verdadera división de las cosas. Las Institutas de
Justiniano han hecho de ella, erróneamente, la principal división de las cosas”.
56
Véase Trad. Esp. De Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, Bs. As., 1959, t. I, pag. 435.

77
encuentren en una misma universalidad
jurídica. Una simple universalidad de
hecho, no acarrearía esa consecuencia,
por ejemplo, el comerciante que vende
su fondo de comercio trasmite
solamente los alementos activos del
mismo; el adquiriente no está obligado
por las deudas, porque el fondo de
comercio no constituye una
universalidad jurídica.
2. La segunda consecuencia que
deducían Aubry y Rau del carácter de
universalidad del patrimonio, es la
subrogación real, esto es, el reemplazo
de una cosa o de un derecho, por otra
cosa u otro derecho.

En consecuencia, nos preguntamos ¿El patrimonio es una abstracción o una


realidad? Unidad de hecho o de derecho. María Antonia Leonfanti, en un
excelente esquema 57 agrupa a las teorías sobre el patrimonio, en tres categorías:

Doctrina clásica o posición realista exagerada. Es la de Zachariae y Aubry y Rau.


Según ésta, el patrimonio es la expresión jurídica de la persona; su ser así
considerado es puramente intelectual, ya que se toman en cuenta sus elementos,
no como objetos, sino como bienes, es decir en su relación de utilidad: idea
común de valor pecuniario. De ahí sus características: a) sólo las personas
(físicas o ideales) pueden tener un patrimonio; b) toda persona tiene un
patrimonio (aunque no tenga bienes, es decir que posee in potencia; sólo un
muerto civil no tendrá patrimonio); c) la persona es única; por ende no puede
tener más de un patrimonio; d) es indivisible, pues no puede fraccionarse en
partes materiales, aunque sí en ideales, en las sucesiones, por ejemplo; e) los
elementos singulares del patrimonio son fungibles (subrogación real); f) es
inalianable.

Doctrina nominalista. Niega en absoluto toda realidad objetiva del patrimonio,


considerándolo como simple palabra cómoda. En esta posición están Mevorach 58
y Fornieles 59, quienes sostienen que el patrimonio no es una universitas, sino
simplemente una suma de elementos activos gravados de elementos pasivos.
Fornieles critica el concepto de universalidad, el de identificación del patrimonio
con la personalidad, el de continuidad de la persona del causante y el de
universalidad de la sucesión.

57
Cfr. LEONFANTI, María Antonia, en Homenaje a Zenón Martínez, Santa Fe, 1944, pag. 309.
58
Cfr. M.N. MEVORACH, Le patrimoine en Revue Trim. D. Civil, 1936, II, pag. 811.
59
Cfr. FORNIELES, Salvador. El concepto de patrimonio, en Rev. de D. Civil de Thedy y Escudero, Bs. As.,
1930, t. II, pags. 23 y ss.

78
Sin embargo, concede que por razones prácticas de liquidación, se forme un
universum jus en las quiebras y en los sucesorios. Con ello derriba su propia
doctrina.

Posición intermedia. Doctrina objetiva o de realismo moderado. Geny 60, Planiol y


Ripert 61y Plastara 62 consideran que es exagerada la posición clásica en cuanto
concibe al patrimonio no es una ficción, sino una realidad en sentido de unidad
finalista. Se sustituye la idea de sujeto, por la finalidad. Esta es una posición
dinámica, porque considera la posibilidad de distintos patrimonios afectados a
fines determinados.
Demogue 63 sostiene que hay un patrimonio de reserva o sea el constituido por
bienes que escapan al derecho de los acreedores; y un patrimonio de lucha, que
tiende a la seguridad jurídica dinámica.

Luego de este breve análisis sobre la noción de patrimonio y sus vertientes,


hemos de observar que el numeral 14.1 del artículo bajo comentario, recoge
básicamente el principio de universalidad, contenido en el Artículo IV del Título
Preliminar que comentaramos, referido a comprender en la masa concursal, la
totalidad del patrimonio del deudor, el cual se sujetará a lo establecido para todos
los procedimientos concursales, a excepción de aquellos bienes considerados por
ley, como inembargables.

Lo expresado, presupone un desapoderamiento de aquellos bienes del deudor,


permitidos por norma expresa. El presupuesto objetivo se sujeta a que el deudor,
no debe disponer de su patrimonio, una vez se encuentre inmerso en un
determinado procedimiento concursal, y en forma conjunta debe someterse a las
decisiones que adopten sus acreedores en las reuniones o asambleas, que para
tales efectos se denominan: Juntas de Acreedores, en las cuales se adoptan las
decisiones respecto al destino y patrimonio del deudor.

El principio de universalidad contenido en el artículo bajo comentario, deja el


patrimonio concursado a disposición de la masa de acreedores, a efectos de
mejorar la posibilidad de hacer efectivo sus créditos, pues dichos activos reportan
una tutela diferente, que incide en el bien común del concursado y en el interés
público, razón por la cual debe respetarse tal presupuesto, incluso más allá del
interés particular de algún acreedor.

La salida de las crisis patrimonial se concretará respecto de la debida protección


del patrimonio, con la consiguiente protección del crédito, al ver satisfechas sus
expectativas los acreedores. Por ende, la herramienta sustantiva es el patrimonio
del concursado, de ahí el control que deba ejercer la Junta, conjuntamente con la

60
Cfr. GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, trad. Esp. Reus,
Madrid, 1902, pag. 130, No. 67.
61
Cfr. PLANIOL y RIPERT, trad. esp. De Díaz Cruz y Le Riverend Brusone: Tratado Práctico de Derecho
Civil fránces, ed. La Habana, 1959, t. III, Los bienes, n. 15 y ss.
62
Cfr. PLASTARA, Georges, La notion juridique du patrimoine, tesis, París, 1903.
63
Cf. DEMOGUE, René. Les notions fondamentales du droit privé, París, 1911, pag. 383.

79
Comisión ya que de no adoptarse dichas medidas, las decisiones que se adopten
al interior de la Junta de Acreedores se tornarían en ineficaces.

La respuesta de los acreedores es optar por una de las alternativas que formula la
norma concursal: reestructuración o liquidación del patrimonio del deudor en
crisis. Esta última alternativa es a consecuencia de haber realizado una previa
evaluación del negocio en actividad, bajo presupuestos objetivos de valor. En tal
sentido, a los acreedores se les otorga las facilidades para que utilicen las
herramientas que prevé la norma, bajo ciertos mecanismos contenidos en ella,
con el único objetivo de satisfacer sus intereses, pues son ellos los beneficiados
directos.

El numeral 14.2 Está referido al patrimonio comprendido en el concurso. Al


respecto, la norma materia de comentario, modificando el artículo 14.2 de la
LGSC, ha precisado que la exigencia de que el deudor cuyo patrimonio esté
sujeto al régimen de la sociedad de gananciales proceda sustituirlo por el de
separación de patrimonios, constituye un requisito de admisibilidad para que el
deudor se someta al régimen concursal.

El numeral 14.3 del presente artículo, parte de la premisa que una persona natural
sometida a un determinado procedimiento concursal está inmersa –por lo general-
en un régimen de sociedad de gananciales, se determina cuál es su patrimonio
personal y, por ende, los bienes, derechos y obligaciones comprendidas en el
concurso, además del procedimiento que debe seguirse, con el objeto de alcanzar
tal decisión.

Del mismo modo, el numeral 14.4, establece los parámetros de las denominadas
sucesiones indivisas, que marca los límites con el patrimonio comprendido en los
mismos a todos los bienes sujetos a herencia. Ello, por cuanto desde la muerte
del causante o de cojus, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia se transmiten a sus sucesores, conformado así la sucesión indivisa,
ente, en principio, sin vocación de permanencia, tal como lo prevé el artículo 660
del Código Civil, que a la letra dice: “Desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores”.

Finalmente es oportuno citar lo que establece el Proyecto Final de Ley Concursal


española del 2002, respecto al asunto bajo comentario, que en su artículo 75
referido a la composición de la masa activa, señala lo siguiente:
“ 1. Constituye la masa activa del concurso los bienes y
derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha
de la declaración de concurso y los que se reintegren al
mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.
2. Se exceptúan de lo dispuesto, en el apartado anterior
aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter
patrimonial, sean legalmente inembargables.
vi. Los titulares de créditos con privilegios sobre
los buques y las aeronaves podrán separar

80
estos bienes de la masa activa del concurso
mediante el ejercicio, por el procedimiento
correspondiente, de las acciones que tengan
reconocidas en su legislación específica. Si de
la ejecución resultará remanente a favor del
concursado, se integrará en la masa activa.
vii. Igualmente se separarán de la masa activa del
concurso las cantidades correspondientes a
retenciones tributarias y de seguridad social
llevadas a cabo por el concursado en
cumplimiento de una obligación legal”.

Asimismo, el artículo 76 del mismo cuerpo legal establece respecto a los bienes
conyugales lo siguiente:
“1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los
bienes y derechos propios o privativos del concursado.
2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de la sociedad de gananciales
o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirá además en la masa el
derecho correspondiente al cónyuge concursado sobre el patrimonio común. La
declaración del concurso determinará su disolución tramitándose pieza separada
de conformidad con lo previsto en el artículo 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil”.

En ese sentido, el Art. 14.2. recientemente modificado el deudor cuyo patrimonio


se encuentre sujeto al régimen de sociedad de gananciales deberá sustituir dicho
régimen por el de separación de patrimonios, de conformidad con las exigencias y
formalidades previstas en las normas de orden civil, con el objeto de permitir la
identificación exacta de los bienes que integrarán su patrimonio comprendido en
el procedimiento.
Esta condición constituye requisito de admisibilidad para el caso del deudor que
pretenda su sometimiento al régimen concursal previsto en la Ley.

Está referida al patrimonio comprendido en el concurso. Al respecto, la norma


materia de comentario, modificando el artículo 14.2 de la LGSC, ha precisado que
la exigencia de que el deudor cuyo patrimonio esté sujeto al régimen de la
sociedad de gananciales proceda sustituirlo por el de separación de patrimonios,
constituye un requisito de admisibilidad para que el deudor se someta al régimen
concursal.

Concurso Preventivo de Cónyuges (Argentina)


Si bien la sociedad conyugal no constituye un sujeto de derecho sino que cada
cónyuge en particular es una persona física, con lo que el juez competente
resultara el del domicilio de cada cónyuge, la jurisprudencia ha considerado la
conveniencia de tomar en cuenta ciertas reglas para la tramitación de los
concursos de cónyuges. Por vía interpretativa, entonces, se ha dicho que “…es
pertinente la solicitud de la esposa de que se extienda a su respecto el concurso,
pues la vigencia de la comunidad de bienes no sólo ha de reportarle obligaciones,

81
sino también derechos, pues lo que se trata de afectar es la totalidad de los
bienes de la sociedad conyugal no liquidada, con la relativa consecuencia de que
los acreedores de ambos esposos deben someterse, también, a los efectos
jurídicos de la apertura del concurso” (C2ºCCom. De Mar del Plata, sala II, 28-12-
78, supl. LL 1979-945).

Por otra parte, procede “…la acumulación de procesos concursales por razones
de economía procesal sin que por ello las causas pierdan individualidad…”
(CCmin. De San Juan, 23-9-80, “B. E., F. y M. N. F. de B.”).
No debe Olvidarse, tampoco, que el principio de economía procesal se ha
admitido en materia concursal al disponerse que, cuando dos sujetos diferentes
han actuado bajo una representación común, corresponde radicar ante el juzgado
del concurso ambos procesos. La doctrina también ha propugnado y aceptado
esta solución pues, aunque deban cumplirse todas las etapas separadamente –
aun acumulados los procesos-, resulta conveniente –incluso- la designación de un
solo síndico; en igual sentido, existen antecedentes en el sentido de la
procedencia de unificar los concursos entre cónyuges, ya que “…la circunstancia
de que los deudores fueran cónyuges y pidieran su concurso en forma conjunta,
no importa violación del régimen patrimonial del matrimonio, ni tampoco que
existiese una sociedad entre ellos; pero si han operado en forma conjunta y
contraído promiscuamente obligaciones con terceros derivadas de esas
negociaciones, comprometiendo así todo el patrimonio conyugal, nada impediría
la formación de un solo concurso para afrontar en común las deudas que les son
comunes también” (C1ªCCom. De Bahía Blanca, sala I, 30-6-88, “Petracci,
Guillermo y otra”, LL 1989-A235).
RIVERA, ROITMAN, VITOLO – “Ley de Concursos y quiebras” 3ª Edición
actualizada, Tomo I – Paginas 176-177

Sociedad Conyugal

El atributo de la personalidad jurídica es requisito preliminar para analizar cuáles


son los sujetos pasibles de concursamiento. En este sentido, tanto doctrina como
jurisprudencia han negado la posibilidad del concursamiento de la sociedad
conyugal, precisamente por falta de este atributo jurídico, negándose la
posibilidad de abrir el concurso preventivo o declarar la quiebra a la sociedad
conyugal
LORENTE, Ley de concursos, t. 1, p. 109; MARTORELL, Tratado de concursos y
quiebras, t. I, p. 420).

La sociedad conyugal no es sujeto de derecho con capacidad para adquirir


derechos y contraer obligaciones distintas a las de los cónyuges, pues
únicamente ellos son titulares de bienes y asumen deudas. De lo contrario,
estaríamos introduciendo elementos distorsionantes entre ambos regímenes,
alterando el designio de cada uno de ellos. De tal suerte que los cónyuges sólo
pueden pedir su concursamiento en forma individual
HEREDIA, Tratado de Derecho exegético de Derecho Concursal, t. 1, p. 255).

Ley de Sociedades Comerciales (Argentina)

82
ARTICULO 27. — Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones
y de responsabilidad limitada.
Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del
otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá conformarse en el plazo de
seis (6) meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a
un tercero en el mismo plazo.
ARTICULO 29. — Es nula la sociedad que viole el artículo 27. Se liquidará de
acuerdo con la Sección XIII.

Otra posición de la doctrina entiende que la sociedad de hecho entre cónyuges es


alcanzada por la prohibición contenida en el artículo 27, LS, no admitiéndose la
viabilidad de concursamiento de la misma, declarándose la apertura del concurso
preventivo de cada uno de los cónyuges o la quiebra de los mismos, pues de lo
contrario se trastruecaría absolutamente el régimen patrimonial matrimonial
(Rouillon)

Sin embargo una solución alternativa a las precedentes es formulada por Aída
Kemelmajer de Carlucci, quien expresa que la tesis que adhiere a la coexistencia
de una sociedad de hecho con el régimen patrimonial matrimonial genera muchos
inconvenientes prácticos, siendo ambos regímenes incompatibles. Esa tercera
posición fue desarrollada en un conocido precedente por Guillermo Mosso, quien
expresó que para aquellos supuestos en que el patrimonio de ambos cónyuges
serán garantes recíprocos (Tercer JPConc.Reg de Mendoza, 16-10-97,”Lentini y
Gandiade Lentini”, ED 180-66), En el caso de fracaso del concurso preventivo, los
procesos liquidativos se seguirán en forma totalmente separada, con las
salvedades que impone el artículo 6º de la ley 11.357 o en los supuestos de
extensión de quiebra cuando se compruebe un concierto fraudulento de los
cónyuges (Fragapane)

Sociedades con participación Estatal

La Ley 24.522, con un criterio más amplio y en consonancia con las reformas
económicas producidas en la década de los ’90 a nivel nacional (privatizaciones,
desregulación, apertura de la economía, etc.) posibilita el concursamiento de las
sociedades en donde el Estado nacional, provincial o municipal tenga
participación, cualquiera sea el porcentaje de las mismas, permitiendo el acceso a
los procedimientos regulados por la normativa concursal, equiparándolas a las
personas del Derecho Privado , sometiéndolas a las normas de Derecho común y
eliminándose definitivamente los privilegios para este tipo de sociedades. La
evolución de las distintas legislaciones en materia de concursos en nuestro país,
muestra la tendencia que ahora se acentúa de permitir la oportunidad de recurrir a
los procedimientos que regula la Ley de concursos y quiebras en procura de
sanear la crítica situación financiera que padecen, sin distinción ninguna
Las sociedades estatales también deben sufrir las consecuencias de los procesos
de insolvencia, ya que la experiencia ha demostrado la deficiente situación de las
mismas, y la consiguiente asunción estatal de las pérdidas ocasionadas.

83
A partir de la ley 24552 y con la incorporación de las sociedades estatales, éstas
quedan sujetas a las disposiciones generales de la Ley Concursal, pudiendo
solicitar la apertura de su concurso preventivo o ser declaradas en quiebra.
Esa solución resulta saludable en la medida en que con que ello se persigue
coadyuvar a un proceso de transformación del estado nacional donde la
insolvencia no quede ignorada frente a realidades que imponen, o bien la
reestructuración empresaria, o bien la liquidación de los bienes, por un proyecto
económicamente inviable. Realidades a las que el Estado nacional, en sus
diversas formas societarias incorporada, no puede quedar ajeno.
Esta trascendente modificación con la nueva ley, es a todas luces satisfactoria e
implica que las sociedades estatales no recurrirán como tradicionalmente ocurrió
a las arcas del tesoro nacional o provincial o municipal, según se trate, en
búsqueda de auxilio económico, sino que se enfrentarán las circunstancias de
crisis de la misma forma que las personas de Derecho Privado, intentando
resolver sus problemas financieros con su propio patrimonio, sin poder eludir
como antes acontecía los procedimientos de insolvencia.

La reforma se inspiró en la idea de que el estado empresario debe ser eficiente o


de lo contrario cesar como empresario, de otro modo se transforma en un factor
distorsionante del mercado y obliga a mantener a expensas del presupuesto (es
decir de todos nosotros) empresas inviables.

De lo que se trata es de imponer a las sociedades la misma responsabilidad


patrimonial que tienen las personas del derecho Privado, y de esta manera se
consagra en los hechos la igualdad jurídica.
Quedan comprendidas en la categoría de sociedades con participación estatal:
a) Las sociedades de economía mixta;
b) Las sociedades del estado
c) Las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria;
d) Cualquier otra sociedad civil o comercial en que el estado sea socio;
e) las empresas públicas reguladas por el decreto-ley 15.349/46, ratificado
por ley 12.962, pues la ley 24.522 omite la exclusión expresa que de ellas
hacia la ley 19.551 (iglesias)

Competencia territorial

La ley concursal no regula específicamente las normas de competencia interna en


el supuesto previsto por el articula 2º, inciso 2º Si bien existe atribución de
jurisdicción internacional, debe contemplarse sobre qué juez argentino recae
dicha potestad para entender en la apertura del concurso de los bienes del deudor
domiciliado en el exterior (di Tullio y Ruiz)

Artículo 15º.- Créditos comprendidos en el concurso

Quedarán sujetas a los procedimientos concursales:

84
15.1 Las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la
publicación establecida en el artículo 32º, con la excepción
prevista en el artículo 16.3.
15.2 Las obligaciones asumidas por el deudor derivadas de contratos
de arrendamiento financiero celebrados hasta la fecha indicada
en el párrafo anterior, siempre que el titular de los créditos
manifieste expresamente su decisión de incorporar al concurso
las cuotas originadas con posterioridad a la fecha mencionada,
con la presentación de la solicitud de reconocimiento de créditos
respectiva, sometiéndose al Plan, Convenio y demás acuerdos
que adopte la Junta a partir de su incorporación.
15.3 En el caso de sucesiones indivisas se considera como
obligaciones, además de las deudas descritas en el Código Civil,
las cargas referidas en el artículo 869 del Código Civil.

COMENTARIOS:

El numeral 15.1 del presente artículo, señala aquellos créditos que forman parte
de los procedimientos concursales, estando comprendidos sólo aquellos, cuyo
origen o inicio causal no supere la fecha de la publicación señalada en el artículo
32 de la presente Ley, esto es, la data del aviso que difunde el concurso, en el
Boletín Oficial del Diario “El Peruano”.

Es oportuno precisar que el numeral bajo comentario, enuncia una excepción a la


regla, siendo ésta que, en los casos de disolución y liquidación extrajudicial, la
autoridad concursal deberá reconocer la totalidad de los créditos, sin importar si
se generaron con posterioridad a la fecha de difusión del concurso.

La denominada “fecha de corte” o de limitación a la naturaleza del crédito, se


torna vital por cuanto, determina que acreedores se presentan en tiempo hábil y
formarán parte de instalación de la primigenia Junta de Acreedores y asimismo,
se establece el conjunto de créditos, sobre los que tiene competencia la autoridad
concursal, con el objeto de emitir pronunciamiento –a través de la expedición de
resolución de reconocimiento- en la etapa de verificación de créditos.

Asimismo, como toda regla tiene una excepción, el numeral 15.2 bajo comentario,
establece que en el caso concreto de los contratos de arrendamiento financiero,
se permite incorporar cuotas originadas con posterioridad a la fecha de corte,
siempre y cuando el titular de tales créditos exprese su consentimiento expreso,
acto que se configura con la presentación del pedido formal a través de la
solicitud de reconocimiento de créditos, sometiéndose al Plan, Convenio y demás
acuerdos pre-concursales que se adopten al interior de la Junta de Acreedores.

85
Hemos de señalar que el tratamiento jurídico dado a la figura del arrendamiento
financiero, a efectos de su reconocimiento de créditos, ya ha sido materia de la
casuística concursal, al fijarse parámetros de acción, respecto de las cuotas
revolventes o pendientes de pago, debiendo en cuyo caso –al vencerse los límites
de la fecha de corte- ser consideradas como créditos corrientes, vale decir, ser
pagadas a su vencimiento, conforme a las condiciones pactadas entre las
partes 64. Guarda correspondencia el presente razonamiento, con lo dispuesto por
el numeral 15.2 de la presente Ley, al establecerse que se encuentran
comprendidas en el concurso, las obligaciones asumidas por el deudor derivadas
de contratos de leasing o arrendamiento financiero celebrados a la fecha de
publicación del aviso que difunde el concurso, siempre que el acreedor exprese
su decisión de incorporar al procedimiento las cuotas originadas con posterioridad
a la fecha mencionada. Cabe mencionar, sólo una excepción a lo estipulado
contenida en el numeral 16.3 de la presente Ley, esto es, cuando el deudor se
encuentra inmerso en un procedimiento de disolución y liquidación, por decisión
de sus acreedores, en cuyo caso serán susceptibles de reconocimiento.

Cabe señalar que el citado lineamiento, se refleja en el Decreto Supremo No. 121-
2000-EF 65, que en su artículo 2, prevé la opción vista en el párrafo precedente en
términos muy semejantes, siendo de aplicación en todos los procedimientos
concursales que a la fecha de su vigencia se encuentren en trámite, tal como lo
establece su artículo 3. Para ello citaremos el texto del artículo 2, que a la letra
dice lo siguiente: “Precísase que la determinación de los créditos comprendidos
en los procedimientos regulados por la Ley de Reestructuración Patrimonial, el
Decreto de Urgencia No. 064-99 o por cualquier otra norma referida a
mecanismos de reprogramación de pagos, incluye las obligaciones asumidas por
el deudor hasta la fecha aplicable en cada caso, mediante contratos de
arrendamiento financiero; así como aquellas obligaciones generadas
posteriormente, siempre que el titular de los créditos manifieste de manera
expresa su consentimiento y su sometimiento a los planes, convenios y demás
acuerdos que adopte la Junta de Acreedores a partir de su incorporación”.

Finalmente, los numerales 15.3 y 15.4 del artículo en cuestión, precisan que
ciertos tipos de créditos forman parte del concurso en los casos especiales de
sociedades conyugales o sucesiones indivisas. Ello, con el objeto de disipar
dudas en los acreedores al momento de solicitar ante la autoridad concursal, sus
respectivos reconocimientos de créditos. Es oportuno citar jurisprudencia para el
tema bajo comentario, contenida en un pronunciamiento registral dictado con
fecha 18 de junio de 1998 referente a lo configuración de un nuevo socio al
interior de una sociedad. Dicho fallo administrativo, delineado en la Resolución
No. 227-98-ORLC/TR estableció lo siguiente: “ Que una vez producida la muerte
de la persona, su patrimonio se transmite a sus sucesores conforme se establece

64
Véase el texto de la Resolución No. 0154-2001/TDC-INDECOPI del 9 de marzo de 2001 emitida por la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en el proceso de reconocimiento de créditos
seguido por Banco Sudamericano frente a Conservera El Pilar S.A.
65
Dicha norma legal, vale decir el D. S. No. 121-2000-EF fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, con
fecha 29 de octubre de 2000. Cabe anotar, que mediante D. S. No. 139-2000-EF publicado en el Diario
Oficial El Peruano con fecha 5 de diciembre de 2000 se derogó sólo el artículo 1 de la citada norma legal.

86
en el artículo 660 del Código Civil, constituyendo la sucesión mientras
permanezca indivisa una comunidad de bienes. Que, el estado de indivisión
hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad, de
conformidad con el artículo 845 del Código Civil, por lo que la sucesión no es una
persona natural, no siendo exacto lo alegado por la apelante en el sentido que la
Ley del Impuesto a la Renta, al considerar a las sucesiones indivisas como
personas naturales para efectos de este tributo generalice ese concepto a todo el
derecho; ya que esta Ley en su artículo 17 indica que las rentas de las sucesiones
indivisas se reputarán para fines del impuesto como de una persona natural,
hasta el momento en que se dicte la declaratoria de herederos, lo que ya ha
sucedido según consta de la Ficha No. 101975 del Registro de Sucesiones
Intestadas. Que, asimismo, es necesario advertir que la sucesión tampoco ostenta
la calidad de persona jurídica al no tener personalidad distinta de sus miembros
ya que los sucesores son copropietarios de todo el patrimonio. Que si bien la
comunidad de bienes es sujeto de derecho, ello no implica que sea una persona
natural o jurídica, según se ha indicado, razón por la que no podría considerarse a
la sucesión como un nuevo socio de la sociedad, no configurándose en el
presente caso el supuesto previsto en el artículo 287 de la Ley General de
Sociedades derogada y 290 de la actual Ley”.

Artículo 16º.- Créditos post concursales

16.1 Los créditos post concursales serán pagadas a su vencimiento,


no siendo aplicables las disposiciones contenidas en los
Artículos 17 y 18, con la excepción prevista en el tercer párrafo
del presente artículo. Las solicitudes de reconocimiento de
dichos créditos serán declaradas improcedentes.
16.2 Los créditos referidos en el párrafo precedente podrán ser
ejecutados a su vencimiento, correspondiendo a la autoridad
judicial encargada de la ejecución el respeto del rango de las
garantías otorgadas.
16.3 En los procedimientos de disolución y liquidación serán
susceptibles de reconocimiento los créditos post concursales,
hasta la declaración judicial de quiebra del deudor o conclusión
del procedimiento concursal.

COMENTARIOS:

El crédito post concursal, es un termino nuevo incluido en la presente ley del


sistema concursal, en referencia a su inciso primero, no hay diferencia en relación
a la ley 27809; en el inciso dos, establece que los créditos podrán ser ejecutados
a su vencimiento, aquí un punto importante, este nuevo inciso, detalla
explícitamente que la autoridad judicial será la encargada de la ejecución, algo
que en la ley 27809, no establecía; por ultimo en su inciso 3, establece que en los
procedimientos de disolución y liquidación serán susceptibles de reconocimiento
los créditos post concursales, hasta la declaración judicial de quiebra del deudor o

87
conclusión del procedimiento concursal, es decir, que desde el inicio del proceso
hasta su conclusión o declaración judicial de quiebra del deudor, se fijara el monto
de crédito post concursal, en la ley 27809, establecía hasta la fecha de su
publicación de acuerdo con el articulo 32 de la misma ley.

Artículo 17º.- Suspensión de la exigibilidad de obligaciones

17.1 A partir de la fecha de la publicación a que se refiere el artículo


32º, se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que
el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este
hecho constituya una novación de tales obligaciones,
aplicándose a éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que
fuese pactada por la Junta de estimarlo pertinente. En este caso,
no se devengará intereses moratorios por los adeudos
mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de
intereses.
17.2 La suspensión durará hasta que la Junta apruebe el Plan de
Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación o el
Convenio de Liquidación en los que se establezcan condiciones
diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones
comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable
en cada caso, lo que será oponible a todos los acreedores
comprendidos en el concurso.
17.3 La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los
acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros
que hubieran constituido garantías reales o personales a su
favor, los que se subrogarán de pleno derecho en la posición del
acreedor original.
17.4 En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus
obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores
puedan dirigirse por las vías legales pertinentes contra el
patrimonio de la principal situada en territorio extranjero.

COMENTARIOS:

Es relevante señalar que el numeral 17.1. señala expresamente, que el


primer efecto del concurso es la suspensión de la exigibilidad de las
obligaciones del deudor devengadas hasta la fecha de difusión del proceso,
a través de la publicación del aviso correspondiente. De alguna forma, este
efecto implica la intervención legal en las relaciones jurídicas del deudor
con el objeto de fortalecer su patrimonio y poner en práctica las decisiones
de los acreedores. Consideramos que las implicancias del citado efecto
serían: a) la suspensión de cualquier pago adeudado por el concursado, b)
no corren intereses de ninguna clase, en tanto se encuentre operando la

88
inexigibilidad de la obligación y c) no se aplica la capitalización de créditos,
por la citada consecuencia.

El efecto bajo cuestionamiento debe tener un tiempo de duración, tal como


lo estipula el numeral 17.2 que establece que el mismo, se delimita por la
fecha de aprobación del instrumento concursal, vale decir, el documento
que contiene los lineamientos de acción de la decisión adoptada, sea ésta
una reestructuración, un acuerdo global de refinanciación o un convenio de
liquidación.

En efecto, como la suspensión es necesaria para proteger y fortalecer el


patrimonio del deudor concursado, y así evitar las exigencias inmediatas de
pago que podrían llevar a adoptar decisiones ineficientes al interior del
concurso, dado que el referido documento debe contener un tratamiento
integral de todas las obligaciones sujetas al concurso. Por ende, se torna
innecesario continuar con la citada medida, máxime si se tiene en cuenta,
que los acuerdos establecidos en cualquiera de los instrumentos
concursales señalados, los cuales se refieren a la exigibilidad de
obligaciones, deberán ser oponibles a la totalidad de acreedores, siendo
por ello, tal acuerdo de obligatorio cumplimiento.
El numeral 17.3 establece que aquel acreedor que vea perturbado el cobro
de su acreencia, ante la imposibilidad de dirigirse contra el patrimonio de su
deudor, pueda promover acción civil contra aquellos terceros que hubieran
constituido garantía real o personal a su favor, los que se subrogarán de
pleno derecho en la posición o lugar de éste.

Asimismo, el citado numeral contiene un tema relacionado a nuestro


régimen concursal, que implica que al interior del concurso, el patrimonio
de terceros no debe formar parte del mismo. En esa dirección, reiteramos
que los acreedores deben dirigir el cumplimiento de sus obligaciones, a
aquellas personas que constituyeron garantías reales o personales a su
favor frente a obligaciones del deudor concursado, con el objeto de no
romper la cadena productiva en el mercado.

En consecuencia, lo expresado se orienta a lograr lo siguiente:


a) Guardar un respeto irrestricto al régimen de garantías contemplado en
nuestro ordenamiento sustantivo.
b) Fortalecer el sistema de garantías y
c) Incentivar al acreedor diligente para el uso de dichas garantías.

De otro lado, es oportuno reseñar que el numeral 17.4 establece también


como novedad, y de manera oportuna, que la inexigibilidad de obligaciones
de la sucursal concursada, no invalida el derecho de aquel acreedor que
dirija su pretensión de cobro o recupero de su crédito contra el patrimonio
de la principal o matriz del deudor. Es entendible, los límites de distinción
de patrimonios entre los citadas figuras societarias.

Artículo 18º.- Marco de protección legal del patrimonio

89
18.1 A partir de la fecha de la publicación referida en el artículo 32º,
la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales,
arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el
deudor, no ordenará, bajo responsabilidad, cualquier medida
cautelar que afecte su patrimonio y si ya están ordenadas se
abstendrá de trabarlas.
18.2 Dicha abstención no alcanza a las medidas pasibles de registro
ni a cualquier otra que no signifique la desposesión de bienes
del deudor o las que por su naturaleza no afecten el
funcionamiento del negocio, las cuales podrán ser ordenadas y
trabadas pero no podrán ser materia de ejecución forzada.
18.3 Si las medidas cautelares, distintas a las señaladas en el
numeral precedente, han sido trabadas se ordenará su
levantamiento y la devolución de los bienes involucrados en la
medida cautelar a quien ejerza la administración del patrimonio
del deudor. Sin embargo, no serán levantadas las medidas
cautelares mencionadas en el artículo 18.2, pero no podrán ser
materia de ejecución forzada.
18.4 En ningún caso el patrimonio del deudor sometido a concurso
podrá ser objeto de ejecución forzosa, en los términos previstos
en la Ley, con la excepción prevista en el primer y segundo
párrafos del artículo 16º.
18.5 El marco de protección legal no alcanza a los bienes perecibles.
En tal caso, el producto de la venta de dichos bienes será
puesto a disposición del administrador o liquidador, según
corresponda, para que proceda con el pago respectivo,
observando las normas pertinentes.
18.6 Declarada la situación de concurso y difundido el procedimiento
no procederá la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes
del deudor afectados por garantías, salvo que dichos bienes
hubiesen sido afectados en garantía de obligaciones de
terceros, en cuyo caso podrán ser materia de ejecución
como en los supuestos de los artículos 16.1 y 67.5. 66
18.7 La prohibición de ejecución de bienes no alcanza a las etapas
destinadas a determinar la obligación emplazada al deudor. La
autoridad competente continuará conociendo hasta emitir
pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad.

66
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 18º, inciso 18.6 de la Ley Nº
27809.

90
COMENTARIOS:

Debemos manifestar que el segundo efecto del concurso, es la protección del


patrimonio del deudor. Ello, se encuentra delimitado en el numeral 18.1 bajo
comentario, al estar ante la posibilidad bastante cercana –ante la existencia de
acreencias vencidas e impagas- de la ejecución del citado patrimonio por parte de
un determinado acreedor, lo que conllevaría a la puesta en marcha de acciones
individuales de otros acreedores, ante la inminente crisis patrimonial del deudor.
Ello generaría –de ejecutarse dichas medidas- la imposibilidad material de arribar
a acuerdos colectivos, que ayuden a adoptar una postura eficiente respecto al
destino del negocio.

Hemos de observar, que la intangibilidad del citado patrimonio dada por el referido
efecto, guarda implícitamente el fortalecimiento inmediato del activo, eliminando la
incertidumbre de los acreedores acerca de la bondad de los mecanismos
concursales para enfrentar con ellos, la crisis patrimonial del deudor.

El numeral 18.2 establece que la inejecución de medidas cautelares pasibles de


registro o cualquier otra medida que no implique desposesión de bienes del
deudor o aquel medida que por su naturaleza no afecte el normal desarrollo del
negocio, las mismas que pueden ser trabadas, pero no podrán ser ejecutadas,
con el objeto de no perjudicar la marcha del negocio. Ello favorece la posición del
deudor para poder negociar sus obligaciones frente a sus acreedores y
principalmente, salvaguardar su patrimonio para que en adelante, éste sirva de
garantía efectiva frente a acreedores preferenciales, tomando en cuenta el origen
de sus créditos.

En dicho orden de ideas, se orienta el contenido del numeral 18.3 el cual


establece, que a toda costa, se deprede el patrimonio, máxime si se impone a la
autoridad judicial y demás autoridades competentes, sendas obligaciones en lo
concerniente a la ejecución de medidas cautelares ordenadas contra bienes del
concursado, las cuales deben quedar sin efecto, exceptuándose como estipula el
numeral 18.4, aquellas medidas referidas a obligaciones, cuyo origen sea con
posterioridad a la difusión del concurso, conforme lo analizamos en el acápite
pertinente.

En suma, se busca fortalecer el marco de protección legal del patrimonio del


deudor, que viéndose afectado por la crisis financiera de su negocio, se ve
imposibilitado de honrar parcial o totalmente sus obligaciones frente a sus
acreedores. Dicho conjunto de bienes, cualquiera sea su naturaleza, deben por
tanto, ser escrupulosamente resguardados de cualquier medida, que afecte su
valor o que sean retirados de la esfera patrimonial del deudor-concursado.

Asimismo, el numeral 18.5 bajo comentario, señala que aquellos bienes en peligro
de pérdida o deterioro material que pertenezcan al deudor, deben ser puestos en
custodia especial, con el objeto que no sufran menoscabo en perjuicio de
perjudicar su valor, por cuanto ello afecta de manera directa a la masa. En cuyo

91
caso sólo se justificaría una ejecución forzada, pero contemplando la clase de
proceso al que se encuentra sometido el deudor.

En consecuencia, a la denominada intangibilidad del patrimonio, todo proceso


cualquiera sea su naturaleza, debe ser suspendido en su etapa de ejecución,
como lo prescribe el numeral 18.6, con la finalidad de evitar la canibalización del
patrimonio concursado, lo cual favorece a la totalidad de acreedores respecto del
acreedor quien de manera individual pretende la ejecución del mismo. Es
menester señalar, tal como esgrime el numeral 18.7 -a manera de interpretación-
que la suspensión no implica las etapas procesales anteriores, por cuanto en
dichas instancias no se da inicio a la ejecución de bien alguno, sino que las
mismas, se encuentran orientadas a determinar únicamente el origen, cuantía y
exigibilidad del crédito, no poniendo en peligro el patrimonio del deudor.

Artículo 19º.- Ineficacia de actos del deudor

19.1 El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles


frente a los acreedores del concurso, los gravámenes,
transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título
gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la
actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan
sido realizados o celebrados por éste dentro del año anterior a
la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno de
los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución
de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y
liquidación.
19.2 Los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier
cambio o modificación del objeto social del deudor, efectuado en
el período anterior, serán evaluados por el juez en función de la
naturaleza de la respectiva operación comercial.
19.3 El juez declarará ineficaces y 67, en consecuencia, inoponibles
frente a los acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la
fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los
procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de
emplazamiento o fue notificado de la resolución de
emplazamiento o fue notificado del inicio de disolución y
liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique
a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso, que se
detallan a continuación:

67
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 19º, inciso 19.3 de la Ley Nº
27809.

92
a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas,
cualquiera sea la forma en que se realice;
b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de
acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en
el título respectivo;
c) Los actos y contratos a título oneroso, realizados o
celebrados por el insolvente que no se refieran al desarrollo
normal de su actividad;
d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones
recíprocas entre el deudor y sus acreedores;
e) Los gravámenes constituidos y las transferencias realizadas
por el deudor con deudor con cargo a bienes de su
propiedad, sea a título oneroso o a gratuito;
f) Las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro
del plazo referido, para asegurar el pago de obligaciones
contraídas con fecha anterior a éste;
g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio,
desde la difusión del concurso; y
h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un
detrimento patrimonial.
19.4 El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho del deudor que en el Registro pertinente aparece con
facultades para otorgarlo, no resultará afectado con la ineficacia
a que se refiere el presente artículo, una vez inscrito su derecho.

COMENTARIOS:

Se prescribe en el numeral 19.1, no sólo lo concerniente a la extensión temporal


de ese período, en cuyo caso se busca, declarar la ineficacia de los actos del
deudor, sino, también, los actos producidos en dicho lapso de tiempo y que sean
lesivos al interés del común de los acreedores, sean éstos a título gratuito u
oneroso. A ello se debe agregar que dichos actos de disposición, no se refieran al
normal desarrollo del negocio y que éstos se encuentren comprendidos dentro del
año anterior a la fecha, de los supuestos siguientes: (i) que presentó su solicitud
de acogimiento al concurso, (ii) de la notificación de la resolución de
emplazamiento o (iii) de la notificación del inicio de la disolución y liquidación.

Denomínase período de sospecha al que transcurre entre la fecha que se


determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra. 68

La importancia del tema adquiere color en la claridad conceptual de Satta 69 quien


manifiesta: “La exigencia del restablecimiento de la garantía patriomonial del

68
LEGIS. Concursos y Quiebras, Legis, Buenos Aires, 2006, p 326.

93
deudor, perjudicada por actos que él haya realizado, constituye, ciertamente, el
problema central de la quiebra”.

Es cierto que todo (o casi todo) ha girado en torno al patrimonio del deudor, cuya
confianza en el cumplimiento del crédito lo constituye como garantía privilegiada,
si no le otorgamos a esta palabra un sentido demasiado legalista. Es el fluir del
comercio, que cada vez más presionado por la complejidad y variabilidad de las
transacciones, requiere y, en cierta medida, exige, una reacción espontánea y
razonable de las prestaciones que son debidas al acreedor, para que su trama y
finalidad no se resientan.

Por otra parte, la quiebra o bancarrota no se origina de improviso, anunciándose


por síntomas diversos. El legislador, para el período de sospecha, pretende
encontrar un equilibrio entre la aplicación de las reglas de derecho común –
sacrificio de los acreedores quirografarios- y la sanción de nulidad absoluta –la
que califican correctamente, como de ineficacia del acto jurídico- de todas las
operaciones realizadas por el deudor en ese lapso.

Nos atrevemos a sostener que el tema es uno de los más problemáticos del
derecho concursal, derecho ya de por sí complejo, si se analiza en profundidad. 70

Es este equilibrio el que va configurándose a través de las diversas concepciones


(y por ende, extensión) del período de sospecha, conjugado ello con un sistema
sancionatorio de los actos cuestionables que afecten el criterio igualador del
interés de la masa.

Hemos de observar que esta suerte de remedio del derecho civil, que fuera
efectivo en el procedimiento falencial, tiene su lejano origen en el derecho
romano. Dice bien Girard 71 que el temor de la insolvencia del deudor, no muy
alarmante cuando las consecuencias de la misma eran la muerte o la esclavitud,
se hizo cada vez más real en la medida que la vida o la libertad del deudor se
hallaran menos amenazadas.

En ese derecho, todo acto que significara dismunución del patrimonio del deudor
era atacable, con carácter amplio, por la acción pauliana (o revocatoria), cuyos
extremos procesales eran el consilium fraudis y el eventus damni requiriéndose
además el conscius fraudis para la revocación de actos a título oneroso. Las
instituciones de Justiniano continuaron por esa vía procesal, siendo su
pensamiento ordenador la restitutio in pristinum statum del patrimonio del deudor.

69
Cfr. SATTA, S. El ilustre tratadista italiano quizá se encuentre exagerando un tanto la incidencia de este
restablecimiento patrimonial del deudor, bastante problemático ya en inmediaciones del proceso concursal.
70
GRILLO, Horacio. Período de Sospecha en la Legislación Concursal, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2001, p 1.
71
Cfr. GIRARD, P. Droit Romain, París, 1924, pag. 444.

94
La sospecha y la presunción legal del perjuicio, se insertan como conceptos en un
esquema de conflictos de intereses, como veremos más adelante en profundidad,
y responden a una realidad universalmente reconocida. 72

En el fondo, señala De Semo 73 la acción pauliana surge de dos institutos clásicos


que se fusionan: el interdictum fraudatorium que atacaba los actos fraudulentos
del deudor después de la missio in bona debiendo,a demás, promoverse antes o
con posterioridad a la posesión de los bienes, pero que debe promoverse sólo
después de la venditio bonorum.

El campo de esta última acción fue extendiéndose durante el llamado derecho


intermedio, pasando el “período de sospecha” a Francia, como consecuencia de
la gravitación de la legislación estatutaria de las ciudades italianas e ingresando
en la plaza cambiaria de Lyon (1667), para quedar registrado en el famosa
Ordonnancepour le comerse de 1673.

Luego de este breve análisis –más referencial que histórico y tendiente a dar una
idea de lo remoto de estas instituciones falenciales- pasamos por alto las más o
menos acostumbradas menciones de los Códigos francés e italiano sobre la
normativa actual y consideramos procedente situar al lector en relación a los tres
sistemas más generales en que se ha clasificado la solución del período de
sospecha:
1. Sistema sajón y anglosajón (Alemania,
Suiz e Inglaterra), estableciendo un
período fijo, anterior a la fecha del auto
de quiebra, variable según la naturaleza
del acto que comprende (oscila de
pocos días a varios años)
2. Sistema francés: No hay límite de
tiempo para la determinación de la
fecha de cesación de pagos, pudiendo
retrotraerse a varios años de la
sentencia declarativa de quiebra;
3. Sistema italiano: La retroacción se halla
determinada por una fecha límite
(generalmente uno o dos años a contar
del auto declarativo de quiebra). Es el
seguido por la antigua Ley de Quiebras
(fijaba un año) y la actual fija dos años.

En suma, el numeral 19.1 regula lo que en doctrina concursal se define como el


“período de sospecha”, cuyo instituto es uno de los más antiguos 74. Es oportuno

72
GRILLO, Horacio. Período de Sospecha en la Legislación Concursal, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2001, p 3.
73
Cfr. DE SEMO, G. Diritto fallimentare, 5 ed., Padova, 1967, pag. 285.
74
Cfr. GOMEZ LEO, Oswaldo. Introducción al estudio del Derecho Concursal. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1992. ROUILLON, Adolfo. Reformas al régimen de los concursos, Astrea, Buenos Aires, 1986.
GALÍNDEZ, Oscar. Verificación de créditos, Astrea, Buenos Aires, 1997.

95
reseñar que a diferencia de la legislación anterior, ésta utiliza los términos
correctos, esto es, tratar el presente tópico como uno de ineficacia de acto y no,
como uno de nulidad, dado que existe correspondencia con la teoría de la
ineficacia de los actos jurídicos.

Cabe advertir que el supuesto de ineficacia concursal referido también opera


frente a cualquier acto realizado por el deudor en virtud del cambio de su objeto
social, celebrado en el mismo periodo, observando a tales efectos la naturaleza
de la operación comercial. 75

Debemos precisar que resulta inexacto afirmar que, todos los actos de disposición
efectuados por el deudor durante el citado período, son nulos, toda vez que el
problema se torna desde la estructura y origen del negocio, tal como prescribe –a
nuestro juicio de manera acertada la Ley- en el numeral 19.2, pues el hecho
contemplado en la anterior legislación concursal, como uno de nulidad, deberá
entenderse como aquel que contraviene normas de imperativo cumplimiento,
asunto que reputa a actos celebrados por el deudor en tal período. Es más exacto
señalar que, todo acto efectuado por el deudor, entiéndase como uno de
disposición de bienes en dicho lapso de tiempo, debe entenderse como uno de
ineficacia, si se verifica que fue en detrimento de sus acreedores.

En consecuencia, el juzgador debe evaluar en función de la naturaleza de la


operación comercial, la existencia de un acto irregular contenido básicamente en
los actos siguientes: (i) transferencias, (ii) gravámenes, y (iii) contratos, los cuales
impliquen una desposesión por parte del deudor de su patrimonio, con el único fin
no contar con garantías suficientes que respalden sus obligaciones.

El acto de ineficacia concursal debe contener características especiales para que


opere la interior de la masa del concursado, las cuales se señalan en el numeral
19.3, siendo subsumidas éstas, en las siguientes:
a) que dichos actos considerados de sospecha, sean a título gratuito u
oneroso, no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor;
b) que vaya en perjuicio de los acreedores, al empobrecer el patrimonio;
c) que hayan sido celebrados dentro del período de tiempo determinado, y
d) que exista vínculación entre grupos económicos, que impliquen detrimento
patrimonial al momento de realizar fusiones, absorciones o escisiones.

Con relación a esta última características se ha visto necesario extender el plazo


del citado período, a un año -a diferencia de la anterior legislación que fijaba seis
meses- por cuanto se ha verificado en la praxis, que por lo general las
transacciones negociales, que afectan al patrimonio del deudor son realizadas
durante dicho lapso de tiempo, previo al acogimiento a determinado
procedimiento concursal.

Sobre el particular, somos de la opinión que dicho período debió ser ampliado de
seis meses a dos años –tal como alcanzó en su oportunidad, a la Comisión de
Defensa del Consumidor del Congreso de la República- puesto que debe guardar
75
FLINT BLANCK, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2003, p.289.

96
a nuestro criterio correspondencia con el texto de los balances generales, los
estados de pérdidas y ganancias y Cambios en el Patrimonio Neto contenidos en
los estados financieros del deudor, los cuales deben ser presentados para su
acogimiento al procedimiento concursal ordinario. Ello, obedece a que no todo
acto jurídico de disposición, realizado dentro del período de sospecha es ineficaz,
puesto que deben reunirse una serie de presupuestos previstos en la Ley, y éstos
a su vez, evaluados por el Juez al interior de un proceso judicial 76, el cual le da
visos de legalidad a éste acción de reintegración de bienes a la masa concursal.

Debemos acotar que la tesis en nuestro favor se encuentra recogida en el


Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, establece en su artículo 70,
establece lo siguiente: “ 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos
perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención
fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, en los
siguientes actos:
a) Actos de disposición a título gratuito, salvo liberalidades de uso.
b) Actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las
personas especialmente relacionadas con el concursado.
c) Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de
las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.
d) Pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración de concurso. Respecto de los demás actos, el
perjuicio deberá ser aprobado por quien ejercite la acción rescisoria.
3. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos comprendidos en el
ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y de
compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
4. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de
impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales
podrán ejercitarse ante el Juez del concurso con total independencia de aquellas
y por los trámites del incidente concursal”.

En consecuencia, se debe entender al período de sospecha, como la retroacción


de los efectos del concurso, alcanzando a actos realizados por el deudor en un
período anterior a la declaración, privándolos de efectos con relación a los
acreedores 77.

76
En concordancia, el texto del inc. 1 del art. 71 del Proyecto Final de Ley Concursal española de 2002,
establece lo siguiente: “1. La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias corresponderá a
la administración judicial. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración judicial el
ejercicio de alguna acción, señalando el acto el acto concreto que se trate de rescindir y el fundamento para
ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración judicial no lo hiciere dentro de los dos meses
siguientes al requerimiento. En este caso, los legitimados subsidiarios litigarán a su costa en interés de la
masa de acreedores, pero si su demanda fuere total o parcialmente estimada tendrán derecho a reembolsarse
con cargo a la masa de los gastos y costas en que hubieren incurrido hasta el límite de lo obtenido como
consecuencia de la sentencia”.
77
Cfr. GRILLO, Horacio. Período de sospecha en la Ley de Concursos. Editorial Astrea, Buenos Aires,
1998.

97
Es de advertirse que el presupuesto de ineficacia concursal opera frente a
cualquier acto realizado por el deudor en virtud del cambio de su objeto social,
celebrado en el mismo lapso de tiempo. Ello, con la finalidad de evitar la
defraudación a los acreedores cuando el deudor modifique su objeto social a
efectos de ejecutar actos perjudiciales sin caer en el referido en la norma.

El denominado período de sospecha tiene efectos retroactivos, abarcando


también una segunda fase que va desde la presentación de su solicitud para
acogerse a alguno de los procesos concursales, la fecha en que fue notificado de
la resolución de emplazamiento o se le notificó del inicio del proceso y hasta la
fecha en que se designe administrador o liquidador.
Hemos de observar, y reiterar que en dicho lapso de tiempo, se ha verificado en la
praxis administrativa que opera el accionar del concursado a la sazón de efectuar
actos atentatorios respecto de la masa concursal, en detrimento de sus
acreedores.

De igual forma, la legislación concursal argentina contenida en la Ley 22.917,


contempla que los acuerdos privados celebrados para remover la cesación de
pagos de un deudor ofrecían como flanco más vulnerable el de la eventual
declaración de ineficacia en caso de quiebra posterior.

En tal sentido, el fantasma latente de una posible quiebra del deudor celebrante
de un concordato extrajudicial inquietaba a los acreedores llamados a suscribir
éste, pues en caso de no lograrse la superación de la insolvencia con el acuerdo,
la ineficacia de él en la falencia ulterior era prácticamente segura. Lo expuesto, se
agravaba porque la celebración misma del acuerdo preconcursal podía
considerarse circunstancia suficiente para que el deudor demuestre que se
hallaba en cesación de pagos al concertar el acuerdo y además, de que los
intervinientes en él tenían conocimiento de tal estado de insolvencia.

La misma Exposición de motivos de la Ley 22.917 reconoce que esta arista


conflictiva de los acuerdos preconcursales fue la que actuó como determinante de
su regulación legislativa. Por ende, la colocación sistemática de los arts. 125-1 y
125-2 de la ley concursal dentro de la sección legal destinada a los efectos de la
quiebra sobre los actos perjudiciales para los acreedores celebrados en el período
de sospecha, confirma la preocupación del legislador por la preservación de la
eficacia de los acuerdos preconcursales cuando, a pesar de ellos, se llega igual a
la quiebra del deudor.

La problemática de estos acuerdos plantean el tema más desarrollado por el


legislador argentino, cual es la eficacia o ineficacia de aquéllos en la quiebra
posterior. El esfuerzo legislativo se ha concentrado aquí, tratando de preservar la
eficacia de los acuerdos preconcursales –y de los actos derivados de ellos- en la
quiebra del deudor.

Por ende, es oportuno reseñar los lineamientos generales del régimen ordinario
de la ineficacia falencial, tal como lo estableció la anterior legislación concursal
argentina , en la Ley 19.551.

98
La universalidad del proceso de quiebra, en su dimensión objetiva, tiende a
abarcar todos los bienes del fallido, menos, como es obvio, los excluidos del
desapoderamiento. Esta universalidad tiende a que, frente a la insolvencia, todos
los bienes del deudor respondan efectivamente por las deudas de éste.

La experiencia de siglos ha demostrado que la insolvencia, normalmente, no


ocurre como un hecho instantáneo. Al contrario, su gestación implica un lapso
más o menos largo, durante el cual el deudor pasa por estados intermedios. Son
los llamados estados de crisis o de preinsolvencia que a veces, se superan
satisfactoriamente. Otras veces, por el contrario, tales situaciones críticas se
suceden, sin solución de continuidad, hasta desembocar en la cesación de pagos
irreversible.

Empero, aun en este último caso –por demás frecuente- también se ha


comprobado que hasta la declaración judicial de la quiebra media un lapso más o
menos considerable. Y en ese ínterin (desde la cesación de pagos hasta la
declaración de quiebra), el deudor actúa disponiendo de sus bienes, a veces con
la esperanza o la ilusión de superar una impotencia patrimonial ilevantable, otras
veces para burlar a sus acreedores o a alguno de ellos.

En suma, la reiteración a lo largo de distintos tiempos y espacios geográficos de


conductas similares de los deudores en el lapso inmediato anterior a su quiebra,
ha posibilitado corroborar que cuando se procura hacer efectiva la garantía de los
acreedores en el proceso falencial, el patrimonio del deudor aparece casi siempre
disminuido en su activo a consecuencia de actos de disposición realizados
después de configurada la insolvencia, y antes de la declaración judicial de
quiebra.

Por ello, las legislaciones concursales instrumentan medios de recomposición del


patrimonio del fallido mucho más simples que las acciones similares o paralelas
conocidas por el derecho común, las denominadas acciones de simulación y
pauliana o de fraude.

Centramos, pues, nuestra mira en la legislación concursal argentina que


establece que las acciones de recomposición de la masa patrimonial disminuida
por ciertos actos realizados por el fallido se encuentran comprendidas en un
período entre la iniciación del estado de cesación de pagos y la sentencia de
quiebra. Este período –llamado “período de sospecha” -no puede retrotraerse,
más allá de los dos años contados desde la sentencia de quiebra hacia atrás, o
desde la presentación del deudor en concurso preventivo fracasado en caso de
quiebra indirecta (ver arts. 119 a 121)

Durante este “período de sospecha” operan los principios de la ineficacia falencial


que particularmente nos interesan y que hemos de esquematizar someramente.
Pero antes es bueno aclarar lo siguiente:

99
a) Pese a la discusión retórica existente en doctrina sobre el uso de las voces
“nulidad”, “ineficacia”, “inoponibilidad”, etc. 78, no entraremos aquí en
polémica. Nos basta con dejar sentado –para evitar confusiones al lector-
que utilizamos la terminología “ineficacia falencial” como referida a la
sanción impuesta legalmente a ciertos actos celebrados por el deudor y
que no se invalida erga omnes, sino-tan sólo- se modalizan sus efectos,
dejándonos subsistentes entre las partes, pero haciéndolos inoponibles a
los terceros acreedores concurrentes en el proceso de quiebra. En otras
palabras, la ineficacia como sanción correspondiente a los actos
celebrados por el fallido después de la quiebra, o a cierta categoría de
actos realizados durante el período de sospecha, no implica anulación de
tales actos, sino solamente la limitación de sus efectos, restringidos a la
relación fallido-contratante e inoponibles a los acreedores de él,
concurrentes en su quiebra.
b) Después de la declaración de quiebra, todos los actos realizados por el
fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o
recibiere, son ineficaces respecto de los acreedores, sin necesidad de
declaración judicial (art. 113, párr. 2)
c) Antes de la fecha fijada como inicio de la cesación de pagos (o arranque
del período de sospecha), los actos celebrados por el deudor
posteriormente fallido sólo son susceptibles de ser atacados por las
acciones de simulación o fraude del derecho común.

En resumen, el régimen ordinario de ineficacia falencial que nos interesa


bosquejar los actos celebrados por el deudor durante el período de sospecha,
los cuales son inoponibles al resto de los acreedores concurrentes en la
quiebra cuando consistan en:

ESQUEMA DEL REGIMEN ORDINARIO DE LA INEFICACIA FALENCIAL

Realizados dentro del “período de sospecha”

I.- Actos a título gratuito


(Art. 122, inc.1)

II.- Pago anticipado de deudas


(Art. 122, inc. 2)
Se pronuncia sin necesidad
de
III.- Pago por entrega de bienes petición expresa, ni
tramitación.
(Art. 122, inc. 3) La declaración judicial es
recurrible: por apelación
directa por vía incidental.
IV.- Hipoteca, prenda u otra preferencia en
garantía de obligaciones que en su origen
78
Cfr. GARAGUSO, Horacio. Ineficacia concursal, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 4

100
no las tenía (Art. 122 inc. 4)

V.- Demás actos celebrados por el deudor Legitimados para demandarla:


síndico
cuando el tercero tenía conocimiento y en su defecto, acreedores.
del estado de cesación de pagos (Art. 123) Trámite: juicio ordinario o
incidente
Competencia: juez del concurso

En opinión del tratadista Segal 79 la controversia anticipada del asunto de la


ineficacia es diferente de la prevista en los demás artículos. La declaración de
ineficacia de un acuerdo preconcursal o de los actos que son consecuencia de
ellos, requeriría la concurrencia de dos elementos: 1) objetivo: constituido por los
estudios y otros elementos de los cuales resulte la imposibilidad de conseguir la
superación de las dificultades o el estado de cesación de pagos; 2) subjetivo: el
conocimiento por los acreedores de los elementos antes mencionados y el
resultado negativo previsible.

Afirma también el autor citado que “queda pues así estatuida una tercera
categoría de actos ineficaces relativa únicamente a acuerdos preconcursales y los
actos que son su consecuencia. Esta clase de ineficacia no es la del tipo de la
establecida en el art. 122 ni 123 y tampoco asimilable a la de los arts. 180 a 116.
Entre sus características tipificantes se exige prueba del antes referido
conocimiento mas no del ventus damni o consilium fraudis, que son presupuestos
de la acción revocatoria concursal –en esto cita a Ferrara- por cuanto deben
considerarse ínsitos en la naturaleza del acto.

Más adelante sostiene: “entendemos que se ha omitido establecer expresamente


–lo cual impide que se haga por vía de interpretación- lo relativo al régimen de
retroacción y período de sospecha en este particular”. Reconociendo, finalmente,
que “es evidente que el instituto de los acuerdos preconcursales aún no se halla
debidamente armonizado en el contexto legislativo en el cual se los ha insertado,
quedando por ende como la competencia actual de la doctrina y de la praxis
judicial”.

En la opinión del jurista Tonón 80 quien afirma, refiriéndose a los textos legales,
que “se trata de una regulación un tanto compleja, que puede dar lugar a
interpretaciones muy dispares, de entre las cuales nosotros queremos ofrecer la
que nos parece la más razonable”.

El exhaustivo desarrollo de esta interpretación que Tonón hace en su obra,


permite advertir que, en la realidad, considera los arts. 125-1 y 125-2 de la Ley
79
Cfr. SEGAL, Rubén. El Régimen legal de los acuerdos preconcursales, LL, 1984-D-1186.
80
Cfr. TONON, Antonio. El acuerdo preconcursal, RDCO, 1984-167 y ss.

101
concursal, como instrumentando “un trato preferencial frente al régimen general
de la ineficacia concursal regulado por los arts. 122 y 123 de la Ley Concursal
argentina, a fin de favorecer a los acuerdos preconcursales, a los actos
ejecutados en cumplimiento de ellos y a las garantías constituidas en su virtud.

En la concepción interpretativa de Tonón pareciera latir la idea de no hallarnos


frente a un tercer género de ineficacia –propio o exclusivo de los acuerdos
preconcursales- sino más bien, ante una modalización del régimen general de
ineficacia concursal cuando los actos que podrían ser alcanzados por ella son
acuerdos preconcursales o actos derivados de un acuerdo de esta índole. Así, se
infiere de la afirmación siguiente: “en concreto si el acuerdo, los actos o garantías
no caen dentro del período de sospecha, no pueden ser declarados ineficaces, y
si caen dentro del período de sospecha y son ineficaces según el régimen general
de los arts. 122 y 123, pueden dejar de serlo en virtud de la normativa de
excepción de los arts. 125-1 y 125-2”.

Finalmente, el numeral 19.4, aborda el principio de buena fe registral contenido en


el Artículo 2014 del Código Civil, el cual consideramos no enerva el asunto bajo
comentario, estableciendo lo siguiente: “ El tercero que de buena fe adquiera a
título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque
después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

Por ende, a nuestro juicio se debe defender a ultranza el activo que conforma la
masa del concurso, pero sin contravenir normas de imperativo cumplimiento, para
ello el juzgador dispondrá lo necesario para restablecer el patrimonio del deudor,
sin afectar la esfera del bien común, pues lo contrario generaría inseguridad
jurídica en el sistema, incentivando el desaliento para las inversiones o negando
el crecimiento sostenido en el mercado.

Cabe precisar, en nuestro rol de asesor Ad-Hoc en la Comisión de Estudio del


Proyecto de Ley Concursal peruana (2002), se debatió que el plazo del período
de sospecha se extienda a dos años, con el objeto que guarde correspondencia
con los términos de los estados financieros y contables que debía presentar el
deudor al acogerse a concurso de manera voluntaria. Sin embargo, el debate dejo
abierta la posibilidad que sólo se extienda en relación a la anterior legislación de
seis meses a un año calendario, lo cual a nuestro modo de ver, no resta que el
administrador o liquidador que vela por la transparencia del concurso, pueda
interponer las acciones revocatorias posibles en sede judicial.

Artículo 20º.- Pretensión de ineficacia y reintegro de bienes a la


masa concursal

20.1 La declaración de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a


los acreedores del concurso, se tramitará en la vía del proceso

102
sumarísimo. La persona o entidad que ejerza la administración
del deudor o el Liquidador, o uno o más acreedores reconocidos
se encuentran legitimados para interponer dicha demanda.
20.2 El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor
ordenará el reintegro de los bienes a la masa concursal o el
levantamiento de los gravámenes constituidos, según
corresponda.

COMENTARIOS:

Consideramos que otra modificación que opera en la actual norma concursal,


como observamos del texto del numeral 20.1, es la referida a que la pretensión de
ineficacia y su consecuente inoponibilidad a los acreedores del concurso se
ventila ante el órgano judicial, siendo la vía del proceso sumarísimo la que
corresponde para su tramitación. De esta manera en un lapso breve, se puede
determinar la viabilidad del reintegro del activo que conforma la masa concursal,
al ser declarara la ineficacia de aquellos actos de transferencia, en tanto las
pruebas aportadas demuestren que se enmarcan en el supuesto de negocios
sospechosos o inciertos.

Es de observarse que el legitimado para interponer las medidas pertinentes, vale


decir, los recursos correspondientes en salvaguarda del patrimonio, es el
administrador o el liquidador nombrado por los acreedores, o incluso éste último,
de ser el caso.
Lo expresado, elimina la acción de nulidad de actos jurídicos que debía seguirse
de configurarse este injusto ante el órgano judicial, cuya práctica resultaba
ineficiente y poco eficaz, razón por la cual no era usada con frecuencia.

Se debe señalar que, una vez declarada la ineficacia del acto, tal como establece
el numeral 20.2 se procederá al reintegro de los bienes a la masa concursal. Ante
tales efectos, se prevé que la sola resolución emitida por el fuero competente dará
mérito suficiente para el cumplimiento de dicho fin, o en su defecto se levanten los
gravámenes constituidos o se revoquen los actos de reorganización societaria,
según sea el caso, asuntos contemplados en la norma en cuestión. Tales
acciones pueden ser planteadas por cualquier interesado ante el órgano
jurisdiccional, con arreglo a las normas del proceso de ejecución.

Consideramos con lo expresado se dota de efectividad a la decisión que puedan


adoptar los acreedores y se cautela de manera eficaz el patrimonio del deudor,
otorgando así mayores seguridades a los acreedores a efectos de la mejor
protección de sus créditos.

Sin embargo, consideramos que la naturaleza procesal de la vía sumarísima, no


es la más adecuada para determinar la validez de aquellos actos, pues dicha vía
como se infiere, es un proceso contencioso de muy corta duración, en el cual se
presentan una serie de restricciones a determinados actos procesales, lo cual
impediría verificar con certeza la legalidad de los actos de disposición, dadas sus

103
limitaciones procesales. Sumado a ello, el proceso sumarísimo como explica
Hinostroza 81 esta reservado a asuntos contenciosos que carecen de mayor
complejidad o en los que sea urgente la tutela jurisdiccional o en los que la
estimación patrimonial sea poco significativa o mínima.

Asimismo, agrega que “posee limitaciones o restricciones que consisten por


ejemplo, en el hecho que únicamente son permisibles los medios de prueba de
actuación inmediata en el caso de las excepciones, defensas previas y cuestiones
probatorias; y en la improcedencia de la reconvención, los informes sobre hechos,
el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, la modificación y
ampliación de la demanda y el ofrecimiento de medios de prueba
extemporáneos”.

CAPÍTULO V
INSCRIPCIONES

Artículo 21º.- Inscripción de los actos de inicio del concurso

21.1 Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la publicación


a que se refiere el artículo 32º, el deudor, bajo responsabilidad,
solicitará la inscripción de la resolución que declara la situación
de concurso o su disolución y liquidación en el Registro
Personal, los Registros Públicos en los que se encuentren
inscritos sus bienes, cualquier tipo de registros donde aparezcan
bienes o garantías constituidas sobre bienes del deudor y, en su
caso, en el Registro Mercantil o en el Registro de Personas
Jurídicas correspondiente.
21.2 Para la inscripción será suficiente copia de la resolución por la
cual se inicia el procedimiento o la disolución y liquidación,
según corresponda, y de la publicación a que hace referencia el
artículo 32º.
21.3 Igual obligación recae sobre el deudor en los casos en que los
procedimientos concursales concluyan por inexistencia de
concurso o cualquier otra forma de conclusión. Para la
inscripción de la resolución que declara la conclusión del
procedimiento por cualquiera de las formas previstas en la Ley
bastará la presentación de copia certificada de dicha resolución,
en la que se señale la fecha en que la resolución quedó
consentida o con autoridad de cosa decidida, según el caso.
81
Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos sumarísimos, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pag. 7

104
21.4 Las inscripciones podrán ser solicitadas por cualquier interesado
ante el Registro correspondiente.
COMENTARIOS:

El numeral 21.1 señala que el deudor bajo responsabilidad, debe inscribir dentro
de los tres días siguientes a la fecha de la publicación del aviso que difunde el
concurso, la resolución que declara tal situación o su disolución y liquidación. Tal
inscripción debe operar en los Registros que correspondan, como el Personal, de
Propiedad o en su caso, el Mercantil o de Personas Jurídicas, que conlleven a
dejar sentada la situación patrimonial del concursado. En tal sentido, la inscripción
en los Registros Públicos de los principales actos del concurso -y de manera
especial, la referida a la difusión del procedimiento- resulta de suma importancia,
ya que ello pone en conocimiento de todos los agentes económicos, información
relevante para la toma de decisiones. Además, contribuye a que el procedimiento
se lleve de forma transparente y que pueda ser supervisado por cualquier persona
interesada, dada la fe del registro.

Asimismo, se debe mencionar que en la actual norma se reúne en un único


apartado las disposiciones sobre las inscripciones registrales que deben
efectuarse como consecuencia de la tramitación de los procesos concursales. La
sistemática propuesta permite identificar puntualmente los actos susceptibles de
inscripción, los documentos necesarios para realizar las inscripciones, sus
efectos, quiénes se encuentran obligados y legitimados para realizarlas, así como
las responsabilidades que genera el incumplimiento a la obligación de inscripción.

Con respecto a este tema, la anterior legislación concursal, contenía una serie de
disposiciones dispersas que dificultaba la determinación de los actos materia de
inscripción y de los requisitos que para la inscripción de cada acto se requerían.
Por ello, como establece el numeral 21.2 solo basta copia de la resolución por la
cual se inicia el procedimiento o la disolución y liquidación, según corresponda y
de la publicación de inicio del concurso, a que hace referencia el numeral 32.1 de
la Ley concursal.

El numeral 21.3 establece que el deudor también se encuentra obligado a inscribir


la resolución que declara la inexistencia del concurso o cualquier otra forma de
conclusión, para lo cual bastará –de igual forma que los citados actos inscribibles-
copia certificada de dicha resolución, indicando la fecha en que la misma quedó
consentida o ejecutoriada, según sea el caso. Ello, con el objeto que los
acreedores puedan encaminar las acciones de ejecución que les franquea la ley
adjetiva, al haber culminado los efectos del concurso.

Finalmente, el numeral 21.4 señala que la legitimidad para obrar, en el acto de


solicitar la inscripción ante el Registro Público correspondiente, recae en cualquier
interesado, que a nuestro juicio –ante la inacción del deudor- tal distinción recae
en el acreedor, principal perjudicado con la crisis patrimonial del concursado,
quien debe preocuparse de corregir las inexactitudes legales del registro.

105
Artículo 22º.- Inscripción de acuerdos

El registrador público inscribirá los acuerdos adoptados en Junta, el


Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo
Global de Refinanciación y el auto judicial que declara la quiebra. Para
ello, será suficiente la presentación de copia del instrumento
correspondiente, debidamente certificado por un representante de la
Comisión.

COMENTARIOS:

En el presenta artículo se establece la obligación de inscribir en los Registros


Públicos los actos de inicio del concurso, los acuerdos adoptados en Junta de
Acreedores, el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el auto
judicial de quiebra, así como las resoluciones que declaran concluido el proceso
concursal, para lo cual bastará con la presentación de copia del instrumentos
correspondiente, debidamente certificado por un representante de la Comisión, o
quien haga sus veces.

En la anterior legislación concursal, no se establecía la obligación de inscribir las


resoluciones que declaraban concluido el proceso, lo que originaba que en los
Registros Públicos no se deje constancia del momento en que el proceso había
terminado contribuyendo esto a que los agentes económicos no cuenten con
información sobre el fin del proceso y, por tanto, si el deudor aún continuaba
gozando de la protección patrimonial que le proporcionaba la Ley.

Es de observarse que se han simplificado los requisitos para la inscripción de los


actos y acuerdos del concurso, de tal modo que ahora, por ejemplo, no resulta
necesario que el Presidente de la Junta de Acreedores certifique las copias de los
instrumentos en virtud de los cuales se solicita la inscripción.

De otro lado, se ha querido establecer claramente que los registradores públicos


no pueden solicitar documentación adicional o suplementaria a la que exige la
Ley, con el objeto de darle celeridad y simplicidad al derrotero del concurso.

TÍTULO II
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

CAPITULO I
POSTULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Artículo 23º.- Inicio del procedimiento

106
El Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio
deudor o por sus acreedores, cumpliendo los requisitos establecidos
en la Ley.

COMENTARIOS:

El presente artículo guarda estrecha relación con el texto del Artículo VII del Título
Preliminar, en el cual se reitera que los procesos concursales pueden ser
iniciados a solicitud del propio deudor o a pedido de sus acreedores, dejando
abierta la posibilidad que en caso excepcional, en aplicación de un apercibimiento
del fuero judicial, la autoridad concursal abra el concurso.

En dicho orden de ideas, el artículo 4 del Proyecto Final de la Ley Concursal


española del 2002, establece lo siguiente: “ 1. El deudor deberá solicitar la
declaración de concurso dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera
conocido o debido conocer su estado de insolvencia y 2) En los supuestos de
incumplimiento generalizado de alguna de las clases de obligaciones a que se
refiere el apartado 5 del número 4, del artículo 2, se considera que el deudor ha
conocido su estado de insolvencia cuando haya transcurrido la mitad de los
respectivos plazos señalados en aquel precepto”.

Asimismo, en la legislación concursal argentina, es conveniente esclarecer


quiénes tienen reconocido legalmente el poder de iniciativa para provocar la
apertura del concurso. Al efecto hay que diferenciar:

a) Concurso Preventivo: Sólo puede peticionarlo el propio deudor (art. 5 y ss)


no así los acreedores, ni de oficio.
b) Quiebra: A la declaración de la quiebra puede llegarse por diferentes
caminos. Ellos determinan distintos procedimientos para la apertura
falencial y distintos sujetos legitimados, en cada caso, para solicitarla.
Clasificamos tales procedimientos (vigentes en todavía en su sistema legal
actual) para declaración de falencia en dos grandes grupos: autónomos y
dependientes.

Quiebra autónoma (o directa) es la que se declara sin que preexista otro proceso
concursal (preventivo o liquidativo) con el que se vincule necesariamente. Supone
dos variantes: necesaria, que es aquella en la cual la instancia para la declaración
la propone un acreedor; y voluntaria, que es la pedida por el propio deudor.

De otro lado, la quiebra dependiente, a la inversa, es aquella que presupone la


existencia de otro proceso concursal que incide para que ésta se declare, y sin
cuya preexistencia la quiebra dependiente –como tal- no llegaría a existir.
Comprende tres casos: indirecta, que es la que deriva del fracaso de un concurso
preventivo; refleja, que es la que se declara por extensión de otra quiebra; y
consecuencial, que es la que se declara por incumplimiento o nulidad de un
acuerdo resolutorio que puso fin a una quiebra anterior de la misma fallida.

107
1.5 EMPRESAS ACOGIDAS AL SISTEMA POR TIPO DE SOLICITANTE

Artículo 24º.- Inicio del procedimiento a solicitud del deudor

108
24.1 Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento
Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en,
cuando menos, alguno de los siguientes casos:
a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se
encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a
treinta (30) días calendario;
b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas,
cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

24.2 En caso la solicitud sea presentada por el deudor, éste


expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración
patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso,
teniendo en cuenta lo siguiente:
a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá
acreditar, mediante un informe suscrito por su
representante legal y por contador público colegiado, que
sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no
superan al total de su capital social pagado.
El deudor también especificará los mecanismos y
requerimientos necesarios para hacer viable su
reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de
sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2)
años.
b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente,
el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la
que se declarará con la resolución que declara la situación
de concurso del deudor.
Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal
Ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero
tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al
total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y
liquidación.
24.3 La solicitud que se sustente en una situación distinta de las
señaladas en el párrafo precedente será declarada
improcedente.
24.4 Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones
indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los
siguientes supuestos:

109
a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio
de una actividad de comercio desarrollada directamente y
en nombre propio por los mencionados sujetos.
b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se
hayan originado en la actividad empresarial desarrollada
por los mencionados sujetos y/o por terceras personas,
respecto de las cuales aquéllos hayan asumido el deber de
pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las
indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil
generadas con el ejercicio de la referida actividad.

COMENTARIOS:

De acuerdo a lo prescrito por el numeral 24.1, se establecen dos presupuestos


para la apertura del proceso concursal a pedido expreso del deudor, a saber:
a) cuando más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren
vencidas e impagas por un período mayor a treinta días o
b) cuando el mismo tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas de
ley, cuyo importe se mayor al tercio del capital social pagado.

De esta manera se logra hacer flexible, la exigencia de requisitos de acceso al


proceso concursal ordinario a instancia del propio deudor, con el fin de no esperar
situaciones patrimoniales que reflejen una crisis financiera o un estado de
cesación de pagos tan extremo, que torne en inviable cualquier viso de
recuperación o reflotamiento del activo en devacle patrimonial.

A nuestro juicio, resulta una acierto lo que establece el numeral 24.2, al incorporar
–a diferencia de la anterior legislación- la exigencia que el deudor exprese en su
solicitud de acceso al concurso, la decisión que oriente a sus acreedores sobre su
posición respecto a la marcha del negocio: Reestructuración patrimonial o
disolución y liquidación.

Sin embargo, el deudor debe ceñirse a ciertos parámetros de acción, para poder
delimitar su propuesta. En tal sentido, el inciso a) del citado numeral establece
que para que el deudor pueda esgrimir una propuesta de reestructuración, debe
acreditar mediante un Informe que las pérdidas acumuladas de su negocio,
deducidas las reservas legales, no superan el total de su capital social pagado.
Sumado a ello, debe presentar los lineamientos de acción que hagan posible la
viabilidad del negocio, por ende, complementará los mismos, con un proyecto
preliminar de resultados y un flujo de caja, que comprenda un período mínimo de
dos años.

El deudor (empresario, comerciante individual, sociedad comercial, y hasta no


comerciante) no llega a su declaración de falencia en forma súbita, intempestiva e
inopinada.

110
Hay un proceso de deterioro de su economía más o menos lento que lo va
arrojando hacia la declaración de quiebra a petición suya o por solicitud de sus
acreedores. 82

Es de observarse, que los lineamientos de reingeniería a ser aplicados en el


reflotamiento del negocio, deben estar contenidos en dicho instrumento
económico-financiero, por ello es necesario a su vez, que el mismo deba estar
suscrito por el representante legal del deudor y por un contador público colegiado,
para otorgarle garantía de seriedad al planteamiento, el cual será expuesto a los
acreedores en la Junta de instalación correspondiente. Asimismo, dicho
instrumento debe complementarse con la información y documentación relevante
que sustente tal propuesta, pues resulta imprescindible verificar los mecanismos
que coadyuvarán a enfrentar dicha crisis patrimonial.

Cabe resaltar que en la praxis administrativa, el deudor acostumbra –luego de


acogerse a un determinado procedimiento concursal- a realizar lobbies con sus
principales acreedores, con el objeto de negociar la forma y plazo del pago de sus
créditos. Sin embargo, no acostumbra a presentar ningún tipo de Plan o
Convenio, siendo su pretensión de carácter literal y llena de buenas intenciones.
Por ello, consideramos acertada la fórmula presentada por el legislador, al
establecer que el deudor deba presentar desde el inicio del procedimiento, una
propuesta fundamentada en hechos concretos, que permita visualizar en un
mediano plazo, el reflotamiento del negocio. El antecedente más cercano de lo
expresado, se observa del procedimiento concursal de la empresa Consorcio
Pesquero Carólina S.A., que en extenso se analiza en la Sección Segunda de
este libro.

En consecuencia, de no encontrarse el deudor en el supuesto del inciso a) sólo


podrá solicitar su disolución y liquidación, la que será declarada con la resolución
que admite a trámite el concurso. Ello, a nuestro juicio torna más expeditivo el
procedimiento concursal, a diferencia de la anterior legislación que fijaba
parámetros económicos más amplios, lo que permitían que un deudor con
pérdidas superiores incluso a su capital social, pueda plantear a sus acreedores
una reestructuración de sus pasivos. Convenimos que el incentivo otorgado al
deudor de utilizar los distintos mecanismos concursales, de manera oportuna
apunta a crear una cultura del pago.

El numeral 24.3 señala de manera taxativa que aquella solicitud que no reuna los
requisitos de admisibilidad señalados, deberá ser declarada improcedente por la
autoridad concursal. Ello resta – a nuestro modo de ver- el incremento de la carga
procesal en las distintas Comisiones de Procedimientos Concursales, a nivel
nacional.

Resulta un aporte interesante de la actual legislación, el contenido en el numeral


24.4, referido a los requisitos adicionales, además de los descritos en el artículo
bajo comentario, los cuales deben ser cumplidos a cabalidad por las personas
82
GRILLO, Horacio. Período de Sospecha en la Legislación Concursal, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2001, p 3.

111
que realizan actividad empresarial, tales como las personas naturales, las
sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, a efectos de que puedan
ingresar al proceso concursal ordinario.

En tal sentido, el citado numeral prescribe en su inciso a) que más del 50% de los
ingresos de tales sujetos de derecho, se deriven del ejercicio de una actividad
empresarial desarrollada directamente y en nombre propio. De no darse el caso,
se menciona en el inciso b) que deban cumplir con el supuesto, que más de los
dos tercios de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial
desarrollada directamente y en nombre propio o que más de los dos tercios de
sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por
ellos y/o terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el
deber de pago de las mismas. Es importante resaltar que se incluye en este rubro,
las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas en el
ejercicio de la referida actividad.

Lo anterior supone restringir en cierta medida el ingreso de sujetos de derecho


distintos a personas jurídicas que realizan actividad empresarial, por cuánto las
disposiciones de la presente ley se orientan a contenidos corporativos que reflejan
decisiones de carácter empresarial y que, en tanto se alejan del tratamiento de la
crisis que pueda otorgarse a personas o entes de naturaleza distinta a los citados.

Hemos de observar, un asunto de vital importancia como la reducción de la


asimetía informativa. En efecto, se ha comprobado que en la mayoría de los
procesos concursales, los acreedores concurren con escasa o nula información
acerca de la situación societaria y financiera del deudor. Lo descrito obedece
principalmente a la impericia o negligencia demostrada por éste último al
momento de proporcionar información relevante a sus acreedores. En vista de
ello, se producen dos efectos contraproducentes:
a) La Junta de Acreedores carece de incentivos para tomar una decisión y
b) Las decisiones que puedan tomar las Juntas de Acreedores tienen
probabilidades mayores de devenir en ineficaces o ineficientes.

Para garantizar que la decisión del destino que se adopte, sea eficiente y en
tiempo oportuno, la información que refleje la viabilidad del negocio resulta por
decirlo menos, fundamental.

En suma, lo reseñado en los párrafos precedentes a merecido particular atención


en la Ley, razón por la cual se ha impuesto la obligación al deudor de acompañar
a su solicitud un resumen ejecutivo en el que se expliquen las causas que motivan
la apertura del proceso concursal, la viabilidad económica de sus actividades, de
proponer la continuidad del negocio (reestructuración) y los medios a su alcance
para solventar las obligaciones adeudadas.

Debemos anotar guíandonos de legislaciones extranjeras, que el artículo 5 del


Proyecto Final de la Ley Concursal española de 2002, en relación a lo comentado
establece lo siguiente:

112
“1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si su
estado de insolvencia es actual o si prevé como inminente.
2. A la solicitud se acompañaran los documentos siguientes:
a) Poder especial para solicitar concurso,
b) Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la
actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos
años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular,
así como de las causas del estado en que se encuentre y una valoración
sobre la reestructuración, rehabilitación o liquidación de la empresa
deudora. Si el deudor fuere persona casada, indicará en la memoria la
identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del
matrimonio. Si el deudor fuere persona jurídica, indicará en la memoria la
identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los
administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas,
así como si forma parte de un Grupo de empresas, enumerando las
entidades integradas en el mismo, y si tiene admitidos valores a cotización
en mercado secundario oficial. Si se tratase de una herencia, se indicarán
en la memoria los datos del causante.
c) Inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en
que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de
adquisión, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor
real actual.
d) Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad
de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los
respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si
algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el
procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

3. Si el deudor estuviere legalmente obligado a llevar contabilidad,


acompañara además:
a) Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría
correspondientes a los tres últimos ejercicios.
b) Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con
posteoridad a las últimas cuentas anuales presentadas y de las
operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o
tráfico ordinario del deudor.
c) Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas
cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese
obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
d) En el caso de que el deudor forme parte de un Grupo de empresas, como
sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las
cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a
los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en
relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las
operaciones realizadas con otras sociedades del Grupo durante ese mismo
período.

113
4. Cuando no se acompañe alguno de los documentos o libros requeridos, o
faltare en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá
expresar en su solicitud la causa que lo motivare”.

En dicho orden de ideas, el artículo 39 del citado Proyecto Final establece lo


siguiente:
“1. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio
de éstas a la intervención de los administradores judiciales, mediante su
autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las
facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido
por los administradores judiciales.
3. No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el Juez podrá acordar la
suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate
de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando
los riesgos que se pretendan evitar a las ventajas que se quieran obtener.
4. A solicitud de la administración judicial y oído el concursado, el Juez mediante
auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de
intervención y de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio. Al
cambio de las situaciones de intervención a de suspensión y a la consiguiente
modificación de las facultades de la administración judicial se dará la misma
publicidad que, conforme a los artículos 22 y 23, se hubiere dado a la declaración
de concurso.
5. En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración judicial
el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre
el causal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.
6. La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y
disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en
el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o
comunidad conyugal. El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de
los efectos del concurso sobre la herencia.
7. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo
sólo podrán ser anulados a instancia de la administración judicial y cuanto ésta no
los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte
en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la
administración judicial que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente
acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se
tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de
haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste.
En otro caso, caducará con la aceptación del convenio por los acreedores y, en el
supuesto de liquidación, a los seis meses de su apertura. Los referidos actos no
podrán ser inscritos en Registros Públicos mientras no sean confirmados o
convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su
desestimación firme”.

De otro lado en la legislación concursal argentina, establece al tópico en cuestión


como una quiebra directa voluntaria, o en estricto la pedida por el propio deudor.

114
En ella, obviamente, no hay síndico antes de la apertura falencial, ni se reconoce
posibilidad de participación a los que después solicitarán ser tenidos por
acreedores concurrentes. De ahí que, a tenor del texto actual del art. 165-2,
parece que nadie puede reclamar, juntamente con la quiebra voluntaria principal,
su extensión a terceros. A nuestro juicio, no es así. Nada obsta a habilitar al
deudor –aún no fallido- para reclamar simultáneamente con su propia petición de
falencia que –si ésta se declara- se extienda a otras personas respecto de las
cuales habrá de demostrarle que están reunidos los presupuestos de la quiebra
refleja. No hay obstáculo en el art. 165-2, pues no lo prohíbe, y tampoco en el art.
114, ya que al no ser el deudor –todavía- fallido, no ha perdido la legitimación
procesal activa. Siempre, claro está, si se declara primero la quiebra voluntaria, lo
cual determinará el desapoderamiento inmediato del fallido, la continuación
ulterior de los trámites de la extensión demandada por aquél deberán proseguir
con el síndico en sustitución del quebrado.

El Código de Comercio colombiano, en su artículo 1938, establece que la


declaratoria de quiebra puede pedirse a pedido del deudor de la forma siguiente:
“El comerciante que se encuentre en cesación de pagos deberá ponerla en
conocimiento del Juez competente dentro de los quince días siguientes a la fecha
de tal cesación.
El comerciante deberá acompañar a su exposición un balance general de sus
negocios, con el correspondiente estado de pérdidas y ganancias, autorizado por
un contador público y el inventario valorado de todos los bienes que el
pertenezcan y de todas sus deudas, incluídas la que solo afecten indirecta o
eventualmente su patrimonio y una memoria razonada sobre las causas de su
estado.
En la relación especificará los bienes con toda claridad, señalando los muebles
por su ubicación, cantidad y calidad y los inmuebles por sus linderos y demás
circunstancias que los distingan.
El deudor deberá indicar la dirección de sus establecimientos de comercio,
oficinas y residencias, el nombre y domicilio de sus fiadores o co-deudores y de
las sociedades en que tenga interés.
Con su exposición el comerciante entregará al juzgado los libros de contabilidad y
todos los documentos que se el entreguen.
Cuando se trate de una sociedad en que haya socios colectivos o exista
responsabilidad de los socios superiores a sus aportes, se indicará el nombre y
domicilio de cada uno de tales socios.
Comprobada la calidad de comerciante de deudor, el juez declarará la quiebra”.

Asimismo, el artículo 1910 del citado Código de Comercio, señala textualmente lo


siguiente: “El comerciante que haya suspendido o tema suspender el pago
corriente de sus obligaciones mercantiles, podrá solicitar se le admita a la
celebración de un convenio o concordato con sus acreedores, si concurren en su
favor las siguientes condiciones:

1. Estar cumpliendo debidamente sus obligaciones legales en cuanto


al registro mercantil y a la contabilidad de sus negocios;

115
2. No haber sido sancionado por delito contra la propiedad, la fe
pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por actos
de competencia desleal, contrabando y usurpación de derechos
sobre la propiedad industrial;
3. No haber sido declarado anteriormente en quiebra o, habiéndolo
sido, hallarse legalmente rehabilitado;
4. No haber sido admitido antes a la celebración de concordatos
preventivos o, habiéndolos celebrado, haberlos cumplido
satisfactoriamente;
5. No estar legalmente sujeto a concordato preventivo obligatorio o a
liquidación administrativa forzosa, y
6. Estar autorizada la solicitud conforme a los estatutos cuando el
deudor sea una sociedad”.

De otro lado, la Ley de Quiebras chilena, en su artículo 39 establece


taxativamente lo siguiente: “La quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor
o de uno o varios de sus acreedores”; con lo cual se estaría recogiendo el mismo
principio de nuestra legislación.

Finalmente, de lo expresado es de observarse que nuestro ordenamiento


conserva la preclaridad, en el detalle de la documentación e información que debe
proporcionarse a la autoridad concursal para su evaluación y estudio,
encontrándose obligado el sujeto, cuyo sometimiento solicita de manera expresa.

116
Artículo 25º.- Documentos anexos a la solicitud

25.1 El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo


fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario,
la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los
medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo,
presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente
documentación:
a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano
correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse
al Procedimiento Concursal Ordinario;
b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica,
su domicilio y las provincias en las que mantenga sedes
administrativas o realice actividades productivas;
c) Copia del documento de identidad y del poder de su
representante legal;
d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y
Pérdidas; Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y del
Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2) últimos años; y
de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos
(2) meses a la fecha de presentación de la solicitud. De

117
tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las
quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, los
Estados Financieros referidos deberán encontrarse
debidamente auditados y deberá presentarse, además, el
dictamen correspondiente;
e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha
accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios, así
como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de
dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para
ello;
f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al
último mes;
g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda
naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada
acreedor, los montos adeudados por concepto de capital,
intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de
dichas obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones
de carácter contingente precisando en estos casos la
posición de ambas partes respecto de su existencia y
cuantía. La información referida tendrá una antigüedad no
mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la
solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del
deudor contenidas en el balance presentado según el literal
d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el
mismo;
h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y
de sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos
de los mismos. La información referida tendrá una
antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de
presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse
ajustada a valores contables o de tasación, y señalarse cuál
de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá
reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance
presentado según el literal d) del presente párrafo y
encontrarse conciliada con el mismo;
i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando
sus posibilidades de recuperación. La información referida
deberá reflejar los créditos del deudor contenidos en el
balance presentado según el literal d) del presente párrafo y
encontrarse conciliada con el mismo;

118
j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la
administración tributaria; y
k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de
vinculación con cada uno de sus acreedores, de acuerdo a
los supuestos establecidos en el artículo 12º.
25.2 Las relaciones señaladas en los literales g), h) e i) del párrafo
precedente, deberán ser actualizadas a la fecha de difusión del
procedimiento.
25.3 Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o
sucesión indivisa, no acompañará la documentación detallada
en los literales d), e) y f), que anteceden.
25.4 La información y documentación presentadas deberá ser
suscrita por el representante legal del deudor. La documentación
identificada en el literal d) que antecede deberá ser suscrita,
además, por contador público colegiado.
25.5 La totalidad de la información señalada en el presente artículo
debe ser presentada, además, en disco magnético u otro medio
análogo según las especificaciones que dé la Comisión.
25.6 De cumplirse todos los requisitos establecidos en el presente
artículo, la Comisión declarará la situación de concurso del
deudor .

COMENTARIOS:

El numeral 25.1 detalla el conjunto de requisitos, que taxativamente debe aparejar


el deudor para encaminar la apertura del concurso, pues con ellos acredita el
estado patrimonial del negocio, siendo el único legitimado para actuar en el
presente asunto. De esta manera, se otorga un principio de admisibilidad al
concurso.
Consideramos que resulta ocioso enumerar cada uno de los incisos, que
enuncian básicamente la relación de la documentación e información que deba
alcanzar el deudor, siendo de más utilidad para el lector observar lo que
establecen otras legislaciones, para el caso particular.

En otras latitudes, como Italia, antes del año 1970, se reconoció legitimación para
reclamar la extensión de quiebra exclusivamente al curador (equivalente a la
figura del síndico), sin perjuicio de que el Tribunal podía, de todas maneras,
proceder oficiosamente (art. 147, parte 2, legge fallimentare). La jurisprudencia de
aquel país amplió, después, esta concepción restrictiva.

El 16 de julio de 1970, la Corte Constitucional, por sentencia 142, declaró la


ilegitimidad desde el punto de vista constitucional de la parte 2 del art. 147, en
cuanto niega al acreedor interesado la legitimación para abrir la instancia a los

119
fines de la extensión de la quiebra. La misma sentencia reconoció al acreedor el
poder de iniciativa para provocar la falencia por extensión, que no debe
confundirse con las acciones ejecutivas individuales que sí le están vedadas 83.

Y el 28 de mayo de 1975, la misma Corte Constitucional dio paso más al declarar


que también el fallido puede pedir la extensión de la quiebra 84.

Bajo el régimen legal de 1967, en Francia la acción era generalmente ejercida por
el síndico; pero el Tribunal podía entrar a encararla de oficio y se admitía que
cada acreedor demandase la extensión o interviniese en la instancia abierta por el
síndico 85.
Actualmente, según el art. 183 de la Ley 85-98 del 25 de enero de 1985, en el
país galo puede el Tribunal avocarse de oficio, o por pedido del administrador o
del representante de los acreedores (ambos reemplazan al anterior síndico cuyas
funciones han sido desdobladas) o por solicitud del comisario de ejecución del
plan, del liquidador o del procurador de la República.

En la Argentina, durante el régimen de la Ley 19.551 original se sostuvo que la


legitimación para solicitar la extensión pertenecía al síndico y a los acreedores 86,
y también de oficio 87.

Es de verificarse que la legitimación incumbía indiscutiblemente al síndico; que a


los acreedores sólo debía reconocérsela en defecto de la actuación del síndico
(esto es, subsidiariamente); que al deudor sólo debía admitírsela cuando
solicitaba la extensión juntamente con su propia quiebra voluntaria y no en casos
de asincronismo; y por fin, que excepcionalmente podía admitirse el tratamiento
oficioso en casos limitados y con el debido respeto del derecho de audiencia y
prueba a los terceros a quienes pretendiera extenderse la quiebra 88.

En tal sentido, la Ley 22.917, en el párrafo 1 del artículo incorporado como 165-2,
establece que “la extensión de la quiebra puede pedirse por el síndico o por
cualquier acreedor”. Pensamos que el texto legal ha sido redactado con la mira
puesta –exclusivamente- en el más común de los casos de extensión, esto es,
cuando hay asincronismo. Pero creemos que a fin de establecer debidamente la
legitimación para pedir la extensión falencial, hay que distinguir dos grupos de
casos.

83
Cfr. BONARRIGO, Diego –STASSANO, Mario. Fallimento e procedure concorsuali, p. 509. También en
RUISI –JORIO- MAFFEI ALBERTI –TEDESCHI, Il fallimento, p. 2358.
84
Cfr. PAJARDI, Piero. Manuale di diritto fallimentare, Milano, Giuffré, 1976, p. 679, nota 28.
85
Véase JUGLART, Michel de- HIPÓLITO, Benjamín, Droit comercial, París, Montchrestien, 1977, Vol.
III, p. 195.
86
Cfr. GARCIA, Marta E. Extensión de la Quiebra y otras cuestiones reglamentadas, RDCO, 1975, pg. 471.
87
Cfr. BERGEL, Salvador. Extensión de la Quiebra, RDCO, 1973, pg. 435; AZERRAD, Rafael. Extensión
de la Quiebra, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 206
88
Véase ROUILLON, Adolfo. Procedimientos y Aspectos procesales, ponencia presentada en el Primer
Congreso Nacional de Derecho Concursal. Presidencia Roque Sáenz Peña, Chaco, agosto de 1982.

120
En primer lugar, tenemos la quiebra refleja “sincrónica” o “simultánea” con la
principal. Bajo ese rótulo incluimos todos los casos en que la quiebra principal y
su extensión se resuelven en la misma sentencia.
En segundo lugar, la quiebra refleja “asincrónica” o “sucesiva” comprende los
casos en que a posteriori de haberse dictado la falencia principal, se verifica que
están reunidos los presupuestos para extenderla; y esta extensión se pronuncia
por sentencia distinta, posterior y separada de la originaria sentencia de quiebra.

La Ley 18.175 del 28 de octubre de 1982, Ley de Quiebras chilena en su artículo


42 señala lo siguiente: “El deudor, al solicitar la declaración de quiebra, deberá
presentar por ducplicado:
1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con
expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y
de los gravámenes que lo afecten;
a. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley,
están excluidos en la quiebra;
b. Una relación de los juicios que tuviere pendientes;
c. Un estado de las deudas, con expresión del nombre y
domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los
respectivos títulos, y
d. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal
estado de sus negocios, debiendo ella dar cuenta de la
inversión del producto de las deudas contraídas y de los
demás bienes adquiridos en el año último. El deudor que
llevare contabilidad completa presentará, además, su último
balance y la cuenta de ganancias y pérdidas. Si el deudor
fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas
indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que
invisten esta calidad por el contrato social y se hallen
presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere
otra clase de persona jurídica, las piezas en referencia serán
firmadas por sus administradores”.

El Código de Quiebras uruguayo, respecto al asunto bajo análisis, establece lo


siguiente: “La manifestación deberá ir acompañada de los siguientes documentos
firmados por el deudor o por su apoderado con el poder especial en forma:

1. Balance general de los negocios, con una relación estimativa y detallada


del activo y otra nominal de los acreedores y sus domicilios, con expresión
del importe, calidad y vencimiento de sus créditos.
2. Una demostración de las ganancias y pérdidas, según lo que resulte de
esta cuenta en los libros del deudor, en los dos años inmediatamente
anteriores a la presentación.
3. Una exposición circunstanciada de las causas de la quiebra.

En caso de quiebra de una sociedad colectiva, deberán firmar por sí o por


apoderado especial todos los socios que se hallen presentes al tiempo de
hacerse la manifestación. En todos los casos la manifestación se hará ante el

121
Actuario del Juzgado competente del domicilio general del fallido (art. 40),
debiendo aquel funcionario poner certificación del día y hora de la
presentación, así como de los documentos acompañados”.

Finalmente, el Código de Comercio colombiano, en su capítulo de concordatos y


quiebras, establece en su artículo 1912, lo siguiente:
“La solicitud deberá presentarse directamente por el deudor o por medio de
apoderado ante el juez, competente para conocer del juicio de quiebra del deudor,
antes de la cesación de pagos o dentro de los quince días siguientes a la fecha
del sobreseimiento en los mismos. Con la solicitud se presentará:
1. Un certificado de la Cámara de Comercio del lugar de su domicilio, en el
cual deberá constar que el solicitante se halla legalmente inscrito en el
registro mercantil.
2. Un balance general de su patrimonio, certificado por un contador
legalmente habilitado para ello y acompañado de un inventario detallado de
sus bienes y obligaciones, con indicación del nombre y domicilio de sus
acreedores y de la clase de sus créditos, elaborando con no menos de un
mes de anterioridad a la fecha de la presentación de la solicitud, y
3. Una relación de todos los procesos en curso contra el deudor o promovidos
por él.

Al presentar la solicitud, el deudor protestará bajo juramento que reúne las


condiciones segunda, tercera, cuarta y quinta indicadas en el artículo 1910”.

En relación, al numeral 25.2 se prescribe que la documentación de los literales g),


h) e i), tales como la relación detallada de obligaciones de toda naturaleza, de
bienes muebles e inmuebles incluyendo sus cargas y gravámenes, y de créditos
por cobrar debe estar actualizada a la fecha de difusión del procedimiento, con el
objeto que se contraste con el planteamiento del deudor, en términos económicos
reales y concretos.

El numeral 25.3. establece una excepción a la regla, respecto de la persona


natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, la cual no acompañara la
documentación descrita en los literales d), e) y f) tales como la presentación de un
Balance General, Estado de Pérdidas y Ganancias, Estado de Cambio en el
Patrimonio Neto y el Estado de Flujos en Efectivo de los dos últimos años;
asimismo las fuentes de financiamiento en ese mismo período y copia del libro de
planillas del último mes. Dicho asunto deriva de la forma de actividad empresarial
que realizan este tipo de personas, que por lo general, no acostumbran o no se
encuentran obligados a verificar en la praxis negocial.

El numeral 25.4 establece en concordancia con el numeral 24.2, que la


documentación e información deba estar suscrita por el representante legal del
deudor. Además, la información o documentación de índole contable o financiera
debe estar suscrita por un contador público colegiado. En tal sentido, somos de la
opinión que el legislador debió anotar que dicho profesional debe ser miembro

122
activo o hábil para el ejercicio, debiendo cumplir con los Estatutos de su Orden,
pues lo contrario conllevaría a pensar en un irregular desempeño de la profesión.

El numeral 25.5 prescribe a tono con la modernidad, que toda la información


pasible de ser almacenada en un disco magnético u otro medio análogo, deba ser
alcanzada a la Comisión, con el objeto de canalizar en mejor medida la
verificación de la propuesta del deudor. A ello, debe sumarse que dicha
información puede ser proporcionada en plazo breve, a aquel acreedor que así lo
solicite, con la facilidad de contar en estos tiempos con un reproductor de disco o
CD Rom.

Finalmente, el numeral 25.6 señala que debe admitirse a trámite aquella solicitud
o petición que cumpla con los requisitos de admisibilidad contemplados en los
literales del numeral 25.1, con lo que la Comisión declarará la situación de
concurso del deudor.

Artículo 26º.- Inicio del procedimiento a solicitud de acreedores

26.1 Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se


encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los
treinta (30) días calendario siguientes a su vencimiento y que,
en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación,
podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
de su deudor.
26.2 El desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la
solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la
continuación del procedimiento.
26.3 No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario por
obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con
bienes del deudor o de terceros, salvo que el proceso de
ejecución de dichas garantías resulte infructuoso.
26.4 No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario
respecto de deudores que se encuentren tramitando su
disolución y liquidación, al amparo de las disposiciones de la Ley
General de Sociedades.
26.4 La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la
actividad económica del deudor con una declaración jurada del
acreedor sobre la existencia o inexistencia de vinculación con su
deudor, según el artículo 12º. Acompañará copia de la
documentación sustentatoria de los respectivos créditos e
indicará el nombre o razón social, domicilio y, de ser el caso, el
nombre y los poderes del representante legal del solicitante.

123
COMENTARIOS:

El artículo 26.1 de la LGSC, ha sido modificado, a fin de precisar que para que los
acreedores de créditos exigibles que se encuentren vencidos puedan solicitar el
inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor, será necesario que
tales créditos no hayan sido pagados dentro de los 30 días calendario siguientes
a su vencimiento, y los mismos en conjunto no deberán superar el equivalente a
50 UIT.

Interés de los acreedores: La pars conditio creditorium


“Como siempre, el interés de los acreedores ha sido cobrar sus acreencias, de la
forma más expeditiva y segura posible.
A los efectos de proteger igualitariamente este interés y este derecho, la teoría
concursal elaboró y perfeccionó a lo largo de la historia el concepto pars conditio
creditorium.
Este concepto, transformado en paradigma del carácter colectivo de la falencia, y
elevado entonces a la categoría de “principio”, según hemos adelantado, importa
que todos los acreedores de un deudor declarado en estado de cesación pagos,
según definición que también ya hemos analizado, acceden judicialmente a un
único proceso judicial (universalidad) donde percibirán sus acreencias a prorrata,
es decir proporcionalmente a lo que ofrezca el deudor o terceros interesados
(soluciones concertadas) o a lo que resulte de la venta forzada de los bienes que
integran el patrimonio del fallido (procedimiento liquidatorio). En definitiva, las
situaciones que se impongan: quita, esperas, financiaciones o soluciones
alternativas, afectarán a todos por igual en la misma proporción, la llamada
moneda de quiebra. “

Véase en: A.Kleidermacher & J.L. Kleidermacher – “Lecciones de derecho


concursal” paginas 39-40

Comité de acreedores

El comité de acreedores es introducido por la ley 24.522 con el afán de devolver a


los acreedores del concurso un protagonismo notorio, que habían perdido del
discurso normativo de la ley 19.551 y su reforma 22.917. Los autores de la ley se
distanciaban de los antecedentes nacionales y emparentan el nuevo comité de
acreedores en mayor medida con la experiencia norteamericana. Lo cierto es, de
todas formas, que la ley 24.522 propone un nuevo cuerpo colegiado con
funciones específicas dentro del proceso concursal, cuya participación puede
influir en su desarrollo.
De acuerdo con la nueva redacción legal, un determinado grupo de acreedores
conformará en ciertas condiciones un organismo que se comité de acreedores.

Este organismo colegiado, que según la ley está destinado a funcionar con no
menos de tres integrantes, es clasificado por la normativa como “funcionario del
concurso” en los términos del artículo 251.

124
Conforme las previsiones de la ley, el comité de acreedores tendrá funciones de
contralor y consejo, y, cuando correspondiere, se ocupará de controlar el
cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra. Sin
embargo, como veremos más adelante, estas funciones específicas se van a
desarrollar con una serie de atribuciones que no se defienden no sin cierta
vaguedad
Las condiciones de su creación, sus características, funciones o demás
particularidades se encuentran particularmente en el artículo 14, Inc. 11, Art. 42,
párrafos 4º y 5º, Art. 45, Art. 260 y Art. 201.

3.3.4.1. Conformación

De acuerdo a ley existen cuatro tipos de comité de acreedores diferentes:


a) El primero es el comité provisorio inicial de acreedores, que surge del Art.
14, Inc. 11. Este órgano de consejo y control es el que será designado por
el juez, constituyéndolo obligatoriamente, a los efectos de supervisar la
etapa previa de formación del concurso. Será conformado según la propia
información que proporciona el deudor en su escrito inicial, designando el
juez a los tres barredores quirografarios denunciados de mayor monto.
b) En virtud del Art. 42, y una vez que el juzgado resuelve sobre la propuesta
de categorización presentada por el concursado, se establecerá el comité
provisorio transitorio de acreedores, que se constituirá con los nuevos
integrantes que designará el propios juez, conformándose como mínimo
con un acreedor por cada una de las categorías definidas, debiendo
designarse al acreedor que tuviere el crédito de mayor monto dentro de
cada categoría. Los miembros del anterior comité quedarán relevados a
partir de la constitución de este segundo comité provisorio.
c) El tercer comité es el comité de acreedores definitivo, que surge del Art. 45,
Párr. 4º. El comité definitivo es el que propone el deudor como parte
integrante de su propuesta. Este comité de acreedores definitivo actuará
como un controlador de cumplimiento de acuerdo y sustituirá al segundo
comité provisorio que establecía el Art. 42, Párr. 2º. Alejándose de la
representatividad por categorías que preveía el Art. 42 este comité
definitivo será integrado por acreedores que representen la mayoría de
capital, sin discriminar las distintas propuestas aprobadas.
d) En los supuestos de quiebra nos encontramos frente a dos hipótesis. Si la
quiebra fuera indirecta, continuará en funciones el mismo comité definitivo
que se hubiere designado en la propuesta planteada por el deudor, según
la ley y doctrina especializada. Sin embargo en caso de quiebra directa,
que es la segunda hipótesis, entra a jugar el art. 201 por el cual es el
síndico quien debe promover la constitución del comité para que actúe
como controlador de la etapa liquidatoria. El síndico deberá notificar a los
acreedores notificados o declarados admisibles para que éstos por mayoría
de capital, designen a los integrantes del comité. Es decir que no habrá
una designación por parte del juez, sino que serán los designados para
integrar este comité sin tampoco tenerse en cuenta las distintas categorías
en que podrían agruparse.

125
El numeral 26.2 introduce a nuestro modo de ver, una innovación en referencia a
la anterior legislación, pues establece que no cabe promover el Procedimiento
Concursal Ordinario, a mérito de obligaciones impagas que se encuentren
garantizadas con bienes del deudor. El legislador es consciente de la existencia
de un marco regulatorio de garantías, que solventa la seguridad jurídica para el
cobro efectivo de créditos. En tal sentido, debe agotarse por todos los medios, la
culminación del proceso de ejecución de dichas garantías, para luego acceder a
utilizar el mecanismo concursal. El objeto de ingresar a dicho mecanismo no debe
estar orientado en primer término al cobro del crédito, sino a romper el eslabón
que ocupa el deudor en la larga cadena del mercado.

El numeral 26.3 esgrime que no procede solicitar el ingreso del deudor a un


Procedimiento Concursal Ordinario, si éste se encuentra tramitando su disolución
y liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades. A nuestro juicio, se
incentiva al acreedor, al uso de otros medios alternativos para acceder a la
recuperación de sus créditos, siendo en primer término el procedimiento
concursal, un medio para enfrentar crisis patrimoniales.

El numeral 26.4 señala que la petición del acreedor debe indicar la identificación
del deudor y la actividad económica, y sobretodo presentar declaración jurada de
la existencia o inexistencia de vinculación, de acuerdo a los parámetros indicados
en el artículo 12 de la presente Ley. Asimismo, resulta imprescindible que el
acreedor acompañe copia de la información y documentación sustentatoria que
acredite el origen, cuantía y legitimidad de sus créditos, los cuales serán
verificados por la autoridad concursal. A ello, se debe agregar que debe indicar el
nombre o razón social, domicilio y de ser el caso, el nombre y los poderes de su
representante legal.

Debemos anotar que en referencia a legislaciones extranjeras, el Proyecto Final


de Ley Concursal española del 2002, establece en su artículo 6 en relación al
tema en cuestión lo siguiente:
“1. El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la
solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y
situación actual del crédito, del que acompañara documento acreditativo. Los
demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la
formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o
proponiendo la prueba para acreditarla.
2. En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se
valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la
fundamente. La prueba testifical no será bastante por si sola”.

Asimismo, la legislación concursal argentina, denomina al asunto bajo análisis,


como una quiebra directa necesaria o más estrictamente pedido por el acreedor.
En el trámite de instrucción prefalencial no hay –todavía- concurso ni, por ende,
síndico. De ahí que durante ese procedimiento, sólo el acreedor peticionante de la
quiebra ( y no cualquier acreedor) está habilitado para demandar,
simultáneamente con la declaración de quiebra principal, la extensión de ella. En
tal supuesto, el acreedor peticionante deberá demostrar, además de los

126
presupuestos para la declaración de quiebra –art. 90- los presupuestos
específicos para la extensión pretendida (arts. 164 y 165).

El Código de Comercio colombiano, en su artículo 1940, establece que la


declaratoria de quiebra puede pedirse:
1. Por el acreedor de una o más obligaciones mercantiles, exigibles o no, que
compruebe la cesación de pagos respecto de dos o más obligaciones
mercantiles, y
2. Por el acreedor de una o más obligaciones civiles exigibles, que acredite la
cesación en el pago de dos o más obligaciones comerciales.

El Código de Comercio uruguayo, en su artículo 1572 señala lo siguiente: “Se


considera en estado de quiebra a todo comerciante que se cesa en el pago
corriente de sus obligaciones mercantiles. Basta para constituir el estado de
quiebra la cesación en el pago de una obligación mercantil, a que no se haya
opuesto por el deudor alguna excepción legal. La declaración de quiebra puede
tener lugar a solicitud del mismo deudor comerciante, de uno o más acreedores, o
procediendo el Juez de oficio”.

Finalmente, el Código de Comercio chileno, acota sobre el particular lo


siguiente:”Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra,
aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante,
cuyo título sea ejecutivo;
2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y
vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a
lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro
de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas;
3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte
dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado
persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a
sus obligaciones y contestar nuevas demandas, y
4. Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial con sus
acreedores y éste sea declarado nulo o resuelto, sin perjuicio del derecho
de los acreedores por obligaciones no comprendidas en el convenio”.

Artículo 27º.- Emplazamiento al deudor

27.1 Verificada la existencia de los créditos invocados, la Comisión


requerirá al emplazado para que dentro de los veinte (20) días
de notificado, se apersone al procedimiento y, como requisito de
admisibilidad, presente la documentación prevista en los literales
b), c), f), g), h), i) y k) del numeral 25.1 ó en el numeral 25.3 del
Artículo 25, según el caso, copias del Balance General, Estado

127
de Ganancias y Pérdidas, Estado de Flujos de Efectivo y Estado
de Cambios del Patrimonio Neto de los últimos dos ejercicios.
27.2 A solicitud del emplazado, la información relativa a sus estados
financieros podrá ser declarada reservada, siendo obligación del
órgano funcional tomar las medidas necesarias para garantizar
la reserva y confidencialidad de la misma, bajo responsabilidad,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º del Decreto
Legislativo Nº 807. Declarada la situación de concurso del
deudor, dicha información estará a disposición de los
acreedores, quedando automáticamente sin efecto la
declaración de reserva.

COMENTARIOS:

Se agrega como requisito para la admisibilidad, el literal k) del numeral 25.1 o


en el numeral 25.3 del artículo 25; que establece “Declaración jurada de la
existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores, de
acuerdo a los supuestos establecidos en el Artículo 12º”; y bueno los requisitos
ya previstos en el articulo 27 de la ley 27809.

Asimismo, el numeral 27.2 establece el carácter de reserva que pueda solicitar el


deudor, de aquella información que proporcione al interior del concurso, referida a
sus estados financieros. Ello con el objeto de garantizar la confidencialidad de la
misma frente a terceros, los cuales podrían afectar su desempeño en el mercado.
Dicho numeral prescribe a su vez, que dicha obligación de reserva es bajo
responsabilidad, siendo imperativo aplicar los apercibimientos contra el
funcionario infractor, los cuales se encuentran contenidos en el Decreto
Legislativo No. 807 o Ley de Facultades, Normas y Organización del INDECOPI.
Caso contrario, si es declarada la situación de concurso del deudor, queda sin
efecto dicha declaración de reserva, pudiendo los acreedores acceder a dicha
información.

Por tanto, se privilegia el uso de toda la documentación posible, con el objeto que
los acreedores se encuentren debidamente informados y adoptar de esa forma,
acuerdos coherentes en beneficio de los que integran el concurso.

Artículo 28.- Apersonamiento al procedimiento

28.1 El emplazado podrá apersonarse al Procedimiento Concursal


Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas:
a) Pagando el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento.
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá
consignar el íntegro del monto emplazado, conforme a las

128
disposiciones del Código civil y del Código Procesal Civil, en
cuyo caso la obligación quedará extinguida.
b) Ofreciendo pagar el íntegro de los créditos objeto del
emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez
(10) días para dar su conformidad. El silencio constituirá una
aceptación del ofrecimiento de pago.
c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o
cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio
de esta opción no enerva el derecho del emplazado a
plantear subordinadamente la alternativa anterior. La
Comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo
sobre ambos, previo traslado al acreedor.
d) Allanándose a la solicitud.
28.2 Cuando el emplazado opte por la alternativa a) precedente, la
Comisión expedirá una resolución denegatoria de la solicitud de
inicio de concurso y declarará concluido el procedimiento,
siempre que se acredite el pago o la consignación de los
créditos materia del emplazamiento.
28.3 Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes
supuestos:
a) Cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de
pago formulado por el emplazado.
b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte
infundada o improcedente y, en caso éste hubiese optado
subordinadamente por la opción prevista en el literal b) del
primer párrafo, la misma haya sido desestimada por el
acreedor.
c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos
materia del emplazamiento y se allana a la solicitud
presentada.
e) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las
alternativas previstas en este artículo, dentro del plazo
establecido en el artículo 27.1.
28.4 En cualquiera de los supuestos previstos en el párrafo anterior,
se declarará la disolución y liquidación del deudor en la
resolución que declara la situación de concurso, siempre que
sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo
su capital social pagado.
28.4 28.5 Si la oposición es fundada se denegará la solicitud de
inicio del concurso y se declarará concluido el procedimiento.

129
28.6 La conformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago da por
concluido el procedimiento, debiendo expedirse resolución
denegatoria del inicio del mismo.

COMENTARIOS:

La Ley anota en el numeral 28.1, las alternativas de apersonamiento al proceso


con las que cuenta el emplazado. En tal sentido, ante un requerimiento de pago
puede:
a) Pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento, pudiendo
incluso consignar el pago en el Banco de la Nación en caso el
acreedor se niegue a recibirlo,
b) Ofrecer el pago de los créditos objeto del emplazamiento, siendo en
este presupuesto los acreedores los llamados a decidir la aceptación
o simplemente rechazar tal propuesta,
c) Oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los
créditos materia del emplazamiento, y
d) Allanarse a la solicitud.

Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la propuesta, previo


traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir pronunciamiento respecto
del petitorio de inicio de concurso. Es necesario remarcar que dicha evaluación
por parte de la Comisión, debe descartar cualquier viso de vinculación entre el
deudor y acreedor, pues ello favorecería el uso correcto del procedimiento
concursal.

En la praxis administrativa, se observa el precedente de observancia obligatoria


contenido en la Resolución No. 079-97-TDC de fecha 29 de marzo de 1997 (Exp.
035-96-CCE-CCPL) al interior del procedimiento de declaración de insolvencia de
la empresa Compañía Industrial Oleaginosa S.A. (CINOLSA) cuya solicitud fue
peticionada por la empresa Transur S.A. aduciendo ésta la existencia de créditos
impagos. En tal sentido, el Tribunal del INDECOPI se pronunció precisando que la
Comisión competente debe investigar por todos los medios, el origen del crédito,
aun si se tratase de créditos incorporados en títulos valores y sobretodo cuando
existan elementos que hagan presumir una posible simulación de obligaciones
entre deudor y acreedor-solicitante.

El numeral 28.2 establece que cuando el deudor opte por la alternativa a) del
numeral 28.1, vale decir, pagando el íntegro de los créditos objeto del
emplazamiento, la Comisión expedirá una resolución denegatoria de la solicitud
de inicio de concurso y declarará concluido el procedimiento. Para ello, será
necesario que el emplazado presente documentos probatorios, de haber
efectuado el pago de manera diligente y oportuna.

El numeral 28.3 esgrime los presupuestos bajo los cuales se podrá declarar el
inicio del concurso son:

130
1) Cuando el acreedor o uno de los acreedores solicitante
rechaza el ofrecimiento de pago formulado por el
emplazado. Obsérvese que es imprescindible la
conformidad de la totalidad de acreedores accionantes y
también, se regula que el silencio de los acreedores, a la
propuesta de pago signifique el rechazo de la misma. Cabe
verificarse, que la presente disposición excluye el instituto
de la acreditación de solvencia establecido en la anterior
legislación concursal. El motivo obedece al uso dilatorio y
poco efectivo que en la práctica se dio a la denominada
prueba de solvencia, la cual se fue constituyendo como un
mecanismo de “fin de pago” de aquellos deudores que no
podían efectuar una propuesta de cancelación de
obligaciones pecuaniarias al carecer de solvencia
patrimonial. De alguna forma, se busca fortalecer la
protección del crédito cuando los deudores emplazados se
encuentren en incapacidad de seguir algunas de las dos
acciones referidas en el párrafo anterior.
2) Cuando la oposición que formula el deudor resulte
infundada o improcedente. Esto quiere decir que los
argumentos brindados por el emplazado no han podido
desvirtuar las condiciones del crédito de los solicitantes. Es
oportuno, acotar que la norma concursal prevé la posibilidad
de la pretensión subordinada, lo que implica que en este
presupuesto se configure una oposición y un ofrecimiento
de pago. En este presupuesto, se establece la norma bajo
cuestionamiento, que la Comisión se pronunciará en el
mismo acto sobre ambas pretensiones.
3) Asimismo, cuando el emplazado reconoce el importe de los
créditos, materia del emplazamiento y se allana al petitorio.
4) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las
alternativas antes referidas, dentro de los plazos perentorios
previstos en la Ley.

El numeral 28.4 señala que si más trámite se declarará la disolución y liquidación,


si se configura alguno de los supuestos contemplados en el párrafo anterior.
Dicho pronunciamiento de la Comisión enmarca la situación de concurso, siempre
que las pérdidas acumuladas del deudor, deducidas las reservas superen todo el
capital social pagado. Debemos anotar que ello guarda correspondencia, con lo
establecido en el literal a) del numeral 24.2 de la Ley.

El numeral 28.5 establece que de existir oposición y ésta, ser declarada fundada
por la Comisión, en el mismo acto se da por concluido el procedimiento. Con ello
se evita continuar con una pretensión, que innecesariamente dio uso a los
mecanismos alternativos del concurso.

Finalmente, el numeral 28.6 esgrime que si el acreedor se encuentra conforme


con la propuesta de pago realizada por el deudor-emplazado, de igual forma que

131
el numeral anterior, la Comisión deberá expedir resolución denegatoria de inicio
del concurso.

Artículo 29º.- Compensación de créditos en oposición

Al formular su oposición, el deudor podrá oponer la compensación a


efectos de que la autoridad concursal la declare de manera previa a la
declaración de la situación de concurso del deudor, de conformidad
con el Código Civil.
COMENTARIOS:

La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el emplazado puede


oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a ésta a efectos de
facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo sobre la
procedencia de la existencia, cuantía y exigibilidad de los créditos materia de
emplazamiento, efectuando una compensación de créditos conforme a las reglas
contendidas en nuestro ordenamiento sustantivo.

La anterior legislación concursal no otorgaba expresas facultades a la autoridad


concursal para verificar las denominadas compensaciones de créditos en el
marco de los procesos concursales a su cargo. Con la modificación presentada en
la presente norma se evidencia que la oposición a un pedido de apertura de
concurso, no sólo es factible cuando se acredita que los créditos materia de
emplazamiento no reúnen los requisitos exigidos, sino que además, resulta
procedente la oposición cuando se hacen oponibles en el proceso las
obligaciones generadas de las relaciones contractuales mantenidas entre el
deudor y su acreedor, garantizando el pleno ejercicio del derecho de defensa para
el emplazado.

Artículo 30º.- Ejecución del apercibimiento dictado en aplicación


del artículo 703º del Código Procesal Civil

Recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisión,


en ejecución del apercibimiento hecho efectivo por el juez en
aplicación del artículo 703º del Código Procesal Civil, dispondrá la
publicación en el Diario Oficial “El Peruano” del nombre de las
personas sometidas a la disolución y liquidación, siendo de
aplicación las disposiciones contenidas en el artículo 32º. 89

COMENTARIOS:

Aquellos procesos de insolvencia derivados de la aplicación del artículo 703 del


Código Procesal Civil han demostrado ser en demasía ineficientes, por los altos

89
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 30º de la Ley Nº 27809.

132
costos administrativos, la poca o nula información con la que se cuenta del deudor
y la falta de adopción de decisiones de los acreedores al interior de las
denominadas Juntas. Por ello, se ha recargado a la autoridad concursal de
cuestiones obsoletas que importan ineficacia dentro de los márgenes de la
regulación y con los consiguientes resultados.

La propuesta formulada por la Ley en este supuesto se dirige a que en sede


judicial el apercibimiento involucre la liquidación del patrimonio del deudor y la
Comisión solamente proceda a publicar tal estado y convocar a sus acreedores,
dentro de un procedimiento de costos y fases reducidas. 90

En consecuencia, se desacredita el sistema y el desarrollo de la labor


administrativa a cargo de las Comisiones pertinentes, lo cual genera en el
mercado mayores inequidades, por cuanto el mensaje que se imparte es que ante
el incumplimiento de obligaciones pecuaniarias, sólo cabe la insolvencia
patrimonial, lo que a la larga puede generar más desventajas que beneficios. La
propuesta se encuentra orientada a la liquidación del patrimonio del deudor, el
cual de existir, será realizado en el lapso más breve dentro de un procedimiento
que implique bajos costos y fases reducidas.

Artículo 31º.- Obligación del deudor de presentar información

Efectuada la publicación referida en el Artículo 30, el deudor deberá


presentar a la Comisión, si no lo ha hecho antes, en un plazo no
mayor de diez (10) días, la totalidad de la información y
documentación señaladas en el Artículo 25, bajo apercibimiento
de multa contra sus administradores y representantes legales.”

COMENTARIOS:

En relación, a la obligación del deudor de presentar información, si en caso no


cumpliera con presentar la documentación en el plazo legal de 10 días, bajo
apercibimiento de multa, e aquí una diferencia con la ley 27809, la
responsabilidad, se extiende a los administradores y representantes legales.

CAPÍTULO II
DIFUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Artículo 32º.- Difusión del procedimiento

32.1 Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del


procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concursales del
90
FLINT BLANCK, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2003, p.329.

133
INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el diario oficial
El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana
precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos
concursales.
32.2 En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el
reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo
para el apersonamiento al procedimiento y se pondrá a su
disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica la relación
de obligaciones declaradas por el deudor.

COMENTARIOS:

Es de observarse del texto del numeral 32.1, que la ley mantiene la difusión del
proceso concursal a través de la publicación del acogimiento de los deudores a un
determinado procedimiento concursal. En la actualidad, se ha hecho costumbre
que dicho listado aparezca publicado los días lunes, de cuyo contenido se
aprecia, la relación de personas naturales o jurídicas sometidas a concurso, a
través de las distintas Comisiones a nivel nacional. Dicha publicidad se realiza
mediante avisos en el Diario Oficial El Peruano, quien hace las veces de tabloide
edictal, dado que cada país de la región posee un medio informativo de carácter
oficial, verbigracia España, publica sus normas en el Boletín Oficial del Estado
(BOE), en él se verifica el contenido de los avisos societarios y los de
cumplimiento obligatorio en su difusión.

Se debe acotar que se deben respetar los plazos y el contenido mínimo de cada
uno de los avisos, y asimismo, debe encontrarse consentida o firme la resolución
administrativa, cuya publicación se pretende realizar, con el fin de respetar el
debido proceso y el principio procesal de la doble instancia. Es menester referir,
que en nuestro caso, es práctica que dicho aviso que comprende el ejercicio de
las Comisiones pertinentes a nivel nacional, se publique semanalmente, dada el
alto índice de ingresos al ámbito concursal.

De otro lado, el numeral 32.2 establece el requerimiento a los acreedores, con el


objeto de apersonarse al procedimiento, con el consiguiente reconocimiento de
sus créditos. Para ello, se ha extendido a treinta (30) días hábiles, el plazo para el
acreedor se incorpore al concurso, con el objeto de conformar el universo de
obligaciones del deudor.
En consecuencia, la autoridad concursal pondrá a disposición de todo interesado,
la relación de obligaciones declaradas por el deudor, con el objeto de sincerar la
información o documentación presentada al interior del concurso.

Adicionalmente, la ley concursal ha dispuesto una segunda publicación del


acogimiento de los deudores al proceso concursal, aviso que se deberá efectuar
en la semana anterior al vencimiento de la fecha límite, con el objeto de convocar
a la instalación a Junta de Acreedores.

134
La extensión de los plazos obedece a las nuevas consecuencias fijadas en el
presupuesto de aquellos acreedores tardíos, vale decir, quienes se presentan con
posterioridad al plazo que prescribe la norma concursal, aunque éstos no
participan activamente en las Juntas de Acreedores.

Artículo 33º.- Acumulación de procedimientos concursales

Procede la acumulación de procedimientos iniciados frente a un


mismo deudor, luego que se hubiere difundido cualquiera de ellos,
conforme a lo previsto en el artículo 32º. La acumulación se dispondrá
en el procedimiento en el que se hizo la primera publicación. Los otros
procedimientos se tramitarán como solicitudes de reconocimiento de
créditos.
COMENTARIOS:

Hemos de mencionar que la norma mantiene la posibilidad de la procedencia de


poder acumular a un proceso, otro de similar característica procedimental, y que a
su vez se tramite paralelamente. La acumulación procede a partir de la
publicación del acogimiento de un deudor en el Diario Oficial El Peruano. De esta
manera, los demás procesos concursales tramitados por la autoridad
administrativa contra el mismo deudor, deberán ser acumulados al primero cuyo
acogimiento al proceso concursal fue publicado y tramitarse -éste segundo- como
una solicitud de reconocimiento de créditos.

En suma, se busca imprimir celeridad al procedimiento y sobretodo que prime el


principio de economía procesal que ayude a ajustar o rebajar los costos de
transacción, que a la larga beneficie a los agentes del mercado.

Artículo 34º.- Apersonamiento de acreedores al procedimiento

34.1 Tienen derecho a participar con voz y voto en la reunión de


instalación de Junta y en las posteriores los acreedores que
soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de
treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso
que informa sobre la situación de concurso, más el término de la
distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento.
34.2 Igual derecho corresponde al acreedor cuyo crédito dio lugar a la
declaración de situación de concurso o al apercibimiento en
aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil. En ambos
casos los créditos correspondientes serán reconocidos de oficio
por la Comisión.

135
34.3 Carecerán de derecho a voz y voto en las Juntas quienes
obtengan el reconocimiento tardío de sus créditos.
34.4 No son tardías las solicitudes de reconocimiento presentadas
dentro del plazo y cuyos créditos hayan sido declarados
contingentes por la Comisión. Definida la contingencia, el titular
del crédito, podrá participar en las Juntas con derecho a voz y
voto. Igual regla rige respecto de los créditos cuyo
reconocimiento se solicitó en forma oportuna, inicialmente
denegados y posteriormente reconocidos en vía de impugnación
en sede administrativa o judicial.
34.5 Cuando se produzca un cambio total o parcial en la titularidad de
un crédito reconocido el nuevo titular tendrá los mismos
derechos del acreedor original.

COMENTARIOS:

La presente ley apunta a reducir los costos de transacción al interior de los


procesos concursales, así como procurar que la tramitación de aquellos sea de la
forma más eficiente posible. Ello se debe verificar de la celeridad del
pronunciamiento y de la solvencia jurídica del fallo administrativo, con esto se
busca que los acreedores actúen con diligencia al interior del procedimiento,
presentándose dentro de los plazos establecidos desde su difusión, tal como
comentábamos en el acápite anterior.

La ley concursal faculta y ello se desprende del texto del numeral 34.1 que son los
acreedores, quienes –en tanto cuenten con créditos debidamente reconocidos-
puedan participar de las decisiones que se adopten en la Junta de acreedores,
con el consiguiente voto y voz en sus intervenciones.

Es de observarse, en referencia a la anterior legislación, que el plazo es ampliado


a treinta (30) días hábiles, posteriores a la fecha de publicación del aviso que
informa sobre la situación de concurso más el término de la distancia. Cabe
mencionar que ésta última inclusión guarda correspondencia con el artículo 135
de la Ley No. 27444, que señala que dicho término está previsto entre “el lugar de
domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de
recepción más cercana a aquel facultado para llevar a cabo la respectiva
actuación”. Por ende, el apersonamiento en la praxis resulta más factible, sin que
ello medie como justificativo, para algunos organismos públicos o privados para la
emisión de la documentación sustentatoria de sus créditos, con la consiguiente
demora en su presentación, como suele suceder en la praxis. En ese sentido, se
ha establecido el sistema de la doble publicación en el diario oficial, la primera
para difundir el inicio o apertura del proceso concursal y la segunda –una semana
antes del vencimiento del plazo establecido para apersonarse- para recordar a los
acreedores sobre el vencimiento aludido, que pretende incorporar a la mayor
cantidad de acreedores válidos al interior del proceso concursal, guiándonos del
principio de colectividad.

136
Es de mencionar que aquellos acreedores que se presenten con posterioridad al
citado plazo o aquellos que verifiquen la necesidad de una ampliación de sus
créditos en fecha posterior al citado plazo, carecerán de derecho a voz y voto en
las Juntas.

La consecuencia inmediata es que a lo largo del proceso únicamente participarán


con derecho a voz y voto, los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de
créditos fueron presentadas dentro del plazo establecido en la norma. El reflejo
fiel de la composición de la Junta de acreedores, será pues, de aquellos
acreedores que presentaron sus solicitudes de reconocimiento de créditos en
plazo oportuno, lo cual los hará más diligentes y incentivará a que otros, también
lo sean. Ello mantiene, así la seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta,
dado que la composición de ésta, no será variada constantemente, reduciendo el
control en quien recae la toma de decisiones.

El numeral 34.2 prescribe que el acreedor cuyo crédito dio lugar a la declaración
de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación al Artículo 703 del
Código Procesal Civil, tendrá igual derecho a participar en la Junta de
Acreedores, para lo cual la Comisión reconocerá de oficio dichas acreencias.

De otro lado, el numeral 34.3 no ha dejado de regular el presupuesto de los


acreedores que se presenten de manera tardía o extemporánea o aquellos que se
peticionen ampliar el monto de sus créditos fuera del plazo establecido en la
norma, quienes lograrán obtener el reconocimiento de sus créditos por parte de la
autoridad concursal, siguiendo el principio según el cual, los efectos de los
procesos concursales alcanzan a todos los acreedores del insolvente. De esta
manera, la Ley no les recorta su derecho de obtener un pronunciamiento
administrativo sobre la cuantía de sus créditos.

Asimismo, el numeral 34.4 establece una precisión respecto de aquellos


acreedores cuyos créditos se presentaron dentro del plazo –que les permite como
reseñamos actuar con derecho a voz y voto- pero que hayan sido declarados
contingentes por la naturaleza de sus créditos, estableciendo que cuando se haya
definido la controversia del crédito, la Comisión pertinente se pronunciará al
respecto y dichos acreedores podrán participar en las Juntas correspondientes
con el mismo derecho que aquellos que se presentaron de manera oportuna.

La norma concursal en su numeral 34.5 también acota, que en los casos que se
invoque la cesión de un crédito, la titularidad se traslada a los nuevos acreedores,
con los mismos derechos atribuidos al acreedor original. Esto atendiendo a que
dicha titularidad corresponde a un crédito reconocido de manera oportuna, salvo
excepciones de naturaleza preferencial, cuando por ejemplo, el origen del crédito
así lo amerite; por ende, no compartimos en estricto dicha postura. Consideramos
que ello, puede desencadenar en la venta masiva de una cartera de créditos,
contando éstos, con el primer orden de preferencia, con el consiguiente perjuicio
de otros de inferior orden o incluso de la misma escala valorativa. En
consecuencia, puede darse una posición monopólica al momento de adoptar las

137
decisiones al interior de la Junta de Acreedores, ello con la postura de entidades
financieras en contra de acreencias de naturaleza laboral, al elevar el porcentaje
de participación y encontrarse en mejor posición de preferencia.

Artículo 35º.- Nombramiento de un auditor económico

Los acreedores con créditos reconocidos a que se refiere el Artículo


42° de esta Ley podrán designar auditores elegidos entre una terna de
profesionales con registro en INDECOPI, para que supervise el
cumplimiento del Plan de Reestructuración e informe mensualmente a
INDECOPI y a los Acreedores sobre la situación y proyección de la
empresa.
Los honorarios de los auditores serán asumidos como gastos de la
administración.

COMENTARIOS:

En la medida de lo posible se busca proteger el patrimonio del concursado. Por


ende, resulta favorable el incorporar figuras que vigilen el desempeño de aquellas
personas, que deberán velar por el cumplimiento de dicho fin.

Asimismo, consideramos que la posición del legislador de incorporar a la norma,


la figura de empresas auditoras o auditores con registro en el INDECOPI, eleva
los costos de transacción del procedimiento, pues bastaría con la presencia del
administrador, para que se cumpla la ejecución del Plan de Reestructuración y la
debida protección del patrimonio del deudor, pues ello, implica un
intervensionismo, que conllevaría la exigencia de sustentar aquellos gastos extras
de la administración, lo cual va en desmedro de los ingresos propios de la
reestructuración. Sin embargo, son los acreedores los que deben decidir la
inclusión de este grupo de profesionales, con el objeto de velar por sus intereses
pecuniarios de la mejor manera posible.

Artículo 36º.- Inexistencia de concurso

36.1 Si no se presentara más de un acreedor solicitando el


reconocimiento de sus créditos, en el plazo previsto en la Ley, o si
habiéndose presentado más solicitudes, éstas hubieran sido
denegadas, la Comisión declarará el fin del procedimiento por
inexistencia de concurso.
36.2 Cuando el Procedimiento Concursal Ordinario se haya iniciado
al amparo del Artículo 703 del Código Procesal Civil, y se verifique
la inexistencia de concurso, la Comisión declarará el fin del
procedimiento y remitirá los actuados al Juzgado de origen para la
declaración de quiebra del deudor.

138
COMENTARIOS:

El numeral 36.1 precisa que el proceso concursal se justifica en tanto exista una
pluralidad de acreedores que pueda tomar acuerdos en el seno de las juntas, por
ello la norma establece como causal de conclusión del proceso concursal, la falta
de un conjunto de acreedores, es decir cuando no se presente más de un
acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta
(30) días hábiles de iniciado el concurso, o cuando se presentara más de una
solicitud, pero éstas hayan sido denegadas por la autoridad concursal. Por ende,
ante tales supuestos la Comisión declarará el fin del procedimiento por
inexistencia de concurso.

Es imperativo la presencia de más de un acreedor, pues lo contrario implicaría dar


inicio a un procedimiento concursal con un solo acreedor, lo cual desnaturaliza la
esencia del concurso y básicamente vulnera el principio de colectividad formulado
en el Art. V del Título Preliminar de la presente Ley.

En cuanto al numeral 36.2 Notable modificación en cuanto al procedimiento, si se


verifica la inexistencia de concurso, la Comisión declarara el fin del procedimiento
y remitirá los actuados al Juzgado de origen para la declaración de quiebra del
deudor, a diferencia de el inciso anterior de la ley 27809, que establecía, que en
ese mismo caso, la Comisión designaría de oficio un liquidador, según lo
establecido en el articulo 97 de la misma ley.

CAPÍTULO III
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

Artículo 37º.- Solicitud de reconocimiento de créditos

37.1 Los acreedores deberán presentar toda la documentación e


información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus
créditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses
y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso a que se
refiere el artículo 32º, e invocar el orden de preferencia que a su
criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho
orden.
37.2 Con la solicitud se deberá incluir una declaración jurada sobre la
existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, de
acuerdo al artículo 12º.
37.3 Para el reconocimiento de créditos tributarios, cada entidad del
sector público presentará su solicitud a través de los
representantes designados por el Ministerio de Economía y

139
Finanzas o, en forma independiente, según considere
conveniente.
37.4 Los créditos de origen laboral podrán ser presentados, para su
reconocimiento, por su representante titular ante la Junta,
designado conforme a las normas de la materia o, en forma
independiente, por cada acreedor titular del crédito.

COMENTARIOS:

Se verifica del contenido del numeral 37.1, que son los acreedores quienes se
encuentran legitimados, para ejercer el encargo de peticionar el reconocimiento
de sus créditos impagos, debiendo disgregar de los mismos, los conceptos de
capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso de
difusión del concurso.
Asimismo, se debe invocar el orden de preferencia, que a criterio del acreedor, le
corresponde en virtud a la documentación y origen de sus créditos.

En la actualidad el proceso verificatorio exhibe un predominio del tipo inquisitivo


en su etapa necesaria, merced a la asignación de un rol preponderante a los
órganos del concurso, y, correlativamente, una prevalencia del tipo dispositivo en
su etapa eventual. 91
91
GALÍNDEZ, Oscar. Verificación de Créditos, Astrea, Buenos Aires, 1997, p 12.

140
La norma resulta de aplicación tanto en la declaración de insolvencia o
Procedimiento Concursal Ordinario, cuanto en el Concurso Preventivo, razón por
la cual el señalado sometimiento de los acreedores a la preceptiva concursal,
debe concebirse a partir de la apertura del concurso, en cualquiera de sus dos
modalidades.

El numeral 37.2 establece que se deberá incluir una declaración jurada sobre la
existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, de acuerdo a los criterios
establecidos en el Art. 12 de la presente Ley. Ello resulta necesario con el objeto
de verificar de la existencia de algún pacto interpartes o una posible simulación de
créditos.

El principio de marras, conocido también como principio de universalidad o


generalidad, comprende a todos los acreedores del concursado, pero no a los
acreedores del concurso, ya que éstos pueden estar excluidos de la carga de
verificación, con la denominada conciliación de créditos, con lo cual repara
nuestra legislación concursal con lo preceptuado en la Ley 24.522 o legislación
concursal argentina. Por su contenido, representa el aspecto subjetivo de la
universalidad concursal.

Ello significa tal como se esgrime en el numeral 37.3, que todos los acreedores
comprendidos en el proceso concursal no pueden hacer valer sus derechos
individualmente, sino “concurriendo” en forma colectiva, a través de los
mecanismos específicos que la ley prevé al respecto. Este principio se integra con
el de radicación ante la autoridad concursal y –en su caso- la suspensión de las
acciones individuales de contenido patrimonial contra el concursado o fallido y el
de la obligatoriedad de verificación de los créditos por causa o título anterior a la
petición del concurso o la declaración de insolvencia.

De igual forma, el numeral 37.4 establece que aquellos créditos de origen laboral
podrán ser presentados para su verificación y posterior reconocimiento, por su
representante titular ante la Junta, o en forma independiente, por cada acreedor,
de manera tal que puedan participar activamente de las decisiones que adopten
en Junta de Acreedores.

En consecuencia, la justificación de presentar los créditos para su verificación


ante la autoridad concursal se ampara en la concursalidad que impone la
suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial, con escasas
excepciones. El eje del marco de la concursalidad pasó a ser el fuero de
atracción, eliminándose el principio de la suspensión de los procesos de
contenido patrimonial. Ante ello, la concursalidad representa la concurrencia,
osea, correr junta y simultáneamente, en igualdad de derechos o privilegios.
Implica la universalidad del conocimiento, la sustitución de todos los
procedimientos contenciosos y de todas las relaciones judiciales o extrajudiciales,
por su acumulación temporal y procedimental en el trámite del concurso
preventivo o de la declaración de insolvencia.

141
La ley sanciona al insinuante extemporáneo vedándole toda posibilidad de
reclamo por distribuciones anteriores; y en orden a las futuras sólo reconoce el
derecho a participar de los dividendos de ellas –si los hubiese- en la proporción
que corresponda al crédito total no percibido. 92

Es de observarse, que el fuero de atracción de las acciones individuales operado


en el concurso tiene como contrapartida el conferimiento de acciones colectivas o,
mejor dicho, de acciones susceptibles de ejercicio dentro del procedimiento
colectivo y que posibilitan la participación del acreedor en el mismo. Tal es el
principio de concursalidad.

Este principio preceptúa que todos quienes se consideran acreedores sólo


pueden hacer valer sus respectivos derechos con ajuste al proceso de
insinuación, necesario y típico, que la ley prevé. Por tal motivo, y con miras a la
reconstrucción del pasivo concursal, no puede elegirse unilateralmente, ni con
acuerdo de parte, un procedimiento distinto al de la verificación, trámite éste, por
lo demás, que garantiza la autoridad concursal en cada uno de sus
pronunciamientos con los sujetos legitimados para intervenir 93.

El control entre estos últimos es recíproco, dado que la admisión de la pretensión


alegada por cada uno repercute, no sólo en la relación acreedor-deudor, sino
también en la relación acreedor-acreedor, dado que tanto el monto como la
graduación reconocidos tienen incidencia sobre las posibilidades y prelación de
cobro que asisten a los demás acreedores.

Habida cuenta del señalado carácter concursal, el proceso verificatorio importa


suplantar, por un procedimiento necesario y típico, los trámites de cualquier otro
proceso que correspondiera en situación ordinaria para cada relación jurídica.

Según el tratadista Alegría 94 la situación concursal debe resolverse


concursalmente; esto es, frente al deudor y los demás acreedores, y en sede y
por trámites del concurso. Por consiguiente, los pretensos acreedores que se ven
impedidos de ejercitar sus respectivas acciones individuales no quedan
desamparados, ni ven frustrados sus derechos de cobro. En sustitución del fuero
de atracción de las acciones individuales, la ley les confiere el ejercicio de
acciones de participación en el procedimiento colectivo. Para ello deben observar
el trámite de verificación, el cual es perfeccionado con la resolución de admisión
al pasivo de aquellos que se acrediten tener título hábil sobre el patrimonio del
deudor.

En tal sentido, cabe mencionar que la Exposición de Motivos de la legislación


concursal argentina establece en el punto 19, de las consideraciones en
particular, se señala: “Se regla detalladamente el efecto de la apertura sobre los

92
GALÍNDEZ, Oscar. Verificación de Créditos, Astres, Buenos Aires, 1997, p 274.
93
Cfr. PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, vol. I, p. 497 y ss; el autor señala que “las partes son
los sujetos del proceso (en la quiebra, el deudor fallido y los acreedores); los órganos (personas físicas
designadas para ello) constituyen los instrumentos mediante los cuales el proceso opera y se desarrolla”.
94
ALEGRIA, Héctor. Algunas cuestiones de derecho concursal, Buenos Aires, Abaco, 1975, p.117 y ss.

142
juicios pendientes contra el concursado. En ese sentido se suspende el trámite de
los juicios de contenido patrimonial, en la inteligencia de que el concurso desplaza
a las ejecuciones y acciones individuales y que todos los acreedores deben optar
por la vía de verificación concursal, única apta para admitir su participación en el
concurso”.

En rigor concordamos como el jurista Maffia 95 cuando apunta a que opera una
suerte de metamorfosis de las acciones individuales “en trámite de verificación”.

Según se incorporen o no al pasivo, a través del proceso verificatorio, los


acreedores son concursales o concurrentes 96. Los primeros son todos aquellos
acreedores de causa o título anterior a la fecha de presentación en concurso o
declaración de insolvencia, y sus garantes, que pretenden ser reconocidos, como
tales para participar en el procedimiento y acceder a sus beneficios. Son los
titulares concretos o potenciales de acciones individuales. Los segundos son los
que a través del proceso de verificación de créditos han obtenido una decisión
judicial favorable al título y a su graduación, lo que les confiere el derecho a
participar en el concurso y a percibir su acreencia con ajuste a las cuotas del
acuerdo o, en caso de insolvencia, al dividendo en la liquidación del activo. En
principio, son los únicos que participan en el procedimiento colectivo.

En otras palabras, para el acreedor concursal adquiera la calidad de concurrente


necesita pedir la verificación de su crédito y, además, ser admitido a la masa
pasiva. En tal sentido, el acreedor concursal, sólo tiene un derecho potencial de
participación en el proceso. Ese derecho se cristaliza sólo cuando le es
reconocido el carácter de acreedor concurrente. Tal calidad está sujeta a revisión
cuando se trata de acreedores con crédito o privilegio declarado admisible. De
todos modos, la resolución de admisibilidad del concurrente es definitiva a los
fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo, razón por la
cual tiene derecho a ser incluido en la propuesta de agrupamiento y clasificación
en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles y participa en
la negociación del acuerdo, formando las mayorías exigidas APRA cada
categoría, para tener por aprobado, el acuerdo preventivo. Por excepción, de
ameritar el caso, quien todavía no ha obtenido verificación de su crédito cuenta
con la legitimación para formular observaciones al informe general y al acuerdo
aprobado, en búsqueda de la intervención de oficio de la autoridad concursal.

En otras palabras, para que el acreedor concursal adquiera la calidad de


concurrente necesita pedir la verificación de su crédito y, además, ser admitido a
la masa pasiva, asunto que como comentamos seencuentra comprendido en el
numeral 37.1. Esta declaración de admisibilidad, como subraya Argeri, comporta
una declaración judicial de poseer título ejecutivo hábil para intervenir en la
ejecución y obtener el pago de la acreencia 97.

95
Cfr. MAFIA, Oswaldo. Derecho Concursal, vol. II, p. 530.
96
Véase: BONELLI, Del fallimento, t. II, p. 316; RAMÍREZ, La Quiebra, t. III, p. 111. En contra, por
estimar que la clasificación carece de relevancia, QUINTANA FERREIRA, Concursos, t. 1.
97
Cfr. ARGERI, Saúl. La Quiebra y demás procesos concursales. La Plata, 1972, t. I, p. 292.

143
A la luz de lo expuesto, cabe conceptuar la verificación o insinuación de créditos
como la acción colectiva que, en sustitución de la acción individual atraída,
ejercita el sedicente acreedor en un procedimiento necesario y típico, para
procurar el reconocimiento de la legitimidad, extensión y graduación de la
acreencia invocada a fin de contar con un título hábil oponible al deudor y demás
acreedores, que le represente un derecho de participación en el concurso.
Quienes pretendan algún derecho sobre los bienes del deudor deben,
necesariamente hacer verificar sus créditos. No hay otro medio legal admisible al
interior de las normas concursales.

La insinuación, por consiguiente es facultativa para aquel acreedor que desea


permanecer extraño al procedimiento alentando la expectativa de hacer valer sus
derechos post concurso, pero es imperativa, en tanto carga procesal, para aquel
acreedor que pretenda adquirir la calidad de concurrente, esto es, intervenir en el
concurso preventivo o de declaración de insolvencia y participar, por consiguiente,
de sus resultados sean éstos, favorables o no a sus intereses pecuniarios.

3. RECONOCIMIENTOS DE CRÉDITOS

Artículo 38º.- Procedimiento de reconocimiento de créditos

38.1 Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la


Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no

144
mayor de diez (10) días exprese su posición sobre las
solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas.
38.2 De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el
acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de
reconocimiento de créditos respectiva, en un plazo no mayor de
diez (10) días de la posición asumida por el deudor respecto del
crédito. La falta de pronunciamiento del deudor, no impide a la
Secretaría Técnica, dentro del mismo plazo, emitir las
resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
38.3 En el supuesto del párrafo anterior, la Secretaría Técnica,
atendiendo a las características de la solicitud y a la naturaleza
del crédito invocado, podrá proceder a la acumulación de las
mismas a través de la emisión de una sola resolución.
38.4 En un plazo no mayor de cinco (5) días al vencimiento del plazo
referido en el segundo párrafo del presente artículo, la
Secretaría Técnica publicará en su local un aviso detallando, de
manera resumida, el contenido de sus resoluciones, precisando
el nombre del acreedor, el monto de los créditos por concepto
de capital, intereses y gastos y el orden de preferencia. Dentro
de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier
acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la
información y documentación a efectos de fundamentar su
pedido.
38.5 En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al
deudor y en aquéllos en que surja alguna controversia o duda
sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos
créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión, la que
investigará su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos
los medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva.
38.6 La Comisión se pronunciará, en los casos previstos en los
párrafos cuarto y quinto del presente artículo, teniendo en
consideración únicamente la documentación presentada por las
partes, que obre en sus archivos, hasta el quinto día hábil
posterior a la fecha en que la Secretaría Técnica efectuó la
publicación del aviso donde detalla, de manera resumida, el
contenido de sus resoluciones. Sin perjuicio de lo anterior, la
Comisión podrá requerir información adicional cuando lo
considere conveniente.

COMENTARIOS:

145
El numeral 38.1 establece que culminada la etapa de apersonamiento, la Secretaría
Técnica correrá traslado al deudor de las solicitudes presentadas en tiempo hábil, en
un no mayor de diez (10) días, con el objeto que formule los descargos que
correspondan y exprese su posición. Ello sobretodo para que la autoridad concursal,
obtenga mayores elementos de juicio y contraste la misma con la información
presentada por el deudor.

En tal sentido, la doctrina ha reflexionado sobre la naturaleza jurídica del pedido


de verificación y del trámite legal impuesto. Las discrepancias extranjeras oscilan
entre el encasillamiento como actividad administrativa (Cuzzeri, Cicu), el
encuadramiento como proceso de ejecución (Garbagnati, Navarrini), su
calificación como jurisdicción contenciosa (Ragusa Maggiore), su caracterización
como procedimiento de cognición, contencioso (Liebman), o bien su
conceptualización en términos de proceso de conocimiento de ejecución (Liguori).
Pero centrando el debate en la doctrina, y pasando por alto algunos matices
diferenciales, se perfilan dos tesis contrapuestas.

La tesis negatoria, que fue calificada por la doctrina encabezada por Mafia y
seguida entre otros por Ferrario, Florit y Rossi, le deniega al pedido de verificación
el carácter de demanda, y al trámite de insinuación su condición de proceso
singular en el marco del proceso concursal.
Enfatiza Ferrario que la verificación de créditos es un trámite procesal que tiene
un régimen propio y sui generis para el concurso, diferente a los trámites
procesales contemplados en los códigos de procedimientos locales, sin perjuicio
de la existencia de algunas semejanzas. Este autor sostiene que el pedido no es
técnicamente una demanda, ya que: a) no se requiere que contenga las
exigencias de la demanda procesal; b) no es presentación que se efectúe ante el
órgano jurisdiccional, sino ante el síndico; c) no hay contradictor, puesto que el
síndico actúa como funcionario y no como parte; y d) la finalidad del pedido no es
obtener una sentencia de condena sino la incorporación al pasivo concursal 98.

Señalan Florit y Rossi que el escrito introductivo que debe presentar cada
acreedor es demanda como sinónimo de reclamo o petición, aunque no es una
demanda procesal propiamente dicha; tiene similitudes y parecidos efectos 99.

Por su parte, Mafia, en enjundioso estudio, concluye que no hay demanda en


sentido técnico por parte del acreedor 100. El pedido de verificación no da origen a
proceso alguno. Antes de la sentencia de apertura no hay proceso concursal, ni
por ende etapa de verificación. La petición de verificación no abre ninguna
instancia. Es la sentencia de apertura del proceso, sea de concurso preventivo,
sea de quiebra, la que ordena la insinuación. Esta, como tal, es tan sólo una

98
Cfr. FERRARIO, Carlos. Estructura de la insinuación de acreedores en el Concurso Preventivo y en la
quiebra, ED, 100-1007.
99
Cfr. FLORIT, Sebastián –ROSSI, Julio. Comentario teórico práctico a la ley de concursos, Buenos Aires,
Ediar, t. I, 1983, p. 268 y ss.
100
Cfr. MAFIA, Oswaldo. Demandas que son pedidos; pedidos que son demandas, ED, 85-865; Derecho
concursal, t. I, Buenos Aires, Zavalía, 1985, p. 358 y ss. y Verificación de créditos, Buenos Aires, 1 ed.,
Zavalía, 1982, p. 71 y ss.

146
etapa –como tantas otras- del único proceso que cuenta: el proceso concursal,
cuya unicidad –característica relevante- es condición de su universalidad.

La propia ley consigna que el pedido de verificación produce los efectos de la


demanda judicial. Esto equivale a decir que es como si fuera una demanda
judicial. Ello es así porque la equiparación está limitada a los efectos, lo que
supone una diversidad de naturaleza del acto de petición con el de una demanda
judicial.

Entre otras objeciones, Mafia señala: a) el pedido no se presenta al juez, sino al


síndico; b) el escrito no necesita reunir recaudos formales de una demanda
judicial; por ejemplo, no requiere firma de letrado; c) los documentos justificativos
se restituyen al presentante, lo que no ocurre en una demanda judicial; d) no es
un juicio de acreedor contra deudor; el acreedor no pide que se condene a éste,
sino que solicita su incorporación a la masa pasiva; e) la comprobación de los
extremos invocados a favor de la verificación incumbe al síndico en orden a la
verificación; f) el acreedor no afirma que el deudor se niegue a pagar, como
ocurre en casi todas las demandas de contenido patrimonial. El pretenso acreedor
no se configura como actor en sentido procesal no hay traslado al deudor del
pedido de verificación, y g) no existe una parte demandada en sentido formal, ni
se pide la condena del deudor. La sentencia que pone fin a esta etapa no dispone
una condena o un rechazo, sino la incorporación –o no- del peticionante al pasivo
concursal.

Ahora bien, la tesis afirmativa establece para la mayoría de la doctrina 101 se


habían enrolado en la tesis asertiva del pedido de verificación como demanda
deducible en un verdadero proceso jurisdiccional.

Dice García Caffaro que la verificación es proceso en la medida que sea admitido
aplicar el término a toda actividad decisoria orientada al tratamiento de una
pretensión dentro de la instancia. Suscribiendo similar tesitura, Zavala Rodríguez
estima que, aunque con diferencias, el pedido de verificación es una demanda en
un verdadero proceso jurisdiccional, razón por la cual debe identificarse con la
demanda procesal.

Refiere Alegría 102 que la ley recoge el concepto de proceso de verificación, al


denominar así a la sección referente al tópico bajo cuestión. Con ello destaca su
carácter unitario de proceso particular dentro de un proceso general más amplio, y
en donde la pretensión insinuatoria reviste el carácter de demanda. Va de suyo,
apunto este autor, que ello no excluye ciertos rasgos típicos de esta “demanda”

101
Cfr. GARCIA MARTINEZ-FERNANDEZ MADRID. Concursos y quiebras, t. I, p. 398 y 408; GARCIA
CAFFARO. La verificación de créditos, LL, 137-913; FUSARO. Concursos, p. 104; SZEINBAUM. El
proceso de verificación de créditos, LL, 149-822; BONFANTI-GARRONE, Concursos y quiebra, p. 219;
FASSI-GEBHART, 4 ed., Concursos, comentario al art. 33, p. 109, RIVERA, Cuestiones laborales en la ley
de concursos, p. 37, VARANGOT, Verificación de créditos, ED, 27-965; CARVAJAL, Algunas
consideraciones sobre el proceso de verificación de créditos, ED, 71-635; MORELLO, El concurso como
proceso, JA, 29-1975-763; MIGLIARDI, Concursos y procedimiento concursal, p. 41.
102
Cfr. ALEGRIA, Algunas cuestiones de derecho concursal, p. 115 y ss.

147
que precisamente concurren a conformar la particularidad del proceso del que
forma parte.

Por su parte, enfatiza Cámara 103 que la verificación y graduación de créditos es


un proceso en el régimen vigente, de conocimiento pleno, por lo que el acreedor
debe acreditar los extremos fácticos de su reclamo y su congruencia con las
normas jurídicas invocadas. Subraya el maestro cordobés que la cognitio sumaria
del proceso verificatorio, aunque dominada por los principios de celeridad,
inmediatez, concentración, inquisitorio, predominantemente escrito, etc., autoriza
el más amplio debate con intervención de todos los interesados. Y advierte que
dentro del procedimiento de ejecución colectiva se desenvuelven muchos
procesos, como, por ejemplo, el correspondiente a la determinación de la fecha
inicial del estado de cesación de pagos, el referido a la verificación tardía de los
créditos, etc. El de la verificación tempestiva –agrega Cámara- es uno de ellos y
se desarrolla en varios estadios. El concurso es entonces, una simultaneidad de
procesos, en donde la verificación se exhibe como un proceso singular que es
parte integrante de un mismo proceso general.

Por ello, la doctrina moderna en general, partiendo de las teorías procesales, se


empeña en buscar similitudes del concurso con alguno de los procesos típicos.
Como apunta Di Iorio 104, ello no deja de resultar objetable, como si
necesariamente los concursos tuvieran que poseer todos los institutos de los
procesos típicos y, especialmente, las características propias de los procesos de
conocimiento, so pena de no ser procesos.

De pronto, existe uniformidad de criterios en torno a la naturaleza procesal de los


concursos, habida cuenta de que se trata de procesos jurisdiccionales, en tanto
por esta vía se dirimen conflictos que responden a características especiales y
diferenciales con respecto a los procesos típicos; pero subsiste el debate en
orden a su encuadramiento en un tipo determinado de proceso.

Debe acordarse que la caracterización de los concursos debe pasar por el


derecho procesal, pero los institutos rituales del concurso habrán de exhibir los
matices propios y específicos de esta materia, dada la complejidad de las
cuestiones involucradas, y sin que ello implique la denegación de su condición
procesal por ausencia de una similitud integral con sus afines de los procesos
típicos. Ello en mérito a la complejidad objetiva y subjetiva de los procesos
concursales.

La cuestión se complica por el afán de centrar el análisis en los clásicos términos


de un conflicto concreto entre actor y demandado. Antes bien, en los concursos
no existe un conflicto con esas particularidades entre los sujetos implicados. No
hay oposición de un sujeto frente a otro, sino que la cuestión se presenta como
una situación de conflicto genérica o global que se produce a partir de una
determinada situación, por efecto de la aplicación de las normas jurídicas, y más

103
Cfr. CAMARA, Naturaleza de la resolución de créditos, RDCO, 1980-573 y ss.; BONFANTI-
GARRONE, Concursos y quiebra, p. 219.
104
Cfr. DI IORIO, Elementos para una teorización general, RDCO, 1988-501 y ss.

148
allá de la real intención de las partes a dirigir el conflicto contra una o más
personas determinadas. No se requiere, por ende, la existencia de un conflicto
concreto, real, verdadero sino que basta con el conflicto potencial entre los
sujetos implicados.

En lograda expresión, Di Iorio subraya que se trata de procesos pluriconflictivos,


por el objeto, y plurisubjetivos, por los sujetos, y en donde entre éstos es dable
apreciar la existencia de intereses convergentes o divergentes. Abierto el
concurso preventivo o decretada la insolvencia, las expectativas que hasta
entonces alimentaban los acreedores en orden a la posibilidad de ejercicio de sus
respectivas acciones individuales, se ven alteradas por la imposición de la vía
única del concurso, al cual necesariamente deben introducirse para hacer valer
aquellos derechos.

A partir de ese momento entran potencialmente en conflicto con el deudor y los


demás acreedores, en relación a las múltiples situaciones conflictivas que el
proceso depara, y sin descartarse la posibilidad de que tales situaciones puedan
derivar en conflictos concretos.

Los procesos concursales son procesos especiales, instituidos como tales para
dar tratamiento procesal a conflictos específicos que, por su contenido y
complejidad, no pueden tramitar por los procesos típicos de conocimiento o
ejecución.

En consecuencia, la etapa más importante de todo proceso concursal es la


verificación de créditos del deudor concursado, porque importa una sincera
evaluación de la documentación o información proporcionada por el acreedor, la
cual debe ser fiel reflejo de los estados financieros del deudor. Debemos señalar
que la finalidad del reconocimiento de créditos no estuvo de ninguna manera
enmarcada en la anterior legislación concursal, entendiéndose que dicho tópico
sólo otorgaba los visos de legalidad para la participación en Junta de Acreedores,
no estando directamente vinculada al pago del crédito.

Es de observarse, que los numerales 38.2 y 38.3 fijan los parámetros de la citada
etapa, indicando que ésta, además de otorgar participación en la Junta de
Acreedores, asegura mayores probabilidades de su recuperación. Además, se
verifica que en los asuntos específicos de una continuidad de actividades a través
de una reestructuración patrimonial o un concurso preventivo, los acreedores
reconocidos por la autoridad concursal tendrán preferencia en la reprogramación
del pago respecto de aquellos no reconocidos a la fecha. De otro lado, en el caso
antagónico, en los procesos de disolución y liquidación, la entidad liquidadora
cancelará en primer lugar aquellos créditos reconocidos por la autoridad concursal
dentro del orden de preferencia correspondiente, tal como pasaremos a comentar
en el ítem pertinente.

Por ende, de existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el acreedor, la


autoridad concursal a través de su Secretaría Técnica emitirá la resolución de
reconocimiento de crédito, en un plazo no mayor de diez (10) días de la posición

149
asumida por el deudor. Ello, no impide que dicha autoridad dentro del mismo
plazo, emita las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente para los
intereses del concurso.

El numeral 38.3 prescribe que por un principio de economía procesal, podrá


acumular aquellas solicitudes de reconocimiento de créditos, que por su
naturaleza sean de características afines, para lo cual emitirá una sola resolución.

Asimismo, el numeral 38.4 replantea el procedimiento de verificación de créditos,


con el objeto de agilizar el trámite del procedimiento concursal, lo cual conduce a
que se integren al concurso y poder participar respecto de adoptar una posición
orientada al destino de su deudor. En tal sentido, la Secretaría Técnica debe
publicar un aviso detallando, de manera resumida, el contenido de sus
resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el importe de sus créditos
reconocidos (capital, intereses y gastos) y el orden de preferencia.

Ello, dado que la praxis administrativa demuestra que uno de los principales
problemas que aqueja a la autoridad concursal es la carga procesal que impide –
muchas veces- la celeridad en la etapa de verificación de créditos.

El numeral 38.5 establece los casos de aquellos créditos invocados por


acreedores vinculados al deudor y en aquellos que surja alguna controversia
sobre la existencia de los mismos, debiendo ser efectuado el reconocimiento
únicamente por la Comisión, quien investigará por todos los medios la existencia,
origen, legitimidad y cuantía de dichos créditos.

De otro lado, el numeral 38.6 señala que en los casos previstos en los numerales
38.4 y 38.5 la autoridad concursal se debe pronunciar tomando en cuenta
únicamente, la documentación presentada por las partes, que obre en los
archivos. Por ende, resulta oportuno fijar como plazo máximo, que el mismo no
excede el quinto día hábil posterior a la fecha en que la Secretaría Técnica
efectuó la publicación del aviso donde presenta el detalle del contenido de sus
resoluciones, ello sin perjuicio de solicitar información adicional cuando lo
considere conveniente.

Debemos mencionar que se ha adoptado en ésta nueva legislación, un esquema


que incluya la etapa de verificación adoptada por el fenecido procedimiento
transitorio, toda vez que éste demostró cierta efectividad, por la rapidez de su
expedición aunque no con tanta seguridad jurídica como se esperaba. Sin
embargo, debe acotarse que el diseño de dicho procedimiento, mostró algunas
deficiencias, habiéndose incorporado algunos cambios, que a nuestro modo de
ver son oportunos, y que a manera de resumen enunciamos:

1. Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaría


Técnica, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, emplaza al deudor,
de haberse apersonado al procedimiento, con el fin que se formule sus
descargos respecto de cada una de las solicitudes de reconocimiento de
créditos.

150
2. Si existe correspondencia entre lo expresado por el acreedor y lo solicitado
por el acreedor, la Secretaría Técnica procederá a emitir las resoluciones
de reconocimiento de créditos respectivas, en un plazo no mayor de diez
(10) días hábiles, contados desde el pronunciamiento del deudor. Nuestra
parte, en tal sentido, realiza el reparo de observar en el ítem bajo
comentario, la probable vinculación económica entre las partes, lo cual
evidencia un desmedro a los demás acreedores 105.
3. Vencido el plazo, se otorga cinco (5) días hábiles, para que la Secretaría
Técnica publique en el establecimiento donde posee sus instalaciones, un
aviso detallado respecto de las resoluciones emitidas a la fecha.
4. Asimismo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación
del aviso, cualquier acreedor –debemos acotar que sólo debidamente
reconocido- podrá ejercer su derecho de oposición frente a las citadas
resoluciones ante la Comisión que las expidió.
5. De otro lado, sin perjuicio de lo anterior, en los casos de créditos invocados
por acreedores vinculados al deudor y en aquellos en que surja alguna
controversia o duda razonable sobre la existencia, cuantía o exigibilidad de
los mismos, la verificación de los créditos solamente podrá ser efectuado
por la autoridad concursal, la que previamente deberá evaluar el origen,
legitimidad y cuantía por todos los medios posibles, para lo cual emitirá
pronunciamiento debidamente fundamentado.

La Ley introduce a nuestro modo de ver, la posibilidad de adoptar la figura de la


conciliación de créditos entre deudor y acreedor, como un mecanismo que busca
dotar de celeridad a los procesos de reconocimiento de créditos, creando
incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen conductas que
contribuyan a dicho fin. Se verifica de la praxis, que muchas veces se inclina la
balanza de la conciliación por intermedio del deudor, dado que muestra mayor
interés que el propio acreedor, lo genera mayor prontitud en la resolución de los
incidentes probatorios, lo cual permite que mayor número de acreedores se
reúna. Por ello, se fijan plazos para las distintas actuaciones del procedimiento,
tanto para la Comisión, como para las partes.

El privilegio de la incentivar la conciliación de créditos, no impide que los


acreedores –principales interesados en que la Junta de Acreedores refleje la
cantidad real de los pasivos del deudor- puedan interponer cualquier recurso
impugnatorio contra la resolución que expida la autoridad concursal. Ello no
impide que luego, la Comisión realice una verificación expost, vale decir, con
posterioridad al dicho de las partes intervinientes en el procedimiento concursal,
para lo cual, deberá evaluarse la legitimidad, cuantía, existencia y origen de los
créditos.

Hemos de observar, como característica prima facie del esquema tradicional de la


etapa de verificación de créditos es residual. En consecuencia, se debe sumar a
lo expresado, la celeridad en la tramitación de los expedientes de reconocimiento

105
Véase, jurisprudencia concursal sobre Vinculación económica emitida por la Sala de Defensa de la
Competencia del INDECOPI, de manera especial la Resolución No. 079-97-TDC-INDECOPI emitida el 24
de marzo de 1997, en el proceso de declaración de insolvencia de Compañía Industrial Oleaginosa S.A.

151
de créditos, para facilitar el desarrollo del proceso y lograr cumplir con los
objetivos planteados.

3.2 MONTO DE CRÉDITOS RECONOCIDOS POR TIPO DE PROCEDIMIENTO

152
Artículo 39º.- Documentación sustentatoria de los créditos

39.1 Los créditos que se sustenten en declaraciones o


autoliquidaciones presentadas ante entidades administradoras de
tributos o de fondos previsionales, suscritas por el deudor, serán
reconocidos por su solo mérito.
39.2 Asimismo, serán reconocidos por el sólo mérito de su
presentación, los créditos que se sustenten en sentencias
judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre
que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan
sido liquidados en ejecución de sentencia. La Comisión sólo podrá
suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder
Judicial, Arbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensión, o
en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que señale la
nulidad o ineficacia de la obligación.
39.3 Los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos
públicos serán reconocidos por la Comisión por el sólo mérito de
la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor
siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos,
salvo que considere que requiere mayor información.
39.4 Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, y siempre
que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la
Comisión reconocerá los créditos invocados, en mérito a la
autoliquidación presentada por el solicitante, salvo que el deudor
acredite haberlos pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los
mismos. En caso haya vencido el plazo señalado obligatoriamente
para la conservación de documentos, se invertirá la carga de la
prueba en favor del deudor.
39.5 Los créditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente
serán registrados por la Comisión como contingentes, siempre
que dicha controversia esté referida a su existencia, origen,
legitimidad, cuantía o titularidad, y el asunto controvertido sólo
pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por
ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo.
39.6 La existencia de los créditos contingentes será puesta en
conocimiento de los demás acreedores. El titular de los créditos
contingentes podrá acudir a la Junta con derecho a voz pero sin
voto.

COMENTARIOS:

153
Existen pautas que establecen el reconocimiento de créditos, siempre que los
mismos se sustenten en ciertos documentos que por su naturaleza proporcionan
certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuantía de los mismos. Así se
privilegian tal como establece el numeral 39.1, las declaraciones o
autoliquidaciones presentadas por el deudor ante entidades administradoras o de
tributos o de fondos previsionales, sentencias judiciales consentidas o
ejecutoriadas o laudos arbitrales, títulos-valores, siempre que la cuantía se
desprenda del tenor de los mismos.

Es de observarse que algunos administrados han pretendido limitar la labor de


verificación de créditos que corresponde a la autoridad concursal, cuando los
créditos que invocaban se amparan en algunos de los referidos documentos,
entendiendo que la Comisión se encontraba obligada a reconocerlos por su sola
presentación o por el principio de la literalidad.

Debemos mencionar que se establecen en la presente ley presunciones relativas


para la verificación de créditos y que la Comisión, cuando existan elementos que
le hagan presumir una posible simulación de obligaciones, tienen el deber de
iniciar un proceso de investigación tendiente a determinar la existencia, origen,
legitimidad y cuantía de los créditos, tal como lo dispone un precedente de
observancia obligatoria dictado por la Sala de Defensa de Competencia del
Tribunal del INDECOPI 106.

El numeral 39.2 establece que es de aplicación en el asunto de aquellos créditos


sustentados en sentencias o laudos arbitrales, en los que la Comisión se
pronunciará en función de lo resuelto por la autoridad judicial o arbitral. Sin
perjuicio de lo cual, la Comisión cuenta con las atribuciones para, en
representación de los intereses de los acreedores, iniciar un proceso judicial
orientando a que se declare la nulidad de cosa juzgada, por considerar que
existen elementos de juicio suficientes o nuevas documentos probatorios que
generen dudas o incertidumbre acerca del origen o existencia de los créditos
reconocidos en la sentencia o en un instrumento con el valor de cosa juzgada, el
cual es presentado como medio probatorio para la verificación del crédito, siendo
evaluada con mayor detalle cuando se justifiquen algunas variaciones al artículo
bajo comentario.

El numeral 39.3 señala que los créditos que se sustenten en títulos valores o
documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito de la
presentación de los mismos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se
desprenda del tenor de los mismos. En algunas circunstancias, la Comisión
deberá solicitar al acreedor, documentación que acredite el vínculo causal de la
operación mercantil celebrada con su deudor, verbigracia, copia de los asientos
contables o declaraciones juradas de tributos.

106
Véase Texto de la Resolución No. 079-97-TDC-INDECOPI emitida el 24 de marzo de 1997 por la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, en el proceso de declaración de insolvencia de
Compañía Industrial Oleaginosa S.A. – CINOLSA.

154
Consideramos oportuno, citar el precedente de observancia obligatoria expedida
por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI contenido
en la Resolución No. 023-96-TRI-SDC (Exp. 107-95-CRE-CAL-008) de fecha 7 de
agosto de 1996, al interior del procedimiento concursal de la empresa Eduardo
Marisca Agencia de Aduana S.A., que establece lo siguiente: “que las letras de
cambio endosadas en descuento, son títulos válidos para ser reconocidos como
créditos frente a cualquiera de los giradores, aceptantes y endosantes declarados
en estado de insolvencia, y que resulten obligados de acuerdo a los términos de
la Ley de Títulos valores”.

El numeral 39.4 establece guardando correspondencia con el numeral 39.1, que


los créditos de origen laboral, siempre que se haya acreditado el vínculo laboral
de los trabajadores, deberán ser reconocidos por la Comisión a través de la
Secretaría Técnica, en mérito a la autoliquidación presentada por el solicitante. Se
debe acotar, que el deudor puede acreditar el pago de dicho crédito con
documento indubitable, caso contrario se invertirá la carga de la prueba a favor
del deudor.

En tal sentido, debemos tomar en cuenta para el presente asunto, el precedente


de observancia obligatoria expedido por la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI, contenido en la Resolución No. 088-97-TDC (Exp.
001-93/CRE-CAL-007) de fecha 4 de abril de 1997, al interior del procedimiento
concursal de la empresa Sociedad Minera Gran Bretaña S.A., ante una solicitud
presentada por el representante de los acreedores laborales, establece lo
siguente: “Se regula el proceso de investigación que deben desarrollar la
Comisión y sus entidades delegadas, cuando los trabajadores y extrabajadores de
una empresa declarada insolvente soliciten el reconocimiento de los créditos de
origen laboral que mantienen frente a ella, y se determina los supuestos de hecho
en los cuales dichas entidades se encuentran obligadas a profundizar su
investigación”.

Respecto al numeral 39.5 del artículo 39º de la Ley del sistema concursal, se
suprime el segundo párrafo, que establecía “Serán también registrados como
contingentes, los créditos derivados de cartas fianza no ejecutadas y de cartas de
crédito, en tanto al momento de su presentación a la Comisión no haya vencido el
plazo para su honramiento”.
.

En tal sentido, consideramos oportuno citar el fallo expedido la Sala de Defensa


de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, contenido en la Resolución No.
050-97-TDC (Exp. 117-96/CRE-CAL-001) de fecha 21 de febrero de 1997, al
interior del procedimiento concursal de la empresa Editora Satélite S.A., que
atendiendo a los principios de celeridad, simplicidad y eficacia que rigen los
procedimientos administrativos, resuelve declarar improcedente la solicitud
presentada por el Ministerio del Interior por tratarse de créditos cuya existencia se
encuentra controvertida en el Poder Judicial, por lo que confirmaron la Resolución
No. 005-96/CRE-CAL/Exp. 117-96.

155
Finalmente, el numeral 39.6 con mayor precisión legislativa en la presente ley
acota, que aquellos créditos a ser declarados con el carácter de contingente,
máxime si aquellos se encuentren en discusión respecto de su existencia, origen,
cuantía o legitimidad y el asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero
judicial, arbitral o administrativo, por ser de competencia de la autoridad a cargo.
En tal sentido, el titular de dichos créditos podrá acudir a la Junta con derecho a
voz pero sin voto. Cabe agregar, que por ende, se muestra correspondencia con
leyes orgánicas y administrativas del Poder Judicial, al substraerse de su
jurisdicción asuntos de naturaleza singular.

Resulta práctico citar para el caso en particular, el precedente de observancia


obligatoria expedido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI, contenido en la Resolución No. 021-97-TDC (Exp. 00-95-CRE-CCAIL)
de fecha 22 de enero de 1997, al interior del procedimiento concursal de la
empresa Granja Las Mercedes E.I.R.L. respecto de la solicitud de reconocimiento
de créditos presentada por la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria –SUNAT, en el sentido siguiente: “Se precisa el precedente de
observancia aprobado por Resolución No. 072-96-TDC en lo referido a los
criterios aplicables para el reconocimiento de créditos tributarios liquidados por la
propia entidad recaudadora, en los cuales el contribuyente haya tenido
oportunidad de formular impugnaciones a dicha liquidación”.

3.4 MONTO DE CRÉDITOS RECONOCIDOS EN EL SISTEMA POR SECTOR


ECONÓMICO
(1993 – Abril 2003)

Incluye personas naturales sin actividad empresarial


Fuente: Comisión de Procedimientos Concursales de Indecopi
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos de Indecopi

156
Artículo 40.- Calificación de créditos laborales

Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, la Comisión


podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad, privilegiando
los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales
que sustentan el crédito.
COMENTARIOS:

Con esta modificación, no es necesario que el acreedor haya invocado dicho


crédito de origen laboral, como se establecía en la ley 27809, es considerado una
excepción a los otros créditos, según el principio de la primacía de la realidad.

Artículo 41º.- Contenido de las resoluciones de reconocimiento


de créditos

Las resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la


Secretaría Técnica y la Comisión deberán contener:
a) La identificación del acreedor y del deudor;

157
b) El monto de los créditos por concepto de capital, intereses y
gastos;
c) El orden de preferencia de los créditos; y
d) La existencia o inexistencia de vinculación entre acreedor y
deudor, conforme a los criterios establecidos en el artículo 12º.
COMENTARIOS:

El presente artículo establece el contenido de cada resolución emitida por la


Comisión, a través de su Secretaría Técnica, siendo éste delimitado por:
(i) la identificación del acreedor y del
deudor, vale decir, individualizar a
los sujetos del concurso.
(ii) Fijar el monto de los créditos a ser
reconocidos, disgregando de ellos,
los conceptos de capital, intereses y
gastos, para ser tomados en cuenta
al momento del porcentaje de
participación de cada actor del
concurso.
(iii) Establecer el orden de preferencia
de los créditos, con el objeto de fijar
los privilegios en los pagos.
(iv) El grado de vinculación o la
inexistencia de éste, entre deudor y
acreedor.

Las consideraciones expuestas resultan demostrativas de la decisiva importancia


que reviste el trámite verificatorio en el proceso concursal. Tanto la doctrina como
la jurisprudencia se han empeñado en resaltar la trascendencia del instituto,
subrayando sus notas más representativas:

1. Traduce el punto de encuentro del interés público y de los intereses privados


que juegan en el procedimiento concursal. Apunta a lograr un adecuado equilibrio
entre sendos intereses, de tal modo que el interés público no sea avasallado por
los intereses absolutistas de los acreedores, y interés de estos últimos, por su
parte, no sea mermado o sacrificado en aras de salvaguardar el interés público.
2.A raíz de la suspensión de las acciones individuales contra el deudor, la
verificación constituye un medio idóneo para encauzar las pretensiones de los
acreedores que, de otro modo, se verían frustadas.
3.Posibilita un control recíproco entre los acreedores, habida cuenta de que la
admisión de cada crédito y de su graduación tienen incidencia en las expectativas
de cobro de los demás.
4.Depura y determina el pasivo, evitando que sean admitidos a participar en el
procedimiento acreedores falsos o por cantidades abultadas. Vale decir, permite
conocer cuáles son los verdaderos acreedores que gozan del derecho a concurrir

158
a hacer valer sus derechos en el proceso concursal, evitando así el ingreso de
quienes no tengan calidad de acreedores, en eventual connivencia con el deudor.
Esta determinación dota al concurso de un grado de certeza respecto de las
obligaciones que integran el pasivo del deudor, sin el cual no podría
desenvolverse el mecanismo judicial que se ha activado 107.

La depuración y determinación del pasivo conlleva la obvia individualización de


los acreedores concurrentes; es decir, quienes tienen derecho a participar en el
concurso y a cobrar las cuotas en el concurso preventivo, o bien el dividendo en la
liquidación del activo de la insolvencia. Esta individualización comporta no sólo la
identificación en nombre y número de pretendientes, sino también la
determinación de los montos de sus créditos y, eventualmente, la graduación de
ellos. En otras palabras, la verificación forma la masa subjetiva de los acreedores
concurrentes, declarando la calidad de acreedor legítimo, no sólo en relación al
deudor, sino también frente a los demás acreedores. Permite conocer la
verdadera situación económica del deudor, orientando el juicio hacia la solución
más conveniente.

Determina si el juicio debe proseguir o, en su caso concluir. Y ello porque se


opera la conclusión del concurso cuando, la época en que la autoridad concursal
debe decidir sobre la admisibilidad o verificación de los créditos, no exista
presentación de ningún acreedor, y se satisfagan los gastos íntegros del
concurso. En otras palabras, la inexistencia de pedidos de verificación de créditos
al tiempo en que la ley prevé como oportunidad en que el juez debe pronunciarse
sobre las solicitudes formuladas tempestivamente, conlleva la conclusión del
proceso si el fallido satisface los gastos íntegros del concurso.

Artículo 42º.- Orden de preferencia

42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden


de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o
a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de
Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad
Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por
ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos
pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de

107
Cfr. GARCIA MARTINEZ –FERNANDEZ MADRID. Concursos y Quiebras, t. I, p. 399; FOIGUEL
LOPEZ –DONADIO, Manual de concursos, p. 103; MIQUEL, Retroacción en la quiebra, p. 15 y 16;
QUINTANA FERREIRA. Concursos, t. 1, comentario al art. 33, p. 346.

159
Pensiones incluyen los conceptos a que se refiere el Artículo 30
del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de las comisiones
cobradas por la administración de los fondos privados de
pensiones.
Segundo: Los créditos alimentarios.
Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía
mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas
cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la
garantía correspondiente haya sido constituida o la medida
cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la
fecha de publicación a que se refiere el Artículo 32. Las citadas
garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas
en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa
de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de
preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean
vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes
anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o
adjudicación del bien que garantizaba los créditos.
Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los
del Seguro Social de Salud- ESSALUD, sean tributos, multas,
intereses, moras, costas y recargos.
Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes
precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme
al literal d) del numeral 48.3 del Artículo 48, sean transferidos del
cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden
que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien
que garantizaba dichos créditos.

160
42.2 Cualquier pago efectuado por el deudor a alguno de sus
acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el
Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las
deudas por concepto de capital luego a gastos e intereses, en
ese orden.

COMENTARIOS:

A pesar de algunas críticas que pudieron formularse a esta norma, sus


modificaciones nos parece interesante y concordante con el cuerpo íntegral de la
misma.
Es de observarse en la economía actual, la existencia de créditos garantizados
con prenda o hipoteca que afectan los patrimonios y las empresas y comprometen
gravemente la viabilidad de cualquier acuerdo con los restantes acreedores.

El deudor requerirá, necesariamente, para subsistir, que aquellos garantizados en


esa forma no recurran a la ejecución para cobrar sus créditos; significaría terminar
con cualquier posibilidad de salida; secuestro de maquinaria, desalojo, etc.

Asimismo, pueden ser indispensables acuerdos con otro tipo de acreedores


privilegiados: el Estado a través de sus distintas formas con relación a la
empresa: a) aportes de previsión social; b) impuestos; c) tasas y
contribuciones,etc.

En tal sentido, consideramos la exigencia que se prevé en la legislación concursal


del carácter de establecer privilegios respecto de un determinado crédito,
constituyendo éste una ruptura o una excepción a la regla del principio de
igualdad de trato de acreedores, que se produce cuando la ley concede a un
acreedor la facultad de cobrar con preferencia de los demás, a los que la doctrina
denomina “acreedores ordinarios” sobre el resultado del producto obtenido a
través de la realización del activo que conforma la masa o de propiedad del
deudor.

Dicha preferencia opera únicamente en el pago de aquellos créditos debidamente


verificados por la autoridad concursal en la estación correspondiente.

En lo que respecta al orden de preferencia En referencia al punto primero del


numeral 42.1 del articulo 42 de la ley 27809, en relación a los aportes impagos al
Sistema Privado de Pensiones, se incluirán los conceptos establecido en el
Articulo 30 del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de las comisiones cobradas
por la administración de los fondos privados de pensiones; el punto segundo,
refiere los créditos alimentarios; el punto tercero, reemplaza la prenda por la
garantía mobiliaria, el resto del texto es igual al establecido en la ley 27809; en el
punto cuarto, se ha agregado como créditos de origen tributario del Estado, los
aportes del Seguro Social de Salud; y por ultimo en el punto quinto, la
modificación esta en la redacción de dicho punto, se agrega la palabra “del
articulo 48”.

161
El numeral 42.2 establece que cualquier pago efectuado por el deudor a
cualquiera de sus acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el
Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las deudas por
concepto de capital, para posteriormente aplicarla a gastos e intereses, en ese
orden. Ello, con el único objetivo de aplicar el pago al importe que dio origen al
crédito, privilegiándose de ésta manerala cuantía original, al darse el caso de la
renegociación de las tasas de intereses primigenias.

CAPÍTULO IV
JUNTAS DE ACREEDORES

Artículo 43º.- Convocatoria a instalación de Junta de Acreedores

43.1 Dentro de los diez (10) días posteriores al aviso a que se refiere
el artículo 38.4, la Comisión dispondrá la convocatoria a Junta
poniendo a disposición del responsable un aviso que se
publicará por una sola vez en el diario oficial El Peruano. Entre la
publicación del aviso y la fecha de la Junta en primera
convocatoria deberá mediar no menos de tres (3) días.
43.2 La citación a Junta deberá señalar el lugar, día y hora en que
ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. Entre
cada convocatoria deberá mediar dos (2) días.
COMENTARIOS:

El numeral 43.1 establece dentro de los diez (10) días posteriores al aviso que
publicará la Secretaría Técnica referido a aquellos créditos reconocidos,
dispondrá la convocatoria a Junta poniendo a disposición del acreedor que solicitó
el ingreso a concurso o del representante legal del deudor, de ser el caso, un
aviso que se publicará por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano. Se debe
prever que entre la publicación del aviso y la fecha de la Junta en primera
convocatoria debe mediar no menos de tres días.

El numeral 43.2 señala que la citación debe señalar el lugar, día y hora en que
ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. Se debe mencionar
que entre cada convocatoria deberá mediar dos días.

En tal sentido, son los acreedores los principales interesados en la marcha del
proceso, siendo los encargados de conducir las riendas del procedimiento y los
llamados a adoptar las decisiones que permitan –en la medida de lo posible-
resolver de manera eficiente la crisis de su deudor, en la forma que se adecue a
sus intereses. Dichas decisiones en el marco de un proceso concursal se toman
en el seno de una reunión conjunta y multipartidiaria, denominada Junta de
Acreedores. Nuestra parte, opinó al momento de su debate al interior de la

162
Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República, que debería
denominarse, Junta Concursal, pues se debería incluir al deudor o todo agente
que genere una posibilidad de diálogo para sacar a relucir alternativas válidas y
viables para el patrimonio del concursado, por ello, la utilización de un término
más genérico.

Por ende, resulta de vital importancia que los acreedores puedan reunirse
válidamente, en Junta de manera rápida y sencilla, ya que ello incrementa el
dialogo y la posibilidad de arribar a adoptar decisiones eficientes.

En ese orden de ideas, cabe agregar que es relevante que los acreedores
conozcan con anterioridad el momento y lugar de instalación de la Junta, es decir,
la estación en que la autoridad concursal pondrá en manos de aquellos, la
conducción del procedimiento.

En este punto, la actual legislación de concursos ha buscado por todos los medios
superar inconvenientes que tenía la anterior legislación, dado que la autoridad
concursal no contaba con la primacia de los plazos perentorios para con ello,
poder disponer la pronta convocatoria a Junta, lo que implicaba que los
acreedores se encuentren imposibilitados -legalmente- de conocer el instante que
la autoridad concursal dispondría la citada convocatoria.

De igual modo, dicha normativa permitía que la autoridad concursal convoque a


Junta en lapsos poco razonables, creando con ello incertidumbre e inseguridad en
los acreedores, respecto de la fecha en que el proceso y la toma de decisiones
sería puesta en sus manos.

Por ello, con la finalidad de contribuir a que los acreedores cuenten con la
información oportuna, vale decir, en tiempo y forma, respecto de las fechas
programadas para que la Junta se instale, es que se han establecido plazos
cortos y perentorios a la autoridad concursal, para que, cuando la Secretaría
Técnica haya publicado los créditos que ha reconocido, disponga la convocatoria
a Junta y ordene la publicación correspondiente.

Es menester mencionar, que así como se dota a la autoridad concursal, de


medios suficientes que hagan su labor más eficaz, también se introduce
apercibimientos de responsabilidad administrativa, cuando ella incumple con los
plazos previstos para disponer la convocatoria a Junta.

Asimismo, con el objeto de abaratar costos se ha dispuesto que sólo se realice


una sola publicación, en el Diario Oficial El Peruano, con el objeto de mantener
informado a los agentes del mercado, involucrados en el procedimiento del
concursado.

Posteriormente, la casuística nos ha hecho notar que los acreedores


frecuentemente se reúnen en la última convocatoria a Junta, porque en ella los
porcentajes requeridos tanto para la instalación, como para la toma de decisiones
son inferiores a los de la primera convocatoria. Ello, no implica tener un mayor

163
lapso de tiempo para analizar información o concertar algunas decisiones, con los
denominados “lobbys” entre acreedores o entre acreedores y deudor.

En consecuencia, con el objeto de brindarle mayor celeridad al procedimiento, la


Ley ha limitado a dos, las convocatorias para efectuar la instalación de la Junta y
ha flexibilizado el porcentaje del quórum necesario para la instalación y la
adopción de acuerdos de la estación correspondiente.

De otro lado, como correlato del cambio al tratamiento que se le otorga a los
procesos concursales iniciados en virtud de lo dispuesto por el artículo 703 del
Código Procesal Civil, es que se han establecido normas especiales para la
convocatoria a instalación de la Junta de aquellos procesos originados en
aplicación de dicha norma.

Artículo 44º.- Participación del representante de la Comisión

44.1 La Comisión nombrará a uno o más representantes para que la


represente ante las Juntas donde se trate la decisión sobre el
destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración,
Convenio de Liquidación y Acuerdo Global de Refinanciación,
así como sus modificaciones. La participación del representante
de la Comisión será obligatoria.
44.2 A las demás Juntas podrá enviar a un representante para que
actúe como observador y recoja información.
COMENTARIOS:

El numeral 44.1 señala el nombramiento de un representante de la Comisión para


que participe ante las Junta de Acreedores, estableciendo situaciones de hecho,
tales como la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de
Reestructuración, Convenio de Liquidación y Acuerdo Global de Refinanciación,
siendo obligatoria su presencia en dichos supuestos, como veedor del
cumplimiento de la Ley.

Asimismo, el numeral 44.2 establece que a las demás Juntas podrá enviar a un
representante para que actúe en calidad de observador y recoja información
relevante. Ello, para incentivar a los acreedores a participar de manera activa de
los acuerdos de Juntas.

La anterior legislación concursal establecía que las Juntas se encontraban


supervisadas por el organismo regulador –Indecopi- a través de la obligatoria
participación de un representante de la Comisión correspondiente, que se
encargaba de verificar los quórums de instalación y las mayorías requeridas por
Ley para la adopción de acuerdos. Asimismo, correspondía a dicho ente del
Estado, resolver en sede administrativa todas las impugnaciones de los acuerdos
de Junta, que se pudieran formular contra lo acordado al interior de dichas
reuniones. De este modo, la anterior legislación consagraba un control anterior y

164
un control posterior de las formalidades de instalación y de los acuerdos de la
Junta.

Por ende, el esquema que contempla una mayor intervención del Estado, en la
supervisión de las Juntas, presupone un elevado costo de administración del
proceso que deben ser asumidos por las partes involucradas en la situación de
crisis patrimonial.

Así, para toda reunión de Junta se debía contar con la presencia de un miembro
de la Comisión –previa coordinación- para que asista a la sesión, lo que muchas
veces ocasionaba que la Junta se reúna de forma inoportuna, ya que la carga
procesal ocupaba gran parte del tiempo del representante de la autoridad
concursal, impidiéndole atender las Juntas en los plazos establecidos por los
acreedores, principales interesados en la celeridad del procedimiento.

Es menester acotar que de acuerdo a la casuística local, frecuentemente los


asuntos a tratar al interior de la Junta eran meramente temas informativos, de tal
modo que no resultaba indispensable la presencia de un representante de la
Comisión. En estos casos, la exigencia legal de que el representante de la
Comisión se encuentre presente en dicha reunión creaba costos innecesarios que
impedían su realización oportuna o en defecto de ello, distracción en la resolución
de la carga procesal pendiente de pronunciamiento.

Consideramos que la intervención del Estado con presencia en las Juntas se


justifica en la necesidad de evitar acuerdos ilegales o acuerdos abusivos. Sin
embargo,, como ya se explicó en la gran mayoría de las Juntas, a razón de los
temas a ser tratados, era muy poco probable que los acreedores puedan tomar
este tipo de acuerdos. Además, la circunstancia de encontrarnos ante un acuerdo
ilegal o abusivo, podría muy bien encontrar remedio o solución a través de un
control paralelo o posterior administrado por el ente regulador de hacerlo, máxime
si en la norma se contempla la estación de impugnación de acuerdos de junta.

La intervención del representante de la Comisión en las Juntas, con el fin de


procurar una mayor privatización del procedimiento concursal y brindarle
flexibilidad y celeridad, es que se ha establecido que la presencia del
representante de la autoridad concursal, es obligatoria solamente en aquellas
donde se trate la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de
Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación y
sus modificaciones, asuntos que por su relevancia práctica y complejidad
justifican plenamente que el representante se encuentre presente y asista y
participe cuando se le requiera, en una función preventiva y de control de la
legalidad.

Artículo 45º.- Facultades del representante de la Comisión en


Junta de Acreedores

165
45.1 En las Juntas de Acreedores el representante de la Comisión
podrá intervenir con voz pero sin voto, y deberá verificar el
cumplimiento de los quórum de instalación y las mayorías
exigidas por la Ley en la adopción de los acuerdos.
45.2 En las reuniones de Junta donde no sea obligatoria la
participación del representante de la Comisión, el Presidente de
la Junta, obligatoriamente, verificará el cumplimiento de los
quórum de instalación y las mayorías exigidas por la Ley en la
adopción de los acuerdos. En todo caso, la administración del
deudor o el Liquidador, según corresponda, estará obligado a
elaborar las respectivas actas de Junta y mantener actualizado
el listado de acreedores con derecho a participar.

COMENTARIOS:

El numeral 45.1 de la norma ha establecido que las Juntas donde sea necesaria
la participación del representante de la autoridad concursal, éste participará con
derecho a voz, pero sin voto y estará a cargo de verificar el cumplimiento del
porcentaje de quórum de instalación y las mayorías exigidas en la Ley, para la
adopción de acuerdos al interior de dicho acto.

A diferencia de la deroga legislación concursal, el representante de la Comisión


no se encontraba obligado a verificar la validez de los acuerdos adoptados, ni se
le ha otorgado la facultad de informar a la Junta respecto de la ilegalidad que
pudieran contener las propuestas sometidas a consideración de los acreedores.

También se establece en el numeral 45.2, que en las Juntas donde participe el


representante de la Comisión, la responsabilidad de verificar el cumplimiento de
los quórum de instalación y las mayorías exigidas por Ley para la toma de
acuerdos le corresponde al Presidente de la Junta, quien es elegido por los
propios acreedores.

La función del Presidente de la Junta se hace viable, toda vez que, de acuerdo a
la nueva regulación la relación de acreedores hábiles para participar en Junta
será siempre la misma, habiendo sido definida ésta por la autoridad concursal, al
momento de la instalación de la Junta.

En el presupuesto antes señalado, se establece que la responsabilidad de


elaborar las actas de Junta y llevar el listado de acreedores que intervendrá en la
reunión le corresponde al administrador o liquidador, según corresponda.

Artículo 46º.- Participación del deudor en Junta de Acreedores

El deudor tendrá derecho a asistir a las sesiones de la Junta en forma


personal o representado, únicamente para manifestar su posición

166
respecto del procedimiento. Para estos efectos, la representación del
deudor persona jurídica podrá ser ejercida por su representante
debidamente acreditado en el procedimiento o por cualquier persona a
quien éste delegue su representación mediante carta poder simple
con firma legalizada, la cual deberá ser presentada a la Comisión con
una anticipación no menor de dos (2) días a la fecha de la primera
convocatoria.
COMENTARIOS:

Consideramos de vital importancia la participación del deudor al interior de las


Juntas, pues ello, no sólo favorece a las decisiones que se adopten en ellas, sino
además que se contará con la información y documentación suficiente respecto
del negocio en crisis.

El diálogo que se pueda suscitar en las reuniones debe necesariamente contar


con una activa participación del deudor, quien conoce con detalle, la marcha del
negocio y las consecuencias mediatas que lo empujaron a una irreparable pérdida
patrimonial.

En tal sentido, siendo el deudor el sujeto pasivo de una relación jurídica; más
concretamente, de una obligación, resulta necesaria su presencia pues es el
llamado a cumplir la prestación; es decir, a dar, a hacer, o no hacer algo en virtud
de un contrato, cuasicontrato o disposición legal expresa.

Artículo 47º.- Representación de acreedores en las Juntas

47.1 Para participar en las Juntas, los acreedores podrán acreditar


representantes con una anticipación no menor de dos (2) días a
la fecha de la primera convocatoria. La representación del
acreedor persona jurídica podrá ser ejercida por su
representante acreditado o por cualquier persona a quien éste
delegue su representación mediante carta poder simple con
firma legalizada.
47.2 Los créditos de remuneraciones y beneficios sociales serán
representados por quien o quienes designe el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo conforme al procedimiento
establecido para tal efecto. El o los representantes designados
contarán con facultades suficientes para la adopción de
cualquiera de los acuerdos previstos en la Ley.
47.3 La representación en Junta de los créditos tributarios será
ejercida por un funcionario designado por el Ministerio de
Economía y Finanzas.

167
COMENTARIOS:

El numeral 47.1 establece que cada acreedor puede acreditar a sus


representantes con una anticipación no menor de dos días a la fecha de la
primera convocatoria. Dicha representación -a nuestro juicio- en el caso de
personas naturales o jurídicas, podrá ser ejercida por la aquella acreditada
mediante carta poder simple con firma legalizada ante Notario Público.

Asimismo, el numeral 47.2 prescribe que los créditos derivados de


remuneraciones y beneficios sociales serán representados por quien o quienes
designe el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, conforme al
procedimiento establecido para tal efecto. Cabe mencionar, que dicha
representación sólo opera al interior de las Juntas de Acreedores, siendo
necesario el otorgamiento de otro poder que delimite función distinta del
representante, verbigracia interponer un recurso impugnativo contra una
determinada resolución de reconocimiento.

El numeral 47.3 señala que ante la Junta de Acreedores, los créditos tributarios
estarán representados por un funcionario designado por el Ministerio de
Economía y Finanzas. En la praxis dicha designación se efectúa mediante un
Decreto Supremo.

Debemos anotar para complementar lo expresado, que la idea de la


representación nace como institución genérica de sustitución de personas: la
representación en todas sus variantes, es la respuesta a hechos jurídicos de
sustitución personal que revisten diversos matices. Distintas modalidades que
quedan sólo en hecho jurídico –como la gestión de negocios- y otras crean de
antemano una situación (atribución) jurídica al representante por decisión del
representado –como la representación voluntaria directa- Aunque de todas las
características se irá comentando de la manera siguiente:

a) En primer lugar, la representación es un fenómeno jurídico de excepción,


cuyo ámbito es de Derecho Privado 108 en general 109 y no sólo atinente a la

108
Cfr. SANTORO, Francisco. Doctrina generales del Derecho Civil, Madrid, 1964, p. 337: “Llegados a este
punto, hay que determinar si la representación se extiende a toda la actividad de relación con los terceros o se
limita a la actividad negocial, o sea, si es esencialmente un instrumento de la autonomía, o sea, si es
esencialmente un instrumento de la autonomía privada. Nos parece que no hay razón alguna para reducir la
representación a la sustitución en la actividad negocial y que, siempre que el ordenamiento jurídico exija en
cualquier modo la iniciativa de la voluntad consciente de los particulares para que se verifiquen ciertos
efectos –la sustitución en la iniciativa del interesado por un sujeto distinto que haga sus veces, da lugar a un
fenómeno de representación, con la importante consecuencia práctica de la aplicación directa de las normas
sobre representación en los casos en que esa sustitución tenga lugar. Por esto, a nuestro entender, es posible
la representación no sólo en los negocios jurídicos sino también en los actos jurídicos lícitos en sentido
estricto y no sólo para establecer o para adoptar una cierta regulación de los intereses sino también para que
recibamos comunicación o para adecuarnos a la regulación adoptada, a propósito de cuya diferente situación
en uno y otro caso se distingue entre representación activa y representación pasiva”.

168
disciplina negocial, aunque los comienzos en la precisión de los conceptos
hay sido labor y honor de la escuela pandectista alemana al ocuparse de
las declaraciones de voluntad. Es un fenómeno de excepción porque
normalmente la tutela del Derecho va dirigida a las conductas propias y a la
responsabilidad de los propios actos, no a tutelar la injerencia en los
intereses ajenos.
b) En segundo lugar, toda la dogmática de la representación descansa en el
principio de la colaboración o cooperación ante terceros por virtud de la
cual, con mayor o menor amplitud, un sujeto realiza actos jurídicos en
general en auxilio 110 y beneficio final (no directo siempre) de una persona
distinta. En ese sentido de colaboración y cooperación, el artículo 897 del
Código Civil, es excesivo cuando la cifra de la posesión para otro sólo en la
dependencia, órdenes e instrucciones del representado al representante.
c) La doctrina de la autonomía de la voluntad posibilita la abdicación de la
propia actividad cediéndola a un tercero dentro de ciertos límites
voluntarios, esto es, impuestos por el poderdante, o por el ordenamiento
(que impide, por ejemplo, apoderar para otorgar testamento).
d) La actuación del representante por cuenta ajena. Aunque no es
indispensable la declaración en tal sentido, ni que, en efecto, el
representante esté autorizado para obrar en nombre de quien se atribuye
representación. Si esto no fuera así, no sería dable la aceptación de la
ratificación, que no es otra cosa que reconocer un acto anterior de
representación y asumir a a, pero retroactivamente, los efectos
correspondientes.
e) Corolario de lo anterior es que la eficacia del acto con representación, es
decir, del negocio o acto celebrado en representación, no siempre es
inmediata, ni directa. No es inmediata porque puede quedar sujeta a
ratificación. No necesariamente es directa porque, por ejemplo, el
comisionista puede contratar externamente en nombre propio pero la
realidad es que lo hace en nombre del comitente, quien será el beneficiario
indirecto de los resultados del contrato. Lo que sí es determinante es que
se actué en gestión de asuntos ajenos 111 aunque no es imprescindible que
sea en su exclusivo interés, pues puede también en interés del
representante, o en interés conjunto del representante y representado.

Con arreglo a estas premisas brevemente expresadas, podemos señalar que, en


líneas generales, se entiende por representación aquella actividad por la cual,
sustituyendo ante terceros la persona o la voluntad del representado y actuando
por su cuenta, las consecuencias de la conducta del representante normalmente
recaen en el representado. Este concepto, como veremos, permitirá dar cabida a
diversas variantes o figuras jurídicas que frecuentemente no se han considerado
dentro del marco de la representación, pero que han de tenerse en cuenta al

109
Cfr. PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español, Pamplona, 1971, p. 760, dice,
estrechamente en nuestra opinión, que sólo es de aplicación a los actos jurídicos de manifestación de
voluntad.
110
Cfr. TRAVIESAS, Miguel. La representación voluntaria. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1922, p.
193.
111
Cfr. DIEZ PICAZO, Luis. La representación en el Derecho Privado, Ed. Civitas, Madrid, 1979, p. 35 y 64.

169
tratar del tema de celebración de negocios jurídicos para otros. Estas formas de
interposición personal, sobre las que se discute si pertenecen o no a la categoría
de la representación son: la actuación por nuncio o mensajero; la representación
indirecta; la representación de las personas jurídicas. Fuera del marco de la
representación quedarían: el contrato a favor de tercero; la gestión de negocios y
la interposición simulatoria de personas.

De otro lado, para el asunto en particular debemos citar el texto del artículo 117
del Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, que establece lo
siguiente:
“ 1. Los acreedores que figuren en la relación de incluidos del texto
definitivo de la lista tendrán derecho de asistencia a la Junta.
2. Los acreedores con derecho de asistencia podrán hacerse
representar en la Junta por medio de apoderado, sea o no acreedor.
Se admitirá la representación de varios acreedores por una misma
persona. No podrán ser apoderados el concursado ni las personas
especialmente relacionadas con éste, aunque sean acreedores. El
Procurador que hubiera comparecido en el concurso por un acreedor
solo podrá representado si estuviese expresamente facultado para
asistir a Juntas de acreedores en procedimientos concursales. El
apoderamiento deberá conferirse por comparecencia ante el
Secretario del Juzgado o mediante escritura pública y se entenderá
que las facultades representativas para asistir a la Junta
comprenden las de intervenir en ella y votar cualquier clase de
convenio.
3. Los acreedores firmantes de algunas de las propuestas y los
adheridos en tiempo y forma a cualquiera de ellas que no asistan a
la Junta se tendrán por presentes a efectos del quórum de
constitución.
4. Los administradores Públicas, sus Organismos Públicos los
Organos Constitucionales y, en su caso, las empresas públicas que
sean acreedoras se considerarán representadas por quienes,
conforme a la legislación que les sea aplicable, les puedan
representar y defender en procedimientos judiciales”.

Artículo 48º.- Participación del acreedor tributario en Junta

48.1 Cuando se someta a la Junta la decisión del destino del deudor,


aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de
Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus
modificaciones el representante de los créditos de origen
tributario deberá pronunciarse, bajo responsabilidad
administrativa, sobre los temas propuestos.
48.2 Si tuviese una posición contraria a la continuación de actividades
del deudor, a la aprobación del Plan de Reestructuración o del
Acuerdo Global de Refinanciación, su voto deberá estar

170
fundamentado, lo que se tendrá por cumplido con su sola
adhesión a la posición coincidente con su voto, debiendo dejar
constancia de ello en el acta. La omisión de fundamentación no
producirá la nulidad del acuerdo.
48.3 Los acuerdos adoptados por la Junta son oponibles a los
créditos de origen tributario en las mismas condiciones
aplicables a la mayoría de los acreedores incluidos en el orden
de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos
reconocidos. Los casos de discrepancia acerca de cuáles son
esas condiciones serán resueltos por la Comisión. Sin perjuicio
de otras preferencias y privilegios establecidos para los créditos
tributarios, se observarán las condiciones siguientes:
a) Los créditos de origen tributario, calculados hasta el
momento de la publicación a que hace referencia el artículo
32º, no devengarán ni generarán moras, recargos ni multas
por falta de pago.
b) La tasa de interés compensatorio de la reprogramación de
créditos será la que la Junta apruebe para la mayoría de los
acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual
exista el mayor monto de créditos reconocidos.
c) El plazo de la reprogramación de los créditos no podrá
exceder del plazo que sea aprobado para la mayoría de los
acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual
exista el mayor monto de créditos reconocidos.
d) No serán capitalizados ni condonados los créditos. No
obstante pasará al quinto orden de preferencia la parte de los
créditos de origen tributario que, encontrándose en el cuarto
orden de preferencia, sea equivalente al porcentaje promedio
capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el
orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de
créditos reconocidos.

COMENTARIOS:

Es importante resaltar la presencia de un representante del Estado, en las


decisiones a tomar en cuenta al interior de las Juntas de Acreedores y ello se
refleja del contenido del numeral 48.1 que establece taxativamente que cuando se
discuta en Junta de Acreedores, el destino del deudor, la aprobación del Plan de
Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación,
así como sus modificaciones, el representante de los créditos tributarios deberá
pronunciarse, bajo responsabilidad administrativa.

171
En consecuencia, es primordial el rol que juega dicho representante al interior de
la Junta de Acreedores, dado que el interés del Estado se identifica con el de la
sociedad en pleno. A la inversa, pues, cualquier actividad impuesta por el rol
controlante del Estado que muchas veces no está orientada a alcanzar el objeto
social de la controlada, ha de entenderse como “desvío del interés social” de esta
última 112.

Es entonces el sentido de la decisión impuesta, razonablemente interpretado, el


que dará la pista para juzgar si hay o no desvío del interés social de la controlada,
más que la aptitud o eficacia efectivas de tal decisión para conseguir el objeto
social de aquélla, tal como lo establece el numeral 48.2, de ser manifiesta la
posición contraria a la continuidad de actividades del deudor, a la aprobación del
Plan de Reestructuración o del Acuerdo Global de Refinanciación, debiendo
dejarse constancia en el acta del voto en dicho sentido. Cabe agregar, que la
omisión de fundamentar no produce la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta
de Acreedores, pues ello perjudicaría la posición adoptada por el resto de
acreedores. Se justifica por tanto, el apercibimiento decretado contra el
representante de dichos créditos ante tal incumplimiento.

Asimismo, el numeral 48.3 parece condicionar el presupuesto de la extensión a


que el desvío del interés social de la controlada deba –además- estar orientado
en beneficio del “interés de la controlante o del grupo económico del que forma
parte”.

Esto lleva a un estudio sobre cuál es el interés de la controlante, que hay que
entender por “grupo económico”(concepto ausente de caracterización en el
derecho positivo peruano) si existe un interés del “grupo” cuya personalidad
jurídica no está delineada, etc.

A nuestro juicio, el beneficiario final de la actividad desviada que la controlante


impone a la controlada, apartándola de la búsqueda del interés social propio de
ésta, es totalmente indiferente, por ende, el papel del Estado es básico para lograr
el fin de la legislación concursal.

Por lo demás, si la controlante aparta a la controlada de la consecución de su


interés social, está haciendo prevalecer un interés ajeno, valiéndose de su poder
de control. Y en ello hay abuso, conducta reprochable y sufiente justificación para
tornar operativo el presupuesto de extensión falencial, independientemente de la
intención de hacer redundar los eventuales beneficios de la actividad indebida, a
favor de la misma controlante o de cualquier otro destinatario elegido por ella.

En tal sentido, se fijan para los créditos tributarios las condiciones siguientes:

(i) Aquellos créditos calculados hasta el momento de la publicación de


difusión del concurso, no devengarán, ni generarán moras, recargos, ni
multas por falta de pago.
112
Cfr. BERGEL, Salvador. Extensión de la quiebra por abuso de los poderes del controlante, LL, 1984-D,
977.

172
(ii) La tasa de interés compensatorio de la reprogramación de créditos será
la que la Junta apruebe para la mayoría de los acreedores incluidos en
el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos
reconocidos.
(iii) El plazo de reprogramación de los créditos no podrá exceder del plazo
que sea aprobado por la mayoría de acreedores.
(iv) No podrán ser capitalizados, ni condonados los créditos. Sin embargo,
pasan al quinto orden de preferencia la parte de los créditos de origen
tributario que se encuentren en el cuarto orden de preferencia, que
sean equivalentes al porcentaje promedio capitalizado o condonado por
los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el
mayor monto de créditos reconocidos.

Artículo 49º.- Participación de acreedores con posición


determinante

49.1 En los casos en que un acreedor cuyo porcentaje de crédito


resulte determinante para la adopción de un acuerdo tuviese
una posición contraria a la continuación de actividades del
deudor o a la celebración de un Plan de Reestructuración o de
un Acuerdo Global de Refinanciación, deberá sustentar, bajo
sanción de nulidad del acuerdo, su posición ante la Junta,
debiendo constar en actas cada uno de sus fundamentos. La
abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un
tercer acreedor no serán suficientes para eximir al acreedor de
la obligación aludida.
49.2 La conducta evasiva la fundamentación, cuando ésta
corresponda, dará lugar a la imposición de una multa de hasta
100 Unidades Impositivas Tributarias

COMENTARIOS:

En el numeral 49.1 bajo comentario, sobre todo campea la noción de abuso de la


personalidad jurídica y consiguiente desestimación de ésta para poner al
descubierto la realidad económica subyacente: un solo patrimonio, aparentemente
segmentado, atribuyendo la titularidad de cada fracción a una seudo-sociedad
autónoma. Sin embargo, no está ausente la idea de simulación, menos
categóricamente expresada, pero que también late en la búsqueda explicativa de
esas soluciones jurisprudenciales 113.

113
Véase: BERGEL, Salvador, Extensión de la quiebra por confusión patrimonial, LL, 1985-B, 754.
Establece que los fundamentos justificativos de la extensión de quiebra por confusión patrimonial son
clasificados en cuatro grupos doctrinarios: a) sanción al absuo de la personalidad jurídica en las sociedades;
b) determinación del sujeto real de la falencia; c) aplicación de los principios del derecho común relativos a
la simulación; d) renuncia tácita a la responsabilidad limitada.

173
En tal sentido, en aquel supuesto que un acreedor cuyo porcentaje sea
equivalente o determinante para la adopción de un acuerdo esta obligado a
sustentar su posición si la misma, es contraria a la continuidad de actividades del
deudor, bajo sanción de nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Acreedores.
La abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un tercer acreedor
no serán suficientes para eximir al acreedor de la citada obligación.

A nuestro juicio, tal como se regula el tipo legal se refiere al caso en que se
verifica una promiscuidad muy relevante en el manejo de los negocios de dos o
más personas (físicas o jurídicas, aunque lo habitual será que se trate de
sociedades), de tal modo que sea imposible (o muy difícil al menos) establecer
quién se obliga y quién es el destinatario final de los beneficios. Más que de la
titularidad efectiva de los bienes, o la asunción concreta de las deudas, en la
confusión patrimonial se observa la concurrencia de las posibles titularidades
confundidas juntamente con un manejo negocial tan promiscuo, que esa
promiscuidad, es el indicio determinante de la realidad unitaria subyacente tras la
diversidad aparente, formal. Lo más importante, pues, es la observación del
aspecto dinámico.

Desde el punto de vista falencial, pensamos que más que un caso estricto de
extensión de la insolvencia se trata de un supuesto de identificación del verdadero
sujeto de ella. No puesto de identificación del verdadero sujeto de ella. No
olvidemos que la insolvencia económica es un fenómeno que afecta al patrimonio.
Si bien suele hablar de que X o Y son insolventes, en sentido estricto los
insolventes son los patrimonios de X y Y. Pues la imposibilidad de encarar
regularmente las obligaciones inmediatamente exigibles es una imposibilidad del
patrimonio. De ahí que sea correcto afirmar que quien quiebra –en sentido
económico- es el patrimonio. Aunque, quizá por las consecuencias personales
que desde los orígenes arrastra la quiebra, ésta –en sentido jurídico- se declara a
una persona: la titular del patrimonio insolvente. De este modo que si bien el
patrimonio quiebra “en quiebra” o “la quiebra” se declara a la persona titular de él.

El numeral 49.2 señala –lo cual a nuestro juicio es un acierto- que cuando la
conducta del acreedor es evasiva o contraria a la continuidad de actividades del
deudor o a la celebración de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global
de Refinanciación, por ende, no cumpla con sustentar su posición dará lugar a la
imposición de una multa de hasta 100 unidades impositivas tributarias.

De otro lado, para el asunto en particular, el Artículo 122 del Proyecto Final de
Ley Concursal española del 2002, establece lo siguiente:
“ 1. La asistencia a la Junta de los acreedores privilegiados y su
intervención en las deliberaciones no afectarán al cómputo de
constitución, ni les someterán a los efectos del convenio que resulte
aprobado.
2. El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta
producirá, en el caso de que sea aceptada por la Junta y de que el
Juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que resulten
del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio.

174
3. El voto de un acreedor que simultáneamente sea titular de
créditos privilegiados y ordinarios se presumirá emitido en relación a
estos últimos y sólo afectará a los privilegiados si así se hubiere
manifestado expresamente en el acto de votación”.

Artículo 50º.- Instalación de la Junta de Acreedores

50.1 En el lugar, día y hora indicados en la convocatoria, se


procederá a instalar la Junta. A tal efecto se requerirá en primera
convocatoria la presencia de acreedores que representen más
del 66,6% de los créditos reconocidos. En la segunda
convocatoria, la Junta se instalará con la presencia de los
acreedores reconocidos que hubieren asistido.
50.2 Si luego de las dos fechas señaladas en el aviso de
convocatoria, la Junta no se instalase, la Comisión podrá
disponer, en un plazo máximo de diez (10) días, a pedido de
parte, que el solicitante del inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario o cualquier otro interesado que sea parte del
procedimiento disponga la publicación de un nuevo aviso de
convocatoria, cuando los intereses de las partes o las
circunstancias que impidieron su instalación así lo ameriten,
quedando en tal caso suspendida la aplicación dispuesta en el
Capítulo VII del Título II.
50.3 De oficio o a pedido del deudor o de acreedores que
representen en conjunto más del 10% del monto total de los
créditos reconocidos, la Comisión podrá suspender la instalación
de la Junta de Acreedores siempre que medie razón justificada.
En caso sea un pedido de parte, la Comisión dispondrá que los
solicitantes otorguen una garantía idónea, la misma que será
determinada por la Comisión, para el eventual resarcimiento de
los daños y perjuicios que pudiera causar tal suspensión.
50.4 En la reunión de instalación de la Junta, ésta podrá pronunciarse
sobre los siguientes temas:
a) Elección de sus autoridades
b) Decisión sobre el destino del deudor
c) Aprobación del régimen de administración o designación del
Liquidador, de ser el caso.
d) Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de
Liquidación, de ser el caso.
e) Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y
delegación de facultades.

175
50.5 En caso de que la disolución y liquidación del deudor se haya
iniciado en aplicación del Artículo 703 del Código Procesal Civil,
o de los supuestos previstos en el literal b) del numeral 24.2 del
Artículo 24 y en el numeral 28.4 del Artículo 28, la Junta se
desarrollará en el lugar, día y hora señalados en única
convocatoria. La Junta se podrá instalar con la asistencia de
cualquier acreedor reconocido y los acuerdos se adoptarán con
el voto favorable del acreedor o acreedores que representen
créditos superiores al 50% de los créditos asistentes a la Junta
de Acreedores.

50.6 En los supuestos descritos en el párrafo precedente, en la


reunión de instalación la Junta podrá elegir a sus autoridades,
designar al liquidador, aprobar el Convenio de Liquidación, así
como adoptar la decisión a que se refiere el literal e) del cuarto
párrafo del presente artículo. La Junta no podrá acordar la
modificación del destino del deudor o de su patrimonio, salvo
que efectúe las acciones necesarias para dejar el estado de
insuficiencia patrimonial o de cesación de pagos previstos en la
Ley como causales de liquidación directa. La Junta deberá
demostrar a la Comisión la reversión de tal situación.
50.7 Si en el caso referido en el quinto párrafo del presente artículo,
la Junta no se instala en la oportunidad prevista o dentro del
término de treinta (30) días posteriores a la ocurrencia de dicho
hecho no se implementa la liquidación mediante la adopción de
los acuerdos necesarios para que ello ocurra, la Comisión
designará, de oficio, un liquidador, siguiendo las reglas
establecidas en el artículo 97º.

COMENTARIOS:

El numeral 50.1 establece que en el lugar, día y hora indicados en la


convocatoria, se procederá a instalar la Junta. Para ello, se requiere en primera
convocatoria la presencia de más del 66.66% de los créditos reconocidos. En una
segunda y última convocatoria, la Junta se podrá instalar con la presencia de los
acreedores reconocidos que asistan. Se debe mencionar, que la anterior
legislación fijaba tres convocatorias, lo cual encarecía el procedimiento y
empujaba a los acreedores a reunirse en última convocatoria, lo cual elevaba los
costos de transacción y dilataba la decisión sobre el destino del deudor.

Asimismo, el numeral 50.2 prescribe que si luego de las dos fechas señaladas en
el aviso de convocatoria, la Junta no se instalase, la Comisión podrá disponer en
un breve plazo, vale decir, diez días, a pedido de parte, que el solicitante o

176
cualquier interesado con legitimidad para actuar disponga de una nueva
publicación de aviso de convocatoria. Ello siempre y cuando se desprenda el
interés de las partes o cuando las circunstancias que impidieron su instalación así
lo ameriten. Ante lo descrito, se entiende suspendida la decisión que deba
adoptar la autoridad concursal respecto de asumir la disolución y liquidación del
deudor.

Sin embargo, cabe como lo enuncia el numeral 50.3, que de oficio o a pedido del
deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10% del monto total
de los créditos reconocidos, se suspenda la instalación de la Junta de
Acreedores. Consideramos que los motivos deben ser evaluados por los
acreedores, con el objeto de impedir se dilate indebidamente el procedimiento
concursal. En consecuencia, resulta acertada la inclusión del otorgamiento de una
garantía idónea, la misma que será puesta a consideración de los acreedores,
siendo la Comisión quien determine su procedencia, para los efectos deresarcir
los daños y perjuicios que pudiera causar tal suspensión. Con ello, se previene
que acreedores vinculados al deudor pretendan injustificadamente frustar la
instalación de la Junta de Acreedores.

El numeral 50.4 establece que con el objeto de permitir que los acreedores
puedan adoptar decisiones oportunas, que les corresponden, es que la Ley
expresamente ha ampliado el número de decisiones que pueden tomar. Así, en la
Junta de instalación los acreedores podrán desde nombrar autoridades decidir por
el destino de su deudor hasta aprobar el Plan de Reestructuración o el Convenio
de Liquidación, de ser el caso. Sumado a ello, podrá la Junta nombrar un Comité
de Junta de Acreedores y delegación de facultades a que hubiere lugar.

A nuestro juicio, resulta productivo que en un mismo lugar, día y hora, los
acreedores reunidos puedan –a diferencia de la anterior legislación concursal-
adoptar acuerdos relevantes, sin la necesidad de realizar una nueva convocatoria
para tales efectos. En tal sentido, el trámite del procedimiento se vuelve
expeditivo para las partes, incentivando su uso en el sistema.

La modificación, en el numeral 50.5 se encuentra en la adopción de acuerdos en


la Junta de acreedores, que requiere para dicho punto, tener un voto favorable del
acreedor o acreedores que representen créditos superiores al 50% de los créditos
asistentes de la Junta de acreedores, es decir se establece margen a diferencia
del texto anterior de la ley 27809.
.

El numeral 50.6 establece los presupuestos en los cuales se designe al liquidador,


se apruebe el Convenio de Liquidación, así como adoptar la decisión a que se
refiere el literal e) del numeral 50.4 del presente artículo, vale decir, el
nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y su delegación de facultades.
La norma en su afán de otorgarle continuidad al procedimiento, establece que no
podrá acordarse la modificación del destino del deudor o de su patrimonio, salvo
que existan justificadas razones que hagan prever el cambio en el estado
patrimonial del deudor. Para ello, la Junta deberá acreditar ante la Comisión la

177
reversión o cambio de tal situación patrimonial. La consecuencia inmediata es
analizar si es conveniente el cierre del negocio en marcha o la continuidad del
mismo, a través de un reflotamiento de pasivos, debiendo los acreedores ser
conscientes de la razonabilidad de sus decisiones.

El numeral 50.7 prescribe que en caso, la Junta no se instalase en la fecha


prevista o dentro del término de treinta (30) días hábiles posteriores a dicha fecha,
la autoridad concursal declarará la conclusión del proceso y ordenará el
levantamiento de los efectos del concurso. De ser el caso, a pedido de parte, al
Comisión entregará los certificados de incobrabilidad correspondientes para que
puedan realizar el castigo tributario que corresponda frente al Estado.

La regulación establecida por la Ley encuentra eco, en la fundamentación del


análisis de los resultados de los procedimientos iniciados con ocasión del artículo
703 del Código Procesal Civil. Así, se ha determinado que la gran mayoría de
estos procesos culminan siendo declarados inadmisibles por falta de pago de la
tasa administrativa de inicio del proceso, por inexistencia de concurso o en
procesos de disolución y liquidación asumidos por la propia autoridad concursal.

Los resultados se explican por la incertidumbre respecto de las posibilidades de


cobro, que existen, la misma que se genera debido a la insuficiente información
sobre la situación económica y financiera del deudor.

Para el asunto en particular, el artículo 116 del Proyecto Final de Ley Concursal
española del 2002, establece lo siguiente:
“ 1. Los miembros de la administración judicial tendrán el deber de
asistir a la Junta. Su incumplimiento dará lugar a la pérdida del
derecho a la remuneración fijada, con la devolución a la masa de las
cantidades percibidas. Contra la resolución judicial que acuerde
imponer esta sanción cabrá recurso de apelación.
2. El concursado deberá asistir a la Junta de acreedores
personalmente o hacerse representar por apoderado con facultades
para negociar y aceptar convenios. El concursado o su
representante podrán asistir acompañados de letrado que intervenga
en su nombre durante las deliberaciones.
3. En cualquier caso, la incomparecencia de los miembros de la
administración judicial no determinará la suspensión de la Junta,
salvo que por ésta así acordase, debiendo señalar, en este caso, la
fecha de su reanudación. Si solamente compareciera el
administrador judicial acreedor, presidirá la Junta el Juez del
concurso”:

3.3. MONTO DE CRÉDITOS RECONOCIDOS EN EL PROCEDIMIENTO DE


INSOLVENCIA POR TIPO DE DECISIÓN

178
Artículo 51º.- Atribuciones genéricas y responsabilidades de la
Junta de Acreedores, Comité, Administradores y
Liquidadores

51.1 Sin perjuicio de las demás que se señalen en los artículos de la


Ley, la Junta tendrá las siguientes atribuciones genéricas:
a) Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre
cualquiera de las siguientes alternativas:
a.1 El inicio de una reestructuración patrimonial
conforme a lo establecido en el Capítulo V del Título
II de la Ley; o
a.2 La disolución y/o liquidación, con excepción de los
bienes inembargables, en cuyo caso ingresará a una
disolución y liquidación conforme a lo establecido en
el Capítulo VI del Título II de la Ley.
b) Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya
adoptado conforme al literal anterior, para lo cual podrá
tomar todas las medidas que considere pertinentes;

179
c) Solicitar al administrador o liquidador, según el caso, la
elaboración de informes económicos financieros que
considere necesarios para la adopción de sus acuerdos;
d) Designar de entre sus miembros a un Comité en el cual
podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que le
confiere esta Ley, con excepción de la decisión a que se
refiere el literal a) del presente artículo, la aprobación del
Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación,
según el caso, y sus modificaciones;
e) En caso de que la Junta de Acreedores decida por la
reestructuración y opte por la capitalización de sus
acreencias, podrá en cualquier momento ajustar el
patrimonio del deudor, previa auditoría económica,
realizada por auditores registrados ante el INDECOPI.
51.2 Los acreedores que forman parte del Comité, así como los
administradores y liquidadores, responden, ilimitada y
solidariamente, ante los propios acreedores, accionistas y
terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos
o actos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con
dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
51.3 Es responsabilidad del Comité el cumplimiento de los acuerdos
de la Junta, salvo que ésta haya dispuesto algo distinto.
51.4 Los miembros del Comité son asimismo responsables con los
miembros que los hayan precedido por las irregularidades que
éstos hubieses cometido si, conociéndolas, no las denunciaren
por escrito a la Junta.

180
COMENTARIOS:

Se ha regulado expresamente en el numeral 51.1 las facultades de la Junta y de


sus integrantes. Para adoptar las mismas, se acostumbraba –con la anterior
legislación concursal- acudir de manera supletoria a la Ley General de
Sociedades, norma que no se ajustaba plenamente a los principios y fines del
proceso concursal, lo que permitía diversas interpretaciones en perjuicio de la
seguridad jurídica con la que todo proceso concursal debe contar.

Por ende, de maneta taxativa se enumera las facultades con las que cuenta cada
una de las autoridades que conforman el concurso, vale decir, la Junta y el
Comité; y aquellos entes de organización del patrimonio del concursado, vale
decir, la administradora o la entidad liquidadora, quien dependerá de los acuerdos
que se adopten al interior de la Junta, debiendo informar paulatinamente de los
avances de su gestión.

En tal sentido, se presentan las atribuciones genéricas siguientes:


(i) Decidir el destino del deudor, siendo sólo dos las alternativas: El inicio
de una reestructuración patrimonial o la disolución y liquidación, con
excepción de los bienes inembargables.
(ii) Supervisar la ejecución de los acuerdos y adoptar las medidas
pertinentes para velar por su cumplimiento.
(iii) Solicitar al administrador o liquidador, según el caso, presente informes
periodicos referidos a la marcha del negocio o al avance de su gestión,
conjuntamente con el sustento económico-financiero.

181
(iv) Designar de entre sus miembros a un Comité, el cual podrá delegar en
todo o en parte las atribuciones que se le confieren, con excepción a
decidir por el destino del deudor o el referido a la aprobación del Plan
de Reestructuración o Convenio de Liquidación, según el caso.
(v) Solicitar al administrador designado se efectué a través de auditores
registrados en el INDECOPI, un examen de auditoría económica con el
objeto de capitalizar las acreencias.

En consecuencia, las irregularidades que puedan presentarse al interior del


procedimiento concursal, deben ser puestas en conocimiento de los acreedores,
principales actores de esta serie de largometraje, que involucra al patrimonio del
concursado y a las obligaciones pecuaniarias contraídas con ellos, buscando una
pronta salida a su crisis y –de ser posible- a la de su deudor.

El numeral 51.2 establece que los acreedores que formen parte del Comité, así
como los administradores y liquidadores se harán responsables y responden
ilimitada y solidariamente frente a los propios acreedores, accionistas y terceros
por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos contrarios a la Ley, al
estatuto o por los realizados con dolo o abuso de derecho. A nuestro juicio, esta
innovación podría incentivar que las entidades registradas ante el INDECOPI,
dejen de aceptar el encargo de los acreedores, por los riesgos que corren al
encaminar su labor. Sin embargo, resulta imprescindible dotar al procedimiento
concursal de mecanismos que incentiven a sus agentes a un uso correcto y
sobretodo sin causar perjuicios irreparables a la masa concursal.

El numeral 51.3 señala que el Comité velará por el cumplimiento de los acuerdos
de Junta, con excepción de aquellos que no se hayan dispuesto su intervención.
Ello se desprende de tales actos que no puedan ser delegados por ser propios de
la Junta de Acreedores.

El numeral 51.4 señala que los miembros del Comité son asimismo responsables
con los miembros que los hayan precedido por las irregularidades que éstos
hubiesen cometido si, al tener conocimiento de las mismas, no las denunciaron
por escrito a la Junta. Tal innovación resulta oportuna en la praxis, pues los
acuerdos de Comité son a veces fruto de las decisiones de los acreedores, que
buscan favorecerse con el patrimonio del deudor, sin contar con las preferencias
requeridas para el pago. En nuestra experiencia profesional, hemos verificado al
interior de sendos procedimientos concursales, que se suelen violentar los
principios de prorrata o de orden de preferencia en el pago, lo cual se evidencia
con la posterior interposición de denuncias contra la entidad administradora o
liquidadora o el acreedor favorecido con el acuerdo de disposición patrimonial.

2. DECISIONES DE LAS JUNTAS DE ACREEDORES

182
Artículo 52º.- Derecho de información de los acreedores en Junta

52.1 Unicamente podrán tratarse en las reuniones de la Junta, bajo


sanción de nulidad, los temas consignados en la agenda
publicada con la convocatoria. Quedan exceptuados los casos
en que reunidos en Junta los titulares o representantes del
100% de los créditos reconocidos, éstos acordaran con el voto
de acreedores que representen al 100% del monto total de los
créditos reconocidos por la Comisión, tratar temas no incluidos
en la agenda. Se dejará constancia en acta de tal acuerdo.
52.2 La información y documentación necesaria deberá ponerse a
disposición de los acreedores, por el deudor, en el local de la
Comisión o, en otro lugar debidamente difundido, con una
anticipación no menor a tres (3) días anteriores a la realización
de la primera convocatoria a Junta.
52.3 La entrega de la referida documentación constituye una
obligación exclusiva a cargo del deudor. El incumplimiento o el
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de esta obligación no
impide a la Junta sesionar válidamente y adoptar acuerdos.

183
COMENTARIOS:

Es importante tal como establece el numeral 52.1 que se verifique con


anterioridad a la prosecución de los acuerdos a los que haya que adoptarse al
interior de las reuniones de acreedores, en las denominadas Juntas; que se
presente –particularmente por el deudor- la información y documentación
relevante para arribar a una solución práctica, que a juicio del suscrito debe
guiarse básicamente, por el “sentido común” de las cosas, dado que los
argumentos fácticos no ayudan en mucho a obtener respuestas valederas y
eficaces al asunto de la crisis patrimonial del concursado. Solo quedan
exceptuados los casos en que reunidos en Junta los titulares o representantes del
100% de los créditos reconocidos, éstos acordaran con el voto de acreedores que
representen al 100% del monto total de los créditos reconocidos, éstos acordaran
tratar temas no incluidos en la agenda, dejándose contancia en el acta
correspondiente. Se adopta la figura de la denominada “Junta Universal” que
contempla la Ley General de Sociedades, sólo para aquellos casos en que se
encuentre presente la totalidad de los acreedores reconocidos, lo que obliga a
que la decisión se adopte por unanimidad.

El numeral 52.2 prescribe que la información y documentación necesaria deberá


estar a disposición de los acreedores por el deudor, en un plazo no menor de tres
días anteriores a la realización de la primera convocatoria a Junta. Ello con el
objeto que los acreedores puedan conocer al detalle del patrimonio del deudor y
las implicancias que conlleva el adoptar decisiones con poca información.

El numeral 52.3 obliga únicamente al deudor a presentar la información a su


cargo. Sin embargo, el incumplimiento en la entrega no es óbice para que la Junta
no pueda sesionar válidamente y adoptar acuerdos, que favorezcan al común de
los acreedores.
En tal sentido, compartimos que mantenga la obligación que deba tener el deudor
de presentar la información relevante para la toma de decisiones al interior del
concurso, y asimismo no se premie al deudor por su inacción, con el consiguiente
impedimento a los acreedores de sesionar válidamente. Consideramos que la
ausencia de información y documentación o el cumplimiento parcial o defectuoso
por parte del deudor, orientan a los acreedores a decidir por el cierre inmediato
del negocio.

Para el asunto en particular, el artículo 119 del Proyecto Final de la Ley Concursal
española del 2002, establece lo siguiente: “Los acreedores asistentes a la Junta o
sus representantes podrán solicitar aclaraciones sobre el informe de la
administración judicial y sobre la actuación de ésta, así como sobre las
propuestas de convenio y los escritos de evaluación emitidos”.

Artículo 53º.- Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos

53.1 Los acuerdos de la Junta previstos en el literal a) del artículo


51.1, el acuerdo de aprobación del Plan de Reestructuración, del

184
Convenio de Liquidación y del Acuerdo Global de
Refinanciación, y sus modificaciones, así como aquéllos para los
que la Ley General de Sociedades exija mayorías calificadas, se
adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de acreedores
que representen créditos por un importe superior al 66,6% del
monto total de los créditos reconocidos por la Comisión. En
segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán con el voto
favorable de acreedores representantes de un importe superior
al 66,6% del total de los créditos asistentes.
53.2 Con excepción de las disposiciones especiales contenidas en la
Ley, los demás acuerdos que se sometan a consideración de la
Junta se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de los
acreedores que representen créditos por un importe superior al
50% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión.
En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de
acreedores que representen un importe superior al 50% del total
de los créditos asistentes.

COMENTARIOS:

La Junta es la instancia suprema dentro de la estructura de un proceso concursal.


El procedimiento de formación de la voluntad de los acreedores en las Juntas es
complejo y se encuentra regulado por una serie de normas orientadas a
garantizar que todos los acreedores puedan participar en las discusiones y
votaciones y que sus mecanismos y requisitos procuren que las decisiones se
adopten con una representatividad mínima.

En tal sentido, el numeral 53.1 establece que para la aprobación del Plan de
Reestructuración, del Convenio de Liquidación y del Acuerdo Global de
Refinanciación y sus modificaciones, así como aquellos casos en que la Ley
General de Sociedades requiera mayorías calificadas, se adoptarán en primera
convocatoria con el voto de acreedores que representen un importe superior al
66.66% del monto de los créditos reconocidos por la Comisión. Asimismo, en
segunda convocatoria, los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de un
importe superior al 66.66% del total de los créditos asistentes.

Luego, el numeral 53.2 señala que las demás decisiones o acuerdos que se
sometan a consideración de la Junta se adoptarán en primera convocatoria, con
el voto de los acreedores que representen créditos superiores al 50% del monto
total reconocido por la Comisión. En segunda convocatoria se requiere el 50% de
los créditos asistentes, para adoptar válidamente dichos acuerdos.

En suma, como observamos el tema del quórum resulta importante para adoptar
acuerdos dentro del marco de la Ley. Sobre dicho particular, afirma Sasot

185
Betes 114 lo siguiente:” Es de la naturaleza de los cuerpos colegiados que sus
deliberaciones y acuerdos sólo puedan proyectarse con fuerza de obligar, sobre
todos sus integrantes, si al acto deliberativo asiste un número de éstos que por su
importancia permite definir la voluntad del cuerpo”. “Dentro de la terminología
propia de la sociedad anónima se reserva la palabra quórum para significar el
número de asistentes que deben concurrir a la asamblea para que ésta pueda
sesionar válidamente”.

En correspondencia con lo establecido en la Ley General de Sociedades, se


muestran los porcentajes a los que debe alcanzar para la adopción de acuerdos
concursales.
En tal sentido, el quórum se computa al inicio de la junta general. Comprobada la
representación de acciones suficientes para constituir el quórum exigible para
cada caso, el Presidente de la Junta la declara validamente instalada.

Al establecer el momento específico en el que el quórum debe ser computado –


después de lo cual la junta queda válidamente instalada- se aclara a duda surgida
durante la vigencia de la anterior Ley General de Sociedades peruana, relativa a
la posibilidad de continuar con el desarrollo de la junta si se retiran, luego de
iniciada la misma, acreedores en un número tal que afectan el quórum
inicialmente computado. Debemos agregar que la nueva Ley General de
Sociedades peruana –Ley No. 26887- no deja lugar a dudas: computado el
quórum al inicio de la junta, dentro de los límites impuestos para cada caso, se
declara instalada la junta. El retiro posterior de un grupo de acreedores no debería
variar el quórum computado –como se da en la práctica- aunque lógicamente,
puede afectar la mayoría necesaria para adoptar los acuerdos cuya discusión se
encuentra pendiente. Respecto del mismo punto, en relación a la actual Ley de
Sociedades Anónimas española se establece:
“El quórum legal sólo se requiere para el momento de la constitución de la junta
(...) que es el indicado, según nuestra jurisprudencia, para hacer constar los
defectos que puedan afectar a dicha constitución (...) De ahí que las acciones de
los socios que acudan a la reunión al exclusivo efecto de denunciar esos
defectos, retirándose a continuación, no puedan ser computadas para efectos del
quórum (..) Supuesto distinto es el de las retiradas de socios en momento ulterior
de la reunión, que ni afectan la validez de ésta ni la de los acuerdos que reúnan la
mitad más uno de los votos concurrentes a la constitución de la junta”.

En tal sentido, el artículo 124 de la Ley General de Sociedades realiza una


precisión novedosa, pues tratándose de juntas que contengan temas que
requieran de quórum calificado como asuntos para los que baste el quórum
simple, los acreedores tienen el derecho a solicitar que sus porcentajes no se
tomen en cuenta para computar el quórum respecto de alguno o de algunos de
los asuntos para los cuales se requiera el quórum calificado.

El precepto bajo comentario que guarda coherencia con el artículo bajo


comentario, guarda como premisa que todo acreedor tiene derecho a dejar de
asistir a las juntas en las que se discutan temas sobre los cuales no tiene interés
114
Cfr. SASOT BETES, Miguel. Sociedades anónimas, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1980, p. 209-210.

186
o que, alternativamente, tiene interés en que la situación respecto de ellos no se
altere.

Esta innovación protege a los acreedores minoritarios ante una situación abusiva
que consistía en convocar juntas con agendas complejas, que contemplaban el
tratamiento de temas de interés para todos los acreedores, para cuya discusión y
aprobación no se necesitaba ni quórum, ni mayorías calificadas y otros temas que
sí requerían quórum y mayorías calificadas para su discusión y aprobación. Este
tipo de convocatoria, en un procedimiento con dos acreedores que detentaban,
por ejemplo el 55% y el 45% de las acreencias, generaba las siguientes
alternativas para el acreedor minoritario: asistir y participar en la junta, lo que
suponía dar quórum para que se adopte el acuerdo de aumento de capital y se
diluya su participación, si no contaba con recursos para suscribir los acuerdos que
le corresponderían; o no asistir y dejar así adoptar decisiones, para que de esta
manera no hubiese el quórum necesario. Por ende, ambas posibilidades le eran
francamente perjudiciales.

Artículo 54º.- Elección y funciones de las autoridades de la Junta

54.1 La Junta elegirá de su seno a los acreedores que ejercerán los


cargos de Presidente y Vicepresidente. En caso de
imposibilidad, impedimento, ausencia o negativa injustificada del
Presidente, sus funciones serán asumidas por el Vicepresidente
o, en su defecto, la Junta elegirá or votación con mayoría simple
al acreedor que interinamente asumirá las funciones del
Presidente.
54.2 Constituye requisito para formalizar la elección de Presidente y
Vicepresidente, bajo sanción de nulidad, la aceptación, en el
acto, de los acreedores elegidos.
54.3 En caso de ausencia del Presidente y del Vicepresidente la
Junta podrá elegir en cada sesión al acreedor que presidirá la
reunión. Para estos efectos, el representante de la Comisión, en
caso participe en la Junta, presidirá la reunión hasta que se
efectúe la elección antes mencionada. En caso de que el
representante de la Comisión no participe en la reunión, y hasta
que se efectúe la elección antes mencionada, presidirá la Junta
el acreedor asistente que cuente con el mayor porcentaje de
créditos reconocidos.
54.4 El Presidente de la Junta representa a dicho órgano colegiado y
es el encargado de convocar y dirigir las reuniones de la misma.
Adicionalmente, se responsabiliza por la conservación de las
actas de la Junta.

187
COMENTARIOS:

El numeral 54.1 establece que la Junta elegirá los cargos de Presidente y Vice-
presidente. Entre las modificaciones, con la anterior legislación concursal, se
encuentra que la Ley, ya no dispone que se nombre un secretario de la Junta. De
igual modo, se establece un régimen de sucesión para dirigir las juntas en caso el
Presidente se encuentre imposibilitado de hacerlo.

Asimismo, el numeral 54.2 prescribe que es necesario que los acreedores


elegidos para asumir el cargo de Presidente y Vicepresidente, acepten el encargo
en el mismo acto de su designación. Cabe mencionar que, la elección favorece a
la persona jurídica, como ente abstracto, quien deberá ser representada por el
sujeto que goce de las prerrogativas suficientes contenidas en documento público
o privado. Ello descarta, que en cada sesión de Junta se obligue a asistir al
mismo representante.

El numeral 54.3 señala que en caso de ausencia del Presidente y del Vice-
presidente de la Junta se podrá elegir en cada sesión al acreedor que presidirá la
reunión de manera interina. En el presente caso, el representante de la Comisión,
en caso participe de la Junta, presidirá hasta la elección antes mencionada. Caso
contrario, deberá presidir el acreedor asistente que cuente con el mayor
porcentaje de créditos reconocidos. En tal sentido, se busca encaminar el
procedimiento haciendo flexible la instalación de la Junta.

De igual modo, se ha establecido en el numeral 54.4, expresamente que el


Presidente representa a la Junta de Acreedores y que tiene el encargo bajo
responsabilidad, de convocar y dirigir las reuniones de la Junta. Al haber
desaparecido la figura del secretario, se le encarga el conservar las actas que
contienen los acuerdos adoptados al interior de la Junta.

Sobre el particular, el artículo 115 del Proyecto Final de la Ley Concursal


española del 2002, establece lo siguiente:
“1. La Junta se reunirá en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. El
Presidente podrá acordar la prórroga de las sesiones durante uno o más
días hábiles consecutivos.
2. La Junta será presidida por el administrador judicial único o por uno de
los miembros de la administración judicial elegido entre ellos y, a falta de
acuerdo, por el de mayor edad.
3. Actuará como Secretario el que lo sea del Juzgado.
4. La Junta se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores
que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario
del concurso”.

Artículo 55º.- Formalidades, contenido, aprobación y validez de


las actas

188
55.1 Los acuerdos de Junta constarán en actas, las mismas que se
registrarán en un libro con las formalidades de la Ley General de
Sociedades. Las actas serán suscritas por el Presidente, el
representante de la Comisión y un acreedor designado por la
propia Junta.
55.2 En las Juntas en las que no participe el Representante de la
Comisión, el acta debe quedar suscrita por el Presidente y el
acreedor designado dentro de los diez (10) días siguientes a la
realización de la Junta. La administración del deudor o
Liquidador, según corresponda, deberá presentar a la Comisión
copia del acta debidamente suscrita, dentro de un plazo no
mayor de tres (3) días contados a partir de la conclusión del
plazo antes citado, a fin de que sea incorporada en el
expediente. El incumplimiento generará responsabilidad en el
Presidente de la Junta de Acreedores.
55.3 Las actas de Juntas, debidamente certificadas, constituyen
títulos ejecutivos, únicamente respecto de la ejecución de
acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones
de administradores y/o liquidadores.
55.4 La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI
regulará mediante directiva las formalidades, contenido,
aprobación y validez de las actas de Junta.
55.5 Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuración, el
Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de Refinanciación,
la resolución que declara la conclusión del procedimiento
concursal y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus
efectos frente al deudor y sus acreedores desde el momento en
que son adoptados, suscritos o quedan consentidos, según
corresponda.

COMENTARIOS:

El numeral 55.1 establece que en atención a los continuos inconvenientes


originados a partir de las injustificadas demoras que originaban la elaboración y
aprobación de las actas de Junta, la Ley regula de modo general las formalidades,
contenido, aprobación y validez de las mismas con la finalidad de establecer
funciones y responsabilidades que coadyuven a un manejo más eficiente de
dichos instrumentos.

En ese sentido, el numeral 55.2 expresa que en aquellas reuniones en las que no
participe el representante de la autoridad concursal, el acta debe quedar suscrita
por el Presidente y el acreedor designado para tal efecto dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes a la realización de la Junta. Asimismo, se establece que

189
un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, copia del acta correspondiente,
debidamente suscrita, deberá ser presentada a la Comisión por la administración
del deudor o la entidad liquidadora, según fuera el caso, para ser incorporada al
expediente respectivo.

El numeral 55.3 prescribe además que las actas de Juntas, debidamente


certificadas constituyen títulos ejecutivos, únicamente respecto de la ejecución de
acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de
administradores y liquidadores.

En tal sentido, conforme a la actual Ley General de Sociedades peruana –de


aplicación supletoria a la ley concursal- atendiendo a la modernidad, el artículo
134 comtempla la posibilidad de que las actas sean llevadas no sólo en libros o
en hojas sueltas sino en cualquier forma que permita la ley. De esta manera,
observando las reglas que se dicten en el futuro para asegurar que las
deliberaciones, las intervenciones y los acuerdos adoptados por los órganos
sociales se mantengan inalterables y a disposición de acreedores y terceros con
legítimo interés, será posible conservar una constancia de las sesiones, inclusive
a través de discos magnéticos y electrónicos que eliminen la necesidad de un
soporte material o documentario.

Por tanto cualquiera que sea la naturaleza del medio que se utilice, lo importante
es que exista prueba fehaciente de los acuerdos y que esté sujeta a las
formalidades legales. Sólo así habrá certeza y seguridad sobre el sentido y la
validez de los acuerdos.

De igual manera, en correspondencia con el artículo 135 de la Ley General de


Sociedades, el asunto bajo comentario, establece los requesitos formales que
debe contener el acta. Sin embargo, nótese que la omisión de cualquiera de esos
requisitos no está sancionada con nulidad, por lo que debe concluirse que los que
dispone el artículo bajo comentario y el acta misma no constituyen una formalidad
ad solemnitatem, para dotar de eficacia jurídica a los acuerdos adoptados por la
junta, sino simplemente un medio de prueba de su existencia.

En efecto, debe distinguirse entre los requisitos de convocatoria, quórum y


votaciones, cuya inobservancia determina la nulidad de los acuerdos, de aquellos
establecidos por el citado artículo 135 de la Ley General de Sociedades, para que
el acta cumpla la función de ser un medio fehaciente de prueba. La omisión de
estos últimos no acarrea la invalidez de los acuerdos, pero puede ser objeto de
observación por parte de los acreedores, quienes tienen el derecho de exigir las
rectificaciones y precisiones que estimen convenientes para asegurar que el acta
sea un medio adecuado de prueba y también para que refleje el cumplimiento de
las formalidades referidas para la adopción válida de los acuerdos, las cuales sí
resultan esenciales para la eficacia de éstos.

Debe tenerse presente que la lista de asistentes debe formar parte integrante del
acta. Cabe destacar, que aplicando de manera supletoria el artículo 135 de la Ley
General de Sociedades se reconoce el derecho de cualquier acreedor, su

190
representante o persona con derecho a asistir, de dejar constancia del sentido de
sus intervenciones y sus votos. Es importante consignar que este derecho se
convierte en un requisito indispensable para que, conforme a lo enunciado por el
artículo 140 de la Ley General de Sociedades, exista legitimación para la
impugnación de acuerdos cuando se ha asistido a la junta.

Según se ha señalado, los acuerdos de la junta son válidos en tanto se haya


cumplido con los requisitos de convocatoria, quórum y votación. El último párrafo
del artículo 135 de la Ley General de Sociedades, de aplicación supletoria
establece que el acta tiene fuerza legal desde su aprobación, lo cual quiere decir
que como medio de prueba de los acuerdos adoptados válidamente por la Junta,
el acta deviene legalmente eficaz una vez observados los procedimientos
establecidos en el referido artículo. Si por alguna razón el acta no se aprobara en
el plazo establecido o con la participación de las personas indicadas por la norma
o el estatuto, ello no impide que la omisión sea subsanada con posterioridad.

De otro lado, ante la eventualidad de cualquier inexactitud en el acta, la misma


que no sea rectificada por la persona encarga de acuerdo a Ley, ella responderá
civil y penalmente por los daños y perjuicios que puedan generar. La inexactitud
puede ser acreditada con las cartas notariales que expresen las observaciones y
desacuerdos con el contenido del acta y mediante otras pruebas que resulten
pertinentes.

Asimismo, con la finalidad de obtener una regulación completa sobre el tema, el


numeral 55.4 faculta a la Comisión correspondiente para que mediante directiva
regule de manera específica las formalidades, contenido, aprobación y validez del
contenido de las actas de aquellas Juntas llevadas a cabo.

El numeral 55.5 establece que los acuerdos de Junta, el Plan de


Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de
Refinanciación, la resolución que declara la conclusión del procedimiento
concursal y el auto judicial de quiebra, surten sus efectos frente al deudor y sus
acreedores desde el momento en que son adoptados, vale decir, en el acto en
que son aprobados o quedan consentidos, según corresponda. Con ello, se logra
dar efectividad inmediata a los acuerdos y se dota de dinamismo al
procedimiento.

Sobre el asunto en particular, el artículo 118 del Proyecto Final de la Ley


concursal española del 2002, establece lo siguiente:
“a) La lista de asistentes a la Junta se formará sobre la base del texto
definitivo de la lista de acreedores, especificando en cada caso quienes
asistan personalmente, quienes lo hagan por representante, con
identificación del acto por el que se confirió la representación, y quienes se
tengan por presentes conforme al apartado 3 del artículo 117.
b) La lista de asistentes se insertará en el acta o se unirá a ella por medio
de anejo documental o soporte informático diligenciados por el Secretario”.

El artículo 125 del mismo texto legal establece lo siguiente:

191
“ 1. El Secretario extenderá acta de la Junta, en la que
relatará de manera sucinta lo acaecido en la deliberación de
cada propuesta y expresará el resultado de las votaciones con
indicación del sentido del voto de los acreedores que así lo
solicitaren. Los acreedores podrán solicitar también que se
una al acta texto escrito de sus intervenciones cuando no
figurasen ya en autos. Cualquiera que hubiera sido el número
de sesiones, se redactará una sola acta de la Junta.
2. Leída y firmada el acta por el Secretario, el Presidente
levantará la sesión.
3. El concursado, la administración judicial y cualquier
acreedor tendrán derecho a obtener, a su costa, testimonio
del acta, literal o en relación, total o parcial, que se expedirá
por el Secretario del Juzgado dentro de los tres días
siguientes al de la presentación de la solicitud”.

Artículo 56º.- Funcionamiento del Comité

56.1 En el caso que la Junta acuerde delegar sus atribuciones a un


Comité, se observarán las siguientes reglas:
a) El Comité estará integrado por cuatro miembros. La
Presidencia corresponde al Presidente de la Junta, quien,
en caso de ausencia, renuncia o impedimento, podrá ser
reemplazado por el Vicepresidente. Los otros tres deberán
representar obligatoriamente, entre ellos y con relación al
Presidente, y siempre que resulte posible, créditos de
diferente origen, si los hubiera presentes en la reunión,
salvo negativa expresa de dichos acreedores a integrar el
mismo.
b) El Presidente del Comité deberá informar a la Junta en la
siguiente reunión de ésta, sobre los acuerdos y acciones
que adopte y realice en cumplimiento de la delegación
conferida. El incumplimiento de dicha obligación hará
sujeto al Presidente de la sanción a que se refiere el literal
d) del artículo 125.1.
c) El cargo de miembro de Comité no puede delegarse en
otro acreedor.
d) El Comité deberá llevar un libro de actas que podrá ser el
mismo en que se incorporen las actas de Junta, en el cual
registre sus acuerdos, las que deberán ser suscritas por lo
menos por tres de sus miembros, bajo sanción de nulidad
de dichos documentos e ineficacia de los acuerdos que
contienen.

192
56.2 Para instalar una reunión de Comité y para la adopción de
acuerdos, se requerirá la asistencia y el voto favorable de tres
de sus miembros. En caso de empate, el Presidente tiene voto
dirimente.
56.3 Los acuerdos solamente podrán ser revisados por la Junta, pero
es obligación del Presidente presentar a la Comisión, dentro de
los diez (10) días siguientes a la realización de la reunión del
Comité, copia del acta respectiva, suscrita por los asistentes.

COMENTARIOS:

El numeral 56.1 regula la existencia del funcionamiento del


Comité de la Junta, estableciéndose que solamente se podrán
elegir como miembros del Comité de acreedores que se
encuentren presentes en la Junta.
La Junta debe elegir de su seno, a cuatro miembros que
conformarán el Comité. La Presidencia corresponderá la
Presidente de la Junta de Acreedores, quien en caso de ausencia
deberá ser reemplazado por el Vice-presidente. En dicha reunión,
los acreedores presentes podrán elegir como miembros del
mismo, a aquellos que representen –de ser posible- a créditos de
distinto origen, con las facultades que se establecen
taxativamente. De igual modo, se establece que el Presidente de
la Junta se encuentra obligado a informar a los acreedores sobre
los acuerdos y acciones que el Comité haya adoptado. Ante el
incumplimiento de dicha obligación será pasible el Presidente o
Vice-presidente, de ser el caso, de una multa.

En otro aspecto, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de


Sociedades para el Directorio, se ha establecido que las actas del
Comité –durante su realización- deben ser suscritas por dos
miembros, bajo sanción de nulidad de las mismas e ineficacia de
los acuerdos que ellas contienen. Por ende, es saludable la
conformidad de los acuerdos adoptados por lo menos de dos
miembros –de preferencia de créditos de naturaleza distinta- dado
que por lo general, se presentan rivalidad de acuerdos
favoreciendo intereses particulares de algún grupo de acreedores,
como en la praxis el suscrito a podido verificar, para ello basta
observar la jurisprudencia anotada.

El numeral 56.2 prescribe que para instalar una reunión de Comité


y para la adopción de acuerdos, se requerirá la asistencia y el
voto favorable de tres de sus miembros. Si hubiese un empate, el
Presidente tiene el voto dirimente.

Asimismo, se ha regulado en el numeral 56.3 de forma expresa,


que los acuerdos del Comité sólo pueden ser revisados por la

193
Junta, lo que implica que no puedan ser revisados por la autoridad
concursal. La Junta en tanto órgano delegante es la instancia
adecuada para revisar los acuerdos adoptamos por su órgano
delegado, pudiendo revocarlos de no estar de acuerdo con los
mismos.

Artículo 57º.- Convocatoria a sesiones de Junta con


posterioridad a su instalación

57.1 Con posterioridad a su instalación, toda reunión de Junta será


convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez
en el diario oficial El Peruano con anticipación no menor de diez
(10) días hábiles de la fecha de su realización en primera
convocatoria. La citación a Junta deberá señalar lugar, día y
hora en que ésta se llevará a cabo en primera y segunda
convocatoria. Entre cada convocatoria deberán mediar dos (2)
días hábiles. Cuando se requiera la presencia de un
representante de la Comisión, el Presidente coordinará
previamente con la Secretaría Técnica.
57.2 Los acreedores que representen cuando menos un 10% de los
créditos reconocidos podrán requerir al Presidente, mediante
documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la
convocatoria a sesión de la Junta.
57.3 Si transcurrido un plazo de diez (10) días hábiles del
requerimiento el Presidente no efectuara la convocatoria, los
solicitantes podrán acudir ante la Comisión para que los autorice
a publicar el aviso.
57.4 Excepcionalmente, por el reducido número de acreedores y la
imposibilidad de solventar los costos, la Comisión podrá
exonerar de la obligación de publicar la convocatoria. En este
caso, se podrá convocar a través de comunicaciones de fecha
cierta cursadas a cada acreedor que integra la Junta. Al remitir
copia del acta conforme al artículo 55.2, el Administrador o
Liquidador, según el caso, adjuntará copia de los cargos.
57.5 En aquellos casos en los que no existan autoridades de la Junta,
acreedores que representen cuando menos un 10% de los
créditos reconocidos podrán requerir a la Comisión para que los
autorice a publicar el aviso de convocatoria.
57.6 Las sesiones de Junta convocadas con posterioridad a su
instalación, también podrán ser suspendidas por la Comisión,
conforme a la disposición prevista en el artículo 50.3.

194
57.7 Para efectos de la reunión de la Junta luego de la sesión de
instalación, cuando los temas de agenda requieran mayoría
calificada para su aprobación, será de aplicación el quórum
establecido en el numeral 53.1 del Artículo 53. Para los casos de
temas de agenda que requieran mayoría simple para su
aprobación, será de aplicación el quórum establecido en el
numeral 53.2 del Artículo 5.3.

COMENTARIOS:

En relación a la modificación, del numeral 57.1 del artículo 57 de la Ley 27809, se


agrega que la citación deberá señalar lugar, día y hora en la q se llevara a cabo
en primera y segunda convocatoria, además se requiere que entre una y otra
convocatoria debe de mediar dos días hábiles.

El numeral 57.2 establece que el 10% de los créditos reconocidos podrán requerir
al Presidente mediante documento de fecha cierta, con la agenda que consideren
pertinente, la convocatoria a sesión de Junta.

La única excepción al citado requisito de convocatoria, son las denominadas


Juntas universales, previstas de manera supletoria, en el artículo 120 de la Ley
General de Sociedades, y de aplicación en la praxis administrativa.

Hemos de observar que en correspondencia con el último acápite del artículo 116
de la Ley General de Sociedades, se establece que en la Junta no se puede tratar
asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos
permitidos por la Ley.

El numeral 57.3 establece que si transcurre el plazo de diez (10) días hábiles del
requerimiento al Presidente, éste no efectuará la convocatoria, los solicitantes
podrán acudir ante la Comisión para que autorice a publicar el aviso. Ello, con el
fin de evitar un entampramiento en el procedimiento, que conlleve a frustar los
acuerdos que vayan a adoptar los acreedores.

Asimismo, el numeral 57.4 prescribe que de manera excepcional dado el reducido


número de acreedores al interior del concurso y ante la imposibilidad de solventar
los gastos de publicación de la convocatoria, la Comisión podrá exonerar de la
obligación de tal publicación. Para tales efectos, se podrá convocar mediante
cartas o esquelas de fecha cierta cursadas a cada acreedor que forme parte de la
Junta. En tal sentido, para la validez de dicha convocatoria, el administrador o
liquidador, según el caso, deberá acompañar copia de los cargos de notificación
conjuntamente con el texto del acta que contenga los acuerdos adoptados en
dicha Junta de Acreedores.

El numeral 57.5 señala que en caso no existan autoridades de la Junta,


acreedores que representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos
podrán requerir a la Comisión para que autorice a publicar el aviso de

195
convocatoria. Asimismo, el numeral 57.6 prescribe que las sesiones de Junta
convocadas con posterioridad a su instalación, también podrán ser suscritas por
un representante de la Comisión, en caso se acuerde suspender la Junta o
participe en la misma.

En suma, se sanciona uno de los principios fundamentales de las asambleas de


acreedores, reconocido por la doctrina, según el cual la Junta es un órgano que
tiene que pronunciarse necesariamente sobre asuntos preestablecidos, sobre los
cuales los acreedores han sido previamente informados. No se concibe que los
acreedores puedan debatir y resolver un tema señalado de improviso, poco antes
o después de reunida la asamblea. He de acotar que uno de los caracteres
esenciales de la Junta es no ser un órgano permanente de la sociedad. Ella se
reúne esporádicamente y previa convocatoria. Es por ello que no se puede pedir a
sus integrantes estar perfectamente informados de todos los aspectos de la
marcha del procedimiento concursal, única forma en que estarían, todos,
capacitados para resolver asuntos que no han sido expresamente advertidos a
través de la convocatoria.

Sin embargo, coincidimos con respecto a lo expresado por De Gregorio 115 que
rechaza este tipo de acuerdos sin convocatoria previa, objetando al igual que la
jurisprudencia italiana, que cuestiones tan graves puedan ser resueltas con una
apresurada y rencorosa deliberación, sin que todos los acreedores hubiesen sido
previamente advertidos del tema de la reunión.

El numeral 57.7. ha sido agregado para efectos de toma de acuerdos por quórum.

Artículo 58º.- Plazo para decidir el destino del deudor

58.1 La Junta contará con un plazo hasta de cuarenta y cinco (45)


días de instalada para decidir el destino del deudor, conforme al
literal a) del Artículo 51.1.
58.2 Si la Junta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor serán
de aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo VII del
Título II de la Ley.
COMENTARIOS:

El objeto de incentivar la rápida toma de decisiones, es que el numeral 58.1 ha


adoptado la postura de plantear plazos más breves para la decisión del destino
del concursado. No volver la utilización de los mecanismos concursales con el fin
de evadir el cumplimiento de obligaciones, máxime si el objeto de la norma
concursal, es el satisfacer de la mejor forma, las expectativas de los acreedores.

115
Cfr. DE GREGORIO, Alfredo. De las sociedades y de las Asociaciones Comerciales, Ediar Editores,
Buenos Aires, Tomo 6, 1950, p. 589- 590.

196
Así, la Junta luego de instalada ésta, cuenta con treinta (30) días hábiles para
decidir el destino del concursado, pudiendo –siendo facultativo- prorrogar por una
sola vez el plazo por quince (15) días adicionales.

Asimismo, el numeral 58.2 establece que si la Junta no adopta un acuerdo sobre


el destino del deudor, será de aplicación de manera inmediata, la disolución y
liquidación del deudor. Ello, con el objeto de incentivar a los acreedores a asumir
posturas respecto del negocio de su deudor, favoreciendo el libre intercambio de
opiniones que coadyuven a arribar a una decisión lo más favorablemente
eficiente.

Sobre el particular, el Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002


establece en su artículo 113 lo siguiente:
“a) Dentro de los cinco días siguientes a su presentación, el Juez admitirá a
trámite las propuestas de convenio si cumplen las condiciones de tiempo, forma y
contenido establecidas en esta Ley. De apreciar algún defecto, dentro del mismo
plazo lo notificará al concursado o, en su caso, a los acreedores para que, en los
tres días siguientes a la notificación, puedan subsanarlo. Si estuviese solicitada la
liquidación, el Juez rechazará la admisión a trámite de cualquier propuesta.
b)Una vez admitidas a trámite, no podrán revocarse ni modificarse las propuestas
de convenio.
c) No habiéndose presentado dentro del plazo legal que marca este artículo
ninguna propuesta de convenio, o no habiéndose admitido ninguna de las
propuestas, el Juez, de oficio, acordará la apertura de la fase de liquidación, en
los términos previstos en el artículo 142”.

Artículo 59º.- Formas especiales de votación

Cuando los acreedores identificados como vinculados representen


más del 50% del total de créditos reconocidos y se ponga a
consideración de la Junta la aprobación del destino del deudor, del
Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación o del Acuerdo
Global de Refinanciación, y sus modificaciones, se deberá realizar dos
votaciones, por separado:
a) En primera convocatoria, para la aprobación de los temas
señalados, se requerirá el voto favorable de más del 66,6% en la
clase de acreedores reconocidos como vinculados, así como más del
66,6% en la clase de acreedores reconocidos como no vinculados.
b) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más del
66,6% de acreedores asistentes, en ambas clases.
COMENTARIOS:

En el presente articulo, la modificación sustancial se encuentra en el porcentaje


de acreedores identificados como vinculados respecto del total de créditos
reconocidos, a diferencia de lo que establecía el texto anterior, que requería del

197
66,6%, ahora basta con el 50%. Lo referente a los votos por separado el texto se
mantiene igual.

CAPÍTULO V
REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL

Artículo 60º.- Inicio de la reestructuración patrimonial

Cuando la Junta decida la continuación de las actividades del deudor,


éste ingresará a un régimen de reestructuración patrimonial por el
plazo que se establezca en el Plan de Reestructuración
correspondiente, el cual no podrá exceder de la fecha establecida
para la cancelación de todas las obligaciones en el cronograma de
pago de las obligaciones incorporado en el mencionado Plan.

COMENTARIOS:

La mecánica del Derecho Concursal es orientar a otorgar a los distintos agentes


del mercado, las herramientas necesarias para hacer frente a la situación de crisis
que afronta el deudor común y que impide o podría impedir la satisfacción actual o
futura de sus créditos.

En dicho orden de ideas, Candelario Macías 116 señala que el derecho concursal
tiene como objetivo prioritario satisfacer a una pluralidad de acreedores,
añadiendo que para conseguir este objetivo pueden utilizarse varios mecanismos:
el saneamiento de la empresa (conservación) o bien la liquidación ordenada del
patrimonio del deudor”.

De igual forma Tonón 117 cuando manifiesta que el deudor se halla en la


imposibilidad de hacer pago frente a sus obligaciones, el ordenamiento jurídico
prevé un juicio que involucra todo su patrimonio y todos sus acreedores. A este
juicio se le llama juicio concursal, procedimiento concursal o más simplemente,
concurso, porque todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados
en pie de igualdad a prorrata de sus respectivos créditos, salvo las preferencias
de ley.

Inicialmente la alta dirección debe concentrarse en el activo del balance y fijar su


atención en la cuenta resultado de la explotación. Lo fundamental es recuperar la

116
Cfr. CANDELARIO MACIAS, Isabel. El Plan ¿Nueva Técnica Jurídica para un nuevo Derecho
Concursal? Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 1999, p. 31 y ss.
117
Cfr. TONON, Antonio. Derecho Concursal I. Instituciones Generales, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1992, p. 9

198
utilidad operativa y analizar si el negocio genera margen. En otras palabras si el
negocio genera o no los fondos necesarios para sobrevivir.118

La presente ley prevé –como es lógico- una etapa de salvamento económico, que
ayude a reflotar el patrimonio en crisis patrimonial, descrito a este marco legal
como el de un proceso concursal ordinario, que es aquel al que acuden el o los
acreedores que consideran que su deudor tiene reales posibilidades de
restablecer y sanear su alicaída economía a través del sometimiento de su
patrimonio, que implique su permanencia como agente del mercado.

La base de la suspensión de pagos evidentemente se encuentra en la esperanza


de que el comerciante deudor pueda reestructurar su empresa y que salga de una
situación transitoria de imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones. La
premisa fundamental es que la empresa sea viable y que pueda continuar sus
operaciones. 119

Hemos de observar, que debe efectuarse una diferenciación entre el proceso de


reestructuración patrimonial y el plan de reestructuración, siendo el primero, la
causa del inicio de un restablecimiento económico del deudor y el segundo, el
medio por el cual transitan los mecanismos que ayudarán a afrontar dicha crisis,
en el marco del citado proceso.

El Proyecto Final de Ley Concursal española del 2002, para el asunto en


particular establece lo siguiente:
“1. Cuando el concursado no hubiere solicitado la liquidación y no
haya sido aprobada ni mantenida una propuesta anticipada de
convenio conforme a lo establecido en la Sección precedente, el
Juez, dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo
de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no
hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, a la
fecha en que se pongan de manifiesto en la Secretaria del Juzgado
los textos definitivos de aquellos documentos, dictará auto poniendo
fin a la fase común del concurso, abriendo la fase de convenio y
ordenando la formación de la Sección quinta.
2. El auto ordenará convocar junta de acreedores, fijando lugar, día y
hora de la reunión. Se dará a la convocatoria la publicidad prevista
en el artículo 22. Entre la fecha de la última inserción obligatoria del
anuncio de convocatoria y la de celebración de la junta deberán
mediar, como mínimo quince días. Cuando se trate del supuesto
previsto en el artículo precedente y en el apartado 1 del artículo 112,
la Junta deberá ser convocada para su celebración dentro del
segundo mes contado desde la fecha del auto. En los demás casos,
deberá serlo para su celebración dentro del tercer mes contado
desde la misma fecha.

118
FLINT BLANCK, Pinkas. Gestión de Empresas en Crisis – Técnicas de Reflotamiento, Bolsa de
Subcontratación Industrial de Lima – Perú, Lima, 1999, p.164.
119
MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Delitos de Quiebra, Porrúa, México, 1999, p. 66.

199
3. El auto se notificará al concursado, a la administración judicial y a
todas las partes personadas en el procedimiento, y contra él no
cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que puedan invocarse los
motivos de impugnación en recurso de apelación contra la sentencia
que resuelva sobre la aprobación del convenio”.

Es menester, resaltar que se verifica el cambio instaurado en lo referido al tiempo


de duración al que debe ceñirse un proceso de reeestructuración patrimonial. En
las anteriores legislaciones concursales, se contemplaba los términos de vigencia,
los cuales eran limitados, recordemos a un año de duración como máximo, el cual
era renovable por acuerdo de la Junta de Acreedores.

Es entonces, que al evaluarse dicha circunstancia se ha constatado que,


independientemente de las diferencias existentes entre el proceso y el plan de
reestructuración, no resulta conveniente ni práctico para los partícipes en el
concurso que se les imponga la obligación legal de reunirse para ratificar la
existencia del proceso de reestructuración, pues ello encarece el mismo a través
de la generación de costos de transacción adicionales.

Así como el programa de reestructuración económico estratégico se centra en los


activos del balance, el programa de reestructuración financiera se centra en los
pasivos del balance. No olvidemos que el programa debe diseñarse frente a los
acreedores como un programa destinado a la reducción de cargas financieras que
impiden el desarrollo de la compañía. 120

En consecuencia, teniendo presente que los procedientos concursales han sido


creados como ámbitos de negociación destinados a la búsqueda de soluciones a
la crisis patrimonial de las empresas, y son los acreedores quienes deben verificar
en que lapso de tiempo deben reunirse para modificar, adecuar o rectificar el
contenido y desarrollo del Plan que rige al proceso de Reestructuración, por ende,
se ha dispuesto únicamente que la vigencia de tal proceso en ningún caso podrá
ser superior al plazo establecido en el cronograma de pago de las obligaciones
incorporadas en el citado instrumento, el cual contiene las premisas básicas para
ejecutar el pago a los acreedores.

Artículo 61º.- Régimen de administración

61.1 La Junta acordará el régimen de administración temporal del


deudor durante su reestructuración patrimonial. Para este efecto,
podrá disponer:
a) La continuación del mismo régimen de administración;
b) La administración del deudor por un Administrador inscrito
ante la Comisión de conformidad con lo establecido en el
Artículo 120º; o,

120
FLINT BLANCK, Pinkas. Gestión de Empresas en Crisis – Técnicas de Reflotamiento, Bolsa de
Subcontratación Industrial de Lima – Perú, Lima, 1999, p. 165.

200
c) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo
o en parte la administración del deudor e involucre
obligatoriamente la participación de personas naturales y/o
jurídicas designadas por la Junta.
61.2 Si la Junta opta por mantener el mismo régimen de
administración, los directores, gerentes, administradores y
representantes del deudor podrán permanecer en sus cargos
hasta la conclusión de la reestructuración, sin necesidad de
ratificación al término del período que se hubiese establecido en
el estatuto social del deudor o en el régimen de poderes, salvo
que la Junta varíe dicho acuerdo.
61.3 En este supuesto, la Junta podrá designar hasta dos
representantes que tendrán la facultad de asistir a las sesiones
del Directorio, o el órgano que haga sus veces según la
naturaleza del deudor, con derecho a voz y a requerir
información relativa a las actividades del deudor que estimen
conveniente.
61.4 Si la Junta opta por la alternativa prevista en el literal b) del
primer párrafo del presente artículo, la administración designada
sustituirá de pleno derecho en sus facultades legales y
estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y
apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna,
pudiendo celebrar toda clase de actos y contratos.
61.5 Si la Junta opta por el régimen de administración mixto,
designará a las personas que ocuparán los cargos
administrativos y directivos que considere pertinentes. El
Presidente de la Junta, bajo responsabilidad, informará a la
Comisión, dentro del plazo de quince (15) días de adoptado el
acuerdo, sobre la nueva estructura organizativa del deudor
concursado, el nombre de los responsables de cada cargo y su
fecha de designación. Las personas que gocen de facultades de
representación del deudor mantendrán dichas facultades hasta
que las mismas sean revocadas.
61.6 Los representantes designados por la Junta tienen las facultades
generales y especiales de representación establecidas en el
Código Procesal Civil desde el momento de su designación,
salvo acuerdo en contrario.
61.7 Las disposiciones contenidas en el presente artículo serán
aplicables a las personas jurídicas constituidas bajo cualquier
forma contemplada en la legislación nacional, así como a toda
organización comprendida dentro de los alcances de la Ley.

201
61.8 Cualquiera sea el régimen de administración elegido, la
administración designada se encuentra en la obligación de
remitir con la periodicidad establecida en el artículo 122.3, la
información que oportunamente indique la Comisión. El
incumplimiento de lo dispuesto genera responsabilidad personal
de quienes ejercen el cargo, la misma que puede dar lugar a la
imposición de una sanción que va desde la amonestación hasta
cincuenta (50) UIT.

COMENTARIOS:

En relación, a la anterior legislación concursal se observan las modificaciones


siguientes:

a) Se ha eliminado la opción de elegir a una entidad bancaria como


administradora del concursado, por considerarse que dicha función no es
acorde con la labor de intermediación financiera propia de tales
instituciones.
b) Se verifica la obligación de que el directorio del deudor se reúna por un
lapso de treinta días, con el objeto de dotar de mayor autonomía a dicho
órgano societario, más aún teniendo en consideración que el mismo
reporta sus acciones a la Junta de Acreedores.
c) Asimismo, se observa que la Junta de Acreedores opta por un sistema de
administración mixta, el Presidente de la Junta de Acreedores tendrá la
responsabilidad de informar a la Comisión acerca de la nueva estructura
organizativa del concursado, precisando la identidad de la persona
asignada a cada cargo. De este modo, se procura cuidar la imagen del
procedimiento y fundamentalmente, la simetría informativa que permita a
los acreedores y terceros interesados en salvaguarda de sus derechos y
cumplir sus obligaciones frente al deudor. De este manera, se podrá
mantener un mejor nivel de fiscalización de las actividades del concursado.
d) De otro lado, se refuerza el deber de proporcionar información
periódicamente del que son responsables los administradores del
concursado. Ello a fin de otorgar más y mejores medios de defensa de los
derechos e intereses de los participes en el procedimiento.

En tal sentido, el numeral 61.1 establece que acordadó el régimen de


administración temporal del deudor durante su reestructuración, la Junta podrá
disponer lo siguiente:

(i) La continuación del mismo régimen,


(ii) La administración del deudor por un Administrador o empresa
administradora debidamente inscrita en el INDECOPI, conforme
lo establece el Art. 120 de la presente Ley,
(iii) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o
parte la administración instaurada por el deudor.

202
Es de observarse que si se opta por mantener el mismo régimen de
administración, el numeral 61.2 prevé que los directores, gerentes,
administradores y representantes podrán permanecer en sus cargos hasta la
conclusión de la reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del
período que se hubiere establecido en el estatuto social del deudor.

En este supuesto la Junta podrá designar hasta dos representantes que tendrán
la facultad de asistir a las sesiones de Directorio o el órgano que haga sus veces,
con derecho a voz y a poder requerir información relativa a las actividades del
deudor, tal como lo prevé el numeral 61.3, con lo cual se encontrarán
debidamente resguardados los derechos de los acreedores, privilegiándose el uso
de la mayor información para arribar con ello, a acuerdos satisfactorios.

Caso contrario, la Junta opte por cambiar la administración, la cual designe


asumirá de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los
directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva
ni limitación alguna, pudiendo incluso, celebrar actos y contratos. Ello,
consideramos le otorga celeridad y efectividad a los acuerdos que conlleven
beneficios a los acreedores, tal como lo prevé el numeral 61.4.

El numeral 61.5 establece que si la Junta opta por el régimen de administración


mixta, designará a las personas que ocuparán los cargos administrativos y
directivos. En tal sentido, el Presidente de la Junta, bajo responsabilidad,
informará dentro de un plazo de quince (15) días de adoptado el citado acuerdo,
sobre la nueva estructura organizativa del deudor concursado. Asimismo,
informará el nombre de los responsables de cada cargo y la fecha de su
designación. Se prevé a su vez, que aquellas personas que gocen de facultades
de representación del deudor mantendrán dichas facultades hasta que le sean
revocadas.

El numeral 61.6 prescribe que los representantes designados por la Junta tienen
las facultades generales y especiales de representación establecidas en el Código
Procesal Civil desde el momento de su designación, salvo acuerdo en contrario.
Somos de la opinión, que dicha inclusión favorece la realización de acuerdos, que
tengan la necesidad de plasmarse en documentos de fecha cierta, para cual será
necesario la participación activa de los citados representantes.

El numeral 61.7 establece que se encuentran comprendidas las personas


jurídicas constituidas bajo cualquier modalidad contemplada en la legislación
nacional, así como a toda organización comprendida dentro de los alcances de la
Ley. Ello guarda correspondencia con el artículo 2 de la presente Ley.

Finalmente, el numeral 61.8 prescribe que cualquiera sea el régimen de


administración elegido, el órgano administrativo designado se encuentra obligado
a remitir trimestralmente un informe detallado de sus actividades, en la forma que
establece el numeral 122.3 de la presente Ley. Asimismo, la información o
documentación que estime pertinente la Comisión. Es de observarse, que ante el
incumplimiento se generá responsabilidad funcional contra el representante de la

203
administración, lo que da lugar a la imposición de una amonestación hasta una
multa.

Artículo 62º.- Vacancia en los órganos de administración

Si se produjese una vacante en un cargo de director, gerente o


apoderado, será cubierto por una persona designada por la Junta, o el
Comité de ser el caso, teniendo en consideración, si es posible, la
propuesta de la Junta de Accionistas o de Asociados o del deudor.
COMENTARIOS:

Se verifica la posibilidad que sea la Junta de Accionistas, de Asociados ú órgano


equivalente del deudor quein efectúe propuestas para cubrir las vacantes
producidas en un cargo de director, gerente o apoderado. A la fecha, eso
solamente ha venido ocurriendo en asuntos en los que se ratifica la
administración original del concursado, pero se ha considerado prudente extender
dicha opción para los supuestos en que deba cubrirse una vacante de tales
puestos en el marco de una administración mixta, respecto de los funcionarios
designados por el órgano competente del deudor, pues de esta forma se estima
que se logrará mantener la identidad del régimen elegido por el colectivo de
acreedores que, en el caso del sistema de administración mixta, involucra siempre
una determinada participación de representantes procedentes de la organización
del concursado teniendo en cuenta su composición antes del inicio del
procedimiento concursal.

Artículo 63º.- Atribuciones de la Junta de Acreedores durante


la reestructuración

63.1 Durante la reestructuración quedará en suspenso la


competencia de la Junta de Accionistas o de Asociados o el
titular, cuyas funciones serán asumidas por la Junta.
63.2 La Junta, por sí sola, podrá adoptar todos los acuerdos
necesarios para la administración y funcionamiento del deudor
durante el procedimiento, inclusive la aprobación de balances,
transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de
razón, objeto o domicilio social, así como los que importen
modificaciones estatutarias incluyendo aumentos de capital por
capitalización de créditos, conforme a las formalidades
establecidas para la capitalización en el Artículo 68º.
63.3 El estatuto del deudor bajo reestructuración patrimonial
mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos
de la Junta o la Ley. La Junta sustituye en todas sus funciones,

204
derechos y atribuciones del órgano societario de máxima
jerarquía.

COMENTARIOS:

El numeral 63.1 establece que la Junta de Acreedores asume las funciones de la


fenecida Junta de Accionistas u otro órgano equivalente durante al vigencia del
proceso de reestructuración y por ende, ella cuenta con atribuciones para adoptar
decisiones inherentes a la organización del deudor y la modificación de sus
estatutos, se ha de considerar por tanto, que cambios se debe introducir y
contrariamente a lo que establecía la Ley de Reestructuración Patrimonial, el
estatuto de la entidad sometida al proceso de reestructuración patrimonial se
mantenga en vigencia.

De este modo, al asumir funciones la Junta de Acreedores contará con reglas


claras concernientes al funcionamiento del deudor, lo que coadyuvará a simplificar
las relaciones del concursado con los demás participes del proceso.

El numeral 63.2 señala que la Junta por sí sola, podrá adoptar todos los acuerdos
necesarios para la administración y funcionamiento del negocio del deudor
durante el lapso de tiempo que dure el procedimiento. Ello implica la autorización
para la aprobación de balances, transformación, fusión o escisión de la sociedad,
que permita hacer viable la empresa, con el consiguiente aprovechamiento de la
unidad productiva. Asimismo, procederá el cambio de razón, objeto o domicilio
social, así como los que importen modificaciones estatutarias incluyendo
aumentos de capital por capitalización de créditos.
En suma, se permite todo cambio que imprima viabilidad a las decisiones de los
acreedores con respecto al reflotamiento del negocio.

El numeral 63.3 establece que el estatuto del deudor bajo reestructuración


patrimonial mantiene su vigencia, siempre que no se oponga a los acuerdos de la
Junta o la Ley. Unicamente la Junta sustituirá los derechos y obligaciones del
órgano societario de máxima jerarquía. Es de observarse, que se entiende el
presupuesto de no modificar la totalidad del estatuto, pues en un determinado
lapso de tiempo, volverán las riendas del negocio a manos de sus accionistas,
con la consiguiente prosecución del negocio. En consecuencia, sólo se deberán
variar aquellos supuestos que entorpezcan el libre desenvolvimiento de la
sociedad en el mercado o que impidan la viabilidad de los mecanismos de
reingeniería en el aparato productivo.

Artículo 64º.- Derecho de separación de los accionistas o socios

64.1 Los acuerdos que den lugar al ejercicio del derecho de


separación de accionistas o de socios deberán ser publicados
por el Presidente de la Junta, por una vez, en el diario oficial el
Peruano dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción.

205
64.2 El derecho de separación podrá ejercerse sólo dentro de los diez
(10) días posteriores a la publicación del aviso mencionado en el
párrafo precedente, a través de carta notarial cursada a la
administración designada por la Junta. El reembolso del valor de
las acciones sólo podrá hacerse efectivo luego de concluido el
pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de
pagos del Plan de Reestructuración, salvo acuerdo de la Junta
en contrario, teniendo en cuenta, de ser el caso, el sistema de
votación establecido en el artículo 59º. El valor de las acciones
se determinará conforme al artículo 200º de la Ley General de
Sociedades.

COMENTARIOS:

Se verifica del ordenamiento societario, que resulta válido que un accionista opte
por separarse de la sociedad de la que forma parte y de la que es propietario, por
tanto, solicite su reembolso de las acciones de las que es titular en aquella.

En tal sentido, el numeral 64.1 prevé que los acuerdos que dan lugar al ejercicio
del derecho de separación de accionistas o de socios deberá ser publicados por
el Presidente de la Junta, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano en un
plazo de diez (10) días siguientes a la fecha en que adoptó el acuerdo de
separación.

Debe expresarse que el alejamiento de un accionista supondría el pago inmediato


del valor de sus acciones, por ende, generaría éste una obligación post concursal
a cargo de la deudora, que en principio podría motivar un cobro inmediato por
parte del beneficiario de las mismas, es decir el accionista que ejerció su derecho
de separación, que ha previsto que la cancelación de tales obligaciones
solamente se pueda hacer efectiva luego de concluido el pago de la totalidad de
créditos comprendidos en el cronograma elaborado a tales efectos en el Plan de
Reestructuración.

No se puede impedir –consideramos- que el accionista se aleje de la sociedad,


sin embargo es notorio que el conocimiento privilegiado que ha podido tener
acerca de la situación crítica del negocio antes del inicio del concurso, aunado a
la autonomía y unilateralidad con las que puede ejercer su derecho de separaciín,
motivan que se encuentre en una posición de ventaja respecto de los principales
interesados en el concurso, es decir, los acreedores por lo que se ha estimado
inapropiado que aprovechándose de tal información genere nuevos pasivos
respecto de la masa concursal que podrían implicar una “despatrimonialización”
de la empresa, así como un agravamiento de las crisis de la deudora y de la
posición crediticia de los diversos acreedores, en la cual su actuar tiene una
incidencia directa.

206
No obstante lo expresado, cabe la posibilidad que la Junta de Acreedores permita
que el cobro de los derechos de crédito del accionista que se separa se efectúe
antes de la extinción del íntegro de los pasivos concursales. Para tales efectos,
deberá efectuarse una votación conforme a lo previsto en el artículo 56 de la
presente Ley, de modo tal que, en caso en el procedimiento predominaren los
acreedores vinculados, el acuerdo que permita el pago pronto en el cobro por
parte del accionista separado, refleje la voluntad real de la Junta sin distorsiones
originadas en la coexistencia de otros intereses ajenos a los que, en puridad,
corresponden a los acreedores.

El numeral 64.2 establece que la separación podrá ejercerse sólo dentro de los
diez (10) días posteriores a la publicación del aviso, a través de carta notarial
cursada a la administración. Cabe mencionar, que el pago del reembolso del valor
de las acciones, se podrá ejecutar sólo cuando se haya culminado con el pago
total de los créditos que conforman el Plan de Reestructuración, salvo acuerdo
distinto teniendo para ello en cuenta el sistema de votación establecido en el
artículo 59 de la presente Ley. En tal sentido, el valor de las acciones se
determinará de acuerdo a lo establecido por el artículo 200 de la Ley General de
Sociedades, que establece normas concretas para el reembolso al accionista del
valor de sus acciones.

La doctrina coincide al señalar que el accionista que opta por el receso tiene
derecho, únicamente, a una suma de dinero como contrapartida del valor de sus
acciones, fijado de acuerdo a las pautas de la Ley. No puede pretender que se le
entreguen otros activos de la sociedad, que no sean dinero, ni tampoco la
sociedad lo puede obligar a ello. Nuestra parte coincide con dicha posición. La
entrega al accionista de otra clase de activos sólo puede operar mediante común
acuerdo entre ambas partes.

Por ende, las normas del artículo 200 se refieren, en primer lugar, a la forma de
valorización de las acciones; en segundo lugar, a los plazos y condiciones del
pago; y finalmente, a circunstancias especiales de falta de liquidez de la sociedad.
Para ello resultará útil acudir a efectos de otorgarle un valor a:
(i) cotización de acuerdo a la media ponderada en bolsa,
(ii) valor en libros contables, o
(iii) el acuerdo entre las partes.

Artículo 65º.- Aprobación del Plan de Reestructuración

65.1 Acordada la continuación de las actividades del deudor, la Junta


de Acreedores deberá aprobar el Plan de Reestructuración en
un plazo no mayor de sesenta (60) días.
75.1 65.2 La administración del deudor podrá presentar a la Junta
más de una propuesta de Plan de Reestructuración.
65.3 Si la Junta no aprueba el Plan dentro del plazo referido, será de
aplicación el Capítulo VII del Título II de la Ley.

207
COMENTARIOS:

He de observar las siguientes modificaciones con respecto a la anterior legislación


concursal:

a) Se establece un lapso de tiempo de carácter perentorio para que la Junta


de Acreedores se pronuncie sobre la aprobación o no de la propuesta de
Plan de Reestructuración del deudor-insolvente. Ello con el fin de evitar
que se produzcan dilaciones en la implementación de los mecanismos de
solución de crisis patrimonial, que podría resultar perjudicial a los intereses
de los acreedores, como que podrían resultar perjudiciales a los intereses
de los acreedores, como ha venido sucediendo hasta ahora en los
procesos de reestructuración. En ese sentido, se ha previsto que ha
cumplido el término de ley, la autoridad concursal procederá a iniciar la
fase de liquidación o el inicio del procedimiento de liquidación del deudor.
b) Asimismo, se abre la posibilidad de que la administración del deudor, a
través de su representante legal, presente más de una propuesta de Plan
de Reestructuración. Esta disposición encuentra su justificación en el
hecho que la autonomía de la voluntad de las partes permite que, dada la
realidad del concursado, sean múltiples las alternativas de solución que se
planteen a fin de afrontar la situación de crisis del deudor.

El numeral 65.1 establece que luego de la decisión adoptada por los acreedores,
referida a la continuidad de las actividades del deudor -de no haberse realizado
en la Junta de instalación- deberá aprobar el Plan de Reestructuración en un
plazo no mayor de sesenta (60) días, teniendo éste el carácter de perentorio. Se
observa que se dota al procedimiento de celeridad en la ejecución de los
acuerdos, con el objeto de dar inicio a los planteamientos que conllevarán al
reflotamiento del negocio.

El numeral 65.2 señala que el órgano de la administración del deudor podrá


presentar a la Junta más de una propuesta que contenga el Plan de
Reestructuración. Ello, con el fin de discutir con los acreedores los lineamientos a
ser aprobados, por ende, resulta práctico el presentar más de un planteamiento
económico-financiero, que aborde la marcha del negocio y la reestructuración de
pasivos. Consideramos, que dichas propuestas deben contemplar distintos
escenarios económico-sociales, en función a las particulares características del
deudor, que sean indicativos suficientes para optar por el más ventajoso en el
tiempo.

El numeral 65.3 prescribe que si la Junta no aprueba dentro del plazo de sesenta
(60) días, será de aplicación lo dispuesto por el numeral 96.1 de la presente Ley.
En consecuencia, ante la decisión de los acreedores de no aprobra el Plan, se
apercibe con la disolución y liquidación siendo la Comisión la que asuma dicho
procedimiento publicando un extracto de la resolución en el Diario Oficial El
Peruano por una sola vez. Es de precisarse, que dicha decisión no puede ser
revertida por acuerdo de la Junta.

208
Artículo 66º.- Contenido del Plan de Reestructuración

66.1 El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la


Junta define los mecanismos para llevar a cabo la
reestructuración económico financiera del deudor, con la
finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el
procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio
del mismo, en función a las particularidades y características
propias del deudor en reestructuración.
66.2 El Plan de Reestructuración podrá detallar:
a) Balance General a la fecha de elaboración del Plan de
Reestructuración.
b) Acciones que se propone ejecutar la administración.
c) Relación de las obligaciones originadas hasta la publicación a
que se refiere el artículo 32º, aun cuando tengan la calidad de
contingentes o no hubieren sido reconocidas por ser materia
de impugnación.
d) Propuestas para el financiamiento de la inversión requerida
para la continuación de la actividad del deudor.
e) Política laboral a adoptarse.
f) Régimen de intereses.
g) Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la
administración.
h) Estado de Flujos Efectivo proyectado al tiempo previsto para
el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas en el
procedimiento
66.3 El Plan de Reestructuración deberá incluir, bajo sanción de
nulidad, un cronograma de pagos que comprenda la totalidad de
las obligaciones adeudadas hasta la fecha de la difusión del
concurso, con prescindencia de si dichas obligaciones han sido
reconocidas en el procedimiento. El cronograma de pagos
deberá especificar el modo, monto, lugar y fecha de pago de los
créditos de cada acreedor. Igualmente, establecerá un régimen
de provisiones de los créditos contingentes.

66.4 En dicho cronograma de pagos se deberá precisar, bajo sanción


de nulidad del Plan, que de los fondos o recursos que se
destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un
30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones
laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme al
artículo 42º. La determinación del pago en partes iguales implica

209
que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine
en función del número total de acreedores laborales reconocidos
en dicha prelación.
66.5 La Junta aprobará el Plan de Reestructuración observando lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 53º y deberá ser
suscrito en el mismo acto por el Presidente de la Junta, en
representación de todos los acreedores, y la administración
designada o la que se designe para tales efectos.

COMENTARIOS:

He de verificar lo siguiente, en relación a la anterior legislación concursal:

a) Para esclarecer la naturaleza jurídica del Plan de Reestructuración, se ha


consignado una definición acerca del referido instrumento. En efecto, la
norma señala que el Plan es: (...) el negocio jurídico celebrado en el marco
de la Junta por el cual se definen los mecanismos para implementar la
reestructuración económica y financiera del deudor, con la finalidad de
extinguir las obligaciones comprendidas en el proceso y superar por ende,
la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el proceso y
superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo.
b) Se establece que el cronograma de pago del Plan de Reestructuración
deberá identificar en forma detallada el modo, monto, lugar y fecha de pago
de los créditos de cada acreedor. Para ello basta observar, el fallo
administrativo emitido por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI 121. Igualmente, se estableció un régimen de
provisiones respecto de los créditos contingentes o los que no hubieren
sido reconocidos por la autoridad concursal, pero cuyo procedimiento de
verificación sea materia de impugnación 122.
c) Asimismo, se establece con precisión cuáles son los alcances del apgo
mínimo anual del 30% de todas las obligaciones a cancelar que debe

121
Véase el texto de la Resolución No. 0331-2000/TDC-INDECOPI de fecha 9 de agosto de 2000, relativa a
la impugnación del acuerdo de Junta de Acreedores de Sociedad Industrial Textil S.A. referido a la
aprobación del Plan de Reestructuración de la mencionada empresa que formulara el Banco Santander
Central Hispano- Perú. Se señaló que, la omisión en el señalamiento de la fecha, orden y lugar de pago de los
créditos involucrados. (...) determina que el mencionado cronograma no cumpla con el requisito legal de la
especificidad requerida por la Ley, lo cual podría afectar la seguridad de los acreedores para hacer efectivo el
recupero de sus créditos.
122
Véase el texto de la Resolución No. 0541-2001/TDC-INDECOPI de fecha 15 de agosto de 2001, emitida
por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, relativa a la impugnación del acuerdo de Junta de
Acreedores de Empresa Agropecuaria Chiclin y Anexos S.A.A. que planteara Digar SAC. Se señalo que “ en
los procesos de reestructuración patrimonial, la Junta de Acreedores cuenta con atribuciones para establecer
los plazos y la oportunidad en que debe efectuarse el pago de los créditos, dado que habiéndose aprobado la
continuación de las actividades económicas de la insolvente, la Junta de Acreedores tiene la posibilidad de
establecer un cronograma de pago de los créditos de acuerdo a las proyecciones financieras efectuadas sobre
la viabilidad de la empresa, pudiendo en cualquier momento, modificar el cronograma en atención a los
avances o contingencias que se produzcan durante el desarrollo del proceso de reestructuración empresarial”.
En este contexto, resulta válido que la Junta de acreedores acuerde provisionar recursos para el pago de
créditos que tengan la condición de contingentes.

210
efectuarse a los acreedores de origen laboral en ejecución del cronograma
de pago del Plan de Reestructuración. En ese sentido, se indica que la
citada salvaguarda a los derechos de los trabajadores comprende al
íntegro de titulares de las obligaciones laborales que ostenten el primer
orden de preferencia según la normatividad concursal y que además el
pago a tales acreedores debe efectuarse indefectiblemente a prorrata.
En ese sentido, debe señalarse que dentro del tope mínimo legal, o en su
caso, convencional 123, el trato a los trabajadores debe comprender a todos
los que califiquen como tales y ejecutarse los pagos necesariamente a
prorrata, pues sino se estaría dando una lesión a normas que interesan al
orden público. Por tanto,, si se aplicará un criterio exclusivamente
cuantitativo para evaluar el cumplimiento de la norma se podría dar el caso
que se favorezca exclusivamente a quienes ejercieron cargos directivos o
de confianza o, en su caso, pagar montos meramente simbólicos a cierto
grupo de trabajadores.

Por ello, de forma complementaria, se ha precisado los alcances del


concepto “prorrata” señalando que la misma implica que “el derecho de
cobro de cada acreedor laboral se determine en proporción al porcentaje
que representa su crédito reconocido respecto del universo de acreedores
y créditos de igual naturaleza”.

El numeral 66.1 describe que debemos entender por un Plan de Reestructuración,


siendo éste aquel negocio jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para
llevar a cabo el reflotamiento del deudor en crisis, lo que origina la discusión y
aprobación de dicho instrumento económico-financiero.

El numeral 66.2 prescribe un detalle de lo que debe contener un Plan de


Reestructuración. Dicha relación –a nuestro juicio- es meramente referencial,
siendo necesario abordar aquellas características básicas propias del negocio, las
cuales deben estar contenidas en el documento matriz del Plan. Sin embargo, se
presenta lo que mínimamente debe contener un instrumento de las citadas
características, tales como:
(i) Balance General a la fecha de elaboración del Plan,
(ii) Acciones a ejecutar por la administración de manera inmediata,
(iii) Relación del total de obligaciones originadas hasta la publicación de la
difusión del concurso. No importando se han sido reconocidas por la
Comisión. Ello delimitará aquellas con el carácter concursal (originadas
con anterioridad a la aludida publicación) o las de carácter corriente
(originadas con posterioridad a la aludida publicación),
(iv) Cronograma de Pagos, con detalle de lugar, fecha, modo y monto.
(v) Vías de Financiamiento de la inversión, para poder efectuar los cambios
necesarios en el negocio,
(vi) Política laboral de incentivos,
(vii) Régimen de intereses para los distintos tipos de créditos,
(viii) Presupuesto de gastos y honorarios de la administración,
123
Esto último, si los acreedores laborales hubiesen aceptado disminuir el tope a un porcentaje inferior al
30% que en principio dispone la normatividad concursal.

211
(ix) Estado de Flujo proyectado al tiempo previsto para el pago de la
totalidad de los créditos comprendidos en el procedimiento.

En el numeral 66.3 del artículo 66 de la ley 27809, la redacción parte de un orden,


iniciado por la presentación de un cronograma de pago que deberá contener la
totalidad de obligaciones adeudadas hasta la fecha de la difusión del concurso,
sin que necesariamente estas obligaciones hallan sido reconocidas en el
procedimiento; además se deberá de especificar el modo, monto, lugar y fecha de
pago de créditos de cada acreedor, y por ultimo establecerá un régimen de
provisiones de los créditos contingentes.
.

El numeral 66.4 señala que el citado cronograma deberá precisar -además de lo


descrito en el párrafo anterior- que los fondos o recursos obtenidos dentro de un
período anual, a consecuencia del giro del negocio y cuyo porcentaje se destinen
al pago de créditos, un 30% de éstos deben asignarse en partes iguales al pago
de los créditos laborales que gocen del primer orden de preferencia, tal como lo
prevé el artículo 42 de la presente Ley.
Se debe precisar que la determinación del pago en cuotas iguales implica que el
derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función del total de
acreedores laborales reconocidos por la Comisión en dicha prelación.

El numeral 66.5 prescribe que el instrumento que contenga el Plan de


Reestructuración deberá ser aprobado contando con las mayorías requeridas por
el numeral 53.1 de la presente Ley, vale decir, en primera convocatoria, con el
voto favorable del 66.66% del monto total de los créditos reconocidos por la
Comisión, y en segunda convocatoria, con el voto favorable del 66.66% del total
de créditos asistentes a la Junta. Dicho documento matriz deberá ser suscrito en
el mismo acto de su aprobación, por el Presidente de la Junta de Acreedores y la
administración designada o la que se designe para tales efectos. No cabe que se
suscriba en momento distinto a su aprobación, aunque la norma no prevé que sea
sanción de nulidad.

Artículo 67º.- Efectos de la aprobación y del incumplimiento del


Plan de Reestructuración

67.1 El Plan de Reestructuración aprobado por la Junta obliga al


deudor y a todos sus acreedores comprendidos en el
procedimiento, aún cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no
hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hayan
solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos.
67.2 La oponibilidad del Plan de Reestructuración al Estado, en su
condición de acreedor tributario, se regirá por las disposiciones
contenidas en el artículo 48º.
67.3 La aprobación del Plan de Reestructuración no libera a los
terceros garantes del deudor, salvo que dichos garantes

212
hubiesen previsto el levantamiento de las garantías en el acto
constitutivo de la garantía.
67.4 Los efectos de la aprobación del Plan no liberan a los terceros
garantes del deudor, salvo que el acreedor beneficiario de las
garantías constituidas por éstos hubiera votado a favor de la
aprobación del Plan o que dichos garantes hubiesen previsto el
levantamiento de las garantías otorgadas por efecto de la
aprobación del Plan.
67.5 El incumplimiento de los términos o condiciones establecidos en
el Plan determina la declaración de disolución y liquidación del
deudor por parte de la Comisión, siempre que tal declaración
haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad concursal.
67.6 El Plan de Reestructuración aprobado no surte efectos sobre
bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros,
contraídas con anterioridad a la fecha de difusión del
procedimiento concursal. En este caso, el titular del derecho real
podrá proceder a ejecutar su garantía de acuerdo a los términos
originalmente pactados conforme a lo dispuesto en el artículo
18.6 .

COMENTARIOS:

El numeral 67.1 esgrime que el Plan de Reestructuración aprobado por la Junta


obliga al deudor y a todos los acreedores que integran el procedimiento concursal.
En tal sentido, el mismo es oponible incluso a aquellos acreedores que no hayan
asistido a la Junta, no importando las circunstancias, verbigracia, por no haberse
presentado oportunamente al concurso.

Asimismo, el numeral 67.2 establece que si bien es cierto, el Plan de


Reestructuración es oponible a todos, lo cual incluye a los créditos de carácter
tributario, se debe tener en cuenta que dicha oponibilidad se rija por las
disposiciones contenidas en el artículo 48 de la presente Ley. Se establece en
suma, que el representante del Estado debe pronunciarse respecto a su decisión
de aprobar el Plan, en el acto de ser sometida a votación dicha la propuesta, bajo
sanción de nulidad. De tener opinión discrepante con la aprobación, debe
fundamentar su posición dejando contancia en acta.

El numeral otorga un aporte importante al establecer que la aprobación del plan


de reestructuración no libera a los terceros garantes del deudor, salvo que ello
estuviese previsto en el acto constitutivo. Antes dicha norma disponía que los
efectos de la aprobación del plan no liberaba a los terceros garantes del deudor,
salvo que el acreedor beneficiario de las garantías constituidas por éstos hubiera

213
votado en favor de ese plan o que dichos garantes hubiesen previsto el
levantamiento de las garantías otorgadas por efecto de la aprobación del plan 124.

El numeral 67.4 prescribe que el incumplimiento de los términos establecidos en


el Plan determina la declaración de disolución y liquidación del deudor, siempre
que medie pedido expreso de algún acreedor ante la autoridad concursal. Es de
observarse, que lo expuesto guarda correspondencia con los numerales 66.3 y
66.4 ligados al cronograma de pagos y su efectivo cumplimiento. Consideramos
ésta una innovación que incentiva al deudor a cumplir con lo estipulado en el Plan
de Reestructuración o en defecto de ello, a formular modificaciones a dicho
instrumento, en la debida oportunidad con el consentimiento de sus acreedores.

El numeral 67.5 establece que los efectos de la aprobación del Plan de


Reestructuración no alcanzan a los terceros garantes o los denominados fiadores.
Sin embargo existen dos excepciones, que se presentan en los presupuestos
siguientes:

- Cuando las citadas personas al constituirse como fiadores o garantes del


deudor hubieran previsto que los efectos del Plan de Reestructuración si les
resulta oponible. Es pues, en este asunto que se plantea un caso atípico
consistente en el hecho que el tercero garante, al asumir dicho rol, manifiesta
su voluntad de excursarse o eximirse temporalmente del pago de la obligación
materia de garantía se vea sometido a un proceso concursal en que se
privilegie la conservación patrimonial. Ello no implica que el tercero forme
parte del proceso concursal, sino que, de manera voluntaria, se restringe los
alcances de su responsabilidad ante el riesgo de que el deudor ingrese a
concurso.

- Cuando el acreedor beneficiario de las garantías de terceros vote a favor de


la aprobación del Plan de Reestructuración. De este manera equivalente a lo
explicado respecto del supuesto previsto en el párrafo precedente, la
implicancia que se presenta consiste en el que tercero garante o fiador se
exime temporalmente del pago de las obligaciones garantizadas,
entendiéndose que respecto a él las obligaciones han sido reprogramadas en
idéntico término que aquellas de cargo del deudor concursado. La justificación
para esta consecuencia legal está dada por el hecho que, aquellos acreedores
que votan a favor de la aprobación del Plan de Reestructuración están
aceptando la reprogramación y/o refinanciación de las obligaciones respecto
de las que tienen un derecho de crédito, lo que motiva que resulte incoherente
que tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra los terceros garantes o
fiadores respecto de las mismas obligaciones.

Se ha precisado que los acuerdos adoptados en el Plan de Reestructuración


subsisten aún después de la finalización de la vigencia de dicho Plan a causa del
incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, salvo que la Junta de
Acreedores estipule algo distinto sobre este particular. Esta disposición resulta
124
Véase Pág. Web. http://blog.pucp.edu.pe/item

214
apropiada en la medida que el acuerdo de las partes para efectos de la
reestructuración genera la modificación de la deuda (en cuanto a su cuantía, tasa
de interés, etc.), lo que conlleva a que el acuerdo adoptado por las partes sobre el
particular, subsista incluso ante la eventualidad de un incumplimiento del Plan de
Reestructuración. No obstante, las partes están en facultad de disponer en
contrario, es decir, establecer que en caso se produzca un incumplimiento por
parte de la deudora que conlleve la finalización de la vigencia del Plan de
Reestructuración, los acuerdos adoptados en el mismo quedarán sin efecto y se
restablecerán las condiciones existentes con anterioridad a la adopción de tal
acuerdo 125.

Se ha optado por considerar que el Plan de Reestructuración no surte efectos al


titular de garantías reales constituidas sobre bienes del deudor que garanticen
obligaciones de terceros, añadiéndose además que, en este caso, una vez
aprobado el citado documento, el titular del derecho real estará apto para ejecutar
su garantía, de ser el caso.

Al respecto, debe indicarse que, cuando un derecho real de garantía ha sido


constituido sobre un bien de patrimonio del concursado pueden presentarse
básicamente dos situaciones: que el derecho real garantice una obligación del
propio deudor o que garantice una obligación de un tercero distinto a aquél.

En el primer presupuesto, al reconocer el crédito la autoridad concursal concederá


al mismo el tercer orden de preferencia conforme a lo previsto en el artículo
referido a dicho tópico. En tal sentido, la oponibilidad a terceros del derecho real
de garantía surte efectos conviertiéndose en una preferencia que resulta oponible
a los demás acreedores, toda vez que permite cobrar el crédito de manera
prioritaria frente a créditos no garantizados. Ello, obviamente, siempre que no
existan créditos de primer y segundo orden de preferencia. En consecuencia, ante
una situación como la descrita, la oportunidad absoluta del derecho real tiene por
efecto, en el procedimiento concursal, conceder una preferencia oponible frente a
terceros.

Sin embargo, en el segundo presupuesto, cuando el derecho real de garantía


asegura el cumplimiento de la obligación de un tercero distinto del insolvente,
pueden generarse problemas de interpretación que, si se enfrentan de manera
equivocada, podrían conducir a la pérdida del derecho real, lo cual debe evitarse
en resguardo de la justicia y los derechos previamente originados a favor de los
diversos sujetos de derecho.

De otro lado, el patrimonio concursal es el conjunto de bienes de propiedad del


concursado, vale decir, cuando se difunde el concurso. Por el mérito de la
presente Ley en el tópico correspondiente, se suspenden las medidas cautelares
y de ejecución que recaigan sobre los citados bienes. Ello, con el fin de preservar

125
Véase el texto de la Resolución No. 256-97-TDC de fecha 22 de octubre de 1997 relativa al procedimiento
de reconocimiento de créditos de Banco Continental frente a Fabrica de Tejidos La Unión Ltda.. S.A., la
misma que fue catalogada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, como
precedente de observancia obligatoria.

215
ese patrimonio y así permitir una reestructuración o en todo caso, una liquidación
ordenada.

He de observar que existe diferencia entre suspensión de exigibilidad de


obligaciones y la protección del patrimonio del concursado. Si bien en ambas
medidas se persigue hacer viables los acuerdos a que se llegue la Junta de
Acreedores, en el primer caso la medida se dirige a las obligaciones, mientras que
en el otro asunto, al patrimonio mismo.

En dicho contexto, se asevera que cuando el concursado ha constituido una


garantía real para asegurar el cumplimiento de obligaciones de terceros, el inicio
del concurso no afecta la exigibilidad de la obligación garantizada (precisamente
por ser una obligación de un tercero), pero sí puede afectar la posibilidad de
ejecutar la garantía ya que el bien sobre el cual recae es parte del patrimonio
concursal. Por ende, se trata de una obligación suspendida, pero sí de un bien
que pertenece a un patrimonio protegido por el procedimiento concursal.

En consecuencia, la solución que se propone al asunto bajo comentario es que,


aprobado el Plan de Reestructuración y, dado que el mismo no es oponible al
titular de un derecho de garantía constituido para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones de terceros, este titular podrá proceder a ejecutar su derecho pues
con la aprobación de dicho instrumento cesa la situación de protección del
patrimonio del deudor-insolvente. Dado que dicho instrumento no le es oponible,
el titular del derecho real –por lo general, entidades del sector financiero- podrá
proceder a la ejecución del citado derecho de acuerdo a los términos
originalmente pactados 126.

Artículo 68º.- Capitalización y condonación de créditos

68.1 Cuando la Junta acuerde la capitalización de créditos, los


accionistas, asociados o titular del deudor podrán en dicho acto
ejercer su derecho de suscripción preferente. Será nulo todo
acuerdo de capitalización de créditos adoptado sin habérseles
convocado en el respectivo aviso.
68.2 Podrá prescindirse de la convocatoria mencionada en el párrafo
anterior, si se presenta documento de fecha cierta en el que
consta expresamente la renuncia de los accionistas, asociados o
titular del deudor a ejercer su derecho de suscripción preferente.
68.3 Los acuerdos de capitalización o condonación de acreencias
surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores
únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías

126
Véase el criterio desarrollado en la Resolución No. 0091-2000/TDC-INDECOPI emitida con fecha 1 de
marzo de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en el marco del
procedimiento de reconocimiento de créditos de la Corporación Andina de Fomento (CAF) frente a Pesquera
Velebit S.A., el mismo que constituye precedente de observancia obligatoria.

216
establecidas en el artículo 53.1, con la excepción prevista en el
literal d) del artículo 48.3 relativo al crédito tributario.
68.4 El acuerdo de capitalización no dará lugar a la creación de
acciones que establezcan derechos distintos entre los
acreedores que capitalicen.
68.5 A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen
asistido a la Junta o no hubiesen solicitado oportunamente el
reconocimiento de sus créditos, les será oponible los acuerdos
de capitalización o condonación de acreencias en los mismos
términos que a los acreedores que, habiendo votado a favor del
acuerdo, resulten menos afectados.

COMENTARIOS:

El numeral 68.1 establece en concordancia con el inciso 2 del artículo 202 de la


Ley General de Sociedades, que la Junta a través de la administración del deudor
en ejecución del Plan de Reestructuración puede aumentar el capital mediante la
capitalización de los créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de
obligaciones en acciones. Esto significa que los acreedores de la sociedad
pueden aportar el derecho a cobrar su crédito frente a ella, a cambio de recibir
nuevas acciones o, inclusive, incrementar el valor nominal de las acciones
existentes (en el caso, verbigracia, que los acreedores fuesen también
accionistas).

La sociedad por su parte –propiamente el deudor- se beneficia porque


desaparece la obligatoriedad de pagar el crédito aportado, cesan de devengarse
los intereses del mismo y un pasivo que debe pagarse de inmediato o a plazo se
convierte en capital, o sea en una obligación secundaria que incrementa el
patrimonio neto y que sólo es exigible después que se paguen todas las deudas
sociales frente a terceros.

En suma, es una operación que tiene exactamente los mismos efectos


económicos que si la sociedad pagase el crédito, y acto seguido, los acreedores
aportasen el dinero cobrado, a favor de la sociedad, en calidad de un nuevo
aporte dinerario, a cambio de acciones. Jurídicamente es el aporte de un crédito,
que queda cancelado en forma inmediata por decisión del propio accionista, a
cambio de acciones de la sociedad y que, en tanto es el aporte de un crédito, se
encuentra previsto expresamente en el artículo 26 de la Ley General de
Sociedades.

Desde el punto de vista societario, la capitalización de un crédito (esté o no


representado por títulos de obligaciones), es la recepción de un nuevo aporte a
cambio de nuevas acciones de la sociedad (o, inclusive, mediante el aumento del
valor nominal de las acciones existentes, si los aportantes son los propios
accionistas, en calidad de acreedores). Sin embargo, desde el punto de vista del
derecho común es interesante determinar la naturaleza jurídica de la operación.

217
Además un sector de la doctrina considera que se trata de una novación objetiva.
Los conceptos de novación en general y de novación objetiva en particular están
determinados por el Código Civil en sus artículos 1277 y 1278.

En los dos numerales encontramos un concepto primordial: en toda novación o en


la novación objetiva se trata de la sustitución de una obligación por otra. El citado
artículo 1277 lo menciona en forma expresa, añadiendo que la voluntad de novar
debe manifestarse en la nueva obligación. En la novación objetiva se trata de la
sustitución de la obligación primitiva por otra.

Consideramos que, de acuerdo a nuestras normas civiles, la capitalización de


créditos es asimilable a la dación en pago, contemplada en el artículo 1265 del
Código Civil. En la capitalización de créditos, sean o no materia de títulos de
obligaciones, se cumplen los requisitos de la dación en pago. El acreedor acepta
que su deuda sea pagada a cambio de acciones. La obligación original queda
pagada, cancelada, y no sustituída por otra obligación. El acreedor recibe, en
pago, un bien determinado que tiene una naturaleza jurídica diferente a la de una
obligación.

Hemos de observar que se mantiene la opción de los accionistas de ejercer su


derecho de suscripción preferente ante el presupuesto que la Junta de
Acreedores acuerde la capitalización de acreencias. Sin embargo, por razones de
orden práctico en el desarrollo de las reuniones de Juntas, se ha establecido
como mecanismo alternativo a la citación a tales accionistas, uno consistente en
que se presente un documento de fecha cierta en el que conste expresamente la
renuncia de los accionistas a ejercer el derecho antes citado.

En tal sentido, cuando la Junta acuerde la figura de capitalización de créditos, los


accionistas, asociados o titular del deudor podrán ejercer su derecho de
suscripción preferente, siendo nulo todo pacto convocado sin el respectivo aviso.

El numeral 68.2 prescribe que no podrá prescindirse de la convocatoria


mencionada en el numeral anterior, con excepción de la presentación de
documento de fecha cierta, en el que conste expresamente la renuncia de los
accionistas, asociados o titular del deudor a ejercer su derecho de suscripción
preferente. Ello en correspondencia a lo que establece la Ley General de
Sociedades

Asimismo, el numeral 68.3 señala que los acuerdos de capitalización o


condonación de acreencias surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores
únicamente cuando hayan sido aprobados por mayorías calificadas. Se establece
como excepción, de los créditos de origen tributario, no obstante ellos pasarán al
quinto orden de preferencia, en la parte que encontrándose en el cuarto orden de
preferencia, sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por
los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor
monto de créditos reconocidos.

218
El numeral 68.4 aclara que a diferencia de las normas societarias antes citadas, el
acuerdo de capitalización no dará a la creación de acciones que establezcan
derechos distintos entre los acreedores que capitalicen.

Finalmente, el numeral 68.5 establece que aquellos acreedores que no asistan a


la Junta donde se acuerde la capitalización o condonación de obligaciones, les
serán oponibles los acuerdos en dicho sentido, vale decir, en los mismos términos
que los acreedores que votaron a favor de dichas operaciones.

Artículo 69º.- Pago de créditos durante la reestructuración


patrimonial

69.1 El orden de preferencia establecido en el Artículo 42º para el


pago de los créditos no será de aplicación en los casos en que
se hubiese acordado la reestructuración, con excepción de la
distribución entre los acreedores del producto de la venta o
transferencia de activos fijos del deudor.
69.2 Los acreedores preferentes podrán renunciar al orden de cobro
de los créditos que les corresponde cuando así lo manifiesten de
manera indubitable, pudiendo exigir garantías suficientes para
decidir la postergación de su derecho preferente de cobro. En el
caso de créditos laborales dicha renuncia es invalida. .
69.3 Para hacer efectivo el derecho de cobro de los créditos
reprogramados en el Plan de Reestructuración, éstos deberán
ser previamente reconocidos por la autoridad concursal. Pagado
el íntegro de los créditos reconocidos, el deudor deberá pagar
los créditos no reconocidos previstos en el Plan de
Reestructuración.
69.4 La administración del deudor pagará a los acreedores
observando el Plan de Reestructuración. Será de su cargo
actualizar los créditos reconocidos y liquidar los intereses hasta
la fecha de pago, aplicando la tasa establecida en el Plan de
Reestructuración.

COMENTARIOS:

El numeral 69.1 establece de manera expresa, que el orden de preferencia


establecido en el artículo 42 para el pago de los créditos no será de aplicación
para los procedimientos de reestructuración, con excepción de la distribución
entre los acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del
deudor. Ello, resulta de la praxis de los procedimientos instaurados en la anterior
legislación, que desincentivaba a las entidades bancarias –en su mayoría con
acreencias con el tercer de orden de preferencia – a no aportar nuevas líneas de

219
financiamiento, a sabiendas de respetar el orden de preferencia en el pago.
Dichas operaciones financieras se veían frustadas al no contar con las
herramientas necesarias para favorecer a aquellos acreedores que apostaban por
el negocio, contribuyendo con capital de trabajo.

Asimismo, el numeral 69.2 prescribe que los acreedores preferentes, vale decir,
de ordenes anteriores pueden renunciar al orden de cobro de sus créditos cuando
así lo manifiesten de manera indubitable. Para ello, dichos acreedores buscarán
exigir garantías suficientes para decidir con posterioridad su derecho preferente
de cobro, con excepción de los créditos de origen laboral, cuya renuncia será
considerada inválida.

En el numeral 69.3 del artículo 69 de la ley 27809, a diferencia del texto anterior,
exige que los créditos reprogramados en el plan de reestructuración sean
previamente reconocidos por la autoridad concursal, pero además de eso, el pago
de dichos créditos se realizara posteriormente a la cancelación de los créditos
reconocidos, detalle importante, ya que en el texto anterior, solo se requería que
venciera el plazo de pago de los créditos reconocidos para poder exigir el pago de
aquellos créditos no reconocidos por autoridad concursal.

El numeral 69.4 prevé que la administración del deudor pagará a los acreedores
observando el Plan de Reestructuración y de acuerdo al detalle de los
lineamientos contenidos en el Cronograma de Pagos. Asimismo, dicho órgano
deberá actualizar los intereses al momento del pago, utilizando la tasa establecida
en el Plan. Dicha innovación resulta importante reseñarla, pues nos encontramos
que los acreedores utilizan sistemas operativos dispares, para generar la tasa de
interés de sus créditos, la cual difiere de la aprobada en el Plan. Ello, se puede
verificar principalmente, de las acreencias presentadas por las Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones, las cuales se rigen por normas de la
Superintendencia de Banca y Seguros, que las obligan a calcular los intereses de
sus créditos, de acuerdo a tasas bastante elevadas para el mercado, lo cual crea
una distorsión al interior de la etapa de verificación de créditos.

Artículo 70º.- Cambio en la decisión respecto del destino del


deudor

70.1 Cuando la administración advierta que no es posible la


reestructuración patrimonial del deudor, convocará de inmediato
a la Junta para que se pronuncie sobre el inicio de la disolución
y liquidación. Igual facultad podrá ser ejercida por el o los
acreedores que representen cuando menos el 30% de los
créditos reconocidos.
70.2 Para la adopción del acuerdo a que se refiere el párrafo anterior
se requiere la mayoría establecida en el artículo 53.1.
COMENTARIOS:

220
El numeral 70.1 establece a nuestro modo de ver, un límite para que los
accionistas o socios del insolvente, tengan la posibilidad de optar por la variación
en el destino, debido a que se estaría desconociendo el desapoderamiento propio
a esta clase de procedimiento, el que además ha sido regulado expresamente en
la Ley.

Por ello, la legitimidad para proponer el cambio en la decisión del destino de una
persona sujeta a un proceso de Reestructuración patrimonial, corresponde única y
exclusivamente a la administración del deudor, así como a uno o más acreedores
que representen al menos al 30% de los créditos reconocidos en el concurso
respectivo.
El numeral 70.2 hace mención a las mayorías requeridas para la adopción de
dicho acuerdo, siendo en primera convocatoria, con el voto favorable del 66.66%
de los créditos reconocidos por la Comisión y en segunda convocatoria, con el
voto favorable del 66.66% de los créditos asistentes a la Junta, asunto que se
recoge en el numeral 53.1 de la presente Ley.

Artículo 71º.- Conclusión de la reestructuración patrimonial

La reestructuración patrimonial concluye luego que la administración


del deudor acredite ante la Comisión que se ha extinguido los créditos
contenidos en el Plan de Reestructuración, caso en el cual la
Comisión declarará la conclusión del procedimiento y la extinción de la
Junta.

COMENTARIOS:

Como se explicará en el tópico referido a la vigencia del procedimiento de


Reestructuración patrimonial, éste durará hasta que la administración del
insolvente demuestre ante la autoridad concursal que se han extinguido los
créditos incorporados en el Plan de Reestructuración. El fundamento de dicho
dispositivo radica en el hecho que el objetivo de los procedimientos de
reflotamiento empresarial, consisten en la satisfacción de los derechos de créditos
existentes frente a un deudor común, mediante la conservación y optimización del
funcionamiento de este último, como negocio o agente de mercado.

En tal sentido, debemos reseñar lo que el Presidente del Consejo General de la


Abogacía Española –homologo del Decano del Colegio de Abogados en el Perú-
Dr. Carlos Carnicer expresara al acudir ante los portavoces de la Mesa de la
Comisión de Justicia e Interior del Congreso de la República española, en relación
con el Proyecto Final de Ley Concursal, al afirmar lo siguiente: “El concurso es un
medio ordenado de observar la viabilidad de la empresa o la manera de liquidarla,
preservando la posibilidad de que la empresa pueda seguir funcionando, siempre
que sea posible”.

221
En consecuencia, cumplidos los citados objetivos, se culmina el ciclo del
procedimiento administrativo, cuando éste alcanza su finalidad y, por consiguiente
concluye.

Artículo 72º.- Efectos de la conclusión de la reestructuración

72.1 Declarada la conclusión de la reestructuración del deudor,


reasumirá sus funciones la Junta de Accionistas, Socios,
Asociados o Titular, según sea el caso, y la administración que
corresponda según los estatutos.
72.2 No son susceptibles de revisión los acuerdos que hubiere
adoptado la Junta durante el plazo de su mandato.
COMENTARIOS:

Se coincide con la línea que se ha mantenido en anteriores


legislaciones concursales, en el sentido que las implicancias
de la conclusión del proceso de reestructuración generan
como consecuencia, el retorno del control de la empresa a la
Junta de Accionistas ú órgano equivalente. Ello resulta lógico
pues, concluido el proceso concursal, el cual posee un
carácter excepcional, las condiciones de la empresa vuelven a
un supuesto de regularidad en el que, por naturaleza, las
decisiones las deben adoptar sus accionistas y la
administración ha de ser ejercida por quienes señale sus
estatutos.

Asimismo, se establece de forma clara que no son


susceptibles de revisió los acuerdos que hubiere adoptado la
Junta durante el plazo de mandato. Con ello, se busca dotar
de seguridad jurídica a los procedimientos concursales en
resguardo, sobre todo, de los derechos que se hubiesen
podido generar a favor de terceros en mérito, verbigracia, a
actos y contratos celebrados por la administración que
condujo los destinos de la deudora durante la vigencia del
concurso. Además, debe tenerse presente que la Junta de
Acreedores y la administración de un concursado actúan con
la legitimidad que les confiere la normatividad concursal.

De otro lado, debe tenerse presente que las actuaciones de


dichos órganos deben ceñirse a los estatutos de la empresa y
que, en el caso de los actos de la administración estos son
susceptibles de ser fiscalizados por la Junta de Acreedores,
en tanto que los acuerdos adoptados por esta última pueden
ser revisados en vía de impugnación a la que se refiere la Ley
en el tópico correspondiente.

222
Artículo 73º.-Solución de controversias relativas al Plan de
Reestructuración

73.1 La Junta deberá establecer en el Plan de Reestructuración, el


fuero jurisdiccional, sea el judicial o el arbitral, para la solución
de cualquier controversia que pudiera surgir sobre su ejecución
o interpretación; en defecto de indicación, se entenderá que es
el fuero judicial.
73.2 Será competente para conocer la demanda el juez o árbitro del
lugar donde se desarrolla el procedimiento concursal.
73.3 La solución de controversias derivadas del Plan se tramitarán en
la vía del proceso sumarísimo.
COMENTARIOS:

Sobre el particular, debe indicarse que el numeral 73.1, establece que atendiendo
a la naturaleza de negocio jurídico del Plan de Reestructuración se ha otorgado a
la Junta de Acreedores la potestad de incorporar en dicho instrumento, cláusulas
en las que se establezca de forma taxativa las causales de resolución de
controversias, que en tal caso, además, de manera obligatoria, la forma en que
dicha resolución se hará efectiva.

Sin embargo, si la Junta de Acreedores no regula de forma expresa los


mecanismos para efectivizar dicha resolución, se tendrán por no puestas las
causales convencionales recién referidas.

De manera subsidiaria y, siempre que las partes no hayan utilizado la posibilidad


que les franquea la Ley, a la que a hecho mención en el párrafo precedente de
plantear causales específicas de resolución de conflictos, la norma establece las
señaladas de manera expresa.

En dicho orden de ideas, el numeral 73.2 plantea que el acreedor perjudicado por
el incumplimiento del concursado y que, por ende, se encuentra legitimado para
reclamar por encontrarse en posición de sujeto activo respecto de la causa legal
descrita en los párrafos precedentes, estará en posibilidad de utilizar única y
necesariamente un mecanismo en particular.

Ello se configura, a nuestro juicio, ante la eventualidad de incumplimiento del


insolvente en lo que concierne a los términos del Plan de Reestructuración, lo cual
parece bastante drástica, en particular por el carácter irreversible del proceso
liquidatorio al que deriva, debe señalarse que el mencionado incumplimiento
refleja de manera clara y reiterada la incapacidad del concursado para cumplir
oportunamente con el pago de sus obligaciones, situación que precisamente lo
condujo a ingresar al proceso concursal ordinario. Por ello, atendiendo al carácter
excepcional propio a las normas concursales, la solución legal adoptada en la Ley
resulta adecuada, debido a que los citados dispositivos no pueden constituirse en

223
un sustento que ampare sucesivos incumplimientos de un mismo agente de
mercado, pues ello restaría eficacia y credibilidad a los procesos de
reestructuración.

En efecto, el hecho de que un determinado deudor no pueda cumplir con las


obligaciones a su cargo ni siquiera luego de obtener un respaldo por parte de la
Junta de Acreedores, es un claro indicador de que la solución a la crisis de dicho
sujeto debe ser enfrentada por otro medio distinto. A mayor abundamiento, debe
anotarse que, si los acreedores hubiesen tenido interés en mantener la opción
referida al reflotamiento del insolvente, tendrían que haber efectuado los ajustes
necesarios al Plan de Reestructuración antes que se configure la situación de
incumplimiento de los términos del cronograma de pago.

Finalmente, el numeral 73.3 formula que la solución de controversias derivadas


del Plan se tramitarán en la vía del proceso sumarísimo, lo cual a nuestro juicio,
resulta expeditivo por el corto plazo de duración y de sus etapas procesales.

CAPÍTULO VI
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

Artículo 74º.- Acuerdo de disolución y liquidación

74.1. Si la Junta decidiera la disolución y liquidación del deudor, éste


no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del
negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación,
bajo apercibimiento de aplicársele una multa hasta de cien (100)
UIT.
74.2 Sin embargo, la Junta podrá acordar la continuación de
actividades sólo en el caso de que opte por la liquidación en marcha
del negocio, por estimar un mayor valor de realización bajo esa
modalidad. Dicha liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo
de (6) meses, el cual podrá ser prorrogado excepcionalmente por
un plazo igual, mediante decisión de la Junta de Acreedores
debidamente fundamentada. 127
74.3 La Junta nombrará a una entidad o persona que tenga registro
vigente ante la Comisión como liquidador encargado de dicho
procedimiento. El liquidador deberá manifestar su voluntad de
asumir el cargo.

127
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 74º, incisos 74.1 y 74.2 de
la Ley Nº 27809.

224
74.4 La Junta aprobará y suscribirá el respectivo Convenio de
Liquidación en dicha reunión o dentro de los treinta (30) días
siguientes. De no darse la aprobación mencionada, serán de
aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo VII del
Título II.
74.5 Se encuentran comprendidos en el procedimiento de disolución
y liquidación los créditos por concepto de capital, intereses y
gastos generados durante la vigencia de dicho procedimiento;
con la excepción de los honorarios del liquidador y los gastos
necesarios efectuados por éste para el desarrollo adecuado del
proceso liquidatorio.
74.6 El acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de
atracción concursal de créditos por el cual se integran al
procedimiento concursal los créditos post concursales, a fin de que
todas las obligaciones del deudor concursado, con prescindencia
de su fecha de origen, sean reconocidas en el procedimiento. El
reconocimiento de los créditos otorga a sus titulares derecho de
voz y voto en la Junta de Acreedores, así como derecho de cobro
en tanto el patrimonio concursal lo permita.
74.7 Los acreedores que hayan obtenido el reconocimiento tardío de
sus créditos tendrán derecho de voz y voto en la Junta de Acreedores,
una vez adoptado el mencionado acuerdo de disolución y liquidación.
En tal sentido, en este supuesto no será de aplicación lo establecido
en el numeral 34.3 del Artículo 34 de la Ley.
74.8 El fuero de atracción de créditos no comprende las deudas
generadas por la implementación de la liquidación en marcha prevista
en el numeral 74.2 del Artículo 74 de la Ley General del Sistema
Concursal, debiendo dichas deudas ser canceladas a su vencimiento.

COMENTARIOS:

El vocablo liquidación se deriva del latín liquidare cuyo significado es “poner


término a una cosa o a las operaciones de un establecimiento o empresa”
encierra una institución jurídica de gran importancia y de diaria concurrencia.
Respecto de las entidades comerciales ha sido definida por Malagarriga, quien
dice que “por liquidación se entienden todas las operaciones posteriores a la
disolución total de la sociedad que sean necesarias para terminar los asuntos en
curso, pagar las deudas, cobrar los créditos y partir finalmente entre los socios lo
que queda, en el caso, claro está, de que quede algo”.

En tal sentido, en este capítulo se regula una de las opciones entre las que puede
decidir la Junta con relación al destino del patrimonio del deudor concursado. Esta
decisión se adoptará, a criterio de la Junta ante la imposibilidad de dicho deudor

225
de superar sus problemas económicos y financieros, a fin de cumplir con el pago
de sus obligaciones.

Sobre el particular, el numeral 74.1 establece que adoptado el acuerdo de


disolución y liquidación del deudor, la Junta deberá designar a su Liquidador y
aprobar el respectivo Convenio de Liquidación, en virtud del cual llevará a cabo el
proceso de liquidación acordado por los acreedores.

Al respecto, la presente norma establece, a diferencia de la anterior legislación


concursal, que la adopción del acuerdo de disolución y liquidación implica el
nacimiento de un fuero de atracción, conforme se ha analizado anteriormente.
Asimismo, el deudor no podrá continuar desarrollnado la actividad propia del giro
del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo
apercibimiento de una multa de hasta cien Unidades Impositivas Tributarias.

El numeral 74.2 esgrime que la Junta podrá acordar la continuación de


actividades, sólo en caso se opte por la liquidación en marcha del negocio. Ello
con el objeto de no dilatar indebidamente la realización del activo, por parte del
ente liquidador nombrado, con la consiguiente generación de gastos corrientes
propios de su labor. Debemos mencionar, que en la praxis observamos que en
reiteradas oportunidades, las distintas entidades liquidadoras entorpecen las
operaciones de venta de los bienes del deudor, con el objeto de continuar un
mayor tiempo a cargo, básicamente para realizar el cobro de honorarios
profesionales por el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, se fija un plazo
perentorio de seis (6) meses para la ejecución de dicha operación liquidatoria.

El numeral 74.3 faculta a la Junta a nombrar a la entidad o persona que se hará


cargo de la realizar la labor liquidadoria del deudor, debiendo tener registro
vigente ante la autoridad concursal. Ello busca orientar de la mejor medida a los
acreedores respecto de la oportunidad de elegir al liquidador que goce de las
prerrogativas suficientes para su ejercicio. Asimismo, el liquidador nombrado
deberá aceptar el encargo conferido por los acreedores. Entendemos que dicha
manifestación de voluntad deberá expresarla en el acto de suscripción del
Convenio o al momento de su designación, que deberá constar en el acta de la
sesión de Junta de Acreedores.

El numeral 74.4 establece que la Junta aprobará y suscribirá el Convenio de


Liquidación en dicha reunión o dentro de los treinta (30) días siguientes. De no
aprobarse el citado instrumento, será de aplicación que la Comisión asuma los
cauces del procedimiento de liquidación, con el objeto de otorgarle celeridad a la
realización de los activos del deudor.

El numeral 74.5 señala que se encuentran comprendidos en el procedimiento de


disolución y liquidación todos aquellos créditos generados durante la vigencia del
citado mecanismo liquidatorio, con la excepción de los honorarios del liquidador y
los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo de su labor. Es de
resaltarse, que se deja sin efecto durante la vigencia de la liquidación, la división
de créditos no importando la fecha de su devengue. Ello, fundamentalmente por la

226
salida del mercado de la empresa, debiendo cancelarse los créditos de acuerdo al
orden de preferencia establecido en la norma concursal, no debiendo dejarse de
cancelar aquellas acreencias vencidas con posterioridad al inicio del concurso.

En el numeral 74.6 del articulo 74 de la ley 27809, se menciona el fuero de


atracción concursal al que se integran los créditos post concursales, una
modificación importante, es que con el fin de proteger el patrimonio de los
acreedores, no es prescindible la fecha de origen de la obligación entre el
acreedor y el deudor concursado, ya que igual será reconocida dicha obligación, y
el acreedor podrá participar en la Junta de Acreedores y según lo permita el
patrimonio concursal exigirá el pago de la obligación. En referencia al numeral
74.7; a los acreedores que hayan obtenido el reconocimiento de sus créditos
tardíos, al igual que los otros acreedores que lo hayan hecho en el tiempo
establecido, podrán tener voz y voto en la Junta de Acreedores; en cuanto al
numeral 74.8, establece que las deudas que se generen durante el proceso de
liquidación en marcha prevista en el numeral 74.2, deberá ser canceladas en su
plazo establecido, no será incluido en el fuero de atracción concursal de créditos.

Artículo 75º.- Órganos de administración en la transición de


reestructuración a liquidación

En los casos en que la Junta decidiera variar el destino del deudor


sometido a concurso, de reestructuración a disolución y liquidación,
caducarán las funciones del representante legal y de todos los
órganos de la administración, las que serán asumidas por el
Liquidador. La caducidad opera de pleno derecho a partir de la firma
del Convenio de Liquidación.
COMENTARIOS:

Tal como señala la anterior legislación concursal, cuando cualquier acreedor


constate la existencia de factores no previstos al momento de la adopción de la
decisión sobre el destino del deudor, que hagan considerar que no es factible su
reestructuración, informará al Presidente de la Junta, para que éste de
considerarlo necesario, convoque a sesión a dicha Junta a fin de informar de tales
hechos y se adopte el acuerdo que se considere conveniente para todos los
acreedores.

En tal sentido, de considerarse necesario se removerá de sus cargos a aquellas


personas vinculadas a la administración de la insolvente, con el objeto de
favorecer un tránsito favorable hacia la liquidación, con la posterior entrega del
acervo documentario e información relevante para la prosecución de tal fin.

Artículo 76º.- Contenido del Convenio

227
El Convenio de Liquidación contendrá, necesariamente, bajo sanción
de nulidad:

76.1 La identificación del Liquidador, del deudor y del Presidente de


la Junta, la fecha de aprobación, la declaración del Liquidador
que no tiene limitaciones para asumir el cargo, y los supuestos
bajo los cuales empezará a pagar los créditos.
76.2 La proyección de gastos estimada por el Liquidador a efectos de
ser aprobada por la Junta.
76.3 Los honorarios del Liquidador precisándose los conceptos que
los integran, así como su forma y oportunidad de pago.
76.4 Los mecanismos en virtud de los cuales el Liquidador cumplirá
los requerimientos de información periódica durante la
liquidación.
76.5 La modalidad y condiciones de la realización de bienes del
deudor.
76.6 El régimen de intereses. A los créditos de origen tributario se les
aplicará la tasa de interés compensatorio de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 48º.

COMENTARIOS:

El numeral bajo comentario resulta necesario resaltarlo pues el procedimiento


de liquidación tiene por objeto conocer tanto el activo como el pasivo, pagar
éste y resolver cómo se reparte aquél entre los acreedores una vez hechas las
operaciones necesarias para saber cuanto corresponde a cada uno de ellos,
siendo indispensable esperar el pronunciamiento de la autoridad concursal.

En consecuencia, se prescribe los mecanismos de validez respecto al


contenido del instrumento denominado Convenio de Liquidación, siendo aquel
documento que refleja los acuerdos adoptados por los acreedores al momento
de adoptar como decisión del destino de su deudor, la disolución y liquidación
extrajudicial.

Es interesante resaltar a diferencia de la legislación concursal anterior, que de


manera prudente se obliga a la entidad liquidadora designada por los
acreedores, a consignar un flujo de caja que contenga los gastos propios de la
liquidación. Ello con el objeto de prevenir –como se da en la práctica- que se
depreden los ingresos de la realización de activos, en gastos u honorarios del
liquidador, en perjuicio de los propios acreedores, quienes ven pasar el tiempo
y no obtienen pago alguno por sus créditos reconocidos por ante la autoridad
concursal.

De igual manera, se prevé de manera taxativa que los honorarios del liquidador
deben ser delineados de manera clara y expresa en el citado instrumento, con

228
el objeto de evitar suspicacias frente al grupo de acreedores que le prestó su
apoyo al momento de su elección.

Somos de la opinión que las reglas de venta de activos y similares, las marca el
propio mercado y el mundo de los negocios. He de observar por la praxis
administrativa, que el poner límites al liquidador para que desempeñe y culmine
su labor, en tiempo breve y de manera eficiente, resulta muchas veces
contraproducente para los intereses de los acreedores, pues éstos pueden
verse perjudicados, si el liquidador realiza su labor de manera apresurada, sin
medir consecuencias reales de éxito.
Las cortapisas son eficaces – a nuestro juicio- cuando existe la mínima
posibilidad de no poder vigilar de cerca la gestión del liquidador, sin embargo es
pausible de revisión todos y cada uno de los actos que realiza, y como bien
expresa el artículo bajo comentario, estan ellos –los liquidadores- en la
obligación de informar de los avances de su gestión, incluyendo los destinos de
sus ingresos y egresos, propios de su labor.

Artículo 77º.- Aprobación y suscripción del Convenio

El Convenio de Liquidación propuesto deberá ser aprobado con la


mayoría establecida en el artículo 53.1. Se suscribe en el mismo acto
en el que se acuerde la liquidación o dentro de los treinta días
siguientes de adoptado dicho acuerdo por el Liquidador y el
Presidente de la Junta de Acreedores, en representación de todos los
acreedores.
COMENTARIOS:

El refrendo del acuerdo adoptado por los acreedores, es la aprobación y


suscripción del Convenio de Liquidación. Acto que debe ser efectuando a nuestro
entender, el mismo día de aprobada tal decisión, no debiendo formularse tiempos
extras, puesto que entendemos que al existir consenso para adoptar tal decisión,
la misma no debe dilatarse en el tiempo, pues ello iría en desmedro de todos los
acreedores, al no poder la entidad liquidadora designada ejercer plenamente sus
funciones frente a terceros, para ello basta observar el texto del artículo siguiente,
con el cual debe existir armonía legislativa – a nuestro juicio- en plazo y modo
para la ejecución de los actos.

Artículo 78º.- Publicidad e inscripción del Convenio de


Liquidación

78.1 Dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el


Convenio, el Liquidador, bajo responsabilidad, publicará en el
diario oficial El Peruano, un aviso haciendo público el inicio de la
disolución y liquidación del deudor y la aprobación del Convenio,
requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor,

229
la entrega inmediata de los mismos al liquidador. El
incumplimiento podrá dar lugar a las sanciones previstas en la
Ley.
78.2 Dentro de los cinco (5) días siguientes de celebrado el
Convenio de Liquidación, el Liquidador solicitará su inscripción
en el Registro conforme al artículo 21º. En caso de
incumplimiento cualquier interesado podrá realizar los trámites
referidos a dicha inscripción.

COMENTARIOS:

El numeral 78.1 prevé que el acuerdo de disolución y liquidación debe ser


publicado en los plazos previstos en la Ley, vale decir dentro de los cinco (5) días
siguientes de celebrado el Convenio, bajo responsabilidad, aunque hemos de
observar que no se fija con sanción de nulidad tal incumplimiento por parte de la
entidad liquidadora designada. En tal sentido, debemos agregar que si la
disolución fuera resuelta en proceso judicial, consideramos que la resolución firme
que así lo declare debe ser publicada en las mismas condiciones.

En dicho orden de ideas, se desprende del numeral 78.2 que la publicación e


inscripción del acuerdo es tarea de los liquidadores y se llevan a cabo para dar a
conocer a terceros el inicio del proceso de liquidación. De esa manera se
resguarda los intereses de los acreedores, conforme se explica al comentar las
normas relativas a la liquidación de la sociedad. La publicación debe realizarse
antes de la inscripción y se regula por lo prescrito por el artículo 43 de la Ley
General de Sociedades 128. La inscripción del acuerdo sólo se efectúa una vez
realizada la última publicación.

La solicitud de inscripción de la disolución debe presentarse al Registro dentro del


plazo establecido en la Ley, vale decir, dentro de los cinco (5) días siguientes de
celebrado el Convenio de Liquidación, luego de efectuada la publicación que hizo
mención. Basta tratándose de la sociedad disuelta por acuerdo de junta o
asamblea, la copia certificada del acta en que se aprobó tal disolución y
liquidación.

Cabe agregar, que tratándose de disolución judicial, se inscribe la resolución firme


que concluyó el proceso y dispuso la disolución de la sociedad. A tal efecto, el
juez debe oficiar al Registro para que proceda a inscribir la resolución expedida,
previa a las publicaciones. La inscripción en el Registro determina la presunción,

128
Véase el texto del artículo 43 de la Ley General de Sociedades, que a la letra dice: “ Las publicaciones a
que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la
inserción de los avisos judiciales. Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán
publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de
Lima o del Callao, según sea el caso. La falta de publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los
avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros,
prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con
realizar la publicación”.

230
iuris et de iure, del conocimiento por parte de terceros. De esta manera, se les
comunica también el inicio de la liquidación.

Artículo 79º.- Solución de controversias relativas al Convenio de


Liquidación

Serán aplicables al Convenio de Liquidación las disposiciones


contenidas en el artículo 73º, en lo que resultare pertinente.

COMENTARIOS:

Resulta objetivo la utilización de técnicas legislativas que guarden


correspondencia, respecto de distintos tópicos de la presente Ley. Por ello,
consideramos acertado se incorpore que para la solución de controversias –en lo
que resulte aplicable- se aplique los considerandos del citado artículo, sobretodo
si los conflictos negociales, no son ajenos a un procedimiento de liquidación, en
particular aquellos referidos a la realización de activos que conforman la masa
concursal.

Artículo 80º.- Entrega de bienes y acervo documentario

80.1 El deudor, bajo apercibimiento de multa contra sus


administradores y representantes legales, y sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal que pudiera caber, deberá entregar
al Liquidador los libros, documentos y bienes de su propiedad.
En caso de incumplimiento, la Comisión podrá sancionar con
multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100)
Unidades Impositivas Tributarias. La multa se duplicará
sucesivamente en caso de reincidencia.
El Liquidador adoptará las medidas de seguridad necesarias
para la conservación de los bienes y documentación del
concursado y levantará un inventario con intervención de Notario
Público, si el deudor, su representante legal, el liquidador
anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario.

80.2 Es prerrogativa de los acreedores intervenir en la toma de


inventario que efectúe el liquidador.
80.3 Si el liquidador se ve impedido de ingresar a las instalaciones
del deudor, podrá solicitar al Juez de Paz o Juez de Paz
Letrado, según el caso, que ordene el descerraje y el apoyo de
la fuerza pública.
80.4 El Liquidador, una vez en posesión de los bienes, procederá a
liquidar los negocios del deudor, realizar todos los actos y

231
contratos y efectuar los gastos necesarios para maximizar la
realización de sus bienes, conforme a lo que haya acordado la
Junta.

COMENTARIOS:

Según el nuevo texto del numeral 80.1, del articulo 80 de la ley 27809, Ley del
Sistema Concursal; el deudor deberá entregar al liquidador los libros, documentos
y bienes de su propiedad, si en caso no fuere así, estará sujeto a una multa que
varia de 1 a 100 UIT, la misma que se duplicara sucesivamente en caso de
reincidencia, además si en caso se negara el deudor, su representante legal, o el
liquidador anterior, en entregar dichos documentos y bienes, el liquidador actual
podrá levantar un inventario con la presencia de un Notario Publico.

Asimismo, el numeral 80.2 señala que es prerrogativa de los acreedores intervenir


en la toma de inventario que efectué el liquidador. En el numeral 80.3, se le otorga
al liquidador, en caso fuere impedido de ingresar a las instalaciones del deudor,
solicitar una orden de descerraje no solo al Juez de Paz, como en su texto
anterior mencionaba, sino también podrá acudir al Juez de Paz Letrado.

En dicho orden de ideas, el liquidador una vez en posesión de los activos del
deudor deberá proceder a realizar los mismos, conjuntamente con la celebración
de todos los actos o contratos necesarios para maximizar el activo del negocio y
conforme a los lineamientos contenidos en el Convenio de Liquidación, tal como
lo prevé el numeral 80.4.

En suma, habiéndose acordado o declarado la disolución de la sociedad, la


liquidación es el proceso que se inicia como consecuencia de la disolución y
concluye con la extinción de la sociedad. Durante este proceso, en una primera
fase, los liquidadores deben concluir los negocios y contratos pendientes, vender
activos, cobrar los créditos de la sociedad y, en general, llevar a cabo todos los
actos que sean necesarios para realizar los activos y pagar las deudas sociales
frente a los acreedores y terceros. Posteriormente, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 420 de la Ley General de Sociedades, se distribuye entre
los socios el haber social remanente –si lo hubiere- procediéndose finalmente a
inscribir la extinción de la sociedad en el Registro correspondiente. Por ende, se
requiere contar con toda la documentación posible al momento de iniciar la labor
de liquidación del activo del insolvente.

En la línea de Ascarelli, Vivante y Navarrini, citado por Joaquín Rodríguez 129 se


define al acto de liquidación en su fase operativa de la forma siguiente: “...se
entienden los mecanismos que conducen a la conclusión de las relaciones
jurídicas pendientes entre la sociedad y terceros, ya sea aquélla el sujeto activo o
pasivo de las mismas, comprendido el pago de las deudas y el cobro de los
créditos, así como la enajenación del activo cuando ello sea preciso. En esencia,

129
Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Tratado de Sociedades Mercantiles, Editorial Porrúa, México,
Quinta Edición, 1977, pag. 483.

232
supone dos momentos: la liquidación del pasivo, esto es, el pago de sus
acreedores y la distribución del activo entre los socios”.

Nótese que una vez decidida o impuesta la disolución de la sociedad, según las
causales previstas en la Ley, el proceso de liquidación tiene por finalidad extinguir
la sociedad de manera ordenada y con resguardo de los intereses de terceros. En
tal sentido, los actos de los liquidadores no se orientan a desarrollar el objeto
social sino a administrar y utilizar los bienes de la sociedad para pagar a los
acreedores.

Una vez cumplida la primera fase de la liquidación –se inicia con la recolección
del acervo documentario y entrega de los bienes que conforman la masa- recién
puede distribuirse entre los socios el haber remanente, si lo hubiera. Esta
condición esencial para la distribución es destacada por Joaquín Garrigues y
Rodrigo Uría 130, quienes distinguen las dos fases de la liquidación al definirla
como: “...un proceso o serie de operaciones sucesivas dirigidas a hacer posible el
reparto del patrimonio social entre los accionistas previa satisfacción de los
acreedores”.

Artículo 81º.- Oponibilidad del Convenio de Liquidación

81.1 El Convenio de Liquidación será obligatorio no sólo para quienes


lo hubieran aprobado, sino también para quienes no hayan
asistido a la Junta, se hayan opuesto a dicho Convenio o no
tengan créditos reconocidos por la Comisión.
81.2 Los efectos del Convenio de Liquidación aprobado por la Junta
no le son aplicables al titular de garantías reales constituidas
sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de
terceros, cuyo derecho se rige de acuerdo a lo establecido en el
artículo 85.2.
COMENTARIOS:

Hemos de observar, que el numeral 81.1 establece que la disolución de la


sociedad y la interrupción de las actividades propias de su objeto determinan que
la liquidación no sea solamente un conjunto de actos para alcanzar la extinción de
la sociedad, sino también un estado particular de transición entre el momento de
la disolución y el de la extinción, que entraña un sistema de organización
societaria diferente. Por ello, el documento que contiene el Convenio de
Liquidación será obligatorio no sólo para quienes lo hubieran aprobado, sino para
aquellos que no hayan asistido a la Junta, se hayan opuesto al mismos o no
tengan créditos reconocidos por la autoridad concursal.

130
Cfr. GARRIGUES, Joaquín- URIA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Editorial e
Imprenta Aguirre, Tercera Edición, Madrid, 1976, Tomo II, pag. 829.

233
En ese sentido, Jesús Rubio 131 manifiesta lo siguiente: “Al funcionar una causa de
disolución, la compañía cesa en su actividad mercantil, resuelve o cumple los
contratos pendientes, desintegra y devuelve las aportaciones. Por ello enfocada
desde otro ángulo, la liquidación constituye para la sociedad, además de un
proceso, un estado: una nueva situación jurídica durante la cual queda sometida a
una disciplina especial, tanto respecto de su organización como de su
funcionamiento”.

Como veremos, durante el estado de liquidación la personalidad jurídica de la


sociedad se mantiene vigente y su existencia se adecua y queda sujeta a las
disposiciones legales que regulan el proceso.

Por ende, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley General de


Sociedades, el artículo 413 de la misma norma señala, que la sociedad disuelta
conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta
que se inscribe la extinción.

A este respecto, Joaquín Garrigues expresa lo siguiente: “La disolución no supone


la extinción inmediata de la sociedad. Las causas de disolución son supuestos
jurídicos de la extinción. La presencia de uno de ellos da derecho a los socios
para exigir la liquidación de la sociedad. Mas la personalidad jurídica de ésta se
prolonga hasta liquidar completamente las relaciones sociales. La disolución no
significa muerte de la sociedad, sino tránsito a su liquidación”.

Así, aunque luego de la disolución la sociedad no tenga por finalidad realizar su


objeto, mientras dure el proceso de liquidación continua siendo sujeto de
derechos y obligaciones, por lo que mantiene su condición de persona jurídica y
conserva su identidad.

En tal sentido, Joaquín Garrigues 132 añade lo siguiente: “Subsiste la misma


sociedad durante el período de liquidación (teoría de la identidad) y no una
comunidad de bienes, ni una sociedad coactiva de liquidación. Lo único que ha
cambiado es el fin de la sociedad: ya no es la explotación del negocio mercantil,
sino la liquidación de las operaciones pendientes, para poder llegar a la división
del resto patrimonial entre los socios. Paralelamente a esta mutación de la
finalidad de la actividad social, se opera un cambio en la finalidad del patrimonio
social: ya no es fuente de producción de beneficios, sino objeto de
responsabilidad para los acreedores”.

Luego, el numeral 81.2 establece que los efectos del Convenio de Liquidación
aprobado por la Junta no le son aplicables al titular de garantías reales
constituidas sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros,

131
Cfr. RUBIO, Jesús. Curso de Derecho de Sociedades Anónimas. Tercera Edición, Editorial de Derecho
Financiero, Madrid, 1974, pag. 498.
132
Cfr. GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Séptima Edición, Porrúa, México, 1979, pag.
597-599.

234
cuyo derecho se regirá de acuerdo a los pagos de aquellos acreedores de orden
de preferencia anterior.

Artículo 82º.- Efectos de la celebración del Convenio de


Liquidación

Son efectos inmediatos de la celebración del Convenio de Liquidación,


los siguientes:
a) Produce un estado indivisible entre el deudor y sus acreedores,
que comprende todos los bienes y obligaciones de aquél, aún
cuando dichas obligaciones no sean de plazo vencido, salvo los
bienes y las obligaciones que la Ley expresamente exceptúa;
b) Los directores, gerentes y otros administradores del deudor
cesan en sus funciones y, en consecuencia, quedan privados
del derecho de administrar los bienes de éste;
c) La administración y representación legal le corresponde al
Liquidador designado por la Junta para tal efecto y, en
consecuencia, quienes ejercían la representación legal del
deudor hasta la fecha del acuerdo de celebración del Convenio
de Liquidación carecerán de representación procesal, sea el
deudor demandante o demandado;
d) El Liquidador administrará los bienes objeto de
desapoderamiento a que se refiere el literal b) del presente
artículo y también los bienes respecto de los cuales el deudor
tenga derecho de usufructo cuidando, en ambos casos, que los
frutos liquidados ingresen a la masa de la liquidación;
e) Todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles,
aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses
correspondientes al plazo que falte para el vencimiento;
f) Los acuerdos de condonación surtirán efectos respecto de la
totalidad de acreedores, salvo aquellos exceptuados por la Ley,
únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías
establecidas en el artículo 53.1. A los acreedores que hubiesen
votado en contra, no hubiesen asistido a la Junta o cuyos créditos no
hubiesen sido reconocidos oportunamente, el acuerdo les será
oponible en los mismos términos que a los acreedores que, habiendo
votado a favor del acuerdo, resulten menos afectados.

COMENTARIOS:

La norma bajo comentario establece que, desde el acuerdo de disolución, cesa la


representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en

235
general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden de
acuerdo a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas
inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta o asamblea de socios.

Como se observa, sin perjuicio de que posteriormente se proceda a la inscripción


de la renuncia de los administradores y apoderados, de la revocación de sus
facultades y del nombramiento de los liquidadores, conforme al artículo 14 de la
Ley General de Sociedades, la disolución determina el momento a partir del cual
cesan las funciones y concluyen las obligaciones de los administradores y
apoderados, al mismo tiempo que los liquidadores asumen la responsabilidad del
proceso de liquidación y la obligación de cumplir las funciones previstas en el
artículo 416 de la citada norma, que guarda correspondencia con el siguiente
artículo de la presente Ley.

Después de la disolución, los actos de los administradores no obligan a la


sociedad, por lo que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley General de
Sociedades, los administradores que hayan cesado en sus funciones son civil y
penalmente responsables por los daños y perjuicios que ocasionen los actos
realizados en representación de la sociedad, luego de la disolución. También son
responsables si, requeridos para proporcionar información y documentación
necesaria para la liquidación, y estando posibilitados de hacerlo, se niegan a
brindarla injustificadamente.

Cabe destacar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley


General de Sociedades, una vez acordada la disolución, para deslindar
responsabilidades los administradores pueden solicitar al Registro que inscriba el
cese de sus funciones, por el sólo mérito de la copia certificada del acuerdo de
disolución.

Artículo 83º.- Atribuciones, facultades y obligaciones del


Liquidador

83.1 Son obligaciones del Liquidador:


a) Realizar con diligencia todos los actos que corresponden a
su función, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las
disposiciones legales vigentes.
b) Representar los intereses generales de los acreedores y
del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin
perjuicio de las facultades que conforme a la Ley
corresponden a los acreedores y al deudor.
83.2 Son atribuciones y facultades del Liquidador:
a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del
deudor, en juicio o fuera de él, con plena representación de
éste y de los acreedores;

236
b) Disponer de los bienes muebles e inmuebles, acreencias,
derechos, valores y acciones de propiedad del deudor. Para
estos efectos, el Convenio podrá exigir valuación económica
y subasta pública judicial o extrajudicial
c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de
conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor;
d) Celebrar los contratos que fuesen necesarios y transigir y
realizar, con garantías o sin ellas, las operaciones de
créditos estrictamente necesarias para cubrir los gastos y
obligaciones que demande la liquidación, con conocimiento
de la Junta o del Comité si lo hubiere;
e) Cesar a los trabajadores del deudor;
f) Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la
Ley General de Sociedades corresponde a los liquidadores,
administradores y gerentes, así como las que adicionalmente
le otorgue el Convenio de Liquidación o la Junta;
g) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que
pesen sobre los bienes del deudor, siendo título suficiente
para esto la presentación del contrato de transferencia y el
Convenio de Liquidación debidamente inscrito en los
Registros Públicos, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 78º; y
h) Formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Público
si constatara la existencia de elementos que hicieran
presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en la
administración del deudor, o que podrían dar lugar a la
quiebra fraudulenta de la misma, según la regulación
contenida en el Código Penal, lo que deberá ser puesto en
conocimiento de la Junta.
83.3 Las limitaciones para el nombramiento en el cargo de
Liquidador, las prohibiciones legales para su designación, las
obligaciones y la responsabilidad de los liquidadores se regirán,
en cuanto sea aplicable, por las disposiciones de los artículos
161º, 162º, 177º y 184º de la Ley General de Sociedades.
83.4 Una vez asumido el cargo, sea por suscripción de Convenio
de Liquidación o por designación de la Comisión, el Liquidador
se encuentra obligado a abrir una cuenta corriente a nombre del
deudor en liquidación, desde la cual deberá manejar todo el flujo
de dinero correspondiente a la liquidación. Los fondos de dicha
cuenta son inembargables conforme a Ley.

237
83.5 El liquidador deberá proceder al pago de los créditos una vez
que haya obtenido, como resultado de la realización de activos,
no menos del 10% del monto total de créditos reconocidos.

COMENTARIOS:

En el momento en que se acuerda o declara la disolución cesa la representación


de los administradores de la sociedad y los liquidadores asumen funciones, para
conducir el proceso de liquidación.

A partir de ese momento los liquidadores sustituyen a los administradores, pero


no para realizar los actos propios del objeto social, sino con el encargo específico
de administrar la sociedad para liquidarla, cumpliendo con el procedimiento legal
que permita su extinción. Para ello, los liquidadores gozan, al menos, de las
atribuciones que se describen en el artículo bajo comentario, sin perjuicio de otras
facultades que el estatuto, el pacto social, los convenios entre socios inscritos
ante la sociedad y los acuerdos de la Junta pueden establecer.

Al igual que el gerente general de una sociedad anónima o el representante legal


permanente de una sucursal, por el solo mérito de su nombramiento los
liquidadores gozan de las facultades de representación procesal de la sociedad,
para cuya inscripción y ejercicio basta la presentación de la copia certificada del
documento donde consta el nombramiento. Las facultades procesales son las
generales y especiales señaladas por las normas de la materia, con las
modificaciones o limitaciones que establezca el pacto social, el estatuto, los
convenios entre socios o los acuerdos de la Junta.

A continuación analizamos las obligaciones y atribuciones especiales de los


liquidadores, previstos por el artículo 416 de la Ley General de Sociedades, que
guardan correspondencia con el numeral bajo comentario, y que a nuestro juicio,
tienen la condición de norma imperativa.

a) La formulación del inventario, el balance y las demás cuentas a la fecha en


que se inicia la liquidación, permite conocer cual es la situación patrimonial
en ese momento. Ello interesa a los acreedores, a los socios e inclusive, a
los propios liquidadores, si se tiene en cuenta que son responsables por la
administración del patrimonio social durante la liquidación a partir de la
disolución, y no de los actos realizados con anterioridad por los
administradores.
b) Aunque los administradores hayan cesado en sus funciones pueden ser
requeridos por los liquidadores para colaborar en la formulación de los
documentos señalados en el ítem precedente. Nótese que, en este caso, a
diferencia de lo establecido en el artículo 413 de la Ley General de
Sociedades, la norma no lo impone como una obligación a los
administradores cesados. No obstante, en nuestra opinión, los
administradores incurren en responsabilidad siempre que, contando con
información necesaria para la liquidación, se rehusen a proporcionarla sin
que medie causa justificada.

238
c) Como únicos representantes de la sociedad, los liquidadores tienen la
obligación de llevar correctamente y custodiar los libros sociales, y de
entregarlos a quien deba conservarlos después de la extinción. El
contenido de los libros resulta esencial para que los acreedores o los
socios puedan demostrar la forma como actuaron los liquidadores durante
el proceso de liquidación. Por tal motivo, éstos son responsables por la
exactitud y veracidad del contenido de los libros, así como de su entrega a
la persona que, luego de la extinción, debe conservarlos, al menos hasta
que transcurra el plazo de caducidad prevsito en el artículo 415 de la Ley
General de Sociedades.
d) Los liquidadores están obligados, bajo responsabilidad, a realizar todos los
actos necesarios para la conservación de los bienes y activos del
patrimonio social, que deben ser destinados a los fines de la liquidación.
e) Como administradores del proceso de liquidación, los liquidadores deben
concluir las operaciones pendientes y realizar todas las orientadas a
satisfacer, de la mejor forma posible, las obligaciones de la sociedad, como
lo haría un ordenado comerciante y un representante legal.
f) Asimismo, los liquidadores tienen la facultad de transferir a título oneroso
los bienes sociales, con el evidente propósito de obtener la liquidez que les
permita pagar las deudas. Cabe destacar que, conforme al artículo 413 de
la Ley General de Sociedades, durante la liquidación se aplican las normas
relativas a las juntas generales de las sociedades anónimas, por lo que
debe entenderse que esta facultad de los liquidadores se encuentra
limitada por el numeral 5 del artículo 115, conforme al cual la enajenación
en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por
ciento del capital social, requiere el previo acuerdo de la junta o asamblea
de socios.
g) Los liquidadores deben exigir el pago de los créditos pendientes y de los
dividendos pasivos existentes al iniciarse la liquidación. No obstante, si el
aumento de capital se acordó con posterioridad al acuerdo o declaración
de disolución, los liquidadores sólo pueden exigir el pago de la parte de los
dividendos pasivos que sea necesaria para cubrir créditos y obligaciones
de terceros.
h) No obstante que una parte de la doctrina, muchas veces inspirada en
legislaciones distintas a la nuestra, es enfática en señalar que, luego de la
disolución, la sociedad no puede emprender nuevos negocios,
consideramos que de acuerdo con las disposiciones de la Ley General de
Sociedades nada impide que la sociedad en liquidación realice nuevas
operaciones. Claro está, el objetivo debe ser favorecer el proceso de
liquidación y no simplemente generar derechos y obligaciones que no
contribuyan al mismo y que, peor aún, reduzcan el haber social.
i) He de observar que, la principal función de los liquidadores es la de pagar
a los acreedores y socios, de ser posible. Todas las demás funciones
pretenden facilitar que este objetivo se cumpla.
j) Finalmente, los liquidadores pueden convocar a la junta o asamblea de
socios cuando lo crean necesario para el proceso de liquidación. Y deben
hacerlo en los casos que establezca la ley y los acuerdos de la Junta.

239
Artículo 84º.- Venta y adjudicación de activos del deudor

84.1 Habiendo el liquidador tomado posesión del cargo y de los


activos del deudor, deberá establecer el cronograma de
realización de ellos en un plazo no mayor de diez (10) días. El
proceso de oferta de dichos bienes deberá iniciarse en un plazo
máximo de treinta (30) días. Es obligación del liquidador
proceder a la realización de los activos en plazo razonable.
84.2 En caso de que el Convenio de Liquidación establezca la
venta de activos vía remate, serán de aplicación las
disposiciones contenidas en el Capítulo V del Título V de la
Sección Quinta del Código Procesal Civil, en lo que resulten
aplicables. Se procederá a la adjudicación por venta directa, si
efectuadas tres convocatorias a remate no hubiese sido posible
realizar el mismo.Todos los remates se harán por martillero
público, salvo decisión distinta de la Junta.
84.4 En la adjudicación de activos a un acreedor, el valor a pagar
será la base de la postura fijada para la última convocatoria a remate.
El acreedor adjudicatario deberá cancelar el monto del bien
adjudicado, a menos que no hubieren acreedores de orden preferente;
en cuyo caso únicamente oblará el exceso sobre el valor de su
crédito.

COMENTARIOS:

El numeral 84.1 establece que el liquidador deberá establecer el cronograma de


realización de los activos del deudor, en un plazo no mayor de diez (10) días.
Asimismo, el plazo para dar inició al proceso de oferta o realización de bienes no
debe exceder de los treinta (30) días calendario. Sin embargo, la norma bajo
comentario prevé que el liquidador deberá actuar dentro de plazos razonables, lo
cual generá una contradicción.

Hemos de considerar de acuerdo a lo observado en la praxis, que es el mercado


quien marca las pautas para una correcta internalización de modos y costumbres
para la realización del activo, el cual conforma la masa concursal. La experiencia
nos enseña que el fijar plazos perentorios para la venta o adjudicación de bienes
del concursado, no mejora o coadyuva a que el liquidador apure su gestión, la
cual se encuentra encaminada principalmente, a satisfacer de la mejor manera los
intereses de los acreedores, quienes confian en su gestión y por ende, le
depositaron su confianza para el cumplimiento de tal fin, en el instante de su
nombramiento en Junta.

El cronograma de acción que deberá presentar el liquidador, no implica la


inexistencia de otros parámetros de control estricto, verbigracia, los informes

240
periodicos que deberá presentar a los acreedores y a la autoridad concursal de
los avances de su gestión, en los plazos que establece la Ley, no importando la
fijación de una nueva convocatoria a Junta, para el cumplimiento de tal efecto 133.

En consecuencia, la entidad liquidadora nombrada debe –en la medida de lo


razonable- cumplir responsablemente con sus obligaciones, sin mediar que la
norma le imponga términos horarios para el desempeño de sus funciones, pues
son ellos, quienes deben mejorar su alicaída imagen, que en los pasadizos del
INDECOPI discurre, por la mala labor de muchos, que opaca al resto de
liquidadores, que siendo pocos a la fecha, se comprometen seriamente con el
patrimonio del concursado y con los intereses de los acreedores, pues al fin de
cuentas, ellos –los liquidadores- se convierten en un acreedor más del fallido.

Este nuevo texto del numeral 84.2, del artículo 84 de la ley 27809, establece que
en caso de remate serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Capitulo
V del Titulo V de la sección quinta del Código Procesal Civil, y si efectuadas tres
convocatorias de remate, este no se hubiera concluido, procederá la adjudicación
por venta directa.

El numeral 84.4 establece que la adjudicación de activos a un acreedor, éste


deberá pagar la base de la postura fijada para la última convocatoria a remate. En
tal sentido, el acreedor adjudicatario deberá cancelar el monto del bien
adjudicado, a menos que no existan acreedores de orden preferente. Caso
contrario, pasará a oblar el exceso sobre el valor del crédito. Ello busca darle
celeridad al mecanismo de realización de activos y por consiguiente, asegurar que
el acreedor preferente logre recuperar su crédito.

Artículo 85º.- Efectos de la transferencia de bienes por parte del


liquidador

85.1 En el supuesto, la persona que efectúe el trámite de


levantamiento de las referidas cargas o gravámenes ante
cualquier entidad registral a nivel nacional, está inafecta al
pago de las tasas o derechos administrativos
correspondientes.134
85.2 Tratándose de la venta de bienes de propiedad del deudor que
garanticen obligaciones de terceros conforme a lo señalado en
el artículo 81.2 el Liquidador debe respetar los derechos reales
de garantía constituidos sobre los mismos, pagando los créditos

133
Observese las sendas denuncias presentadas por el suscrito en su ejercicio profesional contra distintas
entidades liquidadoras, en representación legal de AFP Unión Vida y AFP Horizonte, por no cumplir
cabalmente con informar a los acreedores dentro de los plazos que establece la Ley, de los avances de su
gestión, para ello basta ingresar a las distintas Oficinas Descentralizadas del INDECOPI y solicitar el cuadro
de sanciones a las entidades liquidadoras que conforman el Registro de empresas dedicadas a tal fin.
134
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 85º, inciso 85.1 de la Ley
Nº 27809.

241
de estos terceros, con el producto de dicha venta, teniendo en
consideración el rango registral y montos que correspondan,
pero sin afectar el pago de los créditos del primer orden de
preferencia que existan en el procedimiento.

COMENTARIOS:

Hemos de manifestar que existe incongruencia con lo descrito en el numeral 85.1


respecto del numeral 85.2 del artículo bajo comentario, pues de una parte para el
levantamiento de los gravámenes que pesan sobre el bien de propiedad del
deudor, y que sirvieron para garantizar una obligación pecuaniaria, no sería
necesaria la intervención del acreedor garantizado.

Sin embargo, en el numeral 85.2 se establece que se debe respetar los créditos
garantizados con dicho bien, con respecto al pago, en cuyo caso sólo se genera
una excepción que se honren los créditos de primer orden de preferencia, que a la
fecha de realización, no se encuentren pagados.

La hipótesis planteada es ¿qué sucede si el liquidador no procede a cancelar,


como es debido al acreedor de tercer rango y ordena se transfiera el bien? El
asunto bajo análisis no deja abierta la posibilidad de la sola intervención del
perjudicado y sumado a ello, el Registrador debe inscribir tal acto, bajo
responsabilidad.

Consideramos que la autoridad concursal en uso de sus atribuciones debe


enmendar cualquier desnivel en el orden de pagos, a razón del Capítulo de
Sanciones, aunque lo se busca es solucionar el posible atropello contra intereses
debidamente protegidos, y no perjudicar aquellos de personas ajenas al proceso y
que obran de buena fe.

Artículo 86º.- Administración de bienes futuros

La administración de los bienes que pudiera adquirir el deudor, a título


oneroso o gratuito, con posterioridad a la celebración del Convenio de
Liquidación, corresponderá al Liquidador.

COMENTARIOS:

En realidad resulta innecesario a nuestro juicio, incorporar un artículo que busca


regular una obligación inherente al liquidador, dado que dicha persona se
encuentra investida de las facultades suficientes para el cumplimiento de tal fin.

Para ello basta observar el literal c) del artículo 83 de la presente Ley, que a la
letra dice: “c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de
conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor”.

242
En tal sentido, de una interpretación extensiva basta verificar que el liquidador se
encuentra premunido de tal atribución, máxime si lo que un procedimiento de
liquidación busca de manera inmediata es la realización del activo del deudor, no
importando en demasia la compra de bienes que incrementen el patrimonio o la
masa concursal, a excepción de encontrarnos lo que en la praxis se denomina:
“liquidación en marcha”, vale decir, la continuidad de operaciones del deudor, con
el objeto de volver atractiva la venta de la unidad productiva, y generar un mayor
valor agregado al activo, que conforma la masa del concurso 135.

Artículo 87º.- Contratación de servicios de terceros

El Liquidador se encuentra prohibido de contratar servicios de terceros


vinculados a él, conforme a los criterios establecidos en el artículo 12º.

COMENTARIOS:

Consideramos un exceso de la norma, el limitar el ejercicio de la entidad


liquidadora, a la contratación de profesionales que no tengan ningún vínculo,
guiándonos de los presupuestos del artículo 12 de la presente Ley.

A nuestro juicio, el legislador a tratado de evitar se cometan actos de libertinaje


comercial, al momento de efectuar principalmente, la realización del activo del
deudor-insolvente o la celebración de actos encaminados a lograr la eficiencia del
servicio liquidatorio.

Hemos de observar en la praxis administrativa, que el mejor criterio de control de


la labor de un determinado ente liquidador, es la información del desarrollo de su
gestión, la cual debe ser alcanzada a la autoridad concursal en tiempo oportuno,
no únicamente a la realización de una Junta de Acreedores. Ello coadyuva, a
vigilar su desempeño profesional, por lo que minimizar el número de las personas
con las que debe trabajar, en razón de la vinculación es considerado por el
suscrito, un exceso de la norma.

Finalmente, los actos del liquidador deben ser medidos por los resultados
obtenidos y por la satisfacción de los acreedores, en cerrada defensa de sus
intereses de acuerdo a los canones de la presente Ley, por ende, sus actos no
deben limitados por el personal que lo acompañará en su labor profesional,
máxime si como se observa en el artículo 120 de la presente Ley, éste -el
liquidador- se encuentra frente a una relación de requisitos de forma, los cuales
debe cumplir para poder estar apto para el ejercicio, los cuales sea de paso,
consideramos oportuna su incorporación en la norma concursal 136.
135
Véase con respecto a este asunto, un caso práctico en el expediente administrativo de la empresa
Conservera El Pilar S.A. en liquidación, a cargo de la entidad liquidadora Top Consulting S.A., que se ventila
en la Oficina Descentralizada del INDECOPI- Universidad de Piura.
136
Visitar www.indecopi.gob.pe en el site de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y
se podrá verificar las sanciones impuestas por ésta a entidades liquidadoras por la contratación de servicios
indebidos, entre las que se encuentran Right Business S. A., Corporación Consultora S.A. y Corporación
Asesora S.A. entre otras.

243
Artículo 88º.- Pago de créditos por el liquidador

108.1 88.1 El Liquidador, bajo responsabilidad, está obligado a pagar


en primer término los créditos reconocidos por la Comisión
conforme al orden de preferencia establecido en el artículo 42º
hasta donde alcanzare el patrimonio del deudor.
88.2 La preferencia de los créditos implica que los de un orden
anterior excluyen a los de un orden posterior, según la prelación
establecida en el artículo 42º.
88.3 Los créditos correspondientes al primer orden se pagan a
prorrata y proporcional al porcentaje que representan las
acreencias a favor de cada acreedor.en partes iguales a favor de
cada acreedor.
88.4 Los créditos correspondientes al segundo, cuarto y quinto orden,
se pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata
entre todos los créditos reconocidos del respectivo orden.
Deberá entenderse por prorrata la distribución proporcional al
porcentaje que representan los créditos dentro del total de
deudas de un orden de preferencia.
88.5 El Liquidador tiene la obligación de actualizar todos los créditos
reconocidos liquidando los intereses generados hasta la fecha
en que se haga efectivo el pago, aplicando para tal efecto la
tasa de interés aprobada por la Junta, de haberse establecido.
108.5 88.6 Los créditos reconocidos por la Comisión después que el
Liquidador ya hubiere cumplido con cancelar los créditos del
orden de preferencia que se les hubiere atribuido, serán
pagados inmediatamente, pero sin alterar los pagos ya
efectuados.
88.7 Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio
del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados, el
Liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no
mayor de treinta (30) días, la declaración judicial de quiebra del
deudor, de lo que dará cuenta al Comité o al Presidente de la
Junta y a la Comisión.
88.8 En caso se pagara todos los créditos reconocidos y hubieran
créditos registrados en los libros del deudor que no hubieren
sido reconocidos por la Comisión, deberán ser pagados de
acuerdo al orden de preferencia establecido en el artículo 42º,
consignándose su importe en el Banco de la Nación cuando el
domicilio de los acreedores no fuere conocido.

244
88.9 Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los
liquidadores después del fin de la liquidación, si la falta de pago
es por responsabilidad de estos últimos.
88.10 Cuando se hayan pagado todos los créditos, el Liquidador
deberá entregar a los accionistas o socios del deudor los bienes
sobrantes de la liquidación y el remanente, si los hubiere.

COMENTARIOS:

Como explicaramos concluída la primera fase del proceso, o sea la


liquidación propiamente dicha, en la que los liquidadores deben pagar a los
acreedores de la sociedad, se inicia la segunda fase si, luego de aprobarse
el balance final de liquidación y los documentos referidos en el artículo 419
de la Ley General de Sociedades, la sociedad todavía tiene activos
remanentes.

Adviértase que la Ley General de Sociedades, a diferencia de la Ley


concursal, no impone reglas para el cálculo de la distribución del haber
social. La forma y condiciones de la distribución pueden haberse pactado
incluso en un convenio entre accionistas, por lo que nada impide que, por
ejemplo, los accionistas acuerden que unos recibirán dinero y otros
determinados bienes de las sociedad, evitándose tener que proceder a la
venta del activo existente para practicar la distribución. Sólo cuando no
haya acuerdo o estipulación legal o estatutaria, la distribución se hace en
proporción a la participación de cada socio en el capital social.

Hemos de observar del numeral 88.1 que prima sobre cualquier concepto,
primero el pago de aquellos créditos verificados por la autoridad concursal,
en su cuantía, origen y legitimidad, sobre aquellos que de figurar en los
estados financieros del deudor-insolvente, aún no se presentan a solicitar
su reconocimiento en sede administrativa.

El numeral 88.2 establece que la preferencia implica que los de orden


anterior excluyen a los de orden posterior, según la prelación establecida
en el artículo 42 de la presente Ley. Ello, resulta convincente en lo referido
en el artículo 85 de la presente Ley, cuando se faculta al liquidador a
transferir los bienes del deudor generará el levantamiento automático de
todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que pesen sobre ellos.

El numeral 88.3 faculta al liquidador a pagar a los créditos de primer orden


a prorrata y proporcional al porcentaje que representan las acreencias a
favor de cada acreedor. Ello merece un comentario especial, en el sentido
que se busca con equidad de cada acreedor de integra dicho orden, reciba
lo justo en la medida del importe de sus créditos reconocidos por la
Comisión.

245
Sin embargo, a diferencia del tratamiento que establece el numeral anterior
el 88.4 prescribe que los créditos correspondientes al segundo, cuarto y
quinto orden, se pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata
entre todos los acreedores reconocidos por la Comisión. Asimismo, el pago
por la modalidad de prorrata implica la distribución de acuerdo al porcentaje
que representan los créditos dentro del total de créditos de cada orden de
preferencia.

El numeral 88.5 obliga a los liquidadores –en correlato de la anterior


legislación- a liquidar los intereses generados hasta la fecha en que se
haga efectivo el pago, aplicando la tasa de interés aprobada por la Junta,
de haberse establecido. La anterior legislación establecía que la tasa de
interes era la aplicada por la autoridad concursa, lo cual a nuestro juicio,
restaba injererencia a los acreedores.

El numeral 88.6 prescribe el asunto de aquellos créditos reconocidos por la


autoridad concursal –debe fijarse a ambas instancias administrativas, no
sólo a la Comisión- cuando el liquidador ya hubiere cumplido con cancelar
los créditos del orden de preferencia, serán pagados pero sin alterar los
pagos ya efectuados. Ello consideramos que es un acierto, pues se deben
cancelar la totalidad de los créditos del deudor, no importando si se
reconocen luego del inicio del procedimiento de liquidación.

El numeral 88.7 establece la obligación del liquidador de solicitar la


declaración judicial de quiebra, bajo responsabilidad dentro del plazo de
treinta (30) días, si hubiere créditos pendientes de pago a pesar de haber
extinguido el patrimonio del deudor de la mejor manera posible, de lo que
debe poner en conocimiento del Presidente de la Junta o al Comité y a la
Comisión.

El numeral 88.8 consigna que si llegara a cancelar la totalidad de los


créditos reconocidos por la autoridad concursal y se identificarán créditos
en los libros contables del deudor, se procederán a pagar de acuerdo al
orden de preferencia establecido en el artículo 42 de la presente Ley. A
ello, cabe mencionar que se procederá a consignar en el Banco de la
Nación aquellos importes cuyo domicilio de los acreedores fuese ignorado.

El numeral 88.9 introduce una innovación referida a que los acreedores


pueden hacer valer sus derechos contra los liquidadores después del fin de
la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de estos. Con ello,
se busca impedir que la entidad liquidadora genere gastos corrientes
innecesarios para el desempeño de su gestión.

El numeral 88.10 ordena que cuando se hayan cancelado la totalidad de


los créditos, la entidad liquidadora deberá proceder a realizar entrega a los
accionistas o socios del deudor los bienes que no hubieren servido al pago
de la liquidación, si los hubiere.

246
De otro lado, de lo expuesto consideramos oportuno citar que el artículo
422 de la Ley General de Sociedades, regula la responsabilidad de los
socios o accionistas y de los liquidadores frente a los acreedores de la
sociedad cuyas deudas no fueron pagadas durante la liquidación.

En el caso de la sociedad colectiva, en la que los socios responden en


forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, la falta de
patrimonio de la sociedad no perjudica a los acreedores, quienes pueden
exigir a los socios el pago del íntegro de las deudas pendientes. Lo mismo
sucede respecto de los socios colectivos en las sociedades en comandita y
con los socios de la sociedad civil ordinaria.

En cambio, tratándose de las formas societarias en la que la


responsabilidad de los socios o accionistas es limitada (sociedades
anónimas, comerciales de responsabilidad limitada y civiles de
responsabilidad limitada), los acreedores sólo pueden exigir el pago de
deudas pendientes hasta donde alcance el patrimonio activo de la
sociedad. Evidentemente, si hubo distribución de patrimonio entre los
socios o accionistas, quedando deudas de la sociedad impagas, los
acreedores pueden exigir a aquellos el pago de tales deudas, pero sólo
hasta el monto que hubieran recibido como consecuencia de la distribución,
ya que en cualquier caso, el riesgo que asumieron los socios o accionistas
en la sociedad extinguida, sólo alcanzaba el valor de su aporte. Adviértase
que, estos casos, es de aplicación el inciso 5 del artículo 420 de la Ley
General de Sociedades.

Artículo 89º.- Pago de créditos garantizados

89.1 Salvo que existan créditos preferentes pendientes de pago, para


el pago de los acreedores de tercer orden se aplicarán los
bienes que garantizan su crédito.
89.2 Los créditos correspondientes al tercer orden se pagan con el
producto de la realización de los bienes del deudor afectados
con garantía. Sin embargo, mantendrán dicho privilegio,
considerando el rango que les corresponde, conforme lo
establecido en el artículo 42º, si se realizan los bienes que los
garantizan para pagar créditos de órdenes de preferencia
anteriores. En tal caso, los créditos del tercer orden se pagarán
a prorrata.
89.3 Cuando todos los bienes que garantizan créditos de tercer orden
hayan sido realizados para cancelar los de órdenes de
preferencia anteriores, aquellos créditos se pagan al interior de
indicado orden de preferencia a prorrata, considerando el rango
de las garantías originalmente constituidas.

247
89.4 El pago a prorrata implica que el derecho de cobro de cada
acreedor se determina en proporción al porcentaje que
representa su crédito garantizado respecto del universo de
acreedores con créditos respaldados igualmente por garantías.

COMENTARIOS:

A diferencia de la Ley concursal, el artículo 420 de la Ley General de


Sociedades señala las reglas especiales que los liquidadores deben
observar para la distribución del haber social:

a) En el inciso 1 se ratifica el principio de que los liquidadores no pueden


hacer distribuciones entre los socios sin que previamente hayan
satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe
de sus créditos.
b) En el inciso 2 determina que si todas las acciones o participaciones de
la sociedad no estuviesen totalmente pagadas por los socios, la
distribución debe ser proporcional a la integración de los aportes del
capital. Para ello, la ley señala que los liquidadores deben pagar, en
primer término y en orden descendente, a aquellos socios que hubiesen
desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre el aporte de
aquel socio o socios que hubiesen pagado menos. Entendemos que
esta distribución debe ser proporcional, aunque el texto legal no lo
establezca en forma expresa. De allí en adelante, igualados todos los
socios, el saldo se distribuye en proporción a su participación en el
capital.
c) El inciso 3 dispone que si se hubiesen realizado pagos de dividendos
pasivos durante el ejercicio en curso, el reparto del haber social debe
realizarse en la misma forma referida en el párrafo anterior, repartiendo
primero y en orden descendente a los socios cuyos dividendos pasivos
se hubiesen pagado antes.
d) En el inciso 4 se establece una norma de carácter general: en toda
distribución del haber social, cualquier cuota no reclamada debe ser
consignada por los liquidadores en una empresa bancaria o financiera
del sistema financiero nacional.
e) Finalmente, el inciso 5 del artículo 420 permite que los liquidadores
realicen adelantos a cuenta del haber social, a favor de los socios o
accionistas. Evidentemente, esta norma señala que esa distribución a
cuenta es bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores. En tal
virtud, se trata de un caso de responsabilidad similar al de los
dividendos a cuenta.

Cabe destacar que la obligación de los socios y accionistas frente a los


acreedores impagos, según la forma societaria de que se trate, no
perjudica el derecho de los socios o accionistas de repetir contra los
liquidadores, si éstos hubieran incurrido en alguna responsabilidad durante
el proceso de liquidación que hubiese sido la causa de la falta de pago de

248
las deudas sociales. La misma acción tienen los acreedores directamente,
a través de la vía del proceso de conocimiento, debiendo probar, en
cualquier caso, el dolo, la negligencia o al abuso de facultades de los
liquidadores.

Adviértase también que los liquidadores pueden incurrir en responsabilidad


si no aplican correctamente la disposición del artículo 417 de la Ley
General de Sociedades. Por ende, las pretensiones de los acreedores
frente a los socios y accionistas y frente a los liquidadores, caducan a los
dos años de la inscripción de la extinción, conforme al último acápite del
artículo 422 de la citada norma societaria.

Artículo 90º.- Derecho de los acreedores de separarse del


Procedimiento Concursal Ordinario

Los acreedores por escrito y con firmas legalizadas podrán manifestar


a la Comisión su intención irrevocable y definitiva de sustraerse del
futuro procedimiento de quiebra y solicitar el correspondiente
certificado de incobrabilidad a que se refiere el artículo 99.5. Tal
solicitud podrá ser presentada por los acreedores una vez que la
Junta haya adoptado el acuerdo de disolución y liquidación del
deudor. Esta prerrogativa no alcanza a los derechos irrenunciables.
COMENTARIOS:

A diferencia de la anterior legislación concursal, la presente Ley otorga a los


acreedores reconocidos en el proceso concursal ordinario, la posibilidad de
sustraerse del proceso de disolución y liquidación y del eventual proceso de
bancarrota, del que sería objeto el deudor concursado en caso los bienes materia
de realización no alcanzaran para el pago del total de los créditos reconocidos.
Esto salvo que se trate de derechos irrenunciables.

En consecuencia, se otorga la posibilidad al acreedor concursal, previa solicitud


presentada ante la autoridad concursal y luego de acordada la disolución y
liquidación, sustraerse definitivamente del proceso concursal. El otorgamiento de
tal facultad obedece a que, en tanto son dichos acreedores los principales
perjudicados con el incumplimiento en el pago por parte del deudor, deben ser
ellos los que, luego de evaluar las posibilidades de recuperación de sus créditos,
tomando en consideración el patrimonio concursado, el total de créditos
reconocidos en el proceso y el orden de preferencia de los mismos, opten por la
alternativa menos onerosa.

Artículo 91º.- Transición de la Liquidación a la Reestructuración

91.1 Cuando el liquidador constate la existencia de factores,


nuevos o no previstos al momento de la adopción de la decisión

249
sobre el destino del deudor, y siempre que considere que resulte
viable la reestructuración del mismo, informará de este hecho al
Presidente de la Junta para que éste, si lo considera necesario,
la convoque a efectos de que ésta adopte la decisión que
considere conveniente.
91.2 En ningún caso procederá variar la decisión de liquidación si el
deudor tuviere pérdidas acumuladas superiores al total de su
capital social.
91.3 En caso la Junta de un deudor en disolución y liquidación
cambie la decisión sobre el destino del mismo, los créditos
generados con posterioridad a la fecha de publicación señalada
en el artículo 32º, y que al adoptarse el acuerdo de disolución y
liquidación se incorporaron al mismo, serán excluidos del
concurso, rigiéndose el pago de tales créditos de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 16º.

COMENTARIOS:

Tal como se señalaba en la anterior legislación concursal, el numeral 91.1


establece que cuando el liquidador constate la existencia de factores no previstos
al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, que hagan
considerar que es factible su reflotamiento, se deberá informar al Presidente de la
Junta, para que éste en uso de sus atribuciones, de considerarlo necesario,
convoque a sesión a dicha Junta a fin de informar de tales hechos y se adopte el
acuerdo que se considere conveniente a los acreedores.

Sin embargo, atendiendo a la innovación planteada en la Ley, referida a los


créditos comprendidos en el proceso de disolución y liquidación, se hizo necesaria
una precisión, toda vez que dichos créditos no mantienen igual calidad en un
proceso de reestructuración patrimonial.

El numeral 91.2 prevé que en ningún caso procederá variar la decisión de


liquidación si el deudor tuviere pérdidas acumuladas superiores al total de su
capital, asunto que coincide con lo establecido por el artículo 24 de la presente
Ley, al momento del acogimiento al concurso y la opción del deudor respecto a la
propuesta a ser formulada a sus acreedores.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el numeral 91.3, en caso que la


Junta de un deudor en proceso de disolución y liquidación, optara por cambiar el
destino del mismo, los créditos generados entre la fecha de publicación de inicio
del concurso y la adopción del acuerdo de disolución y liquidación, serán
excluidos del citado procedimiento, debiendo pagarse en forma regular a su
vencimiento, de conformidad con lo establecido en el tópico correspondiente.

Artículo 92º.- Conclusión del nombramiento del liquidador

250
El nombramiento del liquidador termina por las siguientes causales:
a) Haber terminado la liquidación mediante la acreditación de la
extinción de los créditos materia del procedimiento, con la
consecuente inscripción de la extinción del deudor, de ser el
caso, en el registro correspondiente;
b) Revocación de sus poderes acordada por la Junta. Para que la
revocación surta efectos, deberá acordarse conjuntamente el
nombramiento del nuevo Liquidador, lo que deberá constar en la
cláusula adicional a que se refiere el artículo 93º. El Liquidador
saliente es el responsable de la conservación de los bienes del
deudor hasta que se firme la mencionada cláusula adicional con
el nuevo Liquidador. El Liquidador saliente, bajo
responsabilidad, deberá presentar la información a la que se
refiere el literal d) del presente artículo; en este caso lo
dispuesto en el artículo 16.3 no es aplicable a los honorarios,
remuneraciones y gastos no pagados al liquidador saliente;
c) Por inhabilitación conforme a las disposiciones contenidas en la
Ley. En este caso, la Comisión pondrá el hecho en conocimiento
del Presidente de la Junta para que, bajo responsabilidad, en un
plazo no mayor de diez (10) días convoque a los acreedores a
fin de designar un nuevo Liquidador. El Liquidador deberá
presentar a la Junta un balance cerrado hasta el fin de sus
funciones, bajo apercibimiento de ser sancionado,
conjuntamente con su representante, de conformidad con las
disposiciones contenidas en el literal a) del artículo 125.2.
d) Por renuncia, que deberá efectuarse ante la Junta para
que ésta proceda inmediatamente a la designación de un nuevo
Liquidador o ante el Presidente de la Junta por carta notarial. El
Liquidador podrá apartarse de su cargo si transcurre el plazo de
treinta (30) días sin haber sido reemplazado. Sin perjuicio de lo
anterior, el Liquidador que renuncia no podrá apartarse del
cargo en tanto no haya presentado ante la Junta o, en su
defecto, ante el Presidente de ésta, un balance cerrado hasta el
final de su gestión, así como un informe que contenga la
relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que
entrega y las acciones pendientes por ejecutar. La renuncia
formulada sin haber cumplido con la obligación antes
mencionada no surtirá efectos.

251
El Presidente, se encuentra obligado, bajo responsabilidad, a
convocar a la Junta dentro de los diez (10) días siguientes a la
renuncia del Liquidador, para ésta decida su reemplazo.

COMENTARIOS:

Al igual que la anterior legislación concursal, la presente Ley prevé diversas


formas en las que el liquidador concluiría sus funciones. Entre ellas, se precisan
los presupuestos tales como que se haya concluido con la liquidación mediante la
extinción de los créditos materia de concurso, con la consecuente inscripción de
la extinción del deudor, de ser el caso; que la Junta acuerde la revocación de sus
poderes; que haya sido inhabilitado conforme a las disposiciones aplicables; o
que renuncie ante la Junta.

Sobre el particular, a fin de evitar vacíos en el trámite del proceso de liquidación,


la Ley prevé que en caso se produzca un cambio de liquidador, sea por
revocación de poderes, inhabilitación o renuncia de éste, la Junta deberá tomar
las medidas necesarias –para lo cual cuenta con plazos perentorios- para la
designación de un nuevo liquidador que se encargue de llevar adelante el proceso
hasta su culminación.

Tal previsión tiene por finalidad evitar que se produzca un perjuicio para los
acreedores partícipes del proceso, no sólo por la eventual paralización de las
gestiones destinadas a realizar el patrimonio del deudor, sino también para que
en todo momento exista un responsable de la conservación y custodia del mismo.

En tal sentido, la formalización de la designación de un nuevo liquidador se hará


mediante cláusula adicional en virtud de la cual asumirá los derechos y
obligaciones establecidas en el Convenio.

Finalmente, la Ley precisa que ante la inacción de la Junta para la designación de


un nuevo liquidador, será la Comisión la que asumirá la conducción de dicho
proceso procediendo a formalizar la mencionada designación, de conformidad a lo
que establece el tópico en mención.

Artículo 93º.- Reemplazo del liquidador renunciante

93.1 Una vez designado el reemplazo del Liquidador renunciante, se


deberá incluir en el Convenio una cláusula adicional en virtud de
la cual el Liquidador nombrado asumirá todos los derechos y
obligaciones establecidos en el Convenio y en la que, asimismo,
se establecerán los honorarios que le corresponderán de
acuerdo al trabajo de liquidación que quedare pendiente.
93.2 Si transcurridos treinta (30) días posteriores a la fecha en que
se hizo efectiva la renuncia del Liquidador o la comunicación al

252
Presidente de la Junta de la inhabilitación del mismo, no se
designara un reemplazo que suscriba el Convenio, se aplicarán
las disposiciones contenidas en el Capítulo VII del Título II.

COMENTARIOS:

El liquidador puede en la medida de lo posible culminar su labor liquidatoria,


dentro de plazos y modos previstos en la Ley. Sin embargo, como señala el
numeral 93.1 cabe que se deponga el nombramiento del liquidador nombrado por
los acreedores, por los motivos que se expresarán concretamente en la Junta de
Acreedores convocada para tales efectos.

Hemos de observar que si son los acreedores quienes nombran y deciden por
una determinada entidad liquidadora, son ellos –también- los únicos quienes
deben expectorar a la misma, de verificarse actos contrarios al contenido en el
instrumento denominado: Convenio de Liquidación.

Se da en la praxis administrativa 137, la existencia de malos manejos durante el


ejercicio de la gestión de las entidades liquidadoras, sea por un asunto en
presupuesto de gastos, los cuales no son enunciados con anterioridad al inicio de
su labor liquidatoria o por incurrir en manifiestos perjuicios en agravio de aquellos
acreedores preferenciales, al momento de efectuar los pagos que corresponden
de acuerdo a Ley 138.

El numeral 93.2 establece que si transcurren treinta (30) días posteriores a la


fecha en que hizo efectiva su renuncia el liquidador o mediante comunicación
indubitable fue puesta de manifiesta al Presidente de la Junta, y en cuyo caso no
se designará a su reemplazo que suscriba y asuma el encargo de la liquidación,
será la Comisión quien continúe con las riendas del asunto liquidatorio.

Artículo 94º.- Fin de las funciones del liquidador

137
Observese el expediente administrativo de la empresa Compañía Embotelladora El Pacífico S.A. CEPSA
en Liquidación, que se ventila ante la Oficina Descentralizada del INDECOPI-Universidad de Piura, con sede
en Lima, del cual se desprende la actitud consecuente de los acreedores de excluir a la entidad liquidadora
nombrada en un primer intento por realizar de manera correcta y ordenada el activo de la citada insolvente.
Tal decisión de debió a la existencia de indicios de malos manejos económicos referidos a los gastos
efectuados durante su gestión, lo que condujo a los acreedores, a cambiar al liquidador nombrado en autos y
nombrar a otro, con la consiguiente fijación de parámetros de acción en el texto del Convenio de
Liquidación. Dichos actos se llevaron a cabo, mientras el suscrito ocupó la Presidencia de la Junta de
Acreedores en representación legal de AFP Unión Vida.
138
Observese el expediente administrativo de la empresa Comercial Rímac Motors S.A. en Liquidación, que
se ventila ante la Oficina Descentralizada del INDECOPI-Cámara de Comercio de Lima, del cual se
desprende la manifiesta irregularidad por parte del liquidador nombrado de cancelar acreencias, sin respetar
los ordenes de preferencias establecidos en la Ley, al pretender cancelar créditos de primer orden de
preferencia, con la entrega de especies –que conforman la masa concursal- habiendo procedido a cancelar en
con dinero en efectivo a un acreedor de tercer orden de preferencia. Ello fue materia de una serie de
denuncias formuladas por el suscrito en representación legal de AFP Unión Vida y AFP Horizonte.

253
Las funciones del Liquidador terminan con la inscripción de la
extinción del patrimonio del deudor en los Registros Públicos
correspondientes.
COMENTARIOS:

En correspondencia con el artículo 415 de la Ley General de Sociedades, se


establecen los casos de culminación de la función de los liquidadores. Nótese que
cuando la liquidación no ha concluido, es indispensable nombrar liquidadores
sustituidos para que el proceso no se paralice. Por ejemplo, en los casos de
remoción o de renuncia, ellas no surten efectos si no se nombra a los nuevos
liquidadores en forma simultánea.

El juez puede declarar el término de la función de un liquidador, mediando causa


justa y a solicitud de socios que representen no menos de la quinta parte del
capital, tal como lo establece la Ley General de Sociedades, siendo tramitada
dicha solicitud por la vía del proceso sumarísimo.

Cabe advertir la posibilidad de que se produzca el término de las funciones del


liquidador por razones no contempladas expresamente en el artículo 415 de la
Ley General de Sociedades, tal sería el caso, verbigracia, si se decide revocar el
acuerdo de disolución y la sociedad reinicia sus actividades.

Finalmente, la norma establece que la responsabilidad de los liquidadores caduca


a los dos años, desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe
la extinción de la sociedad en el Registro. El plazo de caducidad comienza a
computarse en la fecha de inscripción de la extinción respecto de los liquidadores
que hayan culminado el proceso de liquidación. En los demás casos, el plazo se
computa desde el momento de la terminación del cargo.

Artículo 95º.- Aplicación supletoria de la Ley General de


Sociedades

Es aplicable a la conclusión de la disolución y liquidación lo


establecido en los artículos 413º y siguientes de la Ley General de
Sociedades.
COMENTARIOS:

Resulta imprescindible la aplicación de las normas contenidas en el Ley General


de Sociedades, con respecto a la figura de la liquidación extrajudicial. La razón es
muy sencilla, dado que el mecanismo es similar, en efecto y resultado.

Para ello basta observar el texto del artículo 413 de la citada norma que a la letra
dice: “ Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad
disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación
y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la

254
sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión “en
liquidación” en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de
disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y
representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les
corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre
accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin
embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas
personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que
sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la
liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo
los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes”.

Somos de la opinión que el mecanismo utilizado por la entidad liquidadora elegida


por los acreedores, deben conservar las bondades de lo descrito por la Ley
General de Sociedades, pues ello va en su beneficio.

CAPÍTULO VII
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN INICIADA POR LA COMISIÓN

Artículo 96º.- Disolución y liquidación iniciada por la Comisión

96.1 Si luego de la convocatoria a instalación de Junta, ésta no se


instalase, o instalándose, ésta no tomase acuerdo sobre el
destino del deudor, no se aprobara el Plan de Reestructuración,
no se suscribiera el Convenio de Liquidación o no se designara
un reemplazo del liquidador renunciante en los plazos previstos
en la Ley, la Comisión, mediante resolución, deberá disponer la
disolución y liquidación del deudor. Un extracto de la citada
resolución será publicado por la Comisión en el diario oficial El
Peruano por una única vez. Excepcionalmente, cuando a criterio
de la Comisión el reducido número de acreedores no amerite la
realización de la publicación señalada, la Comisión notificará la
resolución mencionada al deudor y a cada uno de los
acreedores reconocidos por ésta.
96.2 La disolución y liquidación iniciada por la Comisión no puede ser
revertida por decisión de la Junta.

COMENTARIOS:

255
El mal uso de los beneficios y privilegios que otorgaba la legislación concursal
anterior facultó a la autoridad concursal para que en determinados supuestos
tome a su cargo la disolución y liquidación del patrimonio del insolvente. En tal
sentido, se establecieron presupuestos que correspondían a situaciones de
incertidumbre respecto del trámite del proceso, motivo por el cual correspondía a
la Comisión asumir la conducción del proceso de liquidación de los patrimonios
concursados, a fin de que estos se lleven a cabo en forma ordenada, en tiempo
reducido y a bajos costos, y ello se recoge en el numeral 96.1 que prevé la
inacción de los acreedores al interior del procedimiento.

Hemos de observar que en el desarrollo de la vigencia de la legislación anterior,


en aquellos procesos conducidos por la autoridad concursal, los deudores no
contaban con recursos suficientes que les permitieran afrontar los honorarios de
entidades liquidadoras, las mismas que no tenían interés en asumirlos toda vez
que se trataban de procesos poco rentables, a lo cual se unía que los acreedores
tampoco mostraban interés en seguir adelante con el citado proceso al percibir el
escaso valor del negocio en liquidación.

La fórmula utilizada en la presente Ley busca reducir los costos de transacción, al


plantear que en principio la mencionada labor sería llevada por una entidad
liquidadora interesada en el asunto; en defecto de ello, por una Comisión
liquidadora integrada por uno o más acreedores y el propio deudor y, en caso de
falta de acuerdo sobre el particular, el deudor. Adicionalmente, pero de manera
excepcional, la autoridad concursal podrá disponer que alguna de las entidades
liquidadoras registradas obligatoriamente asuma el proceso.

En consecuencia, se dispuso que todas las entidades liquidadoras registradas


ante el INDECOPI, debían suscribir un acuerdo por el cual se obligaban a asumir
las liquidaciones que la Comisión les asigne en los casos antes referidos,
estableciendo que mediante Directiva del Directorio del INDECOPI, se
dispondrían los honorarios que percibirían en los casos asignados por la
Comisión.

Se busca perfeccionar el procedimiento creado, dado que la praxis ha demostrado


que el mismo, además de dilatar de manera excesiva la designación de la
persona que debía encargarse de la liquidación, no se desarrollaban
adecuadamente.

En efecto, en la mayoría de los casos, la Junta de Acreedores no se reunía para


designar a una entidad liquidadora, un comité o al deudor como encargado de la
liquidación, por lo que finalmente era la Comisión quien debía designar a la
entidad liquidadora, en aplicación de los criterios establecidos en la Directiva
aprobada mediante Resolución No. 011-98-INDECOPI/DIR de fecha 31 de marzo
de 1998, norma que establecía que debía considerarse el orden en el que se
encontraban inscritas en el registro de administradoras y liquidadoras que llevaba
la Comisión del INDECOPI.

256
A manera de colofón, he de mencionar que han transcurrido un poco más de
cuatro años y los resultados en la práctica no son muy alentadores, dado que los
liquidadores designados no asumen realmente la conducción del proceso, toda
vez que, los mismos implican la asunción de costos que les generan pérdidas, ya
que, casi, en la totalidad de estos casos el deudor no cuenta ni siquiera con
bienes suficientes para cubrir los gastos propios del procedimiento de liquidación.

Es en ese sentido, que a efectos de encontrar una solución eficiente, acorde con
la naturaleza del proceso concursal, orientada a incentivar que acreedores y
deudores asuman la conducción del proceso concursal y a que los costos del
proceso sean internalizados por quienes deben asumirlos, por ende como
establece el numeral 96.2 la disolución y liquidación asumida por la Comisión no
puede ser revertida por decisión de la Junta.

Artículo 97º.- Nombramiento del liquidador y aprobación del


Convenio de Liquidación

97.1 La notificación a que se refiere el artículo anterior, contendrá a


su vez una citación a los acreedores a una única Junta para
pronunciarse exclusivamente sobre la designación del liquidador
y la aprobación del Convenio de Liquidación.
97.2 Dicha Junta se instalará con la presencia de los acreedores
reconocidos que hubieren asistido, y las decisiones se tomarán
con el voto favorable de acreedores que representen un importe
superior al 50% del total de los créditos asistentes.
97.3 Esta reunión, únicamente podrá ser suspendida por un plazo no
mayor a cinco (5) días.
97.4 En el caso de que dicha Junta no se instale o instalándose no
adopte el acuerdo pertinente a la liquidación, la Comisión podrá
designar, de oficio, al liquidador responsable, previa aceptación
de éste. Si no hay liquidador interesado, renuncia el designado
por la Comisión o queda sin efecto su designación de
conformidad con el numeral 120.5 del Artículo 120, se dará por
concluido el proceso. En los casos en que el proceso se hubiese
iniciado en virtud de lo dispuesto en el Artículo 703 del Código
Procesal Civil, se remitirán los actuados al Juzgado de origen
para la declaración de quiebra del deudor.
97.5 El liquidador designado deberá realizar todos los actos
tendientes a la realización de activos que encontrase, así como
un informe final de la liquidación, previo a la presentación de la
solicitud de declaración judicial de quiebra. El liquidador
designado por la Comisión no requerirá de Convenio de

257
Liquidación para ejercer su cargo, salvo que la Junta de
Acreedores acuerde lo contrario.

COMENTARIOS:

Se ha previsto en la Ley que la autoridad concursal asumirá la conducción del


proceso de liquidación en los mismos presupuestos previstos en la anterior
legislación concursal, con la diferencia que, ahora dicha decisión es inalterable, es
decir los acreedores se encuentran imposibilitados de cambiar el destino de la
empresa a reestructuración, una vez que la Comisión decidió asumir la
conducción del proceso de disolución y liquidación.

En tal sentido, se establece en el numeral 97.1 que una vez asumida la


conducción del proceso de liquidación, la autoridad concursal convocará a una
única reunión de acreedores para que designen liquidador y suscriban el
respectivo Convenio de Liquidación. Para efectos de facilitar la instalación y la
toma de decisiones es esta reunión es que se ha establecido que ella se instale
con los acreedores que asistan y los acuerdos se tomen con la mayoría simple de
los créditos asistentes. En caso esto ocurra los acreedores continuarán el proceso
de liquidación de forma ordinaria.

El numeral 97.2 señala que la citada Junta se instalará con la presencia de los
acreedores reconocidos que hubieren asistido y las decisiones se tomarán con el
voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total
de los créditos asistentes, pudiendo como establece el numeral 97.3 que dicha
reunión se suspenda por un plazo no mayor de cinco (5) días calendario.

En relación al numeral 97.4, establece que si en caso no se llegue a instalar la


Junta de acreedores o instalándose esta, el liquidador nombrado por la Comisión,
no estuviera de acuerdo, o renunciara; el proceso se dará por concluido; solo en
los casos que el proceso tiene origen según lo dispuesto en el artículo 703 del
Código Procesal Civil, se remitirán los actuados al Juzgado correspondiente para
que emita declaración de quiebra del deudor.

Artículo 98º.- Regulación Supletoria

98.1 En aquellos procesos que no cuenten con Convenio de


Liquidación, serán de aplicación las siguientes disposiciones:
a) Previamente al inicio del proceso de realización de un activo, el
liquidador deberá presentar a la Comisión copia de la tasación de los
activos del deudor efectuada por perito, bajo su responsabilidad.
b) La realización de los activos se hará vía remate, siendo de
aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo V del Título V
de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, en lo que resulten
aplicables. Se procederá a la adjudicación por venta directa, si

258
efectuadas tres convocatorias a remate no hubiese sido posible
realizar el mismo. Todos los remates se harán por martillero público.
c) Los honorarios a percibir por el liquidador serán determinados en
función a un porcentaje del valor obtenido por la transferencia de los
activos realizables y el valor líquido de otros activos recuperados de
tipo no realizable.
98.2 La Comisión sancionará al liquidador que incumpla alguna de las
obligaciones contenidas en el numeral anterior, de conformidad con lo
establecido en el Artículo 123.
98.3 Una vez tomados los acuerdos a los que se refiere el artículo
anterior o una vez que la Comisión haya designado un liquidador, son
aplicables al proceso de disolución y liquidación iniciado por la
Comisión las normas contenidas en el Capítulo VI del Título II, en todo
cuanto no estuviera expresamente regulado.
COMENTARIOS:

En el artículo 98, le han sido agregados 3 numerales, en el numeral 98.1, con el


fin de establecer explícitamente, las disposiciones que servirán de base para
aquellos procesos que no cuenten con Convenio de Liquidación, menciona que el
liquidador deberá presentar a la Comisión copia de la tasación de los activos del
deudor efectuada por perito, bajo su responsabilidad; también establece que la
realización de los activos será solo por vía remate, si luego de tres convocatorias
no se logre tal fin, se procederá por la venta directa; y por ultimo menciona en
base a que recibirá sus honorarios el liquidador. En el numeral 98.2, se establece
la responsabilidad del liquidador en caso de incumplimiento de sus obligaciones.
Por ultimo en el numeral 98.3, se menciona que podrán ser aplicables las normas
del capitulo VI del Titulo II, a los procesos de disolución y liquidación iniciado por
la Comisión.

TÍTULO III
QUIEBRA

Artículo 99º.- Procedimiento judicial de quiebra

99.1 Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se


verifique el supuesto previsto en artículo 88.7 el Liquidador
deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante
el Juez Especializado en lo Civil.
99.2 Presentada la demanda el Juez, dentro de los treinta (30) días
siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación de la
extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación

259
que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la
quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas.
99.3 El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del
patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, deberá
ser publicado en el diario oficial El Peruano por dos (2) días
consecutivos.
99.4 Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra,
concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así
como la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, en
su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos
los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la
extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto,
deberá ser registrada por el Liquidador en el Registro Público
correspondiente.
99.5 Los certificados de incobrabilidad también podrán ser
entregados por la Comisión en aquellos casos en los que un
acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que se
acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor.
Dichos certificados generarán los mismos efectos que aquéllos
expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de
quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá una resolución que
excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal.
99.6 La declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una
sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor
impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su
crédito frente a la principal constituida en el exterior.
COMENTARIOS:

El numeral 99.1 establece que cuando en los procedimientos de disolución


y liquidación se verifique el supuesto de haberse extinguido la totalidad del
activo del deudor, se deberá presentar la demanda de declaración judicial
de quiebra del deudor ante el Juez especializado en lo Civil.

La quiebra no es un fenómeno económico que interese sólo a los


acreedores. Se trata de una manifestación de carácter económico-jurídica,
en la que el Estado tiene interés preponderante y fundamental. 139

El numeral 99.2 señala que luego de presentada la demanda, el Juez de la


causa dentro de los treinta (30) días siguientes de recibida y declarará
mediante auto motivado la quiebra del deudor y la incobrabilidad de las
deudas no canceladas por el liquidador. Por ende, es necesario que

139
MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Delitos de Quiebra, Porrúa, México, 1999, p. 78.

260
verifique la extinción total del patrimonio a partir del balance final de
liquidación.

En el caso de declaración en quiebra, por el contrario, el fallido queda


privado de todo poder sobre sus bienes, de donde la ley menciona en
forma clara el régimen de desapoderamiento y los bienes desapoderados,
con las exclusiones de determinados bienes que la ley enumera en forma
expresa. 140

El numeral 99.3 prescribe que el auto que declará la quiebra del deudor, la
extinción del patrimonio y la incobrabilidad de las deudas, debe ser
publicado en el Diario Oficial “El Peruano” por dos (2) días consecutivos,
con lo cual se otorga la publicidad debida al tema falencial.

El numeral 99.4 establece que consentida o ejecutoriada el auto que


declara la quiebra concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo,
así como la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, y en su
debida oportunidad otorgará los certificados de incobrabilidad a todos los
acreedores impagos. Asimismo, se ordena que dicha declaración sea
inscrita por el liquidador en el Registro Público correspondiente.
Consideramos que debió incluirse en la norma, bajo responsabilidad, pues
resulta importante que se otorgue la publicidad registral al asunto de la
extinción de la empresa, sobretodo para efectos tributarios.

El numeral 99.5 señala que los certificados de incobrabilidad podrán ser


entregados por la Comisión en aquellos casos que un acreedor manifieste
su voluntad de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la
liquidación del deudor. Ello resulta ser expeditivo para los acreedores, a
lefectos de no participar del procedimiento, a sabiendas de no obtener
resultados satisfactorios de cobro, con lo cual la Comisión debe expidir
resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal.

El numeral 99.6 prescribe que la declaración de incobrabilidad de un


crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el
acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su
crédito frente a la principal constituida en el extranjero. La finalidad es
arribar a mecanismos que favorezcan la protección del crédito de los
acreedores e incentiven una labor diligente del deudor.

Luego de lo expresado debemos mencionar que la doctrina señala de


acuerdo a lo expresado por De Semo 141 quien define a la quiebra como un
complejo orgánico de normas, de carácter formal y substancial de los actos
jurídicos prevalentemente procesales que tiene por finalidad dar fin al
procedimiento de liquidación, consistente en culminar la realización del
activo que conforma la masa concursal y la consiguiente repartición

140
RIVERA, ROITMAN, VÍTOLO. Ley de Concursos y Quiebras. Rubinzal – Culazoni Editores, Buenos
Aires, 2005, p. 70.
141
Cfr. DE SEMO, G. Diritto fallimentare, 5 ed., Padova, 1967, pag. 31

261
proporcional entre todos los acreedores, organizados unitariamente, salvo
aquellos munidos de causa legítima de preferencia.

Para Bonelli 142 el esquema del instituto es prevalentemente procesal. Para


él, la falencia se encuentra adscrita en el derecho procesal, aún
debiéndose notar que el procedimiento inicial y fundamental que se origina
no entra estrictamente en el concepto de jurisdicción contenciosa ni en el
de voluntaria sino que participa de ambas.

Para Satta, la quiebra es por excelencia un procedimiento concursal, el


cual implica que la consecuencia de la crisis económica de un patrimonio,
esto es, la insatisfacción de los acreedores, sea reparada mediante una
regulación de todas las relaciones, y no solamente esto, sino con una
regulación igual para todas las relaciones (par conditio creditorum), salvo
naturalmente las causas legítimas de prelación, es decir, que las relaciones
se presenten ya al concurso como desiguales.

Como señala Fernandez 143 la acción individual como medio de ejecución,


tiene en mira el incumplimiento, y su objeto es compeler al deudor a
ejecutar aquello a que se ha obligado (dar, hacer o no hacer). Los
procedimientos concursales, en cambio, tienen por mira la impotencia
patrimonial del deudor, es decir, el estado de cesación de pagos.

Por su parte Satanowsky 144 siguiendo a Brunetti sostiene que la quiebra no


es concebida como un proceso análogo al de ejecución singular sino
“fundamentalmente”, como un conjunto de actos de naturaleza varia por los
cuales los acreedores son organizados con el fin de obtener por medio de
los órganos adecuados del Estado, la satisfacción de sus pretensiones con
perfecta paridad de tratamiento –salvo los derechos de preferencia
reconocidos- cuando el patrimonio del deudor, que ha cesado en sus
pagos, se vuelve presumiblemente insuficiente para garantizar el pago
íntegro.

Pajardi 145 considera, concretando las siguientes notas diferenciales:


1) La quiebra comprende todo el patrimonio del deudor abarcando los
convenios pendientes;
2) La quiebra se instaura y se desarrolla en el interés de todos los
acreedores;
3) En la quiebra se establecen todas las relaciones de los acreedores
con todos los bienes del deudor según el principio de la distribución
de las pérdidas en igual medida (par conditio creditorum);
4) La quiebra se declara mediante una sentencia de comprobación
(certeza de derecho) de los presupuestos de la ley;

142
Cfr. BONELLI, G. Del fallimento, 3 era. Ed., Milán, 1938, pag. 2
143
Cfr. FERNÁNDEZ, R. Fundamentos de la quiebra, Buenos Aires, 1937, pag. 26
144
Cfr.. SATANOWSKY, M. Fundamentos jurídicos del estado de quiebra en Estudios de derecho
comercial, Buenos Aires, 1950, pag. 218.
145
Cfr. PAJARDI, P. Manuale de Diritto Fallimentare, Milán, 1969, Pag. 52.

262
5) La declaración de quiebra excluye el ejercicio de la acción ejecutiva
ordinaria del acreedor.
6) El proceso de quiebra es conducido por un especial órgano judicial
el cual se sustituye de modo especial a los acreedores y al deudor;
7) En la quiebra se instaura un procedimiento especial para la
determinación y comprobación de la llamada masa pasiva, es decir,
singular y globalmente todos los acreedores;
8) Paralelamente, en la quiebra se determinan todos los bienes del
patrimonio que constituyen la denominada masa activa, destinada
previa custodia y administración, aser liquidada y a satisfacer con el
producido a los acreedores;
9) La masa activa puede incrementarse en el curso del proceso por la
incorporación de bienes sobrevinientes (nunca empobrecerse) o
también por el ejercicio de la revocatoria concursal en base al
principio combinado de la universalidad del patrimonio y de la par
conditio;
10) La quiebra exige una clausura formal por decreto. Puede terminar
con un concordato aprobado por los acreedores y homologado por
el tribunal.

Por nuestra parte nos inclinamos a sostener que la quiebra o proceso de


quiebra más que un mecanismo terminal, es residual, pues fija la
culminación de la liquidación de un patrimonio y además tiene efectos y
caracteres que le son particularísimos y muy intensos: consecuencias
penales, fuero de atracción pasivo, sentencias paralelas sobre derechos
litigiosos, etc.

Reiteramos sí, que se trata de normas mayoritariamente procesales –


aunque contengan buena dosis de derecho sustancial- que regulan
procesos especiales que por su normal contenido de universalidad y
justicia bien puede designarse específicamente como parte del proceso
concursal.

De acuerdo a lo que establecía la anterior legislación concursal, el proceso


judicial de quiebra se inicia con la solicitud de declaración respectiva por
parte del liquidador, la misma que se presenta ante el Juez en el plazo que
corresponde, contados a partir de que se haya extinguido el patrimonio del
deudor y existan acreedores concursados pendientes de ser pagados. De
esta manera, la Ley atribuye la obligación al liquidador de informar al
Comité, al Presidente de la Junta y a la Comisión sobre la presentación de
la solicitud judicial de quiebra, ello debido a que el Presidente de la Junta
se encuentra en la obligación de mantener informadad a la misma sobre la
marcha del proceso concursal y la autoridad concursal está en la facultad
de fiscalizar que el desarrollo del proceso de liquidación sea tramitado
conforme lo establece la norma. En caso contrario, la Comisión tendrá la
facultad de sancionar a la entidad liquidadora que incumpla con sus
deberes y obligaciones.

263
Con posterioridad a la emisión del auto de quiebra por el Juez competente,
se encuentra a cargo del liquidador, la publicación en el diario oficial “El
Peruano”, tanto el referido auto como la declaración de la extinción del
patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas. Sólo a partir de
ese momento el Juez procederá a emitir los certificados de incobrabilidad a
los acreedores que hubieran quedado impagos al extinguirse el patrimonio
del deudor, con la excepción que plantea el inciso correspondiente.

Finalmente, respecto de las sucursales declaradas en quiebra, la Ley


continúa el precepto que establece la posibilidad de que los acreedores por
medio de las vías legales pertinentes procuren el pago de sus acreencias
frente a la empresa principal contituida en el exterior.

Artículo 100º.- Efectos de la quiebra

100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de:


a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o
de formar parte de las ya constituidas,
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o
representante de sociedades o personas jurídicas, en
general,
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas
naturales.
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los
procedimientos regulados en la Ley,
100.2El quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por
lo que puede ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones
que las señaladas en el párrafo anterior.
100.3Al Presidente del Directorio de la empresa concursada así como
al titular de ésta se le aplican los mismos efectos señalados en
el numeral primero del presente artículo. (Derogado de acuerdo
a Ley Nº 28709).
100.4Corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la
quiebra en el Registro pertinente. 146

COMENTARIOS:

El numeral 100.1 establece que el quebrado estará impedido mientras dure su


estado falencial de realizar las actividades siguientes:
(i) Constituir sociedades o personas jurídicas en general;
(ii) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de
sociedades;

146
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo 100º, inciso 100.4 de la Ley
Nº 27809.

264
(iii) Ser tutor o curador o representante legal de personas naturales;
(iv) Ser administrador o liquidador de deudores.

En verdad, no pareciera demasiado grave la imputación: algo similar han dicho los
tratadistas italianos, al criticar su Código de Comercio de 1865 que, siguiendo los
lineamientos de las leyes francesa y belga de la materia, había omitido este tipo
de regulación más casuística y por ello mismo (no siempre el casuismo es
deplorable), más necesaria. La contrucción doctrinaria sobre las quiebras o
bancarrotas había elaborado un conjunto de reglas, acorde con las diversas
situaciones planteadas que procuraban conciliar los intereses de lo ya existente,
contrapuesto por la quiebra.

Tales efectos se orientan a restricciones de índole societaria principalmente


(como puede ser la constitución de sociedades o la asunción de cargos directivos
o gerenciales), dejándose a salvo los derechos civiles del quebrado. 147

Si bien la normativa vigente va directamente a los casos, es posible enunciar


algunos principios generales en la materia:

a) Cuando se hace referencia a las relaciones jurídicas preexistentes quiere


decirse aquellas que, si bien perfeccionadas entre las partes, aún no se
encuentran terminadas, a al fecha de declaración de quiebra. Quedan
pues, excluidas, tanto las relaciones no constituidas, todavía, como
aquellas otras en que la obligación de una de las partes ha sido cumplida,
de tal modo que no queda otra cosa que una deuda, a favor o en contra del
fallido.
b) Por sí misma considerada, la quiebra no importa la resolución de las
relaciones jurídicas preexistentes; tampoco puede ser considerada como
antecedente ( o causa, para los causalistas) para no cumplir. En
consecuencia, la relación preexistente se transmite tal cual a la quiebra, sin
sufrir modificaciones en la modalidad cómo se había constituido interpartes
(naturalmente siempre que ello fuera posible, es decir, que no exista una
incompatibilidad manifiesta con la quiebra. Satta aclara que si la misma es
inoponible a los acreedores, con mayor razón no puede ser opuesta,
posteriormente, a la quiebra).
c) En esta sistematización de los principios generales orientadores en la
materia, los autores están de acuerdo en decir que posee un carácter
substancial a esas relaciones preexistentes, cuyos efectos se extienden,
así, más allá del procedimiento de la quiebra. Conviene tener presente esto
para diferenciarlo de la revocación de los actos perjudiciales a los
acreedores.

Hemos de acotar que somos contrarios, a lo que establece el inciso pertinente a


negar la figura de la incapacidad del fallido, puesto que consideramos que al
incurrir en mala gestión, debe ser comprendido como tal, al interior de la figura de
incapaz relativo, tal como lo prevé nuestro ordenamiento sustantivo.
147
FLINT BLANCK, Pinkas. Tratado de Derecho Concursal, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2003, p.535.

265
Consideramos que pasar por alto el tema, no ayuda a incentivar que el
comerciante proteja el crédito y realice de manera diligente su labor en el mundo
negocial.

El numeral 100.2 establece que el quebrado no deviene en incapaz por razón de


su estado falencial, pudiendo ejercer sus derechos civiles, sin más limitaciones
que las señaladas en el numeral precedente.

El numeral 100.3 señala que al Director del Directorio de la empresa concursada,


así como al titular de ésta se le aplican los mismos efectos señalados en el
numeral 100.1. Asimismo, el numeral 100.4 prescribe que corresponde al
liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro Personal,
asunto que coincide con lo establecido en el numeral 99.4 de la presente Ley
siendo un acto de mero trámite, pero reiteramos con un grado de responsabilidad
que no se sanciona.

Artículo 101º.- Rehabilitación del quebrado

101.1 Transcurrido el plazo de cinco (5) años contado desde la fecha


de expedición de la resolución judicial que declara la quiebra,
cesará el estado de quiebra, aún cuando los créditos no se
hubieran alcanzado a pagar con los bienes del quebrado,
siempre que se acredite que el deudor no ha sido condenado
por los delitos previstos en los artículos 209º, 211º, 212º y/o
213º del Código Penal, así como que no tiene procedimiento
penal abierto por dichos delitos.
101.2Producido el cese del estado de quiebra, cualquier interesado
podrá solicitar la cancelación de las inscripciones que se
hubiesen realizado en el Registro Personal y en los registros
correspondientes, para lo cual bastará con la presentación del
certificado expedido por la autoridad competente que acredite no
haber sido condenado por los delitos previstos en los artículos
mencionados en el párrafo anterior, así como que no tiene
procedimiento penal abierto por los mismos.
101.3 Cuando el deudor haya sido condenado, el Juez Penal ordenará
la inscripción en el Registro Personal de la resolución consentida
o ejecutoriada que establece la responsabilidad penal por dichos
delitos. En este caso, sólo podrá obtenerse la rehabilitación una
vez cumplida la pena impuesta.
101.4 El plazo de rehabilitación para los representantes a que se
refiere el artículo 101.1 se computa desde la fecha en que
quede firme o consentida la resolución que declara la quiebra de
la persona jurídica que representan.

266
101.5 En estos casos, también procede la inscripción en los términos
del artículo 100.4

COMENTARIOS:

El numeral 101.1 señala que transcurrido un plazo de cinco (5) años contado
desde la fecha de expedición de la resolución judicial de quiebra, culmina el
estado falencial del deudor, aun cuando no se haya cancelado los créditos y
siempre que no haya sido condenado por los delitos de quiebra fraudulenta,
responsabilidad de mandatarios legales, deudor fraudulento o connivencia
maliciosa previstos en el Código Penal o tener procedimiento penal abierto por
dichos delitos.

El fallido queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra. 148

No se puede olvidar que en esta palabra perdura una nota infamante,


caracterizando la quiebra de los viejos tiempos; aun un tratadista de la talla de
Satta se refiere a una “buena conducta específica” dirigida a la reparación del
daño producido con la quiebra o bancarrota, agregando que el plazo de cinco
años es relativamente breve 149.

La rehabilitación es automática, no necesita sustanciación y, en definitiva, la


resolución jurisdiccional que se adopte en ese sentido es para tornar operativo el
levantamiento y tiene mero carácter declarativo.
Se limita a reconocer un derecho que el afectado adquirió por imperio de la ley. El
efecto de la resolución jurisdiccional lo es retroactivo al momento en que se
adquirió el derecho, es decir el día en que se produjo el cese efectivo de la
inhabilitación. Es igual que en la prescripción liberatoria: el juez declara prescripto
un derecho, con efecto al día en que la prescripción operó, y se limita a verificar si
no hubo causales interruptivas o suspensivas del plazo. 150

Teniendo en cuenta el rigor mental del citado procesalista, consideramos dudoso


que hubiera ratificado esos conceptos a más de veinte años de escritos por el
mismo.

García Caffaro 151 tomando una cita de Rocco, ubica el enfoque del instituto
diferenciándolo, conforme a dos grandes normativas: por un lado, la germánica,
mirando suavemente la incapacidad falencial a fin de que, terminado el concurso,
el fallido pueda fácilmente y con relativa rapidez reintegrarse al comercio; y por el
otro, la corriente latina (nosotros diríamos, precisando un poco, la de influencia
francesa, por la repercusión de sus leyes sobre quiebra), apegada al carácter
infamante de la institución quiebrista, con toda su secuela personal. No debe
tomarse al pie de la letra, sin embargo esta mención generalizante; basta para
148
LEGIS. Concursos y Quiebras, Legis, Buenos Aires, 2006, p 449.
149
La Ley de Quiebras italiana de 1942 también contempla dicho plazo de tiempo.
150
RIVERA, ROITMAN, VÍTOLO. Ley de Concursos y Quiebras. Rubinzal – Culazoni Editores, Buenos
Aires, 2005, p. 431.
151
Cfr. GARCIA CAFFARO, J. Más amplio criterio en la rehabilitación del fallido, en LL. Del 2.10.1972

267
ello consignar que en la propia Italia su Código de Comercio de 1882 no
establecía el procedimiento de rehabilitación, el que fue posteriormente instituido
en su Ley de Quiebras de 1942.

En consecuencia, como establece el numeral 101.2 a partir de la rehabilitación, el


fallido puede dedicarse a ejercer el comercio por su propia cuenta, sin que los
bienes que pase a adquirir en el futuro deban responder por las deudas de su
bancarrota o quiebra; se trata –entendemos- de dos etapas perfectamente
delimitadas.

En efecto, en el ámbito de la quiebra, la rehabilitación puede ser definida como


una declaración judicial en virtud de la cual se habilita de nuevo al quebrado para
el ejercicio de aquellas actividades y derechos para los que había sido inhabilitado
como consecuencia de la declaración de quiebra. 152

Hemos de observar que la Ley incorpora a diferencia de la anterior legislación


concursal, la institución de la rehabilitación del quebrado persona natural, con el
objetivo de dotar de seguridad a los negocios jurídicos de la persona declarada en
quiebra ya que a partir de cumplido el plazo correspondiente desde la expedición
de la resolución judicial que declara la quiebra puede cesar dicho estado.

La persona natural que luego de estar sometida a un proceso concursal que


desencadenó en la liquidación de su patrimonio y que luego de extinguido, fue
declarada en quiebra, por medio de esta precisión legal tiene la posibilidad de
dejar de estar en la condición permanente de quebrado, es decir, de incapacidad
relativa 153.

La Ley otorga una excepción, la misma se produce cuando el deudor ha sido


condenado por los delitos tipificados en los artículos 209, 210, 211, 212 y 213 del
Código Penal, es decir, cuando en un proceso concursal el deudor, la persona
que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador oculte bienes, simule,
adquiera deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas y realice actos de disposición
patrimonial preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores, así
como los demás delitos tipificados en los artículos mencionados del Código Penal.

El numeral 101.3 establece que cuando la persona ha sido condenada por el Juez
Penal, éste ordenará la inscripción en el Registro Personal de la resolución
consentida o ejecutoriada que establece la responsabilidad penal por dichos

152
RIVERA, ROITMAN, VÍTOLO. Ley de Concursos y Quiebras. Rubinzal – Culazoni Editores, Buenos
Aires, 2005, p. 431.
153
Véase el inciso 5 del artículo 44 del Código Civil, que establece: “ Son relativamente incapaces: 5. los que
incurren en mala gestión”. Asimismo, el artículo 13 del Código de Comercio enuncia lo siguiente: “No
podrán ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención directa, administrativa o económica, en compañias
mercantiles o industriales: 1. Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus
condenas o sido amnistiados o indultados. 2. Los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido
rehabilitación; o estén autorizados, en virtud de un convenio aceptado en juta general de acreedores y
aprobado por la autoridad judicial, para continuar al frente de su establecimiento; entendiéndose, en tal caso,
limitada la habilitación a lo expresado en el convenio. 3. Los que, por leyes o resoluciones especiales, no
piedan comerciar”.

268
delitos. De este manera la persona condenada no se liberará de la situación de
quebrada y por ende, de la situación de incapaz relativo.

Asimismo, el numeral 101.4 fija como plazo de rehabilitación para los


representantes a que se refiere el numeral 101.1 desde la fecha en que queda
firme o consentida la resolución que declara la quiebra de la persona jurídica que
representan, en cuyo caso en observancia con el numeral 101.5 procede la
inscripción a cargo del interesado.

Artículo 102º.- Quiebra en la Ley General de Sociedades

Cuando se produzca el supuesto previsto en el artículo 417º de la Ley


General de Sociedades, el Juez competente tramitará la declaración
de quiebra del deudor de conformidad con las disposiciones
establecidas en el presente Título, sin que para tal efecto sea
necesario que dicho deudor se someta al Procedimiento Concursal
Ordinario previsto en la Ley.
COMENTARIOS:

La figura de la quiebra en la Ley General de Sociedades, se enmarca en lo


dispuesto en el artículo 417 154 que establece que los liquidadores de las
sociedades sometidas a procesos liquidatorios al amparo de la Ley General de
Sociedades, podrán solicitar al Juez la declaración judicial de quiebra del deudor
de acuerdo a lo establecido en el proceso de quiebra regulado en la presente Ley.

La precisión de la Ley respecto a que puedan utilizarse las normas concursales


para iniciar la quiebra, luego de la extinción del patrimonio de la empresa
sometida a una liquidación al amparo de la Ley General de Sociedades, reduce
costos a las partes ya que se ha eliminado el presupuesto que los liquidadores se
encuentren administrando procesos liquidatorios bajo el amparo del cuerpo legal
antes citado, tengan que necesariamente iniciar procesos concursales antes de
iniciar el proceso de quiebra. De esta manera se reduce tiempo y por tanto costos
que generarían tener obligatoriamente que pasar por un proceso concursal antes
de llegar a obtener el auto de quiebra en sociedades cuyas liquidaciones se han
visto regidas por la Ley General de Sociedades.

154
Véase texto del artículo 417 de la Ley General de Sociedades que a la letra dice: “Si durante la liquidación
se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores
deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración
judicial de quiebra, con arreglo a la ley la materia”.

269
TÍTULO IV
PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO

Artículo 103º.- Requisitos para acogerse al procedimiento

103.1Cualquier deudor podrá solicitar el inicio de un Procedimiento


Concursal Preventivo, que se regirá por el presente Título y
supletoriamente por el Capítulo V del Título II, siempre que no se
encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el primer
párrafo del artículo 24º.
103.2Con este propósito, deberá presentar una solicitud a la
Comisión, adjuntando la documentación e información
señaladas en el artículo 25º, en lo que resulte aplicable, la
misma que constituye requisito de admisibilidad de la solicitud.

COMENTARIOS:

Pajardi 155 consecuentemente con el enfoque de la naturaleza jurídica de la


quiebra o bancarrota, ubica, ante todo, al concordato preventivo dentro del marco
general de los medios de tutela jurisdiccional de los derechos. Así, en definitiva,
uno de los varios procesos concursales que regula la ley.

El carácter negocial del concurso preventivo se diferencia de la quiebra donde la


universalidad de los acreedores se impone, permite encarar un proceso de este
tipo limitado a un conjunto determinado de acreedores. 156

No puede explicarse con el concepto de transacción o novación o como mero


“pactum de non petendo”. Todos estos institutos proporcionan explicaciones
parciales porque tienen una reglamentación de derecho sustancial meramente
contractual, lo cual postula entre otras cosas la adhesión de todos los sujetos
interesados y no tiene en cuenta el tratamiento procesal. El proceso de
concordato preventivo tiene un contenido funcional sustitutivo, en términos
eminentemente procesales, del proceso ejecutivo ordinario y del proceso
concursal de las insolvencias.

Concretando vemos al concurso preventivo como un proceso concursal, es decir


como un proceso especial. El Estado tomó bajo su tutela, a través de este
proceso de naturaleza especial y publicística, consecuencias y relaciones
jurídicas propias, el concordato privado, obligado por la realidad jurídica de estos
convenios que exigía recepcionarlo en un proceso.

155
Cfr. PAJARDI, P. Manuale di Diritto Fallimentare, Milán, pag. 647.
156
ANICH, Juan. Universalidad Restringida del Concurso Preventivo. VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal - IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. “Moralización en los procesos concursales”
U.N.R. Facultad de Derecho – U.C.A. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario., 2006, p.27.

270
Con la sentencia del concurso preventivo el concursado, aunque mantiene la
facultad de administrar y disponer sus bienes, se encuentra restringido y limitado
respecto de los mismos, ya que dicha administración queda sujeta a la vigilancia
del síndico, y se le prohíbe realizar un sinnúmero de actos, así como otros se le
permiten sólo bajo un régimen de expresa autorización judicial. 157

Es un proceso caracterizado por la actuación decisiva de la voluntad de los


acreedores expresada según mayorías (determinada por ley). Esa mayoría se
impone a la minoría disidente.

Por otra parte el proceso de concurso preventivo tiene como el de insolvencia u


ordinario, naturaleza “contenciosa especial”. Por un lado el sujeto deudor; por otra
parte la masa de acreedores que acepta o se opone a las denuncias del deudor
sobre sus deudas o a sus propuestas de arreglo. Más allá la satisfacción, por este
medio, de los derechos de los acreedores.

El proceso de concurso preventivo tiene de común con el proceso de ejecución el


fin, que es la satisfacción de los acreedores y con el proceso de insolvencia tiene
de común el medio, que es la destinación de todo el patrimonio a esta satisfacción
y lo que lo distingue netamente es el modo por el cual se realiza esta destinación:
mientras en la insolvencia ese se obtiene a través de la liquidación del patrimonio
y la distribución del producto entre los acreedores, en el concordato preventivo se
tiene una atribución convencional de valor al patrimonio mismo.

A de observarse, que el concordato preventivo tiene de común con el de


insolvencia u ordinario el efecto liberatorio para el deudor.

Hemos de recordar que a fines del año de 1992, con la promulgación del Decreto
Ley No. 26116 o Ley de Reestructuración Empresarial, norma mediante la cual se
logró la desjudicialización de los procesos destinados a afrontar la crisis
patrimonial de un sujeto de derecho, pasando a ser administrados éstos por una
autoridad administrativa 158.

Sin embargo, el mencionado dispositivo únicamente contemplaba el proceso de


insolvencia, que estaba destinado a la búsqueda de soluciones para revertir una
situación de crisis vigente y manifiesta. Asimismo, cabe señalar que años
después, cuando se evaluó los alcances y efectos de la Ley de Reestructuración
Empresarial se señaló que dicho cuerpo normativo era uno de “talla única” puesto
que requería de “(...) el cumplimiento de requisitos que en muy pocos casos
podían ser atendidos por empresas con un patrimonio pequeño y que, por tanto,
no permitían el acceso de éstas a la protección del sistema concursal” 159.
157
RIVERA, ROITMAN, VÍTOLO. Ley de Concursos y Quiebras. Rubinzal – Culazoni Editores, Buenos
Aires, 2005, p. 70.
158
La referida autoridad era originalmente denominada Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del
Mercado del INDECOPI, luego conocida como Comisión de Salida del Mercado y posteriormente llamada
Comisión de Reestructuración Patrimonial. Actualmente, dicho órgano funcional del INDECOPI se conoce
como Comisión de Procesos Concursales.
159
Véase Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No. 845 o Ley de Reestructuración Patrimonial
publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 21 de setiembre de 1996 (página 142781).

271
Posteriormente, con la dación del Decreto Legislativo No. 845 o Ley de
Reestructuración Patrimonial, se crea –entre otras innovaciones- el denominado
procedimiento de Concurso Preventivo. A través de su incorporación y la del
denominado Procedimiento Simplificado, el legislador tuvo la intención de que
“(...) el régimen concursal sea accesible a todos los agentes económicos (...)”,
para lo cual se crearon nuevos procedimientos que “(...) permitan a los
interesados acogerse al que resulte más adecuado a su realidad 160”

En tal sentido, los requisitos propuestos para acogerse al procedimiento de


Concurso Preventivo eran mucho más flexibles y el espectro de sujetos pasibles
de ingresar al proceso también resultaba más amplio.

Asi observamos que a diferencia de la figura de la insolvencia –ahora denominada


Proceso Concursal Ordinario- pues esta última se orienta a afrontar y sobre todo,
revertir, una situación de crisi permanente, en tanto que el Concurso Preventivo
procura evitar que se llegue a una situación de crisis irreversible, pues se
vislumbra a un corto plazo.

Se ha previsto en tal sentido, una regulación con un enfoque diferente, de modo


tal que no se restrinja el proceso a uno de “talla única”, pero que, a la vez, no
implique que el régimen se convierta en uno tan permisivo que abandone o deje
de lado la seguridad jurídica necesaria.

En consecuencia, la Ley introduce una innovación consistente en fijar “la línea de


frontera” que separa a aquellos individuos que están aptos para acogerse al
Concurso Preventivo, respecto de los que no lo están por hallarse ya en una
situación de crisis manifiesta. Así, mediante la creación de barreras de acceso al
procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de procesos a deudores
cuya crisis económica tiene una mayor magnitud.

La modificación materia de comentario, contenida en el numeral 103.1 establece


que única y exclusivamente podrán someterse al Concurso Preventivo, aquellos
deudores que no se encuentren en ninguno de los supuestos que permita su
ingreso, a propio pedido a un Proceso Concursal Ordinario.

Sobre la base de que la Ley regula un proceso concursal corresponde, de


acuerdo al numeral 103.2 como en todo proceso, señalar sus etapas principales y
así encontramos:

a) Una etapa constitutiva: formada a su vez por sucesivos actos procesales,


siendo los principales: 1) solicitud de concurso preventivo; 2) apertura del
concurso; 3) proceso de verificación con sus posibles incidentes paralelos.
b) Una etapa decisoria: 1) Deliberación y votación de la Junta de Acreedores
y, posteriormente; 2) Aprobación del concordato.

160
Véase Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No. 845 o Ley de Reestructuración Patrimonial
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de setiembre de 1996 (página 142786).

272
c) Cumplimiento del Concordato o desaprobación en formas normales, con lo
cual concluye el proceso.

Catalogamos sólo los aspectos principales sin entrar a intercalar los incidentes de
verificación, de impugnación de créditos y de impugnación del concordato
aprobado.

Artículo 104º.- Admisión de la solicitud

Verificado el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos


en el artículo precedente, la Comisión admitirá a trámite la solicitud y
dispondrá la publicación del aviso mencionado en el artículo 32º.
COMENTARIOS:

La Ley regula dos modalidades a través de las cuales el deudor puede solicitar su
acogimiento a Concurso Preventivo:

a) Pidiendo una protección anticipada que implicará la suspensión en la


exigibilidad de todas las obligaciones y que le será otorgada a partir del momento
de la publicación del aviso por el que se difunde el inicio de su proceso. En este
asunto, de no aprobarse la propuesta de Acuerdo Global elaborada por el deudor,
existirá la opción de que el deudor pase inmediatamente a un Proceso Concursal
Ordinario, siempre que así lo acuerden en la misma reunión de Junta, acreedores
titulares de más del 50% de los créditos reconocidos en el procedimiento. Caso
contrario, simplemente concluirá el proceso concursal.

Asimismo, se precisa que en caso la Junta opte porque el deudor sea sometido
inmediatamente a un Proceso Concursal Ordinario, no se requerirá de nuevas
solicitudes de créditos respecto de aquellos acreedores y créditos que
participaron efectivamente en trámite del Concurso Preventivo. La justificación de
esta última disposición se encuentra en el hecho que resulta oneroso e
innecesario que la autoridad concursal reitere su actividad verificadora de créditos
respecto de sujetos y títulos que han sido sometidos previamente a su evaluación.

Así, “(...) conceder al deudor la facultad de suspender unilateralmente el


cumplimiento de sus obligaciones sería sumamente riesgoso sino se establecen
mecanismos adecuados para proteger el interés de los acreedores, permitiendo
que tal medida excepcional solo opere cuando se beneficia a la masa de
acreedores en su conjunto (...) si no existieran contrapesos institucionales
previstos en la legislación, cualquier deudor podría hacer uso de este mecanismo
a fin de suspender sin mayor fundamento la exigibilidad de todas las obligaciones
y así, con solicitudes poco serias, intentar burlar a sus acreedores. Así, no se
quiere que los procedimientos preventivos se conviertan en una suerte de
incorporación por mandato de la Ley de una cláusula según la cual cualquier

273
deudor puede suspender unilateralmente la exigibilidad de las obligaciones a su
cargo. Ello sería sumamente serio para el mercado de crédito en general 161”.

En el caso del actual Concurso Preventivo, el contrapeso institucional establecido


para evitar el abuso del deudor que se acoge al mismo con el beneficio anticipado
de la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, es la posibilidad que se
otorga de forma exclusiva a su Junta de Acreedores –y sin contar con la anuencia
del deudor, como se ordenaba en la anterior legislación- la potestad de decidir si
ante la insuficiencia de su propuesta de reprogramación de pagos, corresponde o
no solicitar el inicio del Proceso Concursal Ordinario.

b) Luego del ingreso al procedimiento sin solicitar la suspensión de exigibilidad de


sus obligaciones, en cuyo caso la negociación con los acreedores se efectuará sin
paralizar el desarrollo paralelo de las acciones de cobranza por parte de aquellos.
La consecuencia de un procedimiento concursal tramitado con tales
características será únicamente que, o bien se aprueba la propuesta de Acuerdo
Global de Refinanciación preparada por el deudor, en cuyo caso las obligaciones
a su cargo se verán reprogramadas en los términos previstos en dicho
instrumento, o caso contrario, de no aprobarse el mentado documento,
simplemente se determinará la conclusión del procedimiento concursal
prosiguiendo de manera normal las relaciones jurídicas entre el deudor y sus
acreedores, sin mayor consecuencia adicional.

En la Ley se acoge la jurisprudencia concursal referida a que la competencia para


el conocimiento de pretensiones orientadas a dilucidar el incumplimiento de los
términos de un Acuerdo Global de Refinanciamiento se encuentra reservada al
órgano jurisdiccional u otro órgano que los perjudicados por el incumplimiento
estimen conveniente, por tratarse de conflictos de intereses surgidos de
relaciones de derecho privado entre las partes intervinientes en la celebración de
dicho instrumento 162.

A mayor abundamiento, no resulta posible la intervención con relación a tales


temas de la autoridad concursal por no contar con facultades expresas para tales
efectos y porque el proceso de Concurso Preventivo se entiende concluido desde
el momento de la aprobación del citado Acuerdo Global.

Artículo 105º.- Acreedores hábiles para participar en Junta

105.1Sólo tendrán derecho a participar en la Junta del Procedimiento


Concursal Preventivo los acreedores que presenten sus
solicitudes de reconocimiento de créditos en los términos

161
La cita corresponde al voto singular emitido por el vocal de la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI, Sr. Alfredo Bullard en la Resolución No. 0109-2001/TDC-INDECOPI emitido con
fecha 16 de febrero de 2001 relativa al procedimiento de Concurso Preventivo de Famia Industrial S.A.
162
Véase el criterio contemplado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la
Resolución No. 0421-2001/TDC-INDECOPI expedida con fecha 2 de julio de 2001 en el marco del
procedimiento de Concurso Preventivo de Cobres Laminados S.A.-COBRELSA.

274
establecidos en el artículo 34.1. No procede el reconocimiento
de créditos que se presenten fuera de dicho plazo.
105.2 El procedimiento de reconocimiento de créditos se sujetará a lo
dispuesto para tales efectos en el artículo 38º.
COMENTARIOS:

El numeral 105.1 establece que solo tendrán derecho a participar en la Junta de


instalación los acreedores que hayan presentado sus solicitudes de reconocimiento
de créditos dentro de tiempo oportuno. Sin embargo, hemos de observar que el
citado esquema que plantea el artículo bajo comentario no afecta el derecho de los
acreedores que no lograron su calificación de créditos para la participación en la
única Junta, toda vez que la convocatoria pública garantiza que todos los
interesados decidan libremente su participación, asuman las consecuencias de
dicha decisión y, de ser el caso, se presenten oportunamente a la calificación de
créditos exigida por la Ley. Consideramos que si el acreedor no cumple con
presentar de manera oportuna su solicitud de reconocimiento de créditos, asume las
consecuencias que de ello se deriven, siendo responsable exclusivo de su falta de
diligencia.

El numeral 105.2 fija los parámetros de la etapa de verificación de créditos, la cual


se sujeta en lo dispuesto por el artículo 38 de la presente Ley, en lo que resulte
pertinente. Se fijan las mismas etapas para el reconocimiento de créditos, en las
cuales la Comisión cumple un rol importante en lo que respecta a la investigación
del origen, cuantía y legitimidad de los créditos, tal como se comentará en el tópico
correspondiente.

Artículo 106º.- Efectos de la aprobación del Acuerdo Global de


Refinanciación

106.1 La aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación se regirá


por las disposiciones contenidas en el artículo 53.1.
106.2 El Acuerdo Global de Refinanciación deberá contemplar
necesariamente todos los créditos reconocidos, así como
aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad
concursal se hubiesen devengado hasta la fecha de difusión del
procedimiento, y será oponible a sus titulares para todos los
efectos establecidos en la Ley.
106.3 El Acuerdo Global de Refinanciación deberá detallar cuando
menos:
a) El cronograma de los pagos a realizar, en el cual se deberá
precisar, bajo sanción de nulidad del Acuerdo Global de
Refinanciación, que de los fondos o recursos que se destinen al
año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se
asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que

275
tengan el primer orden de preferencia, conforme al artículo 42º.
La determinación del pago en partes iguales implica que el
derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en
función al número total de acreedores laborales reconocidos en
dicha prelación. 163
b) La tasa de interés aplicable.
c) Las garantías que se ofrecerán de ser el caso.

106.4 La desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación


determina la conclusión
del Procedimiento Concursal Preventivo, con excepción del
supuesto previsto en
el artículo 109.1
106.5 Leyes mismo efecto descrito en el Artículo 106.4 se producirá
en caso de que la Junta de Acreedores no se instale en las fechas
previstas o instalada no se pronuncie sobre la propuesta de AGR
dentro del plazo máximo establecido en el Art. 107º.

COMENTARIOS:

El numeral 106.1 fija los parámetros para la aprobación del Acuerdo Global de
Refinanciación, los cuales se rigen por el marco de las mayorías exigidas por la
presente Ley, vale decir, que de manera uniforme se establece que en primera
convocatoria dicho instrumento se aprobará con el voto favorable del 66.66% de
los créditos reconocidos por la autoridad concursal y en segunda convocatoria
con el voto favorable del 66.66% de los créditos asistentes a la Junta de
Acreedores.

Se observa del texto del numeral 106.2, que de igual forma como establece el
numeral 66.3 de la presente Ley, se debe incluir en el texto del Acuerdo Global de
Refinanciación, la totalidad de los créditos, sean éstos reconocidos por la
autoridad concursal o aquellos que sin haber sido verificados por ésta se
hubiesen devengado hasta la fecha de difusión del procedimiento. En tal sentido,
dicho instrumento será oponible a sus titulares para todos los efectos establecidos
en la Ley, verbigracia, el cronograma de pagos que debe contener la forma, fecha
y lugar de ejecución de la prestación.

El numeral 106.3 expresa los detalles mínimos que debe contener el documento
matriz que contenga el Acuerdo Global de Refinanciación, siendo éstos los
siguientes:
(i) Un cronograma de pagos,
(ii) La tasa de interés aplicable,
(iii) Las garantías que se ofrecerán de ser el caso.
163
Lo señalado en negritas pertenece a la Ley Nº 28709 que modifica el artículo106º, inciso 106.3 de la Ley
Nº 27809.

276
Dichas condiciones se enmarcan en las especificaciones mínimas requeridas para
desarrollar los planteamientos de reflotamiento de empresas en crisis patrimonial.
Dicho marco regulatorio frente al deudor asegura en gran medida el cumplimiento
de las políticas de reingeniería económica-financiera al interior del negocio en
marcha.

El numeral 106.4 establece que con la desaprobación del Acuerdo Global de


Refinanciación se determina la conclusión del Procedimiento Concursal
Preventivo, con la sola excepción del presupuesto contenido en el numeral 109.1
de la presente Ley, que señala que en el caso que el deudor que solicitó la
suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones desde la publicación establecida
para la difusión del concurso, será sometido a un Procedimiento Concursal
Ordinario siempre que más del 50% de sus acreedores acordarán en la Junta
donde se desaprobó el Acuerdo Global de Refinanciación acordarán su ingreso a
dicho procedimiento. Es importante precisar que el pronunciamiento de la
Comisión que dispone el inicio del citado procedimiento es inimpugnable, con lo
cual dota a los mecanismos concursales del dinamismo suficiente para la
prosecución de sus objetivos.

El numeral 106.5 prescribe la unidad de la Junta de Acreedores que engloba que


un solo acto se instale válidamente la misma y en ella se acuerde aprobar el
contenido del Acuerdo Global de Refinanciación. Sin embargo, de aprobarse el
citado instrumento económico-financiero cabe que los acreedores podrán reunirse
con el objeto de tratar únicamente aspectos relativos a la reprogramación del
pago de obligaciones, respetando para ello las formalidades de la presente Ley.
En tal sentido, se mantiene la posibilidad de reunirse nuevamente con el único
objetivo de modificar aspectos sustantivos a la ejecución del cronograma de
pagos. Dicha situación no implica que se admitan a trámite solicitudes de
reconocimiento de créditos presentadas fuera del plazo, vale decir con
posterioridad a los treinta (30) días siguientes a la publicación del aviso que
informa sobre la situación del concurso.

De lo expresado, se desprende que la idea inspiradora del concurso preventivo


consiste en el evitar la quiebra o bancarrota lo que requiere reflexionar sobre los
fines generales del proceso de quiebra y una verificación de los mismos. El
proceso de quiebra, como en buena medida es la ejecución colectiva de un
patrimonio, concluirá, muchas más veces, con la destrucción de ese patrimonio;
normalmente la quiebra produce la desintegración del patrimonio del deudor y la
dispersión del mismo por la liquidación con que finaliza.

Se tiende, en cierto aspecto, a sustituir la desintegración con la unidad dinámica


del patrimonio (y de la empresa) dada la importancia como bien económico del
individuo y de la sociedad. El proceso concursal de concordato preventivo es el
instituto para asegurar,en particular modo, el camino, la forma, para ese intento.
Es la justificación de fondo en tema de convocatoria 164.

164
Cfr. PAJARDI, Piero. Manuale di Diritto Fallimentare, Milán, 1969, pag. 644.

277
Por otra parte la esfera de los acreedores, encuentra en el concurso preventivo
también la correspondiente tutela a sus créditos. En primer término serán quienes
valoren la situación del deudor y consideren la conveniencia y posibilidad de
acordarle un concordato preventivo o llevarlo a la quiebra.

El deudor es objeto de específicas consideraciones por parte del legislador que


tienden a considerar este procedimiento como un beneficio para el comerciante
de buena fe.

El aspecto personalísimo del concurso preventivo completa el panorama de la


finalidad de la naturaleza meramente patrimonial.

Provinciali lo califica como una exención de la quiebra, inspirada no sólo en la


persona del deudor sino en miras al interés publicístico 165.

Se impone el concurso preventivo en el concepto de Bonelli porque un concordato


sucesico, cuando la capitis deminutio inherente al fallido se ha verificado, resulta
poco operante 166.

Las leyes sobre quiebra han ido abandonando progresivamente su excesivo rigor
y paralelamente han procurado, con criterio positivo, además de mitigar la
desgracia del deudor, impedir que éste último, realice actos en perjuicio de los
acreedores, arrastrado por las presiones circunstanciales o por cierta forma de
desesperación comercial o bien que la solución se busque por arreglos
amigables, hechos entre bambalinas y, con frecuencia, violatorios de la igualdad
de los acreedores.

Pensamos como Satta 167 que la quiebra es una medida extremadamente grave,
tanto para el deudor mismo, por las incapacidades personales que derivan de ella
como para los acreedores, por el notable dispendio que importa; para la economía
general, al menos en cierto número de casos, por la fatal destrucción de la
empresa que se sigue de la misma.

En todas las legislaciones, junto al procedimiento de quiebra, se encuentra


organizado otro procedimiento concursal que permite al deudor, en presencia de
determinados requisitos, sanear su patrimonio fuera de la ejecución que implica la
quiebra, mediante un acuerdo directo con los acreedores.

La institución del concordato o concurso preventivo se exige, en parte, por la


imposibilidad instrumental del acuerdo extrajudicial (transacción o en otros países
la denominada quita o espera) que debe ser realizado con el consentimiento de
todos los acreedores o la gran mayoría de ellos.

El concurso preventivo tiene por finalidad principal, conceder un espacio para que
los acreedores convocados manifiesten su aprobación o desaprobación al

165
Cfr. PROVINCIALI, R. Tratado de Derecho de Quiebra, t. III, Barcelona, 1958, pag. 294.
166
Cfr. BONELLI, G. Del fallimento, 3 era. Ed. Milán, t. III, 1938, pag. 428
167
Cfr. SATTA, S. Instituciones del Derecho de Quiebra, Buenos Aires, 1951, pag. 471 y ss.

278
Acuerdo Global de Refinanciación propuesto por el deudor. De acuerdo a lo
expuesto, de aprobarse el citado instrumento con el voto de los acreedores que
representen más del 66.66% del monto total de los créditos reconocidos o
asistentes (según corresponda), el procedimiento habrá concluido y el acuerdo
será oponible a todos los acreedores. De lo contrario, el concurso preventivo
también habrá concluido, pudiendo eventualmente solicitarse el paso inmediato a
un proceso concursal ordinario si se presentan ciertos supuestos específicos
contemplados en la Ley 168.

Artículo 107º.- Prórroga de la aprobación del Acuerdo Global de


Refinanciación

La Junta podrá prorrogar la aprobación del Acuerdo Global de


Refinanciación por única vez hasta por un plazo máximo de quince
(15) días posteriores a su instalación. Para estos efectos, la Junta se
entenderá suspendida por el tiempo que medie entre la fecha de
celebración de ésta y la nueva fecha acordada.
COMENTARIOS:

Se precisa de manera clara y enunciativa que este procedimiento únicamente


admite la realización de una sola Junta de Acreedores, la cual, una vez instalada,
podrá suspenderse para reanudarse en un plazo máximo de quince (15) días
hábiles.

Hemos de acotar que de ser suspendida la Junta, mediando causa justa, ello no
justifica que se amplie el plazo para la presentación de solicitudes de
reconocimiento de créditos, dado que el plazo para tal etapa procesal, se entiende
es perentorio e invariable.

El aviso de convocatoria o denominado de publicidad concursal 169, fija los plazos


para aquellos acreedores que tengan créditos pendientes de cobro frente a los
deudores que aparecen en la citada publicación. Dicho plazo es improrrogable, y
por ende, somos de la opinión de no justificar dilación en el mismo, dado que se
está fomentando con ello, la cultura del “acreedor diligente”.

Artículo 108º.- Suspensión de la exigibilidad de las obligaciones

168
Véase el criterio adoptado en la Resolución No. 0392-2000/TDC-INDECOPI emitido con fecha 15 de
setiembre de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en el marco del
procedimiento de Concurso Preventivo de Envasadora Chimbote Export S.A.
169
Se ha hecho costumbre, en la praxis administrativa del INDECOPI, a través de sus distintas Oficinas
Descentralizadas a nivel nacional, que la publicación se efectué los días lunes en el Boletín Oficial del Diario
“El Peruano”. En dicho aviso aparecen los nombres de las personas naturales o jurídicas declaradas en estado
de insolvencia (Procedimiento Concursal Ordinario) o acogidas al Concurso Preventivo (Procedimiento
Concursal Preventivo).

279
108.1 Cuando el deudor lo solicite al iniciarse el procedimiento, la
publicación a que se refiere el artículo 32º suspenderá la
exigibilidad de todas las obligaciones que el concursado tuviera
pendientes de pago devengadas hasta dicha fecha, sin que este
hecho constituya una novación de tales obligaciones. La
suspensión antes mencionada durará hasta que se apruebe el
Acuerdo Global de Refinanciación en el que se establecerán las
condiciones referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones
comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable,
de ser el caso.
108.2 En caso el deudor no solicite la suspensión de la exigibilidad de
las obligaciones a que se refiere el párrafo anterior, será la
presentación del Acuerdo Global de Refinanciación,
debidamente certificado por el representante de la Comisión, la
que determine las nuevas condiciones de refinanciación de
todas las obligaciones del deudor devengadas hasta la
publicación a que se refiere el artículo 32º.
108.3 Para los efectos a que se refieren los párrafos precedentes son
de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 17º,
18º, 22º y 67º, en lo que resulte pertinente.
108.4 El Acuerdo Global de Refinanciación aprobado por la Junta
obliga al concursado y a todos sus acreedores, aún cuando se
hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por
cualquier motivo, o no hayan solicitado oportunamente el
reconocimiento de sus créditos, con las limitaciones establecidas
en el artículo 68º.

COMENTARIOS:

Se debe precisar que el numeral 108.1 resalta que la suspensión de la exigibilidad


de las obligaciones es uno de los presupuestos de mayor valía al interior del
proceso concursal, puesto que incorpora una coraza de protección al patrimonio
del deudor, el cual servirá a la larga para satisfacer los intereses de sus
acreedores.

La publicación a la que hace mención el numeral bajo comentario, da la publicidad


y la legalidad debida al asunto de la viabilidad de la propuesta del deudor frente a
sus acreedores y terceros vinculados de alguna forma al negocio. En tal sentido,
se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que el concursado tuviera
pendientes de pago vencidas o devengadas a dicha publicación. Cabe resaltar
que ello no implica que tales obligaciones constituyan una novación, puesto que
de ser desaprobado el Acuerdo Global o aprobado éste quedara luego resuelto,
los créditos que mantuviera el deudor continuan en las condiciones originalmente

280
pactadas, con el objeto que sus acreedores puedan solicitar el pago en las vías
que estimen pertinentes.

La citada suspensión durará hasta que se apruebe el Acuerdo Global de


Refinanciación en el que se establecerán las condiciones referidas a la
exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento.
Asimismo, debe señalarse en dicho instrumento la tasa de interés aplicable, de
ser el caso.

En suma, se observa que se marca dos caminos para acceder a la suspensión de


la exigibilidad de obligaciones, el primero de ellos, cuando el agente peticiona su
acogimiento al concurso con la sola presentación de su solicitud y anexos
complementarios, aunque valgan verdades el riesgo es una eventual declaración
de insolvencia por parte de la autoridad concursal, al ser desaprobado el citado
instrumento, tal como lo enuncia el artículo 109 de la presente Ley.

El segundo de ellos, contemplado en el numeral 108.2 se somete a la aprobación


del Acuerdo Global de Refinanciación debidamente certificado por el
representante de la autoridad concursal, con lo cual se da inicio a la suspensión
de la exigibilidad de obligaciones, las mismas que se adecuan a las nuevas
condiciones en él establecidas. Cabe anotar, que dicho instrumento sólo debe
contener aquellas obligaciones devengadas hasta la publicación del aviso que
informa el acogimiento al concurso, sin que éste implique la suspensión, al no
haber sido materia de pedido expreso del deudor.

El numeral 108.3 señala que para los efectos a que se refiere los numerales
precedentes son de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 17,
18, 22 y 67 de la presente Ley, en lo que resulten pertinentes. Ello otorga un
carácter subsidiario al Concurso Preventivo respecto de la figura de la
Reestructuración Patrimonial, la cual guarda similitudes muy marcadas en el
fondo como una respuesta objetiva a las situaciones de crisis e insolvencia
empresarial, evitando que el cierre sea la única alternativa. Salvar la empresa y
los puestos de trabajo es el objetivo final de la norma, planteando la liquidación
como una solución subsisiaria para cuando no sea posible otra salida.

Es menester recalcar que el numeral 108.4 contiene el carácter de universalidad


del concurso dado que se incluye a todas las obligaciones pendientes de pago del
deudor, por lo que es oponible a todos ellos, estén o no de acuerdo con lo
adoptado en la Junta, reunión en la cual, dicho instrumento fue materia de análisis
y deliberación por parte de los acreedores presentes, únicamente con las
limitaciones en el caso de adoptar la capitalización o condonación de los créditos.

Artículo 109º.- Desaprobación del Acuerdo Global de


Refinanciación

109.1 De no aprobarse el Acuerdo Global de Refinanciación, en el


caso en que el deudor solicitó la suspensión de la exigibilidad de

281
sus obligaciones desde la publicación establecida en el Artículo
32, la Comisión emitirá resolución disponiendo el inicio del
Procedimiento Concursal Ordinario de dicho deudor, siempre
que, de conformidad con las reglas establecidas en el numeral
53.2 del Artículo 53, más del 50% del total de créditos
reconocidos o asistentes, en la Junta donde se desaprobó el
Acuerdo Global de Refinanciación, acordaran el ingreso a dicho
procedimiento. En este caso, la Comisión dispondrá la
publicación a que se refiere el Artículo 32. La resolución emitida
por la Comisión es inimpugnable.
109.2 En el supuesto señalado en el numeral anterior, en tanto la
Comisión emita la resolución que disponga el inicio del
Procedimiento Concursal Ordinario y difunda dicha situación de
conformidad con el Artículo 32, se mantendrá en vigencia las
medidas legales de suspensión de exigibilidad de obligaciones y
de protección del patrimonio señaladas en los numerales 108.1
y 108.3 del Artículo 108
109.3 Asimismo, para efectos del apersonamiento de los acreedores,
no se requerirá nuevas solicitudes de reconocimiento de créditos
de aquellos acreedores que concurrieron al Procedimiento
Concursal Preventivo, salvo que invoquen la ampliación de sus
créditos.

COMENTARIOS:

En el numeral 109.1 del artículo 109 de la ley 27809, se establece que para dar
inicio al Procedimiento Concursal Ordinario, se requiere el previo acuerdo de la
Junta, con un porcentaje mayor al 50% del total de créditos reconocidos o
asistentes, pero además se agrega que la Comisión dispondrá la publicación,
haciendo referencia al articulo 32 de la misma ley, es decir no solo se hará la
publicación que hace referencia al inicio del numeral, sino que cuando la Junta
acuerde el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, se deberá publicar si así
lo dispone la Comisión. En el numeral 109.2, refiere que posterior a la resolución
emitida por la Comisión disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario, deberá de publicarse, según lo establecido en el articulo 32 de la
misma ley, y además refiere que se mantendrá las medidas legales de
suspensión de exigibilidad de obligaciones y de protección al patrimonio

282
señaladas en el articulo 108, esto por razones de cumplir con el fin rebeneficiar a
los acreedores.

Consideramos una innovación en la presente norma, lo que establece el numeral


109.3 al permitir que aquellas solicitudes de verificación de créditos presentadas
al interior del Concurso Preventivo, tendrán validez al interior del Procedimiento
Ordinario, de llevarse a cabo éste. Era innecesario y oneroso, dado que elevaba
los costos de transacción, el acto de presentar nuevamente las solicitudes de
reconocimiento ante la misma autoridad concursal que supervisa el trámite del
procedimiento. Por ende, consideramos un acierto del legislador al haber
incorporado el tópico bajo comentario.

Artículo 110º.- Incumplimiento del Acuerdo Global de


Refinanciación

Cuando el deudor incumpla con el pago de alguna de sus


obligaciones en los términos establecidos en el Acuerdo Global de
Refinanciación, éste quedará automáticamente resuelto. En este caso,
cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que
mantuviera frente al deudor, en las vías que estime pertinente y en las
condiciones originalmente pactadas.
COMENTARIOS:

Es imprescindible poner cortapisas contra aquellos que valiéndose de la confianza


de sus acreedores, pretendan burlar el pago o las condiciones contenidas en el
Acuerdo Global de Refinanciación. En consecuencia, el solo incumplimiento da por
terminadas las relaciones variadas por el solo consentimiento de los acreedores al
momento de evaluar la factibilidad del instrumento a un corto, mediano o largo
plazo.

En consecuencia, aquellos acreedores insatisfechos tienen la vía expedita, ante el


incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciación, sea ésta ante el órgano
judicial, o el que consideren más viable para ejercer sus derechos, verbigracia, la vía
arbitral.

Artículo 111º.- Presentación de información falsa

De constatarse la falsedad de declaraciones efectuadas por el deudor


en el curso del procedimiento la Comisión declare la nulidad del mismo
y del Acuerdo Global de Refinanciación, en caso hubiere sido aprobado.
El plazo para declarar la nulidad del acuerdo prescribe al año de la
aprobación del mismo.
COMENTARIOS:

283
Es necesario resaltar que el artículo bajo comentario guarda estrecha
correspondencia, con el principio de declaración jurada en la presentación de
información y documentación, encontrándonos ante un eventual ilícito penal, de
comprobarse la falsedad de declaraciones efectuadas por el deudor.

De otro lado, se precisa que la autoridad concursal cuando lo considere pertinente


realizará toda clase de actividades probatorias respecto a la documentación
presentada por las partes, reforzando así en la norma las facultades de
investigación y de búsqueda de la verdad material por parte de las Comisiones.

Es necesario resaltar que la norma ha mantenido la facultad de la autoridad


concursal de iniciar las acciones correspondientes según el Código Penal por
resistencia y desobediencia a la misma en el ejercicio de sus atribuciones, cuando
solicite información y presentación de documentación a las partes facultándola a
aplicar las sanciones que se establecen en el Título VII de la presente Ley y en lo
dispuesto en el Decreto Legislativo No. 807 170, en lo que resulte pertinente.

Cabe reseñar que guarda correspondencia nuestra legislación en lo que resulta


pertinente, con el artículo 41 del Proyecto Final de Ley Concursal española del
2002, establece lo siguiente: “1. El deudor tiene el deber de comparecer ante el
Juez del concurso y ante la administración judicial cuantas veces sea requerido y
de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del
concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus
administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos
dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
2. Los deberes a que se refiere el número anterior alcanzarán también a los
apoderados del deudor y a quienes lo hayan sido dentro del período señalado”.

Artículo 112º.- Periodo de inhibición

El mismo deudor solamente podrá acogerse al Procedimiento


Concursal Preventivo una vez cada doce (12) meses contados desde la
conclusión del procedimiento anterior.
COMENTARIOS:

Se precisa de manera clara y taxativa que en el plazo de doce (12) meses en los
que el deudor no puede acogerse a un nuevo proceso de Concurso Preventivo se
contabiliza desde la fecha de finalización del proceso anterior y no desde el

170
Léase el art. 5 del Decreto Legislativo No. 807 que establece lo siguiente: “Quien a sabiendas proporcione
a una Comisión, a una Oficina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual información falsa u oculte, destruya o altere cualquier libro, registro o documento que haya sido
recuperado por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal o sin justificación incumpla los requerimientos de
información que se le haga o se niegue a comparecer o, mediante violencia o amenaza, impida o entorpeza el
ejercicio de las funciones de la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, será sancionado por ésta con multa no
menor de una UIT ni mayor de cincuenta (50) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda. La multa se duplicará sucesivamente en caso de reincidencia”.

284
momento del primer acogimiento. Ello a fin de que transcurra un tiempo
prudencial entre cada uno de tales procesos.

Ello a nuestro juicio se precisa en la norma bajo comentario, para desincetivar al


sujeto de la relación patrimonial, a un mal uso del mecanismo concursal o una
deliberada mal interpretación de normas, con el objeto de burlar obligaciones o
cumplir requisitos formales para evitar caer en bancarrota.

Artículo 113º.- Aplicación complementaria de las normas de la


Ley

En todo lo no previsto en el presente Título será de aplicación las


Normas Generales de la Ley, así como las disposiciones que regulan
el Procedimiento Concursal Ordinario, en lo que resulte aplicable.

COMENTARIOS:

Consideramos que guarda correspondencia, el hecho de utilizar aquellas normas


que sirvan para solucionar problemas que atañen al proceso concursal. Ante la
existencia de lagunas en su interior, deben ser resueltas por la autoridad
administrativa basándose en el carácter general de la Ley, siempre que con ello
se vulnere la finalidad del concurso y no se atente contra intereses de los
acreedores.

TÍTULO V
MEDIOS IMPUGNATORIOS

CAPÍTULO I
IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Artículo 114º.- Resoluciones impugnables y legitimidad para


obrar

114.1 En los procedimientos derivados de la aplicación de la Ley


sólo podrá impugnarse aquellos actos que se pronuncian en
forma definitiva. Las resoluciones de mero trámite no son
impugnables.
114.2 Para la procedencia del recurso el impugnante deberá
identificar el vicio o error del acto recurrido así como el agravio
que le produce.

285
114.3 Con anterioridad a la difusión del concurso, la legitimidad para
intervenir está restringida al solicitante y al deudor.
114.4 Los acreedores titulares de créditos reconocidos y los terceros
a que se refiere el artículo 116.1 están legitimados para
intervenir en el procedimiento.

COMENTARIOS:

Si bien en la Ley de Reestructuración Patrimonial se regulan los medios


impugnatorios, tanto contra las resoluciones emitidas por la autoridad
administrativa como contra los acuerdos adoptados por la Junta, éstos se ubican
en Títulos distintos, los primeros en el Título XII (Normas Procesales) y los
segundos en el Título III (Reconocimiento de créditos y Juntas de Acreedores).

La nueva Ley los agrupa en un solo Título, conformado por dos Capítulos, a
saber, Impugnación de actos administrativos e Impugnación de acuerdos de
Juntas de Acreedores.

Al igual que en la Ley de Reestructuración Patrimonial, el numeral 114.1


establece que en los procesos derivados de la aplicación de la Ley sólo podrán
impugnarse aquellas resoluciones y actos que se pronuncian en forma definitiva
sobre una solicitud o algún extremo de la misma.

Atendiendo a ello, no serán impugnables respecto del emplazado la resolución


por la que se le notifica del inicio del proceso concursal ordinario y se le requiere
para que se apersone al proceso, ni las otras resoluciones referidas a mero
trámite. Cabe mencionar que de igual forma el artículo 206 de la Ley No. 27444 o
Ley de Procedimiento Administrativo General prevé que sólo son impugnables los
actos definitivos que ponen fin la instancia y los actos de trámite que determinen
la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. Esto no
con la finalidad de restringir el derecho de defensa de las partes intervinientes en
cada etapa del proceso concursal, sino de agilizar su trámite evitando dilaciones
innecesarias mediante el establecimiento de reglas claras respecto del
procedimiento a seguir y los derechos que asisten tanto al deudor como a sus
acreedores.

Adicionalmente a lo previsto en la anterior Ley concursal, el numeral 114.2


establece que para efectos de la procedencia del recurso interpuesto, el
impugnante deberá identificar necesariamente el vicio o error del acto recurrido,
así como, el agravio que el mismo le produce. En ese sentido, la autoridad
concursal deberá tomar en consideración, al momento de evaluar un recurso, no
sólo que el mismo cumpla con los requisitos de admisibilidad, sino que además
deberá verificar que el titular del recurso se haya visto perjudicado por su
pronunciamiento.

En tal sentido, debemos acotar en concordancia con el artículo 214 de la Ley No.
27444 o Ley del Procedimiento Administrativo General que los recursos

286
administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento
administrativo y nunca simultáneamente.

El numeral 114.3 de la Ley establece que con anterioridad a la difusión de inicio


del proceso concursal, la legitimidad para intervenir en el proceso está restringida
al solicitante del inicio del proceso y al deudor. En tal sentido, terceros distintos a
los sujetos antes mencionados no podrán impugnar aquellas resoluciones o actos
que emita la autoridad concursal antes de dicha ocasión. Difundido el inicio del
proceso, los acreedores del deudor obtienen la legitimidad para intervenir en el
mismo una vez que la auoridad concursal los haya reconocido como tales.

El numeral 114.4 señala que los acreedores titulares de créditos reconocidos y los
terceros con legítimo interes para obrar podrán intervenir en el procedimiento,
quienes en un plazo de cinco (5) días contados desde la publicación del aviso que
realizara la Comisión, en virtud de lo establecido por el numeral 38.4 de la
presente Ley, de cuyo contenido se desprende la relación detallada de los
créditos reconocidos por dicha autoridad concursal.

Artículo 115º.- Medios impugnatorios. Plazo y trámite de los


recursos.

115.1 Contra las resoluciones impugnables puede interponerse


recursos de reconsideración o de apelación dentro de los cinco
(5) días siguientes a su notificación, más el término de la
distancia. Ese mismo plazo será de aplicación para el traslado
en segunda instancia.
115.2 Los recursos de reconsideración deberán sustentarse en nueva
prueba, la misma que debe ser presentada necesariamente al
momento de interponerse el recurso.
115.3 Los recursos de apelación deben sustentarse en diferente
interpretación de pruebas producidas o en cuestiones de
derecho. Se presentan ante la autoridad que expidió la
resolución impugnada. Verificados los requisitos establecidos en
el presente artículo y en el TUPA, la Comisión concederá la
apelación y elevará los actuados a la segunda instancia
administrativa.

COMENTARIOS:

Al igual que en la Ley de Reestructuración Patrimonial, el numeral 115.1


establece que los plazos para interponer recursos de reconsideración y apelación
contra las resoluciones o actos administrativos impugnables serán de cinco días
hábiles contados desde su notificación, más el término de la distancia, según el
caso. Se prescribe además que ese mismo plazo será de aplicación para remitir
los actuados a segunda instancia.

287
Debemos mencionar que en referencia al asunto en particular, el artículo 207 de
la Ley No. 27444 o Ley del Procedimiento Administrativo General señala que el
término para la interposición de los recursos impugnativos de reconsideración o
apelación ante instancia administrativa, es de quince (15) días perentorios.

Adicionalmente, el numeral 115.2 precisa que los recursos de reconsideración


deberán sustentarse en nueva prueba, la misma que deberá ser presentada
necesariamente al momento de interponerse el recurso. Por su parte, el numeral
115.3 señala que los recursos de apelación deberán sustentarse en diferente
interpretación de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho.

Guarda correspondencia, lo expresado en el párrafo precedente con los artículos


208 y 209 de la Ley No. 27444 o Ley el Procedimiento Administrativo General, se
establecen el sustento documentario de los recursos (nueva pruebra instrumental)
o la diferente interpretación de las pruebas producidas y cuestiones de puro
derecho, respectivamente.

En tal sentido, los citados recursos impugnativos se deben presentar ante la


autoridad que lo expidió, quien verificados los requisitos de admisibilidad
concederá el mismo. En el caso puntual del recurso de apelación, la Comisión
remitirá los actuados a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
INDECOPI o a la nueva Sala Concursal 171 creada con el objeto de
descongestionar la abundante carga procesal generada en grado por las
Comisiones de Procedimientos Concursales a nivel nacional.

Artículo 116º.- Impugnación de resoluciones de reconocimiento


de créditos emitidas por la Secretaría Técnica

116.1 Dentro del plazo de cinco (5) días posteriores a la publicación del
aviso previsto en el artículo 38.4 los acreedores o terceros
apersonados al procedimiento podrán oponerse al reconocimiento
del crédito de otro acreedor efectuado por la Secretaría Técnica,
cuando consideren que median situaciones de fraude o
irregularidades destinadas a conceder al titular beneficios
crediticios que no le corresponden.
116.2 Dichas oposiciones serán resueltas por la Comisión.

COMENTARIOS:

A diferencia de la Ley concursal anterior, el numeral 116.1 establece la posibilidad


de que los acreedores o terceros que se hayan apersonado al proceso solicitando el

171
Mediante Resolución Suprema No. 464-2002-PCM, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) designó a los vocales de la Sala Concursal del Tribunal de Defensa
de la Competencia. El objetivo es atender adecuadamente la mayor carga procesal generada por la aplicación
de las normas concursales.

288
reconocimiento de sus créditos, puedan oponerse al reconocimiento de créditos,
puedan oponerse al reconocimiento de créditos efectuado por la autoridad concursal
a favor de otro acreedor, cuando consideren que median situaciones de fraude o
irregularidades destinadas a conceder al titular beneficios crediticios que no le
corresponden.

Cabe mencionar que dicha figura fue recogida por el Decreto de Urgencia No. 014-
99, que regula el denominado Procedimiento Transitorio 172, ya derogado.
Sin embargo, a diferencia de dicha norma que no establece ningún plazo para la
interposición de la mencionada oposición, la Ley le otorga el plazo de cinco días
hábiles contados desde la fecha en que la autoridad concursal publica el aviso
detallando a los acreedores partícipes del proceso y el monto de los créditos
reconocidos a su favor, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la
presente Ley.

Como se puede apreciar el plazo para la interposición de una oposición es el mismo,


con el que cuentan los administrados para interponer un recurso de reconsideración
o apelación. Tal criterio obedece a la intención de la norma de mantener una
simetría en los plazos otorgados a las partes intervinientes en el proceso concursal
para impugnar las resoluciones o actos de la autoridad admnistrativa quien como
señala el numeral 116.2 – a nuestro juicio en un afán de precisión- dichas
oposiciones deberán resueltas por la autoridad concursal.

Artículo 117º.- Suspensión de la ejecución de resoluciones


impugnadas

117.1La interposición de cualquier recurso impugnatorio no


suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante lo
anterior, la autoridad a quien compete resolver dicho recurso
podrá suspender de oficio o a instancia de parte la ejecución de
la resolución recurrida siempre que medien razones atendibles.
117.2Cuando se interponga impugnación contra sanciones exigibles
coactivamente, la ejecución del acto administrativo quedará
suspendida en dicho extremo de acuerdo a lo establecido en la
Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

COMENTARIOS:

De igual forma que el artículo 216 de la Ley No. 27444 o Ley del Procedimiento
Administrativo General, el numeral 117.1 establece que la interposición de
cualquier medio impugnatorio no suspenderá la ejecución del acto impugnado,
también prevé la posibilidad de que la autoridad a la que compete resolver el

172
Véase el artículo 13 del Decreto de Urgencia No. 014-99 que a la letra dice: “En cualquier momento, un
acreedor puede oponerse, con el debido sustento, al reconocimiento del crédito de otro acreedor cuando
medien situaciones de fraude o irregularidades en general destinadas a conceder al titular beneficios
crediticios que no le corresponden (...)

289
recurso en cuestión suspenda de oficio o a pedido de parte la ejecución del acto
impugnado, siempre que medien razones atendibles para ello. Tal norma está
destinada a regular una suerte de medidas cautelares dirigidas a evitar que un
daño se torne irreparable, siempre que exista verosimilitud del carácter ilegal de
dicho daño.

Asimismo, el numeral 117.2 prescribe que cuando se interpongan impugnaciones


contra los actos administrativos por los cuales se establezcan sanciones exigibles
coactivamente a la parte impugnante, dicha suspensión será de carácter
obligatorio, ello atendiendo al perjuicio patrimonial que se causa a la parte
sancionada.

CAPÍTULO II
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE JUNTA DE ACREEDORES

Artículo 118º.- Impugnación y nulidad de acuerdos

118.1 El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos


de cuando menos el 10% del monto total de los créditos
reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma,
los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días
siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las
formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo
constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo,
cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la
Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el
procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos.
118.2 En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la
Comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo
adoptado en Junta dentro de un plazo de treinta (30) días.

COMENTARIOS:

El numeral 118.1 mantiene el criterio establecido en la anterior legislación


concursal, al precisa que el deudor o los acreedores que en conjunto representen
créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por
la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta.

Debemos referirnos a que si bien la Comisión cuenta con la facultad de declarar la


nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores, cuando a su

290
criterio aquéllos constituyan una violación de las disposiciones de la Ley o de
cualquier otra del ordenamiento jurídico o involucren el ejercicio abusivo de un
derecho, también se otorga a los administrados el derecho de impugnar tales
acuerdos, a fin de no recortar su derecho de defensa.

Sin embargo, con la finalidad de no crear inestabilidad en el sistema concursal por


el uso indiscriminado de tal derecho, la norma establece que para los
administrados puedan ejercerlo, deberán cumplir con determinados requisitos,
tales como que la impugnación sea interpuesta dentro de los diez días hábiles
posteriores a la adopción del acuerdo hayan dejado constancia de su oposición al
mismo; así como su intención de impugnarlo.

El numeral 118.2 establece que sin perjuicio de los actos procesales que
promueva el deudor o sus acreedores al interior del procedimiento concursal, la
autoridad concursal de oficio podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en
Junta dentro de un plazo de treinta (30) días. Ello merece una mención aparte, al
encontrarse la Comisión supeditada a los actos que ejecuten las partes, con
excepción de aquellos en los cuales es imperativa su participación como ente
regulador del sistema.

Artículo 119º.- Tramitación de la impugnación de acuerdos

119.1 El procedimiento para la impugnación se sujetará a lo siguiente:


a) Si la impugnación es presentada por el deudor o acreedores
que estuvieron presentes en la sesión correspondiente, éstos
deberán haber dejado constancia en acta de su oposición al
acuerdo y su intención de impugnar el mismo.
b) Si no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se computará
desde que tomaron conocimiento del acuerdo, siempre que
acrediten imposibilidad de conocer la convocatoria. En
cualquier caso, el derecho a impugnar un acuerdo caducará
a los quince (15) días de adoptado.
c) La Comisión correrá traslado dentro de los cinco (5) días
siguientes a la interposición de la impugnación, al Presidente
de la Junta y al representante del deudor.
d) La Comisión resolverá la impugnación con la concurrencia o
no de las personas indicadas en el numeral anterior. Un
extracto de la citada resolución será publicado por la
Comisión en el diario oficial El Peruano por una vez.
Excepcionalmente, cuando a criterio de la Comisión, el
reducido número de acreedores no amerite la publicación
señalada, la Comisión notificará la resolución al deudor, al
administrador o liquidador y a cada uno de los acreedores
reconocidos por ésta.

291
e) A solicitud de parte, la Comisión podrá ordenar la suspensión
de los efectos del acuerdo observado o impugnado, aún
cuando estuviese en ejecución. En este caso, la Comisión
deberá disponer que los impugnantes otorguen una garantía
idónea, que será determinada por la Comisión, para el
eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera
causar la suspensión.
f) Las impugnaciones contra un mismo acuerdo de la Junta
deberán resolverse en un solo acto, para lo cual se
acumularán, de oficio, a la impugnación que se presentó en
primer lugar.
119.2Los medios impugnatorios contra las resoluciones que resuelvan
impugnaciones contra acuerdos adoptados en Junta, así como
aquellas que pudieran expedirse de oficio en ejercicio de las
atribuciones establecidas en el artículo 118.2 se sujetarán a los
plazos y formalidades del artículo 115º.
119.3La resolución de la Sala sobre los recursos de apelación
interpuestos, deberá ser notificada a todos los acreedores y
pondrá fin a la vía administrativa conforme al artículo 16.2 del
Decreto Ley Nº 25868. La Sala podrá sustituir la notificación por
la publicación de la resolución en el diario oficial El Peruano por
una vez.

COMENTARIOS:

La regla general de admisibilidad para efectos de la procedencia de la


impugnación es que sea interpuesta por acreedores, quienes en conjunto deberán
representar no menos del 10% del total de los créditos reconocidos por la
Comisión. Sumado a ello, se prevé que el deudor se encuentra legitimado para
interponer la nulidad de los acuerdos que considere violentan la propuesta
presentada, principalmente porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de
un derecho o por el incumplimiento de formalidades legales. El plazo para
interponer la nulidad o impugnación, en ambos supuestos no debe exceder de los
diez (10) días siguientes de adoptado el acuerdo en Junta.

En tal sentido, el numeral 119.1 establece que el procedimiento debe


necesariamente contar con los presupuestos siguientes:
(i) El deudor o acreedores que estuvieron presentes en la reunión, hayan
dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo y su intención de
impugnar el mismo.
(ii) El deudor o acreedores que no hayan asistido a la Junta tendrán el
mismo plazo para impugnar, el cual se computará desde que tomaron
conocimiento del acuerdo, siempre que acrediten con documento

292
indubitable su imposibilidad de asistir al citado acto. Sin embargo, el
plazo caduca a los quince (15) días de adoptado el acuerdo.
(iii) En tal sentido, la Comisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la
interposición deberá notificar al Presidente de la Junta de Acreedores y
al representante del deudor, de ser el caso.
(iv) Posteriormente a dicho acto la Comisión resolverá la impugnación con
la absolución de las partes aludidas o sin ésta, para lo cual publicará un
extracto de su pronunciamiento en el Diario Oficial El Peruano por una
sola vez. De manera excepcional, se podrá notificar a cada acreedor, si
fuese reducido el número de éstos, conjuntamente con el administrador
o liquidador, de ser el caso.
(v) Asimismo, cualquier cuestionamiento dirigido contra la convocatoria a
Junta de Acreedores o su instalación en sí, deberá efectuarse
cumpliendo con los mismos requisitos previstos para la impugnación de
acuerdos de dicha Junta.
(vi) Adicionalmente, con el mismo criterio utilizado en la presente Ley, con
la salvedad de que en este caso deberá mediar obligatoriamente un
pedido de parte, se otorga a la autoridad administrativa la posibilidad de
suspender los efectos de los acuerdos impugnados, siempre que el
solicitante de tal suspensión otorgue una garantía que, a criterio de la
Comisión, sea la idónea, para efectos del resarcimiento de los daños y
perjuicios que eventualmente pudiera causar tal suspensión.
(vii) El otorgamiento de tal garantía constituye otro mecanismo de control de
la autoridad concursal, destinado a evitar que los administrados
soliciten, en forma indiscriminada, la suspensión de los acuerdos que
pudieran no serles favorables.
(viii) Las impugnaciones contra un mismo acuerdo de la Junta deberán
resolverse en un solo acto, para lo cual se acumularán, de oficio, a la
impugnación que se presentó en primer lugar.

El numeral 119.2 establece que los medios impugnatorios contra las resoluciones
que resuelvan impugnaciones contra acuerdos adoptados en Junta y todas
aquellas que se expidan de oficio por parte de la autoridad concursal deben
sujetarse a los plazos y formalidades de las impugnaciones de actos
administrativos contenidos en el artículo 115 de la presente Ley.

Se prescribe entonces que para la impugnación de acuerdos de Juntas de


Acreedores, los parámetros legales son los mismos que para aquellos donde se
encuentre involucrado un acto administrativo que contenga vicio o error o que
cause agravio.

El numeral 119.3 prescribe que los pronunciamientos de la Sala Concursal o de


Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, luego de notificados
ponen fin a la vía administrativa conforme lo establece el artículo 16.2 del Decreto
Ley No. 25868, en concordancia con lo establecido en la Ley No. 27584 o Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo.

293
TÍTULO VI
DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS
Y LIQUIDADORAS

Artículo 120° .- Registro de entidades administradoras y


liquidadoras

120.1Podrán ejercer las funciones de Administrador o de Liquidador


las personas naturales o las personas jurídicas públicas o
privadas registradas ante la Comisión.
120.2 Para acceder al registro los interesados deberán presentar ante
la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI una
solicitud acreditando cumplir los requisitos siguientes:
a) En caso de personas naturales:
a.1 Tener capacidad de ejercicio
a.2 Tener grado académico universitario
a.3 No haber sido condenado por delito doloso
a.4 Presentar declaración jurada de bienes y rentas
a.5 Tratándose de personas previamente inscritas, no
encontrarse suspendido su registro ni haber sido
inhabilitado en forma permanente, según el Artículo
123.1.
b) En caso de personas jurídicas
b.1 Estar inscrita en los Registros Públicos del país.
b.2 Presentar declaración jurada de bienes y rentas
b.3 Tratándose de entidades previamente inscritas, no
encontrarse suspendido su registro ni haber sido
inhabilitado en forma permanente, según el Artículo
123.1.
b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores,
accionistas y similares de la persona jurídica deberán
cumplir los requisitos para personas naturales, en lo
que sea aplicable.
120.3 Los requisitos señalados en el numeral anterior deberán
cumplirse mientras el Administrador o el Liquidador tenga el
registro vigente ante la Comisión.
120.4 La Comisión podrá solicitar información complementaria a las
diversas centrales de riesgo u otros organismos que considere
pertinente.

294
120.5 En defecto del acuerdo de Junta de Acreedores, el INDECOPI
exigirá a la entidad administradora o liquidadora una Carta
Fianza otorgada por una empresa del Sistema Financiero
autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP,
solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática a
requerimiento del INDECOPI, cada vez que la entidad
administradora o liquidadora asuma la conducción de un
procedimiento concursal por designación de la Junta o la
Comisión.
120.6 En caso las entidades liquidadoras designadas por la Comisión
no cumplan con constituir la referida Carta Fianza dentro del
plazo establecido por la Comisión, quedará sin efecto dicha
designación de pleno derecho.

COMENTARIOS:

El numeral 120.1 establece que las funciones de administrador o liquidador


podrán ser ejercidas por personas naturales o jurídicas debidamente
registradas ante la autoridad concursal.

En tal sentido, es de observarse que uno de los problemas fundamentales


que existía bajo el marco normativo de la Ley de Reestructuración Patrimonial
era que no existían pautas de fiscalización claras para supervisar
efectivamente la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras de
deudores insolventes, lo cual originó que se presentaran frecuentemente u
conjunto de quejas y cuestionamientos por parte de los usuarios del Sistema
de Reestructuración Patrimonial.

La Ley aborda dicho problema y plantea una serie de modificaciones con el


objeto de establecer un sistema de fiscalización eficiente que responda a las
necesidades del concurso.

Dentro de tales modificaciones, se ha considerado privilegiar la generaciónde


información que resulte relevante para los acreedores al momento que deban
tomar una decisión sobre la designación de las entidades que deben asumir el
encargo de conducir los procesos de reestructuración o liquidación
acordados, la necesidad de establecer requisitos mínimos que deben ser
satisfechos para la tramitación del procedimiento de registro de tales
entidades.

La Ley establece una regulación específica al registro de las entidades


administradoras y liquidadoras, estableciendo cúales son las entidades y los
requisitos que deben ser cumplidos para tal efecto. En el primer caso, se
limita la posibilidad de acceder al registro solamente a las personas jurídicas
públicas o privadas y personas naturales, eliminando la posibilidad de que
cualquier otra entidad acceda a dicho registro.

295
El numeral 120.2 enumera taxativamente los requisitos que deben cumplir las
personas jurídicas y personas naturales que soliciten acceder al registro. Así,
tratándose de personas naturales, el solicitante deberá presentar información
relativa a su capacidad de ejercicio, grado académico universitario,
antecedentes penales; y tratándose de personas jurídicas, ésta deberá
presentar información sobre su constitución, sus representantes legales y
apoderados, entre otras.

Se modifican los numerales 120.3 y 120.4, además se agregan los


numerales 120.5 y 120.6. Respecto del numeral 120.3, en el texto anterior, se
permitía a la Comisión, que podía solicitar información que necesitara a las
centrales de riesgo u organismos que viera conveniente; en el nuevo texto, el
Administrador o Liquidador deberán tener un registro vigente para la Comisión, es
decir, ya no será la Comisión, quien busque la información que necesite o sea
relevante para el proceso, sino que será función del Administrador o en otro caso
del Liquidador.

Artículo 121º.- Adecuación de entidades administradoras y


liquidadoras a la Ley

121.1 Para que las entidades administradoras y liquidadoras con


registro vigente, se adecuen a la Ley, deberán observar los
requisitos siguientes:
a) Cumplir cada uno de los requisitos mencionados en el
artículo 120º en un plazo máximo de treinta (30) días
posteriores a la entrada en vigencia de la Ley.
b) Presentar información de cada uno de los procedimientos
bajo su cargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
122.3.
121.2Las entidades administradoras que hayan cumplido con los
requisitos dentro del plazo conservarán la vigencia de su registro
hasta que la Comisión se pronuncie. Para tal efecto, la Comisión
tendrá un plazo máximo de treinta (30) días posteriores a la
presentación de los requisitos, operando, de ser el caso, el
silencio administrativo positivo.
121.3Las entidades administradoras y liquidadoras que no hayan
cumplido con dichos requisitos dentro del plazo establecido
perderán automáticamente la vigencia de su registro. Cuando

296
corresponda, la Comisión competente dispondrá la convocatoria
a Junta para que se elija a un nuevo administrador o liquidador.
121.4Las administradoras y liquidadoras que tengan procedimientos a
su cargo y que no cumplan con la regularización prevista estarán
impedidas de asumir nuevos procedimientos, hasta que cumplan
con regularizar su situación. Sin embargo, continuarán con la
tramitación de los procedimientos a su cargo.

COMENTARIOS:

El artículo 121.1 establece que resulta imprescindible la adecuación de aquellas


empresas que se dedican a prestar el servicio de administración o liquidación o
ambas actividades indistintamente, de aquellos patrimonios pertenecientes a
personas naturales o jurídicas sometidas a un determinado procedimiento
concursal.

En consecuencia, dichas entidades deben cumplir con los requisitos siguientes:


(i) Personas naturales:
- Tener capacidad de ejercicio
- Tener grado académico universitario
- No haber sido condenado por delito doloso
- Presentar declaración jurada de bienes y rentas
- Tratándose de personas previamente inscritas, no encontrarse
suspendido su registro, ni haber sido inhabilitado en forma
permanente.
- Presentar información de cada uno de los procedimientos a su cargo

(ii) Personas Jurídicas:


- Estar inscrita en los Registros Públicos del país
- Presentar declaración jurada de bienes y rentas
- Tratándose de entidades previamente inscritas, no encontrarse
suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma
- Presentar información de cada uno de los procedimientos a su cargo

El control que debe ejercer la autoridad concursal sobre las citadas entidades,
debe prestar atención a la información y documentación presentada para evaluar
el nuevo registro de las mismas, pues de ello dependerá la autorización con la
que deberán contar para ejercer el encargo de los acreedores que las designen.

En la práctica se verifica que muchas de las mencionadas empresas no han


actualizado los datos que proporcionaron al momento de su inscripción, para lo
cual se encuentran obligadas por ser éste un requisito formal para su desempeño
profesional a futuro.

El numeral 121.2 establece que las entidades administradoras que hayan


cumplido con los requisitos dentro del plazo conservarán la vigencia de su registro
hasta que la autoridad concursal se pronuncie al respecto. Para tal efecto, la

297
Comisión tendrá un plazo perentorio de treinta (30) días para calificar los
requisitos y pronunciarse sobre la procedencia de la inscripción de la entidad
administradora o liquidadora, de ser el caso operará el silencio administrativo
positivo, en concordancia con el artículo 33 de la Ley No. 27444 o Ley del
Procedimiento Administrativo General.

El numeral 121.3 esgrime que las entidades administradoras o liquidadoras que


no cumplan con los requisitos de observancia obligatoria para su registro
perderán automáticamente su registro. En consecuencia, la Junta de Acreedores
tendrá que convocar para los efectos de elegir a una nueva entidad. Ello, resulta
quizás de primera impresión perjudicial para la ejecución del procedimiento
concursal, a través del Plan o Convenio correspondiente, sin embargo el beneficio
consecuente será el proseguir el citado procedimiento guardando las garantías
suficientes para el cumplimiento de los fines perseguidos por los acreedores. En
suma, es fundamental que los acreedores cuenten no sólo con la información
económica-financiera relativa al negocio de su deudor, sino también con aquella
que le sirva para elegir correctamente a la entidad que se haga cargo de la
gestión encomendada con la decisión que adopten en Junta correspondiente.

El numeral 121.4 establece que las administradoras y liquidadoras que tengan a


su cargo procedimientos sin contar con la adecuación que fija la presente Ley
están impedidas de asumir nuevos encargos al interior de procedimientos
concursales instaurados luego de la vigencia de la Ley hasta que cumplan con
regularizar su situación de inscripción ante la autoridad concursal. La excepción
que fija la norma para la continuación de su ejercicio profesional será únicamente
respecto de aquellos procedimientos a su cargo con anterioridad. En tal sentido,
consideramos que sin perjuicio de lo esgrimido por la norma bajo comentario,
dichas entidades están obligadas a adecuar su registro ante la autoridad
concursal, pues lo contrario sería contravenir normas de imperativo cumplimiento,
en perjuicio de los acreedores y del sistema concursal.

Artículo 122º.- Información sobre entidades administradoras y


liquidadoras

122.1La Comisión verifica el cumplimiento de los requisitos


mencionados en el artículo 120.2, pero la evaluación de la
capacidad técnica de las entidades administradoras y
liquidadoras registradas corresponde a los acreedores.
122.2La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI
administrará los registros de entidades administradoras o
liquidadoras, estando facultada para publicar periódicamente la
información sobre dichos registros que, a su juicio, pudiera
contribuir a que los acreedores estén adecuadamente
informados antes de tomar una decisión. Sin carácter limitativo,
la Comisión podrá publicar información sobre:
a) Quejas recibidas y sus resultados.

298
b) Duración de los procedimientos a su cargo.
c) Honorarios y comisiones acordados.
d) Estado de las liquidaciones a su cargo, detallando el nivel
de cumplimiento con los créditos reconocidos por orden de
preferencia.
d) Gastos incurridos en la tramitación de los procedimientos a
su cargo.
122.3Las entidades registradas están obligadas a remitir
trimestralmente a la Comisión un informe detallado sobre el
estado de los procedimientos a su cargo y cumplir los
requerimientos de información adicional. Dichos informes
deberán ser presentados el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de
setiembre y 31 de diciembre, respectivamente, con la
información siguiente de cada procedimiento:
a) Copia del Plan o Convenio, que se presentará en el
trimestre posterior al inicio del procedimiento y sus
eventuales modificaciones.
b) Valorización contable y tasación del total de activos
recibidos al inicio del procedimiento a su cargo y del total
de activos existentes a la fecha del informe.
c) Honorarios y comisiones acordados y pagados, cuando
corresponda.
d) Relación de gastos incurridos.
e) Venta o adjudicación de muebles e inmuebles.
f) Relación de créditos pagados o adjudicados.
g) Créditos y gastos generados con posterioridad al inicio del
procedimiento.
h) Cualquier otra que la Comisión considere conveniente
solicitar.
122.4 La Comisión de Procedimientos Concursales publicará en la
página Web del INDECOPI la lista actualizada de las entidades
administradoras y liquidadoras registradas.

COMENTARIOS:

Es menester comentar que el numeral 122.1 establece que la autoridad concursal


cuenta con información privilegiada, y por ende, ésta debe ser puesta de
conocimiento de los acreedores, para que ellos puedan adoptar una posición
eficiente al interior de las Juntas.

La administración de dicha información debe ser de manera pulcra, con el objeto


de mantener saneado el registro de aquellas empresas dedicadas al negocio de
administrar empresas que atraviesan crisis patrimoniales o en defecto de ello,

299
liquidar el activo de aquellas que no tienen posibilidades de reflotar en un
mercado tan recesivo como el nuestro.

La publicación de la citada información, descrita en el numeral 122.2 es prueba


fehaciente del control que debe ejercer la autoridad concursal sobre las
empresas, avocadas a satisfacer el interés directo de los acreedores, sea
pagando de manera inmediata sus créditos con la realización de los activos del
deudor (liquidación) o administrando los mismos de la mejor forma y creando
valor a sus inversiones (reestructuración).

En dicho orden de ideas, se fija los parámetros de acción de las entidades


registradas, las cuales se encuentran obligadas a presentar los informes
necesarios en fechas establecidas en Ley, lo cual a nuestro juicio, se debió
mantener el esquema anterior, vale decir de manera trimestral a su gestión, pues
el consignar fechas exactas, nos lleva a la conclusión que al ingresar a la
conducción del asunto, dichas entidades no podrían cumplir con dentro de dichos
plazos, al no contar con el tiempo suficiente por la data de la gestión.
Consideramos que lo importante y saludable del tema, es mantener
permanentemente informados a los acreedores, que permita la asunción de
soluciones a sus problemas patrimoniales.

El numeral 122.3 esgrime que las entidades registradas están obligadas a remitir
a la autoridad concursal en un lapso de tiempo que no supere el trimestre contado
desde su última exposición, un informe que contenga un detalle del estado de los
procedimientos a su cargo. Sin embargo, ello no impide que se le requiera
información o documentación adicional, de ser necesaria para los acreedores,
terceros o la Comisión que supervisa el procedimiento. En tal sentido se fijan
fechas de manera taxativa para el cumplimiento de dicha obligación, siendo éstas
el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre, respectivamente.
El citado informe deberá contener al menos la información siguiente:
(i) Copia del Plan o Convenio, que debe presentarse en el trimestre
posterior al inicio del procedimiento y sus eventuales modificaciones o
enmiendas,
(ii) Valorización contable y tasación del total de activos recibidos al inicio
del procedimiento a su cargo y del total de activos existentes a la fecha
del informe,
(iii) Monto de los honorarios profesionales y comisiones o gastos pagados,
(iv) Venta o adjudicación de muebles o inmuebles,
(v) Relación de créditos pagados o adjudicados,
(vi) Créditos y gastos generados con posterioridad al inicio del concurso,
(vii) Información adicional que sea conveniente se considere 173.

Es oportuno señalar que la modernidad debe ser puesta al servicio de la


comunidad, por ende, tal como prescribe el numeral 122.4 resulta oportuno la
utilización del web site de la autoridad concursal, para proveer de información

173
La página web del INDECOPI es www.indecopi.gob.pe

300
justa a los acreedores, estando a inicios del siglo XXI, lo que hace realista la
posición de la globalización de los mercados.

Artículo 123º.- Incumplimiento de las funciones de las entidades


administradoras y liquidadoras

123.1 En caso de que las personas jurídicas públicas o privadas o


personas naturales registradas para desempeñarse como
administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus funciones
incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Ley o
la Junta, la Comisión, atendiendo a la gravedad del
incumplimiento, podrá imponer las sanciones siguientes:
a) Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100)
Unidades Impositivas Tributarias.
b) Suspensión del registro.
c) Inhabilitación permanente.
123.2 La resolución de sanción podrá ser publicada, a criterio de la
Comisión.
123.3 Las sanciones podrán ser aplicadas tanto a la entidad como a
sus representantes legales, apoderados, directores, accionistas,
gerentes y a todo aquél que hubiera participado directamente
en la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad penal que les
pudiera corresponder, de ser el caso. El procedimiento de
sanción se sujetará a lo establecido en el Título VII.

COMENTARIOS:

Es menester acotar en referencia a lo que establece el numeral 123.1 que a


diferencia de la anterior legislación concursal, ésta es más severa con la
imposición de sanciones a las entidades administradoras o liquidadoras, tales
como la inclusión de suspensión del registro y la inhabilitación permanente en el
cargo.

El freno que debe imponer la autoridad concursal, al interior de cada


procedimiento concursal, es vital para el correcto desempeño de las entidades
registradas en su fuero jurisdiccional, pues lo contrario sería un balance negativo
respecto del desenvolvimiento y control de aquellas, con el consiguiente perjuicio
a los acreedores. En consecuencia, resulta oportuno tal como esgrime el numeral
123.2 que la resolución de sanción podrá ser publicada a criterio de la autoridad
concursal.

Consideramos que resolver con celeridad y de manera eficiente los reclamos de


los usuarios del sistema, nos hace pensar que aquellas empresas dedicadas al
negocio de administrar empresas en crisis o liquidar las mismas, impedirán se

301
cometan actos atentatorios en agravio de los acreedores y de la propia masa
concursal.

Es oportuno mencionar, de acuerdo a lo establecido en el numeral 123.3 que


dichas medidas coercitivas alcanzan también, a los representantes legales,
apoderados, directores, accionistas, gerentes y a todo aquel que ha participado
de la infracción cometida, sin perjuicio de la sanción penal por dicho accionar.
Ello, va a tono con lo establecido en legislaciones de otras latitudes, y que
citaramos en el acápite correspondiente al régimen de infracciones.

Artículo 124º.- De las funciones y responsabilidades de las


entidades administradoras y liquidadoras

El Directorio del INDECOPI, a través de directiva propuesta por la


Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, determinará
los alcances de las normas que regulan el registro, funciones y
responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras.
COMENTARIOS:

El artículo bajo comentario, no hace más que regular a través de Directivas que
expedirá el Directorio del INDECOPI -las cuales deberán serán ejecutadas por la
autoridad concursal- con el objeto de salvaguardar los intereses de los usuarios
del sistema.

El desempeño de dicha autoridad concursal podrá ser amparado, en el uso de las


citadas directivas, que a nuestro modo de ver, sustituirán o llenarán los vacíos
que puedan existir en el denominado Texto Unico de Procedimientos
Administrativos del INDECOPI (TUPA), que a nuestro juicio resulta incompleto
para todos aquellos actos de naturaleza concursal.
Resulta una suerte de reglamento, la expedición de directivas al interior del
procedimiento concursal, lo cual coadyuvará a una mejor labor de función y
control.

TÍTULO VII
RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

Artículo 125º.- Infracciones y sanciones

125.1 La Comisión está facultada para imponer sanciones en los


siguientes casos:
a) Cuando se incumpla los requerimientos de información y
documentación efectuados por la Comisión o se incurra en

302
las conductas tipificadas en el artículo 5º del Decreto
Legislativo Nº 807, será sancionado con multas no
menores de una (1) ni mayores de cincuenta (50)
Unidades Impositivas Tributarias.
b) Cuando la entidad registrada incumpla total o parcialmente
la obligación de remisión de la información establecida en
el artículo 122.3, será sancionado con multas no menores
de una (1) ni mayores de cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias.
c) Cuando se compruebe que el acreedor que solicitó la
apertura del Procedimiento Concursal Ordinario vulnera el
deber de reserva previsto en el artículo 11º, será
sancionado con multas no menores de una (1) ni mayores
de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias.
d) Cuando el Presidente o Vicepresidente de la Junta
incumplan cualquiera de las obligaciones que les impone
la Ley, serán sancionados con multas no menores de una
(1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas
Tributarias.
125.2La Comisión sancionará con multas de hasta cien (100)
Unidades Impositivas Tributarias al deudor, a la persona que
actúa en su nombre, al administrador o al liquidador que realice
alguna de las siguientes conductas:
a) Ocultamiento de bienes
b) Simulación, adquisición o realización de deudas,
enajenaciones, gastos o pérdidas; y
c) Realización de actos de disposición patrimonial o
generadores de obligaciones, que no se refieran al
desarrollo normal de su actividad.
125.3 La Comisión podrá sancionar con multas hasta de cien (100)
Unidades Impositivas Tributarias al acreedor o persona que
haya actuado en su nombre, que:

a) Resulte beneficiado con cualquiera de los actos referidos


en los párrafos anteriores del presente artículo; o,
b) Exija coercitivamente el cobro de un crédito que, por
mandato de la Ley, haya devenido en inexigible. En ese
sentido, las empresas prestadoras de servicios públicos de
agua, desagüe, electricidad y telefonía y todos los demás
acreedores estarán impedidos de exigir judicial o

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extrajudicialmente, el