LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

INDICE

Introducción

LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

1.- ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
1.1.- Objeto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra
la Corrupción
1.2.- Los cuatro tipos de responsabilidades
1.3.- El control Fiscal
Finalidad
Órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal
Control Externo e Interno
1.4.- Control social
Significado
Mecanismos de control previstos en la Ley contra la
Corrupción y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal
1.5.- Criterios seguidos por el legislador para determinar el concepto
de funcionario o servidor del Estado a los fines de la aplicación
de la Ley contra la Corrupción y la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de
Control Fiscal
1.6.- Criterio seguido por el legislador para la determinación del
concepto de Patrimonio
1.7.- Casos donde se puede aplicar la Ley contra la Corrupción a los
particulares
1.8.- Análisis comparativo de los Artículos 122 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y Artículo 105 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal en cuanto a la sanción
disciplinaria
1.9.- Trámites procedimentales para la determinación de la
responsabilidad administrativa, conforme al procedimiento de
 transición y el procedimiento oral y público, según sea el
órgano de control fiscal que lo practique
1.10.- Consecuencias jurídico-procesales derivadas del Auto que
declara la responsabilidad administrativa
1.11.- Procedimiento administrativo sancionatorio
1.12.- Régimen disciplinario y sancionatorio
2.- ASPECTOS SUSTANTIVOS PENALES
2.1.- Delitos contra el Patrimonio Público:
Peculado
Malversación
Contratación Ilegal de obras y servicios
Concierto de funcionarios
Tráfico de influencias
Manejo indebido de cuentas bancarias
2.2.- Referencia especial al delito de enriquecimiento ilícito
3.- ASPECTOS PROCESALES PENALES Y CIVILES
3.1.- Aplicación del Procedimiento Ordinario en materia de delitos
contra el Patrimonio Público.
Variantes
La actividad probatoria con especial referencia a la actuación
del Ministerio Público
3.2.- Solicitud, decreto y práctica de medidas preventivas contra
bienes del imputado durante la fase preparatoria en los
procesos en materia de delitos contra el Patrimonio Público
3.3.- Las excepciones en los juicios en materia de delitos contra el
Patrimonio Público
3.4.- Acuerdos reparatorios en materia de delitos contra el
Patrimonio Público. Procedencia o Improcedencia
3.5.- Especial referencia al Antejuicio de Mérito en materia de
patrimonio público.
Análisis comparativo entre la Constitución Nacional (1961), la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el
Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia
3.6.- La Acción Civil.
Resarcimiento del daño patrimonial derivado de delitos contra
el patrimonio público y de ilícitos administrativos
 3.7.- La ejecución de la sentencia civil en materia de ilicitudes contra
el Patrimonio Público.
Adjudicación de bienes a la nación venezolana como
consecuencia jurídica de una sentencia condenatoria de
responsabilidad civil
La ejecución forzada
La confiscación
Medidas ejecutivas
La participación del Ministerio Público y de la Procuraduría
General de la República

Conclusiones
Bibliografía
 INTRODUCCIÓN

xxxxxxxxxxx
 LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

1.- ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

1.1.-Objeto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra

la Corrupción.
1.2.- Los cuatro tipos de responsabilidades.
1.3.- El control Fiscal.

Finalidad.

Órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal.

Control Externo e Interno.

1.4.- Control social.

Significado.

Mecanismos de control previstos en la Ley contra la

Corrupción y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
1.5.- Criterios seguidos por el legislador para determinar el concepto
de funcionario o servidor del Estado a los fines de la aplicación de la
Ley contra la Corrupción y la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Breve reseña histórica de la definición de funcionario.

En el año 1970 se promulga en Venezuela la primera Ley de Carrera

Administrativa, la cual dispone en su Título I. Disposiciones Generales:

Artículo 1°. La presente Ley regula los derechos y deberes de

los funcionarios públicos con la Administración Pública
Nacional mediante el establecimiento de un sistema de
administración de personal que permita estructurar
técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y
procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y
administrativas de los funcionarios públicos, con exclusión de
toda discriminación fundada en motivos de carácter político,
social, religioso o de cualquier otra índole.
Parágrafo Único: A los efectos de la presente Ley las
expresiones funcionario público, empleado público y servidor
público tendrán un mismo y único significado.

Excelente, pero en definitiva, ¿qué es un Servidor Público?, la

respuesta sucinta, es bastante sencilla, los servidores públicos son las
personas que prestan sus servicios al Estado o a la administración pública
y con ende, a la comunidad.
Así, buscando un poco en la legislación venezolana, encontramos en
la Gaceta Oficial N° 36.496 de fecha 15 de julio de 1998, el Código de
Conducta de los Servidores Públicos, que en su artículo 1° nos dice:
 Artículo 1°: Este Código tiene por objeto fundamental normar
la conducta de los servidores públicos respecto a los principios
éticos que han de regir el ejercicio de las funciones que
desempeñan en la administración pública nacional. A los
efectos de este Código las expresiones “funcionario público”,
“empleado público” y “servidor público” tendrán un mismo y
único significado.

En la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002,

encontramos la Ley del Estatuto de la Función Pública y en su Título I,
Disposiciones Fundamentales, en su 3° artículo, nos dice:
Artículo 3°. Funcionario o funcionaria público será toda persona natural
que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se
desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con
carácter permanente.
En la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 07 de abril
de 2003, encontramos la Ley Contra la Corrupción, y en su Título I,
Disposiciones Fundamentales, Capítulo I, Disposiciones Generales, en su
artículo 3° señala:

Artículo 3°. Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que

establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de
esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:
1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes
o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección,
por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad
competente, al servicio de la República, de los estados, de los
territorios y dependencias federales, de los distritos, de los
distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos
autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de
las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o
 de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder
Público.
2. Los directores y administradores de las sociedades civiles y
mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás
instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por
algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta
Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o
contribuciones en un ejercicio provenientes de una o varias de
estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más
de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en
representación de dichos órganos y entes, aun cuando la
participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del
capital o patrimonio.

En la Gaceta Oficial N° 5.891 Extraordinario de fecha 31 de julio de

2008, Decreto N° 6.265, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Simplificación de Trámites Administrativos, en el Capítulo III, La
Administración Pública al Servicio de los Ciudadanos, Funcionaria o
Funcionario Público, en su artículo 35°, nos dice:
Artículo 35°. La funcionaria o funcionario público es, ante todo, un
servidor público y como tal su actividad debe estar dirigida a servir
eficientemente a las personas procurando la plena satisfacción del interés
colectivo.
Realmente, pudiéramos profundizar muchísimo más dentro de este
interesante tópico, pero la idea es dejar claro que todo funcionario
público, empleado público o servidor público, administra en forma
directa o indirecta, recursos del estado (del pueblo), brindando un
servicio de utilidad social, por ende, su comportamiento debe,
necesariamente, ser intachable, ya que la comunidad espera de él, su
conocimiento, idoneidad, conciencia, valores humanos, ética, humildad,
honestidad, lealtad, claridad y transparencia.
Con el término de función pública suele designarse tanto el conjunto
de hombres a disposición del Estado que tienen a su cargo las funciones y
servicios públicos, como el régimen jurídico a que están sometidos y la
organización que les encuadra.
El destinatario de la normativa contenida en la citada ley
(refiriéndose a la Ley del Estatuto de la Función Pública), es decir, su
ámbito subjetivo, o lo que es lo mismo, aquel a quien va dirigida su
aplicación, es el funcionario público, el cual, tiene tal carácter, según lo
dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su
artículo 144, si se le vincula con la Administración Pública. Se trata de
una noción orgánica más que sustantiva de funcionario público, como lo
afirma Hildegard Rondón de Sansó, cuando señala: “La noción de Poder
Público y de ejercicio de la función pública la vincula esencialmente el
constituyente con la idea de la Administración Pública, y del desempeño
del cargo administrativo.”
Lo anterior se pone en evidencia con el hecho de que al referirse la
nueva Constitución a la función pública, en realidad está haciendo
referencia a la relación de empleo público con la Administración Pública
Nacional.
Ahora bien, el régimen de empleo público comprende las siguientes
materias: la dirección y gestión de la Función Pública; el régimen de los
funcionarios Públicos en particular, que incluye los requisitos para
ejercer un cargo público; la clasificación de los cargos (de carrera y de
confianza); los derechos y deberes de los funcionarios públicos; las
prohibiciones; las incompatibilidades; lo relacionado con el personal
contratado; el sistema de administración de personal, que está
conformado por el de selección, ingreso y ascenso, la calificación de
cargos, las remuneraciones, las evaluaciones, la capacitación, las
jornadas de servicio, las situaciones administrativas (comisiones de
servicio, las transferencias, etc.), el retiro y reingreso, las
responsabilidades y régimen disciplinario, los procedimientos
disciplinarios y las medidas cautelares administrativas.
Por su parte, en cuanto al mismo punto, el catedrático español
Ramón Parada afirma lo siguiente:
“Tradicionalmente viene entendiéndose que el funcionario es la persona
que se vincula a una Administración Pública con una relación mucho más
duradera y exigente de la que es frecuente en las relaciones privadas, y
que le ofrece expectativas de ascenso carrera. Esa relación permite,
incluso, diversas situaciones de inactividad sin que afecten a la
permanencia del vínculo. La seguridad y estabilidad en el empleo está
compensada con un sistema más severo de responsabilidades, al menos
en lo que afecta a la responsabilidad disciplinaria y penal, inapropiadas
en una simple relación de arrendamiento de servicios laboral.
Pero la función pública y el régimen laboral son materias movedizas y
fluctuantes en donde lo que hoy es un elemento diferencial entre una y
otra, mañana puede dejar de serlo o estar en trance de desaparición. Así,
en muchos países la seguridad y estabilidad en el empleo va siendo, cada
vez más, un elemento natural en las relaciones laborales; de éstas, a su
vez, los funcionarios han tomado modos de comportamiento y derechos
que hace sólo medio siglo hubieran escandalizado a los teóricos del
Estado y de la Administración, como la sindicalización y la huelga.
Como signo diferencial último resta en el Derecho a la función pública,
por imperativos constitucionales (Art. 23 de la Constitución), el principio
de la igualdad y de mérito como técnica de acceso y de promoción en el
servicio del Estado. Así, mientras el empresario privado puede escoger a
su personal en la forma que tenga por conveniente, atendiendo a razones
objetivas o subjetivas, sin necesidad de garantizar en la asignación del
empleo la igualdad de todos los ciudadanos y sin la exigencia imperativa
de nombrar o promocionar al más idóneo, para la Administración esto no
es posible; más aún, es algo ilegítimo y antijurídico, estando siempre
obligada a seleccionar y a promocionar al mejor.
Pero, como es lógico, ni éstas ni otras cuestiones tienen idéntica
respuesta en todos los países ni en todas las épocas. En todo caso, un
régimen de función pública tiene que tomar posiciones en una serie de
problemas que concurren en la organización de cualquier
Administración. Sin pretender agotarlos pueden señalarse como más
significativos los siguientes:
Administrativo, Organización y Empleo. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas. Madrid, 1991, pp. 328) (Negritas de esta Corte)
Los partidarios del sistema abierto lo defienden afirmando que si bien
exige un gran trabajo de clasificación de los puestos, después la
Administración no tiene por qué preocuparse de la formación, de los
ascensos, de las pensiones y del personal sobrante al que se despide
libremente cuando no es necesario el puesto que ocupa, o se selecciona
de nuevo cuando se crean servicios diferentes. Así se obtiene también
una mayor rentabilidad pues, en principio, no se tiene más personal que
el necesario y las Administraciones reciben a través de los flujos de
modelos históricos de función pública que, adscribiéndose a un sistema
cerrado o abierto, admiten elementos del otro o caminan en dirección
opuesta a sus orígenes.
• FRANCIA:
De la experiencia de dichos sistemas en varios países resulta importante
destacar, por ejemplo, que en Francia prevalece la permanencia de los
funcionarios en el servicio y en sus puestos, a pesar de los cambios
radicales de las instituciones políticas y de la sucesión de partidos, es un
dato históricamente comprobado en Francia, constituyendo ello para los
franceses una condición esencial para la organización de un verdadero
sistema de función pública.
Sobre la base de lo expuesto, la función pública francesa se caracteriza
igualmente por la atención que se presta a la formación de los
funcionarios, que ha llevado a un nivel ciertamente extraordinario a sus
cuerpos superiores. La formación es específica para cada cuerpo y se
alcanza básicamente a través de un riguroso y exigente sistema de
oposiciones o concursos orientados a seleccionar a los mejores, forzando
al propio tiempo a los aspirantes a adquirir los conocimientos, tanto
generales como específicos (jurídicos, económicos, técnicos), necesarios
para el desempeño de las funciones atribuidas al cuerpo y al servicio o
función pública que éste tiene a su cargo. Para el ingreso en el cuerpo se
intercala, tras la oposición, un período de formación de una escuela de
funcionarios, bien en alguna de las numerosas que dependen de cada
servicio concreto, bien en la más general y conocida: la Escuela Nacional
de Administración (E.N.A.).
• REINO UNIDO:
De igual forma, cabe destacar la experiencia en el Reino Unido, donde
muchas cosas han cambiado desde que hace más de un siglo, cuando se
creó el Civil Service en el Reino Unido, pero los principios jurídicos por
los que se rige el funcionariado británico siguen siendo los tradicionales
que, de tomarlos al pie de la letra, impedirían hablar de la existencia de
un régimen jurídico de función pública, pues nada está más lejos,
ciertamente, de la estabilidad que sugiere el concepto de funcionario
público que la regla secular de que el Civil Servant depende enteramente
de la Corona a la que debe el empleo, el cual puede serle revocado at
pleasure por la simple voluntad del soberano, sin que pueda ser
esgrimido ningún derecho contractual, ni ejercitada acción alguna ante
los Tribunales.
Sin embargo, la seguridad del funcionario público en su empleo es tan
respetada, o más, que la de los funcionarios continentales, no obstante su
proclamación en textos legales y el amparo de los Tribunales. Algunas de
las más importantes peculiaridades de la función pública inglesa es la
selectividad, la organización de las carreras según las titulaciones
generales del sistema educativo, la neutralidad política y la
representatividad del funcionariado, todo ello concebido, y he aquí la
singularidad de la aportación británica, con carácter general para el
conjunto de la Administración y no para cada departamento u organismo
especializado, como venía ocurriendo en Francia y en otros países de su
influencia.
En fin, el sistema inglés se encuentra inspirado por el sistema de apertura
al público, el llamamiento a todos, sistema aplicado a la Administración
central en fases sucesivas y plenamente vigente a partir de 1920.
Ahora bien, merece la pena destacar, otros ejemplos que representan la
laboralización de la función pública, como lo llama el autor español
Ramón Parada, a saber: el sistema de función pública alemán y el sistema
de función pública italiano, aunque diversos entre sí, y con otros matices
de interés, revelan un fuerte proceso de penetración del Derecho del
Trabajo en la función pública, donde se observa una coexistencia entre el
régimen laboral y el régimen funcionarial.
• ALEMANIA:
Por una parte, se observa que el régimen del funcionariado en Alemania
se asemeja desde sus orígenes prusianos al propio de un militarismo
medieval. Fundado sobre un juramento de fidelidad al Monarca se
entiende que también engendraba en la Corona un deber recíproco de
lealtad para con el funcionario, siendo así una relación funcionario-
Administración más rigurosa que la relación estatutaria del Derecho
francés.
Aprobada la Ley de Participación y Representación del Personal de 1955,
se produjo un espíritu de mayor convivencia y de acercamiento entre del
Derecho funcionarial y el de los otros agentes públicos sujetos al
Derecho privado o laboral. El resultado ha sido que la dependencia del
Derecho del Trabajo de los agentes públicos es más formal que material,
por la aplicación creciente a este colectivo del Derecho de la función
pública. En este sentido es significativo que en los contratos privados en
todo caso, se establezcan que éstos se sujetarán a una “relación de
servicio y fidelidad que comporta para dentro y fuera del servicio unos
derechos y obligaciones análogas a las de los funcionarios”.
Así, en el régimen alemán de función pública los funcionarios han dejado
de ver en el Derecho del Trabajo un peligro para su posición y van
aceptando algunas de sus ventajas. Como resultado final, a través de un
proceso en el que a costa, claro está, de la Administración, cada colectivo
reivindica e incorpora a su régimen jurídico las ventajas de otro, se ha
gestado una nueva unidad, un nuevo Derecho de la función pública, a
mitad de camino entre las reglas tradicionales propias del funcionariado
alemán y de las del Derecho del Trabajo.
• ITALIA:
Por otra parte, el sistema de función pública en Italia, aunque inspirado
principalmente por el sistema francés, lo trae a colación el catedrático
español Ramón Parada (Ob. cit., pp. 353) no por esta circunstancia, sino
porque en él se ha evidenciado un “fenómeno de laboralización” notable
aunque no pasa, como en Alemania, por la división del personal de las
Administraciones Públicas en dos colectivos, de funcionarios y
trabajadores, sino por la vía de la aplicación de una de las instituciones
típicas del Derecho Laboral, la negociación colectiva, al conjunto del
funcionariado de carrera.
Pero, en lo que nos atañe, en cuanto a la carrera administrativa como tal,
hay que significar la división de los funcionarios italianos en dos grandes
grupos (subdivididos a su vez), como en la nueva estructura del Civil
Service británico, uno definido por cualificaciones funcionales y otro
superior que tiene reservadas las funciones directivas.
En lo relativo al acceso a cada categoría, ésta se hace mediante un
concurso público único con exigencia de titulación según la categoría
pero con reserva, entre el 50% y el 30% según categorías, de puestos para
promoción interna si el funcionario cuenta con cinco años de servicio y
con dispensa de título si se tiene al menos el propio de la categoría a que
se pertenece y salvo que el perfil profesional del puesto exija,
inexcusablemente, un título determinado.
En Italia no se han establecido, como en Alemania, dos tipos de
relaciones jurídicas diversas para el personal del servicio público. Por el
contrario, éste se divide únicamente en personal di ruolo o non di ruolo
(advventizi o precari, interini, suplenti), pero siempre en régimen
administrativo, siendo básicamente el de función pública aunque
laboralizado, sobre todo, a través de la admisión de la técnica de la
negociación colectiva.
• ESPAÑA:
A propósito del tema, cabe hacer referencia también a la experiencia en
España, donde, con la entrada en vigencia de la Ley de Medidas del 2 de
agosto de 1984 arrancó el decantamiento definitivo hacia un modelo de
función pública abierto, tan cercano al modelo norteamericano como
alejado del que es propio de los demás países europeos, e incluso de sus
mismas Comunidades. Destaca asimismo, la admisión paralela, a
imitación del sistema alemán, de un “régimen de empleo público laboral”
(Ob. cit., pp. 358).
Un sector del foro español critica este sistema aduciendo que:
“[…] ni los reformadores de 1964 ni los de 1984 han introducido dichos
cambios en el sistema de función pública de forma inocente, sin una
razón política. Esta razón, tanto en una como en otra fecha, parece haber
sido la de quebrantar la imparcialidad institucional que comporta un
sistema de función pública cerrada, montando sobre cuerpos
jerarquizados de funcionarios, como es la regla en todos los sistemas
europeos, y en el que las posibilidades de manipulación política sobre el
aparato burocrático son infinitamente menores que en los sistemas
abiertos próximos al modelo norteamericano. Con un modelo de empleo
cercano al laboral, la clase política maneja la función pública como algo
propio, al igual que el propietario su empresa; incluso con mayor
libertad, por cuanto el sindicalismo en el sector público está disminuido
[…]”. (PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 359)
De otro lado, la admisión del personal laboral fijo en régimen laboral se
produce en términos discriminatorios para los funcionarios, dado que ese
personal es admitido sin la etapa de formación previa que comporta el
sistema de oposiciones y los cursos en las escuelas de funcionarios, y
disfrutan de regímenes más ventajosos en materia de jubilación y
pensiones, lo cual trae la consigo la conclusión de que la admisión de esa
dualidad de regímenes no es racional y crea tensiones entre ambos
colectivos de personal que, lógicamente, han de perturbar la buena
marcha de los servicios.
La Administración es, ante todo, una suma de servicios públicos
concretos y no una gran empresa regida por un criterio de rentabilidad y
dirigida a la producción de un determinado producto o a la prestación de
un único servicio. Cada servicio público exige, pues, unos hombres
especialmente instruidos para él, permanentemente responsabilizados de
su funcionamiento en compensación a que los titulares últimos del poder,
la clase política, sólo de forma precaria y transitoria ocupa los puestos
superiores de dirección (Ob. cit., 381).
Llegado este punto, considera esta Corte pertinente citar el texto del
artículo 103 de la Constitución Española de 1978, que consagra lo
siguiente:
“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y
coordinados de acuerdo con la Ley.
3. La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la
función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las
peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de
incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de
sus funciones”. (Negritas de esta Corte)
En definitiva, concatenando lo anteriormente expresado, con la lectura de
norma constitucional supra citada, se concluye que en el sistema español
de función pública el funcionario tiene, en efecto, garantizada su
retribución, pero no tiene el más importante elemento: no tiene garantía
sobre el puesto de trabajo, sujeto a remoción, constituyéndose así, como
lo afirma Ramón Parada, en un sistema más cercano al modelo de
relaciones laborales propio de la empresa privada, que permite la
manipulación desde las instancias directivas y, por tanto, de espaldas al
artículo 103 de la Constitución Española de 1978 que impone la
regulación por ley de las garantías que aseguren la imparcialidad de los
funcionarios.
• VENEZUELA:
El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los
órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas
excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo
que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera
administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder
Público.
Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes
habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en
virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter
permanente”.
Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función
pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no
admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso,
ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos
que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo
precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus
propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su
ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración,
estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es
enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es
decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que
sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se
encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero
cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas
procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán
infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en
materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado
artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la
redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función
pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión
y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública,
y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las
funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y
funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la
lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la
conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública
es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del
derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente
estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso
público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten
acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la
Administración Pública.
Lo descrito es lo que el autor español Miguel Sánchez Morón denomina
la teoría estatutaria de la relación funcionarial, que se refiere a que la
situación jurídica del funcionario es una situación puramente objetiva,
definida por leyes (en nuestro caso la Ley del Estatuto de la Función
Pública) y reglamentos, lo cual implica aspectos como: el acceso a la
función pública debe obedecer a un concurso y no mediante contratos y,
además, la relación del funcionario se regula de forma impersonal por
normas generales y no por contratos individuales (SÁNCHEZ MORÓN,
Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001,
pp, 61).
Así, existiendo un sistema estatutario, no se podría negociar ningún tipo
de adaptación individual, toda vez que el estatuto, al ser un conjunto de
normas jurídicas, no puede ser modificado por la mera voluntad de las
partes, y mucho menos por la voluntad del intérprete. Ello trae consigo
que todo intento de modificación individual sería automáticamente
considerado como una violación del principio de igualdad que debe
presidir las relaciones entre los funcionarios públicos, en especial a los
que sí se les ha aplicado el estatuto.
En otros términos, el régimen estatutario de función pública es el punto
distintivo y decisivo en la conformación del régimen de función pública
totalmente distinto al Derecho Laboral, punto éste que se analizará con
más detenimiento en el acápite siguiente, donde se abordará la necesidad
de revisar la concepción de la función pública en Venezuela, tomando en
consideración la especial naturaleza jurídica del empleo público que
viene dado por la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.personal el sentido de eficacia de las empresas privadas. De
esta forma, además, la Administración no es un mundo aparte en el
interior de la nación, sino que está abierta e interpenetrada por otras
organizaciones.
Pero, como bien destaca el autor, consideración que esta Corte hace suya,
“la Administración Pública no es una empresa como las privadas guiada
sólo por el instinto comercial de la rentabilidad y la ganancia, sino por el
servicio a unos intereses colectivos o el ejercicio de unas funciones
públicas a las que no es aplicable mutatis mutandis el concepto fabril o
empresarial de la productividad”.
Por el contrario el sistema cerrado de función pública, de carrera o
sistema de función pública propiamente dicho, parte de la base de que el
servicio a la Administración exige una formación diferenciada y más
completa o diversa de la que proporciona el sistema educativo general y
actitudes de más generosidad, el espíritu del servicio, que no se consigue
solamente pagando al personal igual o mejor que en las empresas
privadas y en relación con una supuesta medición de la rentabilidad y
productividad de cada puesto de trabajo, sino creando una disciplina y
moral de servicio, que motiva más allá del sistema retributivo (Ob. cit.
pp. 331).
En palabras de Josefa Cantero Martínez (Ob. cit. pp. 43) en “el sistema
de Función Pública cerrado la Administración Pública es considerada
como un mundo aparte dentro de una nación, que exige especiales
normas y un personal que consagre a ella toda su actividad profesional”.
En este sistema existe un personal que consagra toda su actividad
profesional a la Administración, y se encuentra organizado a través de un
sistema que les permita ascender y promocionarse, esto es, un sistema
que se denomina carrera, que, junto al estatuto, conforman los dos
elementos fundamentales de este sistema que considera al funcionario
público como un grupo de empleados distintos a los trabajadores
privados.
Elementos fundamentales de este sistema son el estatuto, el cuerpo y la
carrera. Un estatuto general que impone a los funcionarios mayores
deberes y responsabilidades que al personal privado y, además, otros
estatutos particulares que concretan y personifican aún más sus
obligaciones, deberes y derechos en función de las peculiaridades del
servicio que cada colectivo de funcionarios tiene encomendado. El
cuerpo significa que el reclutamiento se hace para ingresar, no en un
puesto concreto, sino en un colectivo jerarquizado que tiene a su cargo la
responsabilidad del funcionamiento de un servicio público, en el que se
permanece ocupando sucesivamente los empleos que ese cuerpo tiene
reservados, cada vez de mayor importancia, responsabilidad y
remuneración, la selección no se hace para un puesto de trabajo, sino
para un cuerpo y dentro de él se tiene derecho a una progresión
profesional reglada, un derecho al ascenso, a hacer carrera.
Aquí, la carrera significa que la entrada del funcionario en la
Administración no se realiza únicamente para ocupar un puesto de
trabajo determinado, sino bajo la promesa de la ocupación sucesiva de
una serie determinada de empleos organizados jerárquicamente. Este
sistema permite a los funcionarios adquirir la experiencia
correspondiente y el sentido del servicio público, que los hace sensibles a
las necesidades del interés general y no sólo a la rentabilidad inmediata
(GAZIER, Francois: La fonction publique dans le monde, pp. 29, citado
por Cantero Martínez, Ob. cit. pp. 44)
Empero, ninguno de estos sistemas se da en estado puro, pero es claro
que inspiran los modelos históricos de función pública que,
adscribiéndose a un sistema cerrado o abierto, admiten elementos del otro
o caminan en dirección opuesta a sus orígenes.

Lo descrito es lo que el autor español Miguel Sánchez Morón denomina

la teoría estatutaria de la relación funcionarial, que se refiere a que la
situación jurídica del funcionario es una situación puramente objetiva,
definida por leyes (en nuestro caso la Ley del Estatuto de la Función
Pública) y reglamentos, lo cual implica aspectos como: el acceso a la
función pública debe obedecer a un concurso y no mediante contratos y,
además, la relación del funcionario se regula de forma impersonal por
normas generales y no por contratos individuales (SÁNCHEZ MORÓN,
Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001,
pp, 61).
Así, existiendo un sistema estatutario, no se podría negociar ningún tipo
de adaptación individual, toda vez que el estatuto, al ser un conjunto de
normas jurídicas, no puede ser modificado por la mera voluntad de las
partes, y mucho menos por la voluntad del intérprete. Ello trae consigo
que todo intento de modificación individual sería automáticamente
considerado como una violación del principio de igualdad que debe
presidir las relaciones entre los funcionarios públicos, en especial a los
que sí se les ha aplicado el estatuto.
En otros términos, el régimen estatutario de función pública es el punto
distintivo y decisivo en la conformación del régimen de función pública
totalmente distinto al Derecho Laboral, punto éste que se analizará con
más detenimiento en el acápite siguiente, donde se abordará la necesidad
de revisar la concepción de la función pública en Venezuela, tomando en
consideración la especial naturaleza jurídica del empleo público que
viene dado por la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
Sin embargo, evidencia esta Sede Jurisdiccional que nuestro sistema de
función pública se ha visto afectado por lo que varios autores españoles
han verificado en sus respectivos ordenamientos jurídicos, y se refiere a
lo que se ha denominado la “huida de la Administración hacia el Derecho
Privado” -en palabras de Oriol Mir Puigpelat, en su obra “Globalización,
Estado y Derecho. Las Transformaciones recientes del Derecho
Administrativo” y también de Josefa Cantero Martínez, en: “El Empleo
Público: entre el Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral”- o la
“laboralización de la función pública” -en palabras de Ramón Parada, en:
“Derecho Administrativo, Organización y Empleo”-, con lo cual se
contraviene no sólo la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino las bases
fundamentales del Estado mismo (como Estado Social de Derecho),
como se ahondará en líneas sucesivas.
En efecto, ha venido proliferando desde hace décadas la existencia de
funcionarios que, en el derecho español se denomina personal interino,
refiriéndose a aquél que, de acuerdo a la Ley de Funcionarios Civiles, se
admite “por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en
tanto no se provean por funcionarios de carrera”, siendo el rasgo
característico de esta figura, la provisionalidad o transitoriedad de la
relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la
Administración, que debe solucionarse con la convocatoria y resolución
del procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de
carrera que deban desempeñar esas funciones (SÁNCHEZ MORÓN,
Miguel: ob. cit., pp. 85).
No deja de lado el autor citado precisamente la circunstancia que se ha
verificado en nuestro país y es que “en no pocas Administraciones el
personal interino se mantiene durante mucho tiempo en esa condición,
pues no se convocan (o tardan en convocarse) los procesos de selección
para cubrir las plazas que ocupa mediante funcionarios de carrera, lo que
pone en duda la supuesta urgencia que justifica su nombramiento” (ob.
cit., pp. 85).
Sin embargo cabe destacar que la legislación española consagra esta
figura de los funcionarios interinos en la Ley de Funcionarios Civiles,
mientras que nuestro ordenamiento jurídico no lo prevé como una
posibilidad, ni en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- De las bases fundamentales del sistema de función pública en
Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y
legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la
estabilidad especial de los funcionarios públicos:
La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto
de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que
sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional
contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de
Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la
carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los
empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus
artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los
funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es
necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.
“Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se
efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad
posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los
requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las
especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de
ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación
de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente
desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de
un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte)
Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto
de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que,
en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no
sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar
al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía
derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera
funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un
requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del
funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el
respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes,
en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían
evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de
Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental
de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y
legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento
jurídico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera
Administrativa establecía como único modo de ingreso a la
Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena
destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el
ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de
figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les
considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba
en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la
Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por
la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo
para el cual nunca concursaron.
En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que
prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas
se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas
condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la
misma, siendo éstas:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la
Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que
prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto
de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000,
reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se
transcribe:
“[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia
de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto
Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la
Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo
clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo,
disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del
servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se
tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional,
que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la
Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo
público entre el administrado y la Administración”.
Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la
misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también
sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre
de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:
“En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de
funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a
los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la
recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados
sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de
un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a
tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de
un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse
que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón
por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió
cumplir el procedimiento correspondiente […]”. (Negritas de esta Corte)
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas
oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la
simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en
definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios
públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para
ingresar, es decir, el concurso.
De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del
1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:
“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna
como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la
presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente
concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del
nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la
derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función
pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal
formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente
fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían
la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el
‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada
cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los
llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa
prohibición constitucional”. (Negritas añadidas en el presente fallo)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y
Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la
función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo
bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios,
deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la
“conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al
Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio
de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del
artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras).
Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos
sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete)
descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular
ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de
estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna
pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de
ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado
cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y
evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación
autoritaria (la estabilidad).
De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que ésta
no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean
de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la
idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio
general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de
la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de
decisiones relacionadas con estos aspectos”.
De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del
artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio
de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
(Subrayado de esta Corte)
Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en
definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende
perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le
otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la
eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades
indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde
se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el
clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está
relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que
debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos
humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los
postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del
Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las
demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se
adopten políticas orientadas en este sentido.
Sobre el tema abordado, el español Alberto Palomar Olmeda afirma,
circunscribiéndose a la experiencia española, lo que a continuación se
transcribe parcialmente:
“[…] el punto inicial de debate consiste en la forma de provisión de los
empleos públicos. En la historia han existido dos formas clásicas de
provisión: el sistema de botín y el de carrera o empleo público estable.
La referencia básica del primero consiste en que la burocracia, en su
conjunto, es dependiente de los éxitos gubernamentales, de forma que
aquel partido que gana las elecciones puede proveer la totalidad de los
empleos públicos que constituyen ‘el botín’ de las mismas”. (Cfr.
Organización y Empleo Público. Serie Servicios Públicos, Cuadernos
Epoca. Buenos Aires-Madrid, 2005, pp. 11)
Es por ello que la Constitución consagró en líneas generales la sanción
del Estatuto de la Función Pública mediante forma de Ley, en la cual
habría de regularse lo relativo a la política de recursos humanos aplicable
a los funcionarios de la Administración Pública, regulando el ingreso,
ascenso, traslado, suspensión y retiro y, así mismo, la incorporación de
los mismos a la seguridad social y es justamente con ocasión de esta Ley
cuando se desarrollará la garantía de los niveles de idoneidad tanto
profesional como ético de las personas que ingresen a la Administración
Pública. El principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la
moral pública depende, en buena parte, de las políticas de ingreso,
permanencia y ascenso en la carrera administrativa.
Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa a nivel
constitucional, constituye un pilar necesario para poder sustentar una
Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de
la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un
compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la
sociedad ha expresado reiteradamente.
Significa entonces que, contrario a los hábitos organizacionales
generados por el clientelismo político de otrora, se establece el deber de
los funcionarios o funcionarias públicas de servir al Estado, y por ende al
ciudadano, y no a “parcialidad alguna”, como lo consagra expresamente
el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este
proceso de refundación del Estado, ya que el mismo depende de una
voluntad política firme que convierta en realidad lo que hasta ahora ha
sido una fantasía irrealizable y ello se logra, por vía legal y
reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los mecanismos para
garantizar el fiel cumplimiento de esta previsión constitucional.
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el
ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso
público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto
ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho
concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por
designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección
objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en
el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará
acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del
funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran
desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en
la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las
exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la
carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la
conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y
actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera
administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos
cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción.
De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional
cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal
previsión de rango constitucional.
De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la
carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la
misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como
tampoco para el Máximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha
incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender
limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la
ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción.
En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes
administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la
necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad
que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada,
recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del
artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó
el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio
de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre
nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto
de la Función Pública.
Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre
nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe
dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo
más grave es que, en violación a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública,
este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo
de carrera.
Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes
previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley
del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:
“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos
casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas
específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.
“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél
previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.
“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de
ingreso a la Administración Pública”. (Subrayado de esta Corte)
Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son
excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto,
se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la
contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios
de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en
contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos
como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados.
Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública
consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos
especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal
altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo
determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además,
la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se
está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre
nombramiento y remoción.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las
previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así
como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de
laboralización de la función pública.
Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se
constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión
que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde
los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del
personal fijo.
Tal laboralización de la función pública está además restringida por el
artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias
relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro
del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se
dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo
tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no
podría existir otro régimen en la función pública que el sistema
estatutario.
Este punto de la laboralización de la función pública es igualmente
tratado por Josefina Cantero Martínez (Ob. cit., pp. 88) quien en su obra
hace referencia a la desfuncionarización, conceptualizando tal término
como el conjunto de técnicas cuya finalidad última es evitar que parte del
personal de las Administraciones Públicas se beneficie de las garantías
que proporciona el régimen estatutario, es decir, tener en la
Administración Pública personal que no está sometido al Derecho
Administrativo, consecuencia de lo cual se desnaturalizan los elementos
que habitualmente caracterizan o definen el régimen jurídico público
tradicional de la función pública, como resultado de la introducción a
este régimen de instituciones que son propias del Derecho Laboral (Ob.
cit., pp. 311).
De hecho afirma dicha autora que cuando la Administración contrate
personal deberá comportarse en sus relaciones con ellos como si de un
empresario privado se tratara, sin prerrogativas y aplicando en todo
momento la normativa laboral, pero que, sucede que el ordenamiento
laboral surgió con un carácter tuitivo y protector de los trabajadores
frente a la posición prevalente de los empresarios y para evitar que éstos,
dado el ficticio principio de igualdad de las partes en la contratación,
pudieran imponer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas
legalmente (Ob. Cit., pp. 413).
Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas
que se han dictado para regular la prestación de servicios en la
Administración no responden exactamente a la finalidad de protección
del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado
frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de
garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal
como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los
cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los
procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de
eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los
principios de mérito y capacidad.
Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden
reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones
públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de
una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los
responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los
funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos
(mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y
ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar
diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos
sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función
Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).
En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo
paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se
convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo
político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva
presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de
personal contratado.
Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de
inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de
los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que
han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión
constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un
concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los
fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública,
siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas
prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones
contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto
de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los
principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra
Carta Magna.
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida
disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función
Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció
sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto
garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la
Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y
competencias, mediante la realización de concursos públicos que
permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean
los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones
de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o
funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los
respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.
Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que
contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria
público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas
relativas a los ascensos. (…)”. (Énfasis añadido por esta Corte).
De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un
funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de
la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no
obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los
elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su
designación.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma
los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración
Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y
consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener
todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de
carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un
desconocimiento de la condición de funcionario público sino que,
además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano
Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto
el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se
atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas,
es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los
cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos
establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En
efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto
mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho
mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para
quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten
favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también
sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García
contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en
sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso
Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda).
Con referencia a lo anterior, la autora española Josefa Cantero Martínez
(Ob. cit., pp. 409) destaca esta situación evidenciando la coexistencia de
dos regímenes jurídicos diferentes en el seno de las Administraciones
Públicas realizando las mismas funciones, sin que existan “criterios
distintivos claros razonables que permitan justificar dicha dualidad […]
lo cual lleva, evidentemente, a la aparición de tensiones y
discriminaciones entre ambos tipos de personal. […omissis…] No se
trata sólo de que dicho personal sea admitido sin la etapa de formación
previa que comporta el sistema de oposiciones y los cursos en las
escuelas de funcionarios […] también el personal laboral puede sentirse
discriminado por no poseer la nota de estabilidad e inamovilidad en el
puesto que poseen los funcionarios”.
Tal proceder de la Administración constituye una especie de negación a
la carrera administrativa a un número ciertamente elevado de personas,
que ingresan a los organismos o entes públicos con la expectativa de
hacer carrera administrativa, con lo cual no sólo se vulnera el espíritu del
constituyente, sino que se infringe el principio de la confianza legítima
que tienen los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de que se
les ratifique, o se les dé ingreso, a través de un concurso público, tal
como lo establece el sistema de función pública venezolano, que da
prevalencia a la carrera administrativa por encima de los cargos de libre
nombramiento y remoción, los cuales ciertamente pueden coexistir, pero,
de manera excepcional.
Este fenómeno de la laboralización de la función pública no ha sido ajeno
en otros ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en España, ha sido
ampliamente desarrollado por varios autores, que han afirmado
cuestiones como la siguiente:
“Si el Derecho Administrativo, como se suele aceptar, es el Derecho
específico de las Administraciones Públicas, el Derecho que atiende a sus
peculiaridades propias y trata de conciliar sus necesidades y las del
interés general con el interés de los particulares, no resulta muy alentador
que dichas organizaciones pasen a someterse ex lege al Derecho común
de los demás sujetos también cuando llevan a cabo a cabo actividades
típicamente administrativas (y no ya sólo cuando desarrollan actividades
de tipo empresarial, idénticas a las ejercidas por los particulares).
[…Omissis…]
[…] En algunos casos la regulación existente seguirá siendo válida, y
deberemos criticar la sumisión al Derecho privado, un Derecho no
concebido para satisfacer las peculiares exigencias de lo público; pero en
otros no lo será, y habrá que redefinirla. Dicha redefinición, sin duda, el
mejor freno a la huida del Derecho Administrativo.
Un buen ejemplo lo constituye la función pública, uno de los ámbitos en
los que la huida del Derecho Administrativo ha sido más intensa, […]”.
(Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: Globalización, Estado y Derecho. Las
Transformaciones recientes del Derecho Administrativo. Cuadernos
Civitas. Madrid-España, 2004. Pp 241)
La situación descrita debe ser tratada con elevada firmeza, teniendo
siempre en consideración una interpretación diáfana (por parte de la
Administración y de los Jueces) del texto constitucional y de la Ley que
rige la materia, de manera que impida, sobre todo, que se califique como
alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo
otro. Ello se evita, dando un valor superior a la carrera administrativa por
sobre la situación que se ha venido presentando desde hace décadas,
donde prevalecen los funcionarios de libre nombramiento y remoción,
haciendo que los funcionarios públicos ingresen a través de la figura de
los concursos públicos y reconociendo la estabilidad de los que resulten
ganadores de éste y aprueben las etapas sucedáneas.
Lo anterior se justifica en el hecho de que en la actualidad la misma
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, patentizada
luego por la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra
instrumentos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la
Administración, y entre esos instrumentos están los concursos, las
evaluaciones y las medidas disciplinarias, como elementos para
garantizar que los funcionarios públicos seleccionados sean los más
idóneos, profesional e incluso éticamente, lo cual, una vez efectuado, le
otorgará la estabilidad especial de todo funcionario público.
Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, merece la pena enfatizar que
las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio
de mérito y capacidad, es decir, no pueden seleccionar libremente a su
personal como sucede en las empresas privadas (a excepción de los
también excepcionales cargos de libre nombramiento y remoción), siendo
lo cierto que esa valoración de los candidatos a funcionarios se ha
realizado a nivel mundial fundamentalmente con arreglo a las técnicas
del concurso y la oposición, o a través de una versión mixta de ambas, el
concurso-oposición (por una parte, a través de unos exámenes que, al ser
competitivos, permiten además seleccionar a los mejores aspirantes).
Para Miguel Sánchez Morón “La oposición consiste en ‘la celebración de
una o más pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los
aspirantes y fijar su orden de prelación’. El concurso consiste en ‘la
comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el
establecimiento del orden de prelación de los mismos’. Y el concurso-
oposición en ‘la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores’”
(ob. cit. pp. 134). Y Palomar Ojeda opina que estas dos formas son las
más claras y clásicas de medir el cumplimiento de los principios de
mérito y capacidad con una perspectiva objetiva (Ob. cit., pp. 81).
En el caso patrio, la Ley del Estatuto de la Función Pública destaca la
figura del concurso público, y, en este punto es necesario indicar que, si
la oposición constituye un método adecuado para seleccionar colectivos
numerosos y homogéneos, el concurso -en el que no se examinan los
candidatos comparándose únicamente sus títulos y experiencias
documentadas- parece el más apropiado para seleccionar funcionarios
para plazas singulares y muy específicas.
En otros países, como Inglaterra y Alemania, no es la oposición sino el
concurso ampliamente discrecional –sin examen de conocimientos,
obviamente, pero con valoración de la personalidad del candidato a
través de rigurosas entrevistas- el método ordinario de selección.
En España, la Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de
1984, se estableció que a través de cualquiera de estos métodos,
concurso, oposición o concurso-oposición, igualmente se garantizan los
principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, debiéndose
establecer una conexión entre el tipo de pruebas a superar y la
adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar
incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de
fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales (criterio reiterado por esta Corte en sentencia Nº 2008-
00944 del 28 de mayo de 2008) disponiendo lo siguiente:
“[…] el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos
permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose
como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con
base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en
igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para
desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho
concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público
de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera
consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan
su formación académica, experiencia profesional y demás méritos
obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los
requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público
de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del
cumplimiento de estos requisitos determinará quienes [sic] lo cumplen y
quienes [sic] son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo
tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza
una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración
requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para
concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas
que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de
conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la
Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo
vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y
objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que
asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el
cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de
titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el
período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función
Pública)”.
De los anteriores planteamientos se deduce que a través de la utilización
de la figura del concurso se debe permitir una preconfiguración del
candidato, dado que la determinación de los méritos para resolver se hace
en función de cada puesto, figurando los adecuados a sus características,
así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del
trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento y,
justamente, el dato más objetivo, la antigüedad. Asimismo, se deben
establecer previamente, las bases de la convocatoria, que deberán
expresar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se
puntuarán los mismos, así como, en su caso, la constitución de
comisiones de valoración, como una garantía de objetividad. (PARADA,
Ramón: ob. cit., págs. 405 y 407)
Sobre la base de lo expuesto, cabe destacar que nuestro Máximo Tribunal
ha dejado sentado que “Si una persona ha demostrado, en el concurso
correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman
lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en
cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de
que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando
información no disponible en ese momento para los administrados o
aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales-
bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su
retiro por destitución”. (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo
Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con
Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras)
En efecto, entre las ventajas del sistema de carrera, destacadas por
Alberto Palomar Olmeda se puede extraer que “La adaptación entre el
empleado público y la función a desarrollar, ya que su reclutamiento es el
fruto de la evaluación previa de las necesidades de la organización,
determina una mayor aproximación y lo que el empleado público puede
aportar”, caracterizado este autor por considerar que encontrar un
adecuado modelo de empleo público es la clave para una eficiente
prestación de servicios por parte del Estado, afirmando también que el
reclutamiento de los empleados públicos es, sin lugar a dudas, uno de los
elementos claves del sistema de empleo público, el cual tiene como
aspectos nucleares los sistemas de mérito y capacidad (Ob. cit., pp. 31 y
55) . (Subrayado de esta Corte)
De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución
como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes
mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería
en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en
materia de función pública, se han establecido en los instrumentos
jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación
demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al
mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración
Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de
todos los funcionarios públicos.
La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso,
indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente
a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera
una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una
especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra
regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de
carácter estatutario.
Así lo ha verificado nuestro Máximo Tribunal, cuando en sentencia Nº
1412 del 10 de julio de 2007, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim
contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza
de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citada,
precisó lo que a continuación se transcribe parcialmente:
“Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los
legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la
estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta
selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a
un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a
largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no
sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino
inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de
una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a
familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves
períodos en el cargo para los cuales han sido designados”. (Negritas de
esta Corte)
Tal situación no es propia de un sistema de función pública como el
venezolano, donde, como ya se indicó supra, es mayormente de corte
cerrado, ocasionando que el personal no se habitúe a sus obligaciones
durante el tiempo durante el cual cumpla sus funciones, en donde,
generalmente, estarán a merced de los cambios de jerarcas que ocurran
en el organismo, es decir, sujetos al vaivén político, y es justamente esa
situación la que el Constituyente patrio consideró pertinente prevenir, de
conformidad como fue expuesto en la transcripción que se efectuó supra
de la Exposición de Motivos de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
El escenario planteado (la alta rotación de personal producto del vaivén
político) genera una ineludible vulneración a una estabilidad específica
reconocida a los funcionarios públicos constitucional y legalmente. No
en vano, se creó, a raíz de la promulgación de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, un régimen estatutario
precisamente para exceptuar a los funcionarios del Estado del régimen
jurídico laboral, y ello precisamente se logró con la aprobación y entrada
en vigencia en el año 2002 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los
enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la Norma
Fundamental y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo
reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre
ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y
remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a
esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso
como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que
reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una
actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley
del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa
en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una
obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango
constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar
la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el
artículo 141 Constitucional, que establece que:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y
ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad,
participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de
cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con
sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por
cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la
estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el
campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también
constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un
cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del
Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar
colectivo.
Sobre este punto, refiriéndose al mérito y a la capacidad de los
funcionarios en función de la Administración Pública, es destacable lo
que opina Alberto Palomar Olmeda (ob. cit., pp. 14), cuando afirma que:
“Garantizar la objetividad del sistema de acceso a la función pública es
un paso definitivo en la profesionalización del servicio público y esta
profesionalización se compensa, de una forma prácticamente ineludible,
a garantizar la permanencia del mismo en el empleo público ya que la
relación de servicios no se constituye ad personam, sino que se realiza
respecto de la persona jurídica Estado. Esta concepción de servidor del
Estado, y no de quien en un momento determinado ostenta el poder, es la
que permite asegurar la inamovilidad del funcionario. En definitiva, se
supera lo que se había denominado sistema de botín o spoils system, para
dar paso al merits system. En los países desarrollados, el tránsito de uno a
otro sistema se produce en el siglo XIX”. (Subrayado de esta Corte)
En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que
el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del
funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios
públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la
satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses
del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de
nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera
administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro
de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera
administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la
objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos
frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos
comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la
realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza
de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo
no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos
públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos,
al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la
falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la
Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre
nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales
ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera
administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura
excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y
remoción.
Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar
esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra,
en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas
por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante
resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al
momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración
Pública.
En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del
desempeño, considera que:
“Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad
y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de
aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima
social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción
social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.
Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la
falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que
genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del
empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o
permanencia en la misma.
De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas
de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que
puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la
organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan
servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados”.
(Ob. cit., pp. 120)
Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141
Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la
Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia,
la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la
evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos
principios.
En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:
“La regulación vigente de la función pública se preocupa
fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los
servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El
funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le
protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de
incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su
productividad o –como es fundamental en la sociedad actual,
caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus
conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios
rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse,
mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la
experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al
sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.
Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los
trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración
Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción
que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que
cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el
mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses
generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema
de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y
rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos
positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de
la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales
de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante
el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que
garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad
actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo
público en general está condenados al desprestigio social y –
consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción”.
(Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de
esta Corte)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta
Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública,
es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino
la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y
contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha
atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a
través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los
funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la
Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los
artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema
de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de
obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la
protección estatal de determinados grupos de la población del país, a
quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso,
los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se
relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos
que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la
existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la
sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas
administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de
acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en
consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de
ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de
restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la
actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que
ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez
entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante
designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin
la realización previamente del debido concurso público, gozarán de
estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la
Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el
correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad
provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel
funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no
podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las
contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78),
hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el
correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los
principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia
establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad
provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario
que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de
carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo
dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y
nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación,
deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe
dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude
es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status
definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo
igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido
concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de
los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese
acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le
otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que
no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los
supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de
ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver,
entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de
la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y
sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de
provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso
público que convoque la Administración para proveer definitivamente el
cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos
para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá
tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste
tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el
criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su
ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de
la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo
normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en
aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un
organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha
Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de
dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes
casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de
la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o
transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que
desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de
confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad
provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la
Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el
respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública).
No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los
distintos entes y órganos de la Administración Pública a:
1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la
Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía
del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente
calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid.
encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley).
2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a
tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones
correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo
dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la
Función Pública.
- Del ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido:
Esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo
funcionarial tiene por objeto la nulidad del acto administrativo de fecha
24 de mayo de 2006, a través del cual el Vicepresidente y Secretario del
Cabildo Metropolitano de Caracas le notificaron al querellante que dicho
organismo había aprobado su remoción del cargo de Asistente
Administrativo de Comisión.
Como fundamento del recurso el recurrente esgrimió la incompetencia
del funcionario que lo notificó del acto de remoción. Asimismo, alegó
que “el mencionado cabildo no es competente para legislar en materia de
función pública, por lo que no puede surtir efecto” el artículo 59 del
Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano de Caracas. De igual
forma, expresó que el ente recurrido cambió “la calificación y el estatus
del cargo que detent[ó] […] [incurriendo] en una interpretación parcial y
sesgada del artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función
Pública”, para finalizar manifestando que “en la comunicación donde se
[le] notific[ó] la remoción del cargo, solo se hace en forma genérica,
además de que no está fundamentada en la existencia de manual
descriptivo de cargo alguno, donde estén previamente establecidas las
funciones del cargo, y que sea de libre nombramiento y remoción, siendo
a todo evento una calificación infundada”.
Por su parte, en la oportunidad de la contestación a la querella, la parte
querellada alegó en su defensa que el cargo ejercido por el querellante
“se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción, ya que
con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela en su artículo 146 aparte primero señala ‘El ingreso de los
funcionarios Públicos [sic] y las funcionarias Públicas [sic] a los cargos
de carrera será por Concurso Público [sic] […] y por esta razón el
funcionario fue aprobado [sic] su cargo como Asistente Administrativo
en fecha veintiséis (26) de marzo del dos mil dos (2002) entendiendo de
esta manera que su nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin que
haya cumplido el requisito exigido por la ley que es el Concurso Público
[sic]”.
De igual forma, en la oportunidad de los informes orales ante esta
Alzada, la representación de la parte querellada reiteró que no podría ser
el cargo del actor uno de los catalogados como de carrera, ya que la
Constitución y la ley establecen los requisitos taxativos para que un
funcionario pueda ser considerado de carrera, entre ellos que haya
ganado un concurso público, y que en este caso no se verifica esta
situación, ya que su ingreso se efectuó por designación de una sesión del
Cabildo Metropolitano de Caracas para ocupar un cargo que se
encontraba ocupado por una ciudadana que previamente renunció al
mismo, y que, por lo tanto el cargo ejercido por el querellante es de libre
nombramiento y remoción.
Dicho lo anterior, esta Corte evidencia que el fundamento principal de la
defensa de la parte querellada gira en torno a que, al no haber ingresado
el actor a través de la figura del concurso público, establecido en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podría
catalogársele como un funcionario de carrera y que, por ende, su cargo
encuadraba dentro de los catalogados como de libre nombramiento y
remoción.
Expuesto lo anterior, esta Corte observa que el acto administrativo cuya
nulidad ha sido solicitada fundamentó la remoción del recurrente en el
artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el mismo
del tenor siguiente:
“Cumplo con notificarle que el Cabildo del Distrito [sic] Metropolitano
de Caracas, en el Punto Seis del Orden del Día, en la Sesión Ordinaria Nº
17-2006 del día 23 de mayo de 2006, APROBO [sic] su Remoción, del
cargo como ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE COMISION [sic],
código Nro. 0216, la misma se hará efectiva a partir de su notificación.
En tal sentido, le informo que esta remoción se fundamenta en el artículo
19, 2do. Aparte y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, cuyo texto reza … ‘Los Funcionarios o Funcionarias de la
Administración Pública serán de Carrera o de Libre Nombramiento y
Remoción’ […]”. (Resaltado del acto administrativo citado)
Visto lo anterior, tal fundamentación legal fue complementada por la
Administración en sede judicial, cuando argumentó que el querellante no
cumplió con el requisito de ingreso a través de la figura del concurso
público, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
No obstante lo anterior, siendo que la circunstancia en la cual la
Administración apoya el fundamento de la remoción del querellante (la
falta de concurso) no es una circunstancia que dependa del actor, sino
una carga de la Administración, en este caso, del Cabildo Metropolitano
de Caracas, sobre el cual recae la obligación de convocar los respectivos
concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo,
es por lo que esta Corte pasa a verificar si la situación de marras
encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad
provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de
precisar si se le aplica dicha tesis o no al actor.
Así, en primer término se observa que el recurrente ocupaba el cargo de
Asistente Administrativo, y al respecto, es menester traer a colación lo
dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, que señalan lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre
nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de
confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás
funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la
Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos
nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás
funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos
autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los
directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y
municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o
funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones
requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las
máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros
o viceministras, de los directores o directoras generales y de los
directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán
cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan
principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e
inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin
perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
no se desprende ciertamente, que el cargo de “Asistente Administrativo”
se encuentre dentro del catálogo de los cargos considerados de “Alto
Nivel”.
Sin embargo, entiende esta Corte que, en atención a las funciones
desempeñadas pudiera tener cobertura legal en los cargos calificados
como de “Confianza”, los cuales son considerados igualmente dentro de
la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo
establecido en el artículo 21 eiusdem, de allí que resulta indispensable
analizar (dadas las particularidades del presente caso), las funciones
ejercidas por el recurrente en el referido cargo.
En ese sentido, esta Corte observa que tampoco encuentra demostrado en
autos que el actor desempeñara un cargo de confianza, ya que ello no se
desprende del Registro de Asignación de Cargos del Personal
Administrativo del Cabildo Metropolitano del año 2006, que riela a los
folios 46 al 158 del expediente judicial, así como tampoco del Manual de
Funciones de Alto Nivel y de Confianza, a los folios 160 al 176,
instrumentos éstos traídos a los autos por la parte recurrida.
En efecto, de una revisión exhaustiva del primero de los mencionados
instrumentos no se pueden corroborar las funciones ejercidas por el
recurrente dentro del organismo recurrido, ya que las mismas no se
desprenden de dicho Registro.
De igual forma, cabe destacar que del Manual de Funciones de Alto
Nivel y de Confianza consignado por la Administración se desprenden
las siguientes funciones, atribuidas al cargo de Asistente Administrativo:
proporcionar al Coordinador de la Comisión y al Concejal el desarrollo
de las actividades de la Comisión con el fin de contribuir a la celeridad y
fluidez de las operaciones administrativas de la Comisión Permanente;
revisar comprobantes, relaciones de egresos de la Comisión, así como los
gastos de viajes del Concejal cuando a éste se le asigne una comisión
especial (folio 173), funciones éstas de las cuales no se desprende un alto
grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de
confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, no
constando en autos el respectivo Registro de Información del Cargo del
querellante.
En aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes
transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, ni
en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso, que el
funcionario recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de
confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y
remoción.
Por lo tanto, la situación del actor no encuadra dentro de la primera
excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la
realización del concurso.
Asimismo, esta Corte no evidencia de autos que el Cabildo
Metropolitano de Caracas, organismo en donde ingresó y egresó el actor,
sea un organismo al cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la
Función Pública, caso en el cual, por habilitación constitucional y legal
podría estar autorizado para autonormarse en materia de función pública
y decidir cuáles cargos serían de libre nombramiento y remoción, lo cual
conlleva a que no se verifique la segunda excepción a la tesis de la
estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
En segundo término, no consta de las actas procesales que el recurrente
haya ingresado al cargo de Asistente Administrativo a través de un
concurso y que, posterior a ello, no haya superado el período de prueba
respectivo, razón por la cual no se evidencia la presencia de la segunda
excepción.
En último término, de igual forma no constata este Órgano Jurisdiccional
que el ingreso del querellante se haya verificado bajo la figura del
contrato, por el contrario, consta al folio 2 del expediente administrativo
Oficio Nº 131/02 del 18 de marzo de 2002, por medio del cual el Jefe del
Departamento de Recursos Humanos se dirigió al Secretario del Cabildo
Metropolitano de Caracas con la finalidad de solicitar se sometiera a la
consideración de la cámara edilicia el nombramiento del actor en el cargo
de Asistente Administrativo, evidenciándose tal aprobación al folio 3 del
mismo expediente administrativo, mediante Oficio Nº 609 del 26 de
marzo de 2002, a través del cual el Secretario del Cabildo Metropolitano
de Caracas le hizo saber al recurrente que había sido aprobada su
designación para el cargo aludido, de lo cual emerge la falta de
cumplimiento de la cuarta excepción.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo estima que la actuación del organismo recurrido
contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron
plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su
actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de
Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección
estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población
del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en
este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes
se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos
órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo
posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en
el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al
indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción del
querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 21 de la Ley
del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por
demostrado con ello que éste ostentaba un cargo de libre nombramiento y
remoción, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así
se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior
no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté
reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó
demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente de Comisión a
través de la figura del concurso público. De manera tal que el Cabildo
Metropolitano de Caracas puede abrir a concurso el indicado cargo,
salvando evidentemente los parámetros indicados previamente.
En consecuencia, para evitar casos como el presente en casos sucesivos,
se EXHORTA al Cabildo Metropolitano de Caracas acatar lo establecido
en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que
consagra que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar
expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los
órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
1.6.- Criterio seguido por el legislador para la determinación del
concepto de Patrimonio.

Criterio seguido por el legislador para la determinación del concepto de

Patrimonio
Definicion histórica , hasta nuestros días y en Venezuela ….
Origen del termino PATRIMONIO , La palabra patrimonio viene del
latín patri (‘padre’) y monium (‘recibido’), que significa «lo recibido por
línea paterna».
El concepto de patrimonio se remonta al derecho romano temprano
(durante la República romana), periodo en el cual era la propiedad
familiar y heredable de los patricios (de pater, ‘padre’) que se transmitía
de generación a generación y a la cual todos los miembros de una gens o
familia amplia tenían derecho.2
A pesar que el dominio —entendido como derecho sobre la esencia de la
cosa, es decir, el derecho absoluto sobre ella—nota 1 sobre esa propiedad
no era de ningún individuo en particular, sino de la familia como tal a
través de las generaciones, en ese periodo se entendía que estaba bajo el
control o administración del pater familias, quien podía disponer de los
bienes libremente pero estaba bajo la obligación de preservarla y
aumentarla en la medida de lo posible: Guillermo Borda resume la
situación así: «El pater familiae preside una comunidad constituida por
su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y
muerte... Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía
libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo».3
Así, por ejemplo, Procopio de Cesarea escribe (alrededor del 540 DC):
“Pero mientras esas cosas sucedían como lo he explicado, Teodato fue
denunciado frente a Amalasunta por numerosos tuscanos, quienes
afirmaron que él había hecho violencia a todos los habitantes de esa
región, habiéndose, sin causa, apropiado de sus estados, tomando no solo
los privados pero especialmente aquellos que pertenecían a la familia
real, lo que los romanos están acostumbrados a llamar “patrimonio”.4
Ese doble —y más bien confuso— sentido del término se mantuvo en la
tradición legal hasta aproximadamente la promulgación del Código
Napoleónico. Si bien el código mismo trata el concepto de manera
superficial,5 es la perspectiva —fuertemente influenciada por la
visión liberal— desde la que el término adquirió su connotación de
propiedad individual. La “ruptura” con la concepción tradicional de
patrimonio fue tal que algunas autoridades trazaron el origen del
concepto a este momento.6
Dado que las disciplinas sociales modernas tienden a considerar la
propiedad como un conjunto de derechos, esa “teoría del patrimonio”
tiende a referirse a derechos más que a cosas: patrimonio es «el conjunto
de derechos y obligaciones de una persona jurídica».7
Características jurídicas del patrimonio
Desde el punto de vista más simple, explícito en muchas legislaciones a
partir del Código Napoleónico, considerando el patrimonio ya sea como
la herencia de un individuo o como su propiedad, el patrimonio
solamente abarca elementos capaces de ser evaluados monetariamente o
de apreciación pecuniaria. Así, existen derechos extrapatrimoniales,
como lo son el derecho a la vida, a la libertad, al voto, etc, que, a pesar de
ser ejercidos individualmente, no son de propiedad individual
propiamente tal, razón por la cual el sujeto no puede disponer de ellos
como sí lo puede hacer con los bienes de su patrimonio.
Es a partir de esta concepción como en algunos países se aplica el
llamado impuesto sobre el patrimonio. Desde este punto de vista el
patrimonio se compone de un activo y un pasivo:
Pasivo[
.
Sobre el pasivo patrimonial recaen las obligaciones, deudas y cargas en
general. Este pasivo es respaldado por los activos que forman parte del
patrimonio. Así, por ejemplo, en una sucesión mortis causa, los herederos
reciben un patrimonio, que si incluye deudas no satisfechas y exigibles,
deben satisfacerlas.para la vida de todos los humanos
Teoría del patrimonio
La mayoría de los autores trazan el origen de la teoría del patrimonio a la
obra de Aubry y Rau de 1873.8 Ellos definen patrimonio como “el
conjunto de relaciones jurídicas valorables en dinero, que son los activos
o pasivos de una misma persona, y que se considera una universalidad
jurídica” (“l’ensemble des rapports de droit appréciables en argent, qui
ont pour sujet actif ou passif une même personne et qui sont envisagé
comme formant une universalité juridique”).
Lo anterior implica varias cosas:9 Cada persona tiene un patrimonio (es,
por decirlo así, una característica o atributo universal de las personas) y
ese patrimonio es individual, único, indivisible. Sigue que el patrimonio
como tal es diferente a lo que lo constituye (el patrimonio es como una
bolsa, cuyo contenido son derechos de propiedad, etc.). Sigue también
que no todos los derechos o bienes de una persona son patrimoniales
(solo aquellos capaces de ser evaluados monetariamente). Finalmente, la
mayoría de las autoridades que adoptan esta posición entienden los
derechos desde el punto de vista subjetivo. (ver Derecho subjetivo).
Consecuentemente muchos autores se refieren a esta percepción como la
concepción subjetiva del patrimonio (a diferencia del patrimonio
objetivo).
La teoría del patrimonio considera que el patrimonio es independiente de
los bienes que una persona posea. Inclusive, una persona puede no tener
ningún bien, y aun así, tiene un patrimonio. Es, en otras palabras,
una aptitud para poseer, de tal forma que el patrimonio de una persona
también incluye derechos de propiedad futuros.
Los bienes de la persona forman un todo unitario que responde por las
obligaciones que esta haya contraído, es decir, cuando una persona se
obliga, obliga a la masa de bienes. El mejor ejemplo del resultado
práctico de esta definición de patrimonio es el caso de los acreedores
quirografarios.10 Desde este punto de vista se considera que el acreedor
quirografario tiene un derecho personal sobre el patrimonio del deudor,
pero no sobre los bienes. El deudor puede enajenar todos sus bienes y
sustituirlos por otros totalmente distintos, y el acreedor no puede hacer
nada para evitarlo, pero cualquiera que sean esos bienes, el acreedor
continúa manteniendo su derecho. Así, el acreedor quirografario tiene un
derecho personal sobre el patrimonio del deudor, pero no puede disponer
sobre sus bienes (salvo un acto simulado con la intención por parte del
deudor de perjudicarle).
Vinculación a la personalidad jurídica
El patrimonio es una consecuencia de la personalidad. Los elementos
tanto del activo como del pasivo se hallan sometidos a las disposiciones
de una única voluntad: las de la persona titular. De esta premisa se
desprenden tres principios:
Solo las personas pueden tener patrimonio: esto acapara tanto las
personas físicas como las jurídicas.
Toda persona tiene un patrimonio: con la separación de los bienes del
patrimonio, se llega a la conclusión que toda persona tiene un patrimonio,
cuyos contenidos varían. El patrimonio no es más que una potencialidad
adquisitiva que toda persona tiene.
La relación entre persona y patrimonio no consiste en un derecho. La
persona es titular de su patrimonio, pero no tiene sobre él derechos de
disposición. Una persona no puede, por ejemplo, transmitir su derecho a
adquirir bienes en el pasado.
En las relaciones Jurídicas existen derechos y obligaciones, en cuanto a
las relaciones de hecho que se producen entre las personas, por medio del
cual un sujeto le puede exigir a otro el cumplimiento de un determinado
deber. Los derechos y obligaciones que integran esa esfera jurídica o
ese universo no son estáticas, no existen para estar y contemplar, sino
que es dinámica porque en cada momento de la vida se están haciendo
presente, multiplicándose geométricamente conforme sea la velocidad de
relaciones que tienen una persona.
En estas relaciones jurídicas va ha existir un común denominador que va
ha ser la persona, que va actuar o bien como parte activa o bien como
parte pasiva y de acuerdo a la posición que le toque asumir se creara
derechos y obligaciones que tienen carácter económico y son susceptibles
de ser valorados en dinero y aptos para la satisfacción de necesidades
económicas.
Una de las tareas más difíciles es definir el Patrimonio. Esto se debe a
que hablar de el patrimonio involucra discutir sobre las diversas
acepciones del concepto, que va desde la concepción jurídica estricta
pasando por el contable y económico hasta llegar a conceptos calificados
como patrimonio cultural, patrimonio de la humanidad, patrimonio
colectivo o corporativo. No es fácil desligarlo del tema como capacidad
patrimonial que es la legitima posibilidad que tiene el sujeto de adquirir
derechos y obligaciones de carácter patrimonial, y otra es el patrimonio
mismo, que es el conjunto de los derechos y obligaciones patrimoniales
de los cuales es titular una persona.
Para poder estudiar el Patrimonio y establecer una definición mas
preciso, es necesario establecer las teorías que tratan acerca del
patrimonio, que son los patrimonios separados, la clasificación del
patrimonio, el patrimonio autónomo y que es
la responsabilidad patrimonial en cuanto a los diferentes mecanismo
de acción que tiene.

2. Concepto del patrimonio

El patrimonio es uno de los conceptos básicos del derecho civil y
tiene interés tanto desde el punto de vista teórico, como desde el punto de
vista practico, porque se relaciona con muchas instituciones del derecho
privado.
Existen diversas y variadas acepciones del concepto de "patrimonio", que
va desde el concepto jurídico estricto, pasando por el contable y
económico hasta llegar a conceptos calificados como patrimonio cultural,
patrimonio de la humanidad, patrimonio colectivo, corporativo etc.
Así como también algunos autores opinan que el patrimonio " no es un
conjunto de objetos o de cosas, sino un conjunto de relaciones: derechos
y obligaciones (Messineo)", en tanto que para Betti el patrimonio es "el
conjunto de las posiciones jurídicas activas apoyadas en un sujeto".
Tomando en consideración tanto aspectos que envuelven a este concepto
e considerado tomar una definición bastante completa que explica muy
claramente lo que es el patrimonio, puntualizándolo de esta manera,
como el conjunto de relaciones jurídicas pertenecientes a una persona,
que tienen una utilidad económica y por ello son susceptibles de
estimación pecuniaria, y cuya relaciones jurídicas están constituidas por
deberes y derechos (activos y pasivos).
El Patrimonio se encuentra integrado por tres elementos:
a.- Su composición como conjunto unitario de derechos y de
obligaciones: Entendida como la concurrencia en bloque y simultáneos
de derechos y obligaciones conectados, unidos entre si por algún
elemento de hecho o de derecho afectados a un fin determinado, para que
conceptualmente se entienda la existencia de un patrimonio jurídico.
b.- Su significación económica y pecuniaria, ya que solo las relaciones
jurídicas de carácter pecuniario (derechos reales, derechos de crédito),
forman el contenido del patrimonio: Es decir, relaciones jurídicas
valorables en dinero, porque el derecho patrimonial siempre esta referido
a un bien valorado en una cantidad determinada.
c.- Su atribución a un titular como centro de sus relaciones jurídicas:
porque para que exista derechos y obligaciones debe existir un titular de
ellas, algo o alguien que en su universo propio que las detente, sea
persona natural o jurídica. Si se tiene el derecho es acreedor o titular
potestativo de un crédito, esta es una posición activa; por el contrario si
se tiene la obligación o el deber se es deudor y se esta en una posición
pasiva.
El Patrimonio si bien nace con la existencia de personas, en cualquier
ámbito, no es menos cierto que, no se extingue por la extinción vital de la
persona, con su muerte, o de la persona jurídica con la caducidad de su
existencia o su extinción forzada por quiebra u otros elementos. El
patrimonio queda conformada como una universalidad existencial
transmisible a herederos o causahabientes en el mundo de las personas
naturales, o en cartera en el mundo de las sociedades y entes colectivos.
3. Teorías que tratan acerca del patrimonio
Teoría Clásica o del Patrimonio de personalidad
La forma originaria de la teoría clásica, subjetivista o personalista del
patrimonio se debe a Aubry y Rau, en su tratado de Derecho civil,
quienes la elaboraron en base a los artículos del Código Napoleónico que
corresponden a los artículos 1863 y 1864 de nuestro código civil.
Para Aubry y Rau el patrimonio es el conjunto de las relaciones jurídicas
de una persona, valorables en dinero, consideradas como una
universalidad jurídica y ligadas entre si por estar sujetas a la voluntad de
una misma persona.
En consecuencia para la Teoría Clásica el patrimonio comprende tanto un
activo como un pasivo:
- El activo esta conformado por todos los derechos presentes y futuros,
valorables en dinero de los que puede ser titular una persona. Aunque
Aubry y Rau no lo aclaran, las cosas en si misma no forman parte del
patrimonio sino que los componentes del activo son la propiedad y demás
derechos reales, los derechos de crédito y los llamados derechos
de propiedad intelectual e industrial. Tales derechos forman parte del
patrimonio incluso en los casos en que no son susceptibles de ejecución
forzosa o no son transmisibles por herencia siempre que uno u otro caso
tengan carácter pecuniario.
Quedan fuera del activo del patrimonio los derechos políticos o públicos,
los derechos de la personalidad y al menos la mayor parte de los derechos
familiares. Es de observar que la violación de tales derechos puede
imponer al autor de la misma un deber de indemnizar pecuniariamente,
caso por el cual para el derecho la indemnización si forma parte del
activo del patrimonio.
- El pasivo lo constituye tanto las obligaciones como las cargas o
gravámenes que pesen sobre los bienes de la persona de que se trate.
Para los exponentes de esta teoría el patrimonio tiene tres características
fundamentales :
a.- El Patrimonio es una Universalidad Jurídica:
Es decir que los bienes y obligaciones contenidas en el patrimonio
forman lo que se llama una universalidad de derecho, esto significa que
el patrimonio constituye una unidad abstracta distinta de los derechos y
obligaciones que lo componen. Estos pueden cambiar, disminuir,
desaparecer enteramente y no así patrimonio que queda siempre el
mismo, durante la vida de la persona. Para esta corriente los derechos y
obligaciones de una persona giran sobre su patrimonio en el que forman
una masa patrimonial. Para los clásicos la finalidad patrimonio reside en
la satisfacción de los acreedores del titular de este patrimonio de modo
que el deudor responde con todo su patrimonio y con los bienes presentes
y futuros habidos y por haber.
Señalan los clásicos, que cuando el titular del patrimonio enajena un
bien, surge una especie de subrogación, en el sentido de que otro bien va
a ocupar el lugar que antes ocupaba el bien enajenado. Esta subrogación
es una ficción de derecho. La subrogación real es el resultado de la
fungibilidad de todos los elementos del activo. Para ello los bienes que
integran el activo patrimonial, son fungible, que puede ser sustituidas por
otros bienes, así, el precio de la cosa reemplaza el bien enajenado y la
cosa adquirida por el comprador sustituye el lugar del dinero entregado
en pago.
Desde diversos puntos de vista se critican las afirmaciones de la teoría
clásica en torno a la vinculación entre patrimonio y personalidad.
a.- Algunos autores niegan la tesis de que solo las personas pueden tener
patrimonio con el argumento de que si todas las relaciones jurídicas de
una persona forman un todo no es porque el elemento unificador sea
voluntad de la persona del titular sino que la unificación proviene del
hecho de que todas esas relaciones están afectadas a la satisfacción de las
necesidades de esa persona.
b.-En el mismo sentido se alega que la replica de la doctrina clásica, de
que una persona sin bienes conserva su patrimonio y que este consiste en
su aptitud para adquirir bienes en el futuro. La réplica consistían en
llamar patrimonio a lo que solo puede llamarse capacidad patrimonial.
c.-Se insiste también en la insuficiencia de la explicación de la
transmisión del patrimonio mortis causa con lo cual queda impugnada la
tesis de la intransmisibilidad del patrimonio.
d.- Que la indivisibilidad del patrimonio es una noción estrecha que
impediría constituir patrimonios separados del patrimonio general para el
cumplimiento de ciertos fines.
e.- En torno a la teoría clásica sobre la subrogación real se hace énfasis
en que las mismas explican la razón de que el deudor responde de sus
obligaciones con sus bienes habidos y por haber.
f.- Critican a la teoría clásica el hecho de excluir del patrimonio los
bienes y derechos no valorables en dinero. En este sentido alegan.
- Que esa noción sólo se justificaría porque dichos bienes y derechos son
inejecutables por parte de los acreedores pero que de ser lógicos habría
entonces que excluir también bienes y derechos valorables en dinero por
excepción legal no son susceptibles de ejecución forzosa y que la lesión
de esos bienes y derechos no valorables en dinero pueden engendrar el
derecho a una indemnización pecuniaria.
De ambos argumentos derivaron los críticos separar tajantemente los
bienes y derechos valorables en dinero de los que no lo son.
Teoría alemana o del Patrimonio de afectación
La teoría alemana u objetivista del patrimonio, no nació de las críticas a
la teoría clásica del patrimonio sino de elaboraciones propias de la
doctrina romanista y pandectista alemana. Sus principales exponentes son
Brinz y Bekker.
La teoría alemana es el vínculo que unifica a los diversos elementos del
patrimonio es su común afectación a un fin. Esa afectación común basta
para mantener unidos los diversos elementos del patrimonio, sin que sea
necesaria la existencia de una persona a quienes todos ellos pertenezcan,
de modo que al lado de los patrimonios con sujeto o personales, habría
patrimonio sin sujeto entre los cuales se suele citar la herencia yacente, la
herencia dejada a un concepturus y las fundaciones.
En el aspecto positivo de alaba a la teoría alemana, que destaque la
afectación común a un fin como elemento unificador del patrimonio y
admite la indivisibilidad del patrimonio; pero en cambio, se considera
inadmisible la opinión de quienes independizan totalmente las
generalidades de patrimonio y personalidad.
El patrimonio se funda en la idea de la personalidad, pero no es un simple
atributo de esta. Es imposible prescindir de la persona como centro de
unidad de las relaciones jurídicas patrimoniales. Es la persona que
contrae las obligaciones, quienes cierre y ejerce los derechos, y quién
puede decir su responsabilidad a otra.
No puede admitirse que un conjunto de relaciones jurídicas pueda ser
afectado a una misma finalidad, independientemente de quien sea el
titular de dicho conjunto.
Tampoco puede admitirse la idea de que los bienes son los que dan
unidad al patrimonio. Existe cierta relatividad en el concepto del
patrimonio, la única realidad concreta son las relaciones jurídicas
singulares. Por otra parte mientras la regla general es que los derechos
pecuniarios son transmisibles y además disponibles, existen varios que
no lo son ejemplo: los derechos de abuso y habitación, el hogar.
Las regulaciones jurídica del activo y del pasivo del patrimonio, son tan
diferentes entre si, que si el concepto del patrimonio abarca a ambos, sólo
tienen un valor muy limitado. En efecto, si bien es cierto que la sucesión
mortis causa comprende tanto del activo como el pasivo, es innegable
que en más de un punto son regulados de manera diferente, el activo no
forma parte del común de los acreedores.
En nuestro Derecho Civil a diferencia del Derecho Mercantil no
existen procedimientos de ejecución universales o sea que abarque a todo
el patrimonio sino que el acreedor debe limitarse a ejecutar uno o más
bienes del deudor consideradas "uti singulis".
También tiene valor muy relativo los caracteres que al patrimonio señala
la doctrina clásica lo que no es de extrañar porque dichos caracteres
fueron reducidos de la falsa premisa de que el patrimonio es un atributo
de la personalidad.
Hasta la doctrina clásica admite la transmisión del patrimonio por causa
de muerte y si bien la indivisibilidad del mismo puede considerarse una
regla generalmente conveniente, no es una derivación lógica y necesaria
del concepto del patrimonio puesto que la ley puede permitir la existencia
de patrimonios separados cada vez que lo considere conveniente para
facilitar el comercio, para evitar perjuicios a determinadas personas o
para cualquier otro propósito que considere digno de proteger en esa
forma.
4. Patrimonios Separados
Esta institución del patrimonio separado está regulada por nuestra
legislación de acuerdo con el artículo 1864 del código civil, el deudor
responde de las obligaciones que contrae, con todos los bienes habidos y
por haber, es decir con todos sus bienes presentes y futuros. En virtud de
esta disposición, el patrimonio es uno solo, porque la persona no puede
separar bienes que son de su propiedad a una especie de entidad distinta
que los exima de la eventual ejecución por parte de sus acreedores ya que
todos sus bienes son la prenda común de los acreedores.
Sin embargo para fines especiales la ley permite, en oportunidades de
excepción, que se constituyan núcleos específicos de bienes que van a
responder de obligaciones determinadas y que no garantizan las cargar
incluidas en el patrimonio general del sujeto.
Los patrimonios separados son facilitadores de la vida social y
económica que permiten de esta manera un flujo mayor de la actividad
económica pues garantizan por una parte el cumplimiento de
obligaciones determinadas y por la otra permiten compromisos más allá
del patrimonio general.
Se llaman patrimonios separados, porque constituyen núcleos de
obligaciones y derechos también pertenecientes al sujeto jurídico al cual
corresponden las demás obligaciones y derechos que constituyen el
patrimonio general, pero están segregados de este patrimonio general, y
la separación existente por virtud de la responsabilidad que los afecta.
Los bienes del patrimonio separado no van a responder de las
obligaciones de las cargas, que tiene el patrimonio general.
Los patrimonios separados han sido creados, para que cumplan
la función de:
1.- Atribuir o de reserva ciertos bienes con un determinado destino
exclusivo, de modo que queden desligados de cualquier otra finalidad.
2.- Reservar a un determinado grupo de acreedores un conjunto de bienes
sobre los cuales puedan satisfacerse, con exclusión de otros acreedores.
Los principales patrimonios separados son:
La herencia aceptada a beneficio de inventario: Para evitar la confusión
de los patrimonios: el del causante y su heredero. Si se recibe la herencia
en forma pura y simple, surgirá de inmediato la confusión patrimonial, de
manera que el heredero deberá satisfacer a los acreedores del causante
con su propio patrimonio (en caso de que el caudal del hereditario no
bastare para cubrir las obligaciones del causante). Muy distinto si se
recibe a beneficio de inventario, los patrimonios se mantienen separados,
por eso el patrimonio, así aceptado, esta destinado a un fin exclusivo o
cometido especial y que no pase a responder con los bienes personales de
las obligaciones que gravan la masa hereditaria.
El hogar legalmente constituido: conforme al artículo 632 del código
civil vigente, mediante el cual una persona puede constituir un hogar para
sí y para su familia, excluido absolutamente de su patrimonio y de la
prenda común de sus acreedores, el cual puede constituirse en favor de
personas que exista en la época de su institución o constitución. Se
entienda como hogar un conjunto de bienes destinados al uso disfrute
exclusivo de la familia, excluido de la responsabilidad patrimonial del
sujeto que lo ha constituido. El hogar es un caso característico de
patrimonios separados de nuestra legislación tiene muchos intereses la
forma de expresión del artículo 632 del código civil, que lo califica de
manera expresa "como excluido absolutamente de su patrimonio y de la
prenda común de sus acreedores", con lo cual señalan la existencia de
una masa de bienes (hogar) distinguido del patrimonio.
El patrimonio del Quebrado: El cual divide la regulación de los bienes en
etapas definidas a partir de la declaración, por medio del cual ese
patrimonio responde solo de los pasivos existentes al momento de la
declaratoria, en tanto que los sobrevenidos a esa fecha no afectan el
patrimonio declarado judicialmente.
Los bienes constituidos en fideicomiso: Conforme a normas especiales
contenidas en las leyes financieras, en la ley especial y en el documento
constituido, con lo cual el patrimonio afectado de fideicomiso solo
responde de las cargas impuestas por el fideicomitente.
El patrimonio del menor no emancipado pero que vive
independientemente: En este caso existe el patrimonio del menor
adquirido por herencia, legado o donación que administran los padres en
ejercicio de la patria potestad y el patrimonio adquirido
a fuerza del trabajo personal el cual puede personalmente administrar.
5. Clasificación de los Patrimonios
Patrimonio de destino o administración
Es un patrimonio de tipo excepcional, desligado de la relación de
dependencia con ningún titular. En este caso existe un titular interino que
esta al servicio de un fin, el cual se caracteriza por:
a.- La destinación aún fin jurídicamente válido.
b.-La temporalidad de la situación que lo ha originado, fue superada esta,
dejará de ser tal para integrar el patrimonio personal de alguien.
c.-La vigilancia y conservación a que se somete durante todo
el tiempo que sea necesario y mientras dure la situación que le dio
origen.
d.-Durante la provisionalidad, esta masa de bienes se encomienda a
un administrador que lo mantiene y salvaguarda hasta tanto se ha
conocido el titular de los derechos del patrimonio.
Este patrimonio puede ser de dos especies: destino propiamente dicho y
de liquidación.
- Patrimonio de destino propiamente dicho: es el caso del ausente
mientras el fallecimiento no haya sido declarado legalmente, tal como lo
establece el artículo 419 del código civil.
" Mientras la ausencia es solamente presunta, el juez puede .... nombrar
quien represente al ausente en juicio, en la formación
de inventarios o cuentas, o en las liquidaciones o particiones en que el
ausente tenga interés; y dictar cuales quieras otras providencias
necesarias a la conversación de su patrimonio".
De la misma manera la herencia yacente en espera de alguien que
acredite derechos sobre ella, como lo dispone del artículo el artículo 1060
del Código civil.
" Cuando se ignora quién es el heredero o cuando han renunciado los
herederos testamentarios o ab-intestato la herencia se reputa yacente y se
preverá a la conservación y administración de los bienes hereditarios por
medio de un curador".
El patrimonio del nasciturus (sujeto no nacido todavía) previsto en los
artículos 922 y 925 del código civil.
"Si sea instituido el heredero bajo una condición suspensiva, se nombrará
administrador a la herencia hasta que se cumpla la condición hubo hasta
que haya certeza de que no puede cumplirse..."
-Patrimonio de Liquidación: plantea los casos del patrimonio del
comerciante fallido en espera de repartirse entre los acreedores por el
patrimonio de la persona jurídica en vías de liquidación, en espera de
repartirse entre los socios que constituyen la persona jurídica.
Patrimonio Colectivo
La principal característica de este tipo de patrimonio es que la titularidad
de los mismos corresponden a más de una persona, en este caso, ninguno
de los titulares tiene un derecho específico sino que todos unitariamente
ejerce un derecho general sobre todos y cada uno de los elementos que
constituyen el patrimonio, un ejemplo típico de ello es la comunidad de
bienes en el matrimonio, establecido en el artículo 164 del código civil,
el cual reza de la siguiente forma: "Se presume que pertenece a la
comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son
propios de algunos de los cónyuges".
Patrimonio Residual
El patrimonio residual es aquel en el cual el titular del patrimonio afecta
algunos bienes a un fin específico o cometido especial.
Cualquier sujeto aun desprovisto de bienes o con todos sus bienes
afectados, es titular de un patrimonio residual en potencia. Por otra parte,
el patrimonio residual se confundiría con el patrimonio general o
personal, cuando el titular no ha afectado a favor de los patrimonios
separados, por lo tanto es único e indivisible.
6. El Patrimonio Autónomo
Es aquel que tiene vida propia sin necesidad estar vinculado a un sujeto
de derecho, son un conjunto de derechos y obligaciones que no está
imputado a una persona determinada. Para muchos esta figura no tiene
posibilidad existir en nuestro derecho pero para otros una muestra clara
es el de la herencia yacente ejemplo del patrimonio autónomo, como se
sabe la herencia yacente es aquel patrimonio hereditario en que se ignora
quién es el heredero, no tiene herederos o los que existían han renunciado
a dicha herencia, la cual aparece consagrarán artículo 1060 del código
civil vigente.
Hay quienes denominan a este especie patrimonial como "teoría de los
derechos sin sujetos ", otro señalan que son patrimonios autónomos
aquellos que se encuentran en tránsito de un titular aún causahabientes
particular y los últimos aplica la noción de patrimonio autónomo a
las empresas en formación.
La diferencia de este tipo de patrimonio y el anterior reside, en que este
prototipo de patrimonio existe con finalidad propia, con su propio sujeto
colectivo, en espera de un eventual reconocimiento y recayendo en el
mismo autónomos derechos y obligaciones; un ejemplo típico sería
aquellos bienes que se deposita transitoriamente para
una sociedad mercantil en formación, o una fundación, bienes éstos que
se han salido del patrimonio de los socios, pero no han ingresado al
patrimonio del ente en formación, dado que dicho ente está precisamente
en formación, en este intervalo tal masa o núcleo de bienes ha de
estimarse como autonomía en función de quién ha hecho el aporte y para
quien se hizo el aporte.
En cuanto ha esta teoría de patrimonios impersonales o autónomos
existen varias tesis de reconocidos autores, que nuestra legislación no
comparte ya que considera inadmisibles que se admite la existe de
derechos en sentido subjetivos y deberes jurídicos que no estén
imputados a una misma persona jurídica, colectiva o física. De modo,
que se descarta absolutamente la noción de patrimonio autónomos en el
Derecho venezolano.
7. La Responsabilidad Patrimonial
Es el patrimonio que se considera objetivo sin calificación alguna, sin
condición alguna o lo que es lo mismo no depende de una persona ni de
la personalidad, sino más bien como un conjunto de bienes que persigue
un fin judicialmente tutelado. Lo que existe en el patrimonio es un
destino económico común, sin que nada importe la persona que lo tiene
ni su personalidad. Al ser objetivo el patrimonio no que le impone, esto
quiere decir, que es divisible, transmisible y enajenable. El patrimonio se
define en razón del destino( patrimonio- afectación), que es un conjunto
de derechos, bienes y obligaciones que posee o tenga en relación a un fin
jurídico, organizándose autónomamente gracias a este fin de la afectación
existe un elemento que sirve de cohesión a los distintos elementos que
conforman el patrimonio, al separar la noción del patrimonio, de la
noción de personalidad, se tiene que el patrimonio estimado en forma
objetiva, es un núcleo de bienes y débitos inseparablemente afectados a
un fin económico-jurídico, no determinándose su valor activo neto
mientras no se haga efectiva su liquidación.
Se considera una aberración pensar en una transmisión total o en
una enajenación del patrimonio como tal porque, significaría que alguna
persona o parte quedaría sin patrimonio.
Contrariamente a la consideración de un patrimonio afectación surge el
patrimonio personalidad, considerado por la teoría clásica del patrimonio
o doctrina Alemana de Aubry y Rau, como el patrimonio de una
emanación de la personalidad por lo tanto, lo determinante en el
patrimonio es la persona, que es el sujeto titular, puesto que es su
voluntad la que determina la actividad patrimonial. El patrimonio está
unido a la persona, o sea, que el patrimonio realmente constituye un
emanación de la personalidad y la voluntad es el elemento que reúne los
derechos y obligaciones del patrimonio.
Para esta corriente que configura al patrimonio como una emanación de
la personalidad ha de considerarse como una universalidad jurídica. De
acuerdo con esta tesis surge un nexo entre el activo y el pasivo del
patrimonio, entendido como un conjunto de derechos y obligaciones del
sujeto titular del patrimonio, con respecto a los derechos el sujeto posee
una posición de poder jurídico (activo patrimonial); por el otro, las
obligaciones, teniendo allí un deber jurídico (pasivo patrimonial), esos
derechos en virtud del nexo que entre existe respecto a las obligaciones
derivando de allí la garantía que los acreedores tienen sobre el activo del
patrimonio.
El principio de las subrogación explica la garantía general contenida en el
artículo 1864 del código civil, sostiene Aubry y Rau, que cuando el
deudor sustituye parte de sus bienes (activo del patrimonio) por otros,
esta nueva porción activa del patrimonio entra a responder de las
obligaciones procedentemente constituidas, si el activo responde de
manera general de las obligaciones, poco importa que el titular del
patrimonio venda parte de sus bienes, dado que los nuevos derechos de
que sea titular sustituirán a los vendidos continuando, así con las
obligaciones del deudor, se ópera una subrogación real de derechos que
sustituye derechos entrando a garantizar las obligaciones que conforman
el activo del patrimonio.
Por ultimo acotare que la responsabilidad patrimonial esta condicionada
al incumplimiento de un deber a cargo del deudor y como quiera que
estos actos lesionan los intereses de los acreedores quirografarios, el
legislador les concede ciertas acciones dirigidas contra el deudor,
llamadas así: La acción Oblicua, La acción Pauliana y la Acción
de Simulación.
La Acción Oblicua
Es denominada también acción subrogatoria por cuanto el acreedor se
subroga la posición de su deudor y se dice que " el deudor de mi deudor
es mi deudor ". A través del ejercicio de esta acción, el acreedor no
sustituye al deudor, sino que el acreedor solamente esta ejerciendo el
derecho de su deudor, por esta razón es una acción indirecta y además es
una acción conservatoria, ya que el acreedor no trata de pagarse su
acreencia, sino conservar el patrimonio del deudor, y a su vez ejecutar la
defensa de los derechos patrimoniales de carácter pecuniario, ejerciendo
las acciones y resguardo de su deudor salvo las que le sean
exclusivamente personal. Esta Acción Oblicua esta consagrada en el
Articulo 1278 del código civil.
Los efectos de la acción Oblicua se resumen en:
El resultado de la acción aprovecha a todos los acreedores quirografarios,
porque el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores.
El acreedor no tiene el pago de su crédito, sólo obtiene que el pago
ingrese al patrimonio del deudor, luego intentarán su acción ejecutiva.
La Acción Pauliana
El fundamento legal esta consagrado en el artículo 1279 del código civil:
"los acreedores pueden atacar en su propio nombre
los actos que el deudor haya ejecutado en fraude de sus derechos".
De modo que la finalidad de la acción se consagra para que los
acreedores protejan el patrimonio de su deudor solicitando la revocación
de actos dolosos o fraudulentos que tiendan a desintegrar dicho
patrimonio. Se dice que por su finalidad es una acción conservatoria.
Los efectos de la acción Pauliana son los siguientes:
El acreedor obtiene la revocatoria del acto fraudulento. El acreedor tiene
derecho a embargar al tercero el bien enajenado por su deudor, como si
estuviese todavía en poder de este último, la salida de este bien del
patrimonio que le servía de garantía, deja de ser para el un obstáculo.
Esta revocación es parcial y se declara únicamente en su interés. El valor
restituido no entra en el patrimonio del enajenante y por lo mismo no se
vuelve a formar parte de la garantía común de sus acreedores, sólo puede
distribuirse entre el acreedor demandante y los que se asociaron a él en
sus gestiones.
No se considera extinguido el acto fraudulento en las relaciones del
tercero con el deudor, con respecto a este debe producir todos sus
efectos.
La Acción de Simulación
Aparece consagrada en el artículo 1281 del código civil vigente y se trata
de un acuerdo entre partes sobre la apariencia del acto para plasmar
documentalmente una acto distinto a la voluntad sentida y real de forma
que instrumentan un mecanismo que produce una apariencia distinta a la
verdad. El acto jurídico es estimulado cuando las partes declaran o
confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o que no se ha
convenido entre ellas, por lo tanto, si la actora otorgó al demandado un
poder general para ejercer acto de dominio y de administración respecto
de sus bienes, y en el juicio natural quedó comprobado:
Que la hija del mandatario fue quien figuró como compradora del bien
raíz
Que la compradora no pagó el precio que se indica en el contrato
Que el mandatario vive en el inmueble materia de la compraventa, se
configura la presunción de que la compraventa cuya nulidad demandó es
simulada, puesto que si la voluntad interna de los contratantes hubiera
sido que el inmueble pasará a ser propiedad de la compradora, al no
haberse pagado el precio es obvio que lo querido y deseado por las partes
no sería coincidente con lo manifestado en dicho contrato, y por lo tanto,
es evidente que la referida operación fue estimulada.
La simulación como vemos puede ser de dos forma:
Absoluta: que es cuando las partes sin haber celebrado. A lo que no
existe en forma alguna como el caso de los testaferros, colocándose la
propiedad de una cosa a nombre de una persona que en realidad no la ha
adquirido.
Relativa: Cuando se ha realizado un acto determinado, pero las partes
han simulado determinadas condiciones de dicho acto.
En toda simulación hay dos acuerdo de voluntades, el primero de crédito
y confidencial, que puede ser verbal, pero que de ordinario es escrito
tiene por objeto concertarse para fingir una acto posterior y declarar que
éste no tiene existencia real alguna o tiene diversa naturaleza de la que
aparenta por lo que no habría de producir los efectos jurídicos
correspondientes y será destruido a petición de cualquiera de las partes.
El segundo, es el acto público y aparente, que ha sido simulado por las
partes y que no contiene realidad alguna o tiene una naturaleza diversa de
la que ostenta.
La acción declarativa de simulación puede ser ejercida por cualquier
acreedor anterior o posterior al acto simulado, ya que con su ejercicio se
pretende hacer constatar cuál es la situación patrimonial verdadera del
deudor.
También se dice que es una acción conservatoria, porque persigue
constatar que determinado bien o derecho no ha salido en realidad del
patrimonio del deudor. Para ejercer la acción de simulación no se
requiere que el crédito sea exigible porqué no se trata de ejecutar el
crédito sino tan sólo se trata de demostrar la situación patrimonial.
8. Diferencia entre la acción oblicua, la acción Pauliana y la simulación
a.- La acción oblicua se ejercen las acciones del deudor negligente, en la
acción Pauliana se combate actos realmente efectuados y en la
simulación se ataca actos ficticios.
b.- El ejercicio de las acciones oblicua y Pauliana esta reservado a los
acreedores, en la acción de simulación puede ser intentado por cualquier
tercero interesado aunque no sea acreedor un ejemplo cuando se ha
quebrantado leyes de orden público. También puede ser inventada por el
propio deudor que realizó el acto simulado y por sus causahabientes
artículo universal.
c.- Las acciones oblicua y Pauliana requiere que el deudor se encuentre
en estado de insolvencia y que el crédito sea exigible mientras que en la
acción de simulación no se requiere la credibilidad del crédito, ya que no
tiene por finalidad hacer efectiva la acreencia.
d.- La acción Pauliana requiere que el crédito sea anterior al acto
fraudulento mientras que en las acciones oblicua y de simulación no
importa si el crédito es anterior o posterior.

9. Conclusión
Ratificando el concepto de patrimonio como un conjunto de relaciones
jurídicas pertenecientes a una persona, que tiene una utilidad económica
y que por ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuya
relaciones jurídicas se encuentran constituidas por deberes y derechos
(activo y pasivo). concluyo que la mayor importancia en el patrimonio se
vincula, a través de las personas, es decir derechos que responden de
obligaciones.
De ahí la importancia que tiene la entrada y salida de bienes del
patrimonio de una persona, y la posibilidad que otorga el derecho a los
acreedores ejercer acciones para la conservación del activo del deudor y
aún para dejar sin efecto operaciones realizadas en grave perjuicio de
ellos.
El patrimonio si bien nace con la existencia de la persona, en cualquier
ámbito, no es, menos cierto, que no destruye por la extinción vital de la
persona, con su muerte, o de persona jurídica con la caducidad de su
existencia o su declive violento por quiebra u otro elemento.
El patrimonio queda conformada como una universalidad existencial
transmisible a herederos o causahabientes en el mundo de las personas
naturales o en el mundo de las sociedades y entes colectivos .
Por último debemos entender que toda persona natural o jurídica situado
dentro de un contexto social está subordinado a las leyes que la sociedad
dicta en la cual, la persona es la medula primaria y trascendente de la
sociedad, es protagonista de esas leyes activa o pasivamente, porque
tiene derechos y obligaciones que se denominan derechos subjetivos, es
decir un bien de la vida social que transita toda la existencia de cada ser
humano y que otorga título suficiente de reconocimiento existencial y
de respeto a esos derechos subjetivos, así como de su entorno.
Por tener derechos subjetivos surge la obligación de respeto a dichos
derechos con límites infranqueables, que de traspasarlos se produce una
lesión al derecho subjetivo. Por esta razón se ha hecho indispensable en
las sociedades humanas la existencia de leyes particulares
preestablecidas, emanadas de las autoridades, que garanticen
con eficacia los derechos .
1.7.- Casos donde se puede aplicar la Ley contra la Corrupción a los
particulares.

CORRUPCCION A PARTICULARES
DELITOS DE CORRUPCIÓN COMETIDOS EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RESUMEN La corrupción en nuestro
país no es ni ha sido un fenómeno aislado en la sociedad. Tampoco la
práctica exclusiva de un período o de un grupo particular en el gobierno,
en complicidad con hombres de empresa y organizaciones privadas. En
realidad, ha sido algo más profundo. En sus redes, han caído todos los
miembros representativos de la sociedad: desde un poderoso magnate, el
cual, con o sin razón, delinque y viola descaradamente las leyes en pos de
un provecho; pasando por un profesional, un político o un empleado
público; hasta un humilde ciudadano que roba pequeñeces de gran
utilidad social como las demás. Este tipo de conducta ha sido una
constante en la historia de Venezuela. Luego, la corrupción se ha
convertido en un complicado fenómeno que debe observarse desde
planos diversos para hallarle mecanismos de control. La dificultad se
magnifica porque no hay explicaciones razonables. Por sus dimensiones,
la respuesta a los problemas de la corrupción administrativa en
Venezuela no puede quedarse en el estribillo jurídico-penal de siempre:
más delitos, más leyes, más sanciones. Razón por la cual, el presente
estudio pretende como Analizar los delitos de corrupción y sus controles
jurídicos, en la Administración Pública. Descriptores: Delitos,
Corrupción, Administración Pública, Responsabilidades DELITOS DE
CORRUPCIÓN COMETIDOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I.- CONSIDERACIONES GENERALES II.- ENFOQUES SOBRE LA
CORRUPCIÓN 2.1.- Delitos de Corrupción III.- CONTROL JURÍDICO
EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN IV.- REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS I.- Consideraciones Generales Cada día se plantea
con mayor rigor la problemática de la corrupción cometida en la
Administración Pública, observándose con preocupación en casi todos
los ámbitos, el deterioro que viene confrontando la conducta de los
funcionarios y funcionarias públicas, en el ejercicio de su cargo, pues son
mayores los hechos de corrupción cometidos, a pesar de los instrumentos
legales aprobados para acabar con este flagelo. Razón por la cual, surgen
los valores que deben prevalecer en cada funcionario, en cuanto a la ética
profesional. Pues ésta tiene como objeto crear conciencia de
responsabilidad, en todos y cada uno de los que ejercen una profesión u
oficio, pues, se requieren cualidades éticas, como la idoneidad o aptitud
que le da un nuevo perfil a su personalidad. El ser profesional digno
representa la excelencia, el decoro que tiene el funcionario y el respeto
consigo mismo, configura la figura principal en el que debe girar su
actuación, su conducta en cualquier ramo donde se desempeñe, de allí, lo
relevante de éste análisis. A pesar que muchos son los enfoques y
disposiciones que amparan la formación del nuevo ciudadano con valores
y principios éticos, el deterioro evidente en la actualidad es preocupante,
sobre todo cuando se describen situaciones de funcionarios públicos, que
en el ejercicio de sus funciones actúan en contra de ello, acrecentando
esta problemática a todo nivel.
Delitos de Corrupción Cometidos en la Administración Pública Por ello,
surgen disposiciones en diversos instrumentos legales, que llevan consigo
el control jurídico, para sancionar las diversas conductas cometidas en la
administración pública por sus funcionarios, por encontrarse muchos
casos, sin que hayan sido sancionados por los órganos jurisdiccionales, a
pesar de haber sido imputados por el Ministerio Público. De allí, la
necesidad de analizar estos delitos de corrupcion y el control jurídico,
que se aplica, en bienestar de los males que aquejan esta República. En
atención a la problemática expuesta, resulta interesante estudiarla
profundamente. II.- Enfoques Teóricos sobre la Corrupción 2.1.- Delitos
en la Ley Contra la Corrupción Antes de tratar el punto de los delitos de
la Ley Contra la Corrupción, es conveniente aclarar algunos puntos
relacionados con las responsabilidades de los funcionarios públicos y de
otras personas que sin ser funcionarios pueden ser objeto de
responsabilidades por la gestión del patrimonio publico, visto que son las
personas naturales las que materializan la actividad del Estado y en ellas
recae las consecuencias de su actuación, por la particular responsabilidad
que deriva de la administración, custodia, disposición o que de cualquier
forma guarden relación con los recursos públicos en los términos
contemplado en la Ley. Asimismo, se ve con frecuencia en los medios de
comunicación señalamientos de inconstitucionalidad de las decisiones de
la Contraloría General de la República, declaratorias de responsabilidad
administrativa y consecuente inhabilitación para el ejercicio de cargos
públicos de los afectados, así como interposición de demandas de nulidad
contra las mismas. A tal efecto y vinculado con los delitos en la Ley
contra la Corrupción, se señalan los tipos de responsabilidades de los
funcionarios públicos. Las responsabilidades de los funcionarios
públicos. La corrupción en el ejercicio de la función pública, requiere
determinar el tipo de responsabilidad vinculada a la misma y que son
independientes entre sí pero igualmente pueden estar asociadas a un
mismo hecho o acto de corrupción. Así pues, los funcionarios públicos en
sentido amplio, en el ejercicio de sus cargos, pueden incurrir en cinco
tipos de responsabilidad: civil, penal, administrativa, disciplinaria y
política, las cuales pueden existir conjunta o 14 Eloisa Sánchez Brito,
Juliet González Sánchez separadamente, a las que se les suma la
responsabilidad moral derivada esta última por efecto de la
determinación de las anteriores o en cumplimiento de una norma
específica, todas con base constitucional, legal o sublegal. Tipos de
responsabilidades de los funcionarios públicos. La responsabilidad en
general, es la deuda, la obligación de reparar y satisfacer, por sí o por
otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. En
sentido amplio, la responsabilidad puede enunciarse como el efecto
desfavorable que recae sobre un sujeto, como consecuencia de su
conducta, cuando la misma, constituida por una acción u omisión, ha
violado una norma jurídica o un pacto contractual establecido,
produciendo un daño. El funcionario público, como sujeto de derecho y
deberes y por su particular posición frente al Estado y la sociedad, debe
responder por su conducta de acción u omisión una vez que le sea
requerida por la autoridad correspondiente, lo cual se materializa en la
determinación de su responsabilidad por tal acción u omisión. Esta
responsabilidad no se limita a la esfera pública sino que puede trascender
a su esfera privada y personal, de allí que surjan los diferentes tipos de
responsabilidades que constitucional y legalmente se acumulan como
consecuencia de su actividad o ejercicio de la función pública, la cual se
puede clasificar en: • Responsabilidad civil. • Responsabilidad
Administrativa. • Responsabilidad disciplinaria. • Responsabilidad
política. • Responsabilidad moral. • Responsabilidad penal. •
Responsabilidad civil Es la que tiene lugar cuando un funcionario
público, en ejercicio de sus funciones, ya sea por acción u omisión,
produce un daño de orden patrimonial a un tercero o a la propia
administración, que puede ser el resultado o de una acción de repetición
por parte del Estado (cuando éste haya tenido que responderle a un
tercero por un acto de un funcionario), o una acción directa del Estado
contra el funcionario (derivada de los juicios contra la corrupción), o de
un tercero directamente contra el funcionario. Esta responsabilidad será
Delitos de Corrupción Cometidos en la Administración Pública 15
exigible en la medida en que el tribunal competente produzca la sentencia
correspondiente. Excepcionalmente y conforme al artículo 84 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), establece la potestad de
declarar la responsabilidad civil en vía administrativa a la Contraloría
General de la República (CGR) a través de la figura del reparo, en cuyo
caso se sigue el procedimiento para la determinación de
responsabilidades previsto en la referida Ley y su Reglamento, y de igual
forma cuando se trate de materias reguladas por el Código Orgánico
Tributario, se aplicarán las disposiciones en él contenidas y la autoridad
en él señalada le corresponderá su determinación. • Responsabilidad
Administrativa. Antes de definir la responsabilidad administrativa, es
necesario distinguirla o diferenciarla de la responsabilidad de la
administración. En efecto, responsabilidad de la Administración es el
daño que deriva para la misma de su conducta contraria a una norma
expresa o bien, a un acuerdo contraído. La noción de responsabilidad de
la Administración es análoga a la de responsabilidad en general,
calificada por el hecho de que el responsable es el órgano administrativo.
La responsabilidad de la administración solo puede ser una
responsabilidad patrimonial, esto es, una responsabilidad civil, por
cuanto, la responsabilidad no patrimonial es la responsabilidad penal de
la cual son ajenos los entes carentes de subjetividad. Por el contrario, la
responsabilidad administrativa verdadera y propia es solo la
responsabilidad del funcionario frente a la Administración. Es entonces
la responsabilidad administrativa, la que luego del procedimiento
correspondiente, declaran los organismos técnicos - externos e internos-
cuando se comprueba que una determinada persona, sea o no funcionario
público, a cuyo cargo está el manejo o custodia de fondos o bienes
públicos, ha incurrido en acciones, hechos u omisiones antijurídicas y no
excusables y cuyas peculiaridades fácticas encuadran dentro de los
supuestos establecidos por la ley como generadores de responsabilidad
administrativa. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia ( 2009), ha definido la responsabilidad administrativa como: 16
Eloisa Sánchez Brito, Juliet González Sánchez ...la que deriva del
incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuación
administrativa, o la actuación ilegal (no configurable en un ilícito penal),
que es determinada por la Contraloría General de la República y que se
manifiesta en decisiones de responsabilidad administrativa. En nuestro
ordenamiento jurídico, las leyes relativas al control sobre la hacienda
pública que realiza la Contraloría General de la República, han limitado
la responsabilidad administrativa a la que declara dicho organismo al
sancionar la violación de las normas que ella tutela en forma expresa. Los
supuestos que dan lugar a esta responsabilidad administrativa strictu
sensu tienen dos fuentes diferentes: a) la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal;
previstos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, que son los que constituyen “supuestos generadores de
responsabilidad administrativa” a lo cual se unen las previsiones del
artículo 94 ejusdem relativo a los actos contrarios a los órganos de
control fiscal, que ameritan multas y se refieren concretamente a las
faltas contra los órganos de actuación fiscal. b) La Ley contra la
Corrupción, que giran en una u otra forma sobre el control de la
declaración jurada de patrimonio contenidos en el artículo 33 ejusdem. •
Responsabilidad Disciplinaria. Es aquella que luego del procedimiento
correspondiente, declaran, según los casos, las máximas autoridades o los
superiores jerárquicos de los propios organismos donde laboran los
funcionarios a quienes ella afecta, cuando estos han incumplido o más
bien entren en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda
establecer como falta. Las faltas disciplinarias son fundamentalmente las
que atentan contra los valores sobre las cuales se erige la organización
cuyas medidas disciplinarias son las penas que se imponen cuando el
funcionario comete faltas contra el ordenamiento jurídico particular del
organismo al cual pertenece, no obstante la existencia de otras faltas de
tipo gremial, como las declaradas por los Tribunales Disciplinarios de los
Colegios profesionales, asociadas al libre ejercicio profesional. La
responsabilidad disciplinaria tiene como base la existencia de una
relación permanente de un sujeto frente a otro o, frente a una
organización. La persona o ente facultado para hacer efectiva tal Delitos
de Corrupción Cometidos en la Administración Pública 17
responsabilidad tiene generalmente una situación de supremacía con
relación a los sujetos ante quienes opera. La norma fundamental en
materia disciplinaria es la Ley del Estatuto de la Función Pública, Título
VI, excluidos de la aplicación de la misma los funcionarios públicos
señalados en el Parágrafo Único del artículo 1, quienes se rigen por
normas específicas dictadas por las diferentes organizaciones objeto de la
exclusión, además que de conformidad con el artículo 2 de la Ley en
referencia, en su único aparte “sólo por leyes especiales podrán dictarse
estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos o para
aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la
administración pública”. Para su determinación no es necesaria la
producción de una sentencia por parte de la jurisdicción penal ordinaria,
que produzca cosa juzgada sobre los hechos controvertidos, es decir, que
la sentencia penal no constituye un elemento de prejudicialidad frente a
un procedimiento administrativo de carácter disciplinario (ni de
determinación de responsabilidad administrativa) para su decisión por el
órgano disciplinario correspondiente. • Responsabilidad Penal. La
responsabilidad penal se produce cuando los perjuicios del hecho dañoso
alcanzan a la sociedad. Surge en un funcionario público cuando éste
adecua su conducta a aquellos presupuestos fácticos que diversas leyes
especiales tipifican como delito y que acarrea la aplicación de una pena.
El Tribunal supremo de Justicia, en Sala Penal (2008) ha señalado: ...La
responsabilidad penal del funcionario, deriva de la comisión de hechos
típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las
reglas y principios del orden estadal establecido. La acción penal puede
estar causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra
un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un
órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia
correspondiente... • Responsabilidad Política. La responsabilidad política
es aquella cuya competencia y sanción le corresponde al órgano
legislativo nacional, su máxima expresión es el voto de censura, puede
exigírsela a ciertos funcionarios o jerarcas de la administración. Es
imputable sólo a las máximas autoridades 18 Eloisa Sánchez Brito, Juliet
González Sánchez del Poder Ejecutivo, que son las personas que ocupan
cargos de dirección política, nadie aparte de tales personas, puede
incurrir en una responsabilidad de tal naturaleza. Por otra parte, no
genera consecuencia directa sobre el afectado de obligarle a asumir
ninguna conducta. Es así como el Juzgado Segundo de Primera Instancia
en lo Penal en Funciones de Control de Amazonas, del 11 de Agosto de
2010, en causa No. XP01-P-2007- 000151, decide lo siguiente: ….”En
consideración a las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este
TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL
PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes
pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al ciudadano FRANZ
AYBAR ESCOBAR GÓMEZ, venezolano, titular de la cédula de
identidad número V-4.780.515, natural de San Fernando de Atabapo,
Estado Amazonas, nacido el 03SEP1955, de 51 años de edad, casado, de
profesión u oficio docente adscrito a la Secretaría de Educación del
Estado Amazonas, a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, por
la comisión del delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS O RENTAS
PÚBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la
Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, conforme al ar..... •
Responsabilidad moral. La responsabilidad moral es la derivada o por
efecto de la determinación de las anteriores o en cumplimiento de una
norma específica, como en el caso de la publicación en Gaceta Oficial de
la Decisión del procedimiento de determinación de responsabilidades
previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y
del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), según lo señala
el artículo 62 del vigente Reglamento de la derogada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. La sentencia del Tribunal Supremo
de Justicia, anteriormente referida, señaló ...la sola declaración de
responsabilidad afecta a la persona contra la que se dirige, así no se siga
otro procedimiento Delitos de Corrupción Cometidos en la
Administración Pública 19 posterior, puesto que le coloca en una
situación de descrédito, la cual...altera su posición jurídica. Esa
declaratoria acompaña a quien la sufre y, aparte del daño moral que
resulta implícito, eventualmente pudiera afectarle de manera más directa,
por la declaratoria de remisión de las actuaciones al Ministerio Publico
y/o a la Contraloría General de la República a fin de hacer efectivas
responsabilidades a que hubiere lugar. (Omissis). Delitos en la Ley
Contra la Corrupción La Ley contra la Corrupción (LCC) en el Título IV
define los Delitos contra el Patrimonio Público y la Administración de
Justicia y la aplicación, la correspondiente responsabilidad penal. En este
sentido, existe responsabilidad penal cuando la conducta realizada por el
(la) funcionario(a) aparece establecida en la ley como delito, todo en
virtud del principio de legalidad de los delitos y de las penas. Los
principales delitos contenidos en la Ley. Delitos contra el Patrimonio
Público. Los capítulos I y II del Título IV de la LCC definen toda una
variedad de delitos contra el patrimonio público. El artículo 46 define el
enriquecimiento ilícito como el incremento patrimonial
desproporcionado a los ingresos percibidos por el (la) funcionario(a) en
ejercicio de sus funciones, que no pudiere justificar y que no constituya
otro delito, supuesto que se extiende a otros sujetos, por ejemplo,
contratistas con entes u órganos públicos. En este punto cabe preguntarse
sino constituye una inversión de la carga de la prueba el hecho de colocar
en cabeza del funcionario el tener que justificar el incremento del
patrimonio y así mismo una violación al principio de presunción de
inocencia. El artículo 76 prevé un delito vinculado a la declaración jurada
de patrimonio, como mecanismo de control del enriquecimiento ilícito, es
el delito de “Falsedad u Ocultamiento de Documento”, para el supuesto
doloso de falsear, ocultar, o no presentar la declaración jurada de
patrimonio o los documentos requeridos respecto de su verificación. El
artículo 52, establece la tipificación del delito de peculado. El tipo
genérico supone el abuso del (de la) funcionario(a) al violar la confianza
pública en él depositada al “apropiarse” o “distraer” bienes 20 Eloisa
Sánchez Brito, Juliet González Sánchez del patrimonio público confiados
a su custodia, sea o no en provecho propio. Artículo 52. Cualquiera de las
personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o
distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público
o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración
o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres
(3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por
ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la
misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se
los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o
distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le
proporciona su condición de funcionario público. El artículo 53 consagra
el llamado “peculado culposo” y el artículo 54 tipifica el delito de
Peculado de Uso; el cual se configura al utilizar o permitir la utilización
de bienes del patrimonio público o trabajadores de organismos públicos o
de empresas del Estado, en beneficio particular o para fines contrarios a
los previstos en leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio.
Artículo 53. Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3 de esta
Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración
o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o
ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o
inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se
extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con
prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Artículo 54. El funcionario
público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines
contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u
órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del
patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de
empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años.
Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del
funcionario público, utilice los trabajadores o bienes referidos. Delitos de
Corrupción Cometidos en la Administración Pública 21 Artículo 56. El
funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o rentas a su
cargo, una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aun en
beneficio público, será penado con prisión de tres meses a tres años,
según la gravedad del delito. Artículo 57. El funcionario público que por
dar ilegalmente a los fondos o rentas a su cargo una aplicación pública
diferente a la presupuestada o destinada, causare daño o entorpeciera
algún servicio público, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro
(4) años. El artículo 58 consagra un nuevo tipo como “delito de falsa
alegación”. El mismo prevé pena de prisión para el (la) funcionario(a)
que alegue ilegalmente razones de emergencia o evada procedimientos de
licitación u otros controles. El artículo 59 consagra, el delito de
Malversación Específica o, el llamado delito de Sobregiro Presupuestario
o de Endeudamiento No Autorizado Dañoso, para el supuesto en el cual
el (la) funcionario(a) público excediéndose en disposiciones
presupuestarias y sin observar procedimientos sobre crédito público,
efectúe gastos, contraiga deudas o compromisos que hagan procedentes
reclamaciones contra la República o alguna entidad o institución pública.
Corresponde al artículo 60 tipificar el delito de Concusión, este delito
concreta lo que en la práctica se denomina “cobro de un servicio” y
supone la entrega de cantidades de dinero o cosas que representen valores
como contraprestación de un servicio, bien mediante engaño lo cual
constituye la concusión positiva fraudulenta, bien mediante temor o
amenazas”. El artículo 61 consagra el delito de Corrupción, refiriéndolo
al Acto Funcional, esto es, comprendido en sus atribuciones, por el cual
el funcionario reciba o admita dádivas o retribuciones indebidas. Artículo
61. El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba
para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban
o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4)
años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o
prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere el
dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este artículo. 22 Eloisa
Sánchez Brito, Juliet González Sánchez El artículo 63 consagra el delito
de Soborno y la pena aplicable al sujeto activo indiferente que intente
persuadir o inducir a cualquier funcionario(a) público a que cometa los
delitos de corrupción propia y/o impropia. El artículo 66 consagra el
delito de Utilización de Información Confidencial o el llamado delito de
Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública. El
mismo se funda en la exigencia moral del funcionario(a) al servicio del
Estado de conservar el carácter secreto o reservado de las informaciones
de las cuales tenga conocimiento. El llamado delito de Abuso de
Funciones (como Abuso Residual) se consagra en el artículo 67 y supone
la realización de un acto ilegal, en abuso de funciones públicas en
perjuicio de una persona en la cual resulta evidente la existencia de dolo.
El artículo 68 consagra el delito de Favorecimiento Electoral, aplicable al
funcionario(a) que en abuso de sus funciones, utilice su cargo para
favorecer o perjudicar electoralmente a candidatos, grupos de electores,
partidos o movimientos políticos. El delito de Exacción Ilegal entendido
como cobro arbitrario de un impuesto o tasa y/o cobro legal utilizando
medios arbitrarios, aparece tipificado en el artículo 69 LCC. Cabe
preguntarse si la hipótesis contempla que deba tratarse de un
funcionario(a) en cuyas atribuciones se comprenda el cobro del impuesto
o tasa, o si por el contrario, si el cobro no está dentro de su competencia,
¿incurre el funcionario(a) en otro delito? Esperaremos la interpretación
de la Jurisprudencia. El delito de Tráfico de Influencias aparece
tipificado en el artículo 71 LCC, como la conducta de aprovechamiento
de funciones o uso indebido de influencias o ascendencia sobre otro
funcionario(a) para obtener ventajas, beneficios económicos u otra
utilidad para sí o un tercero. El artículo 74 consagra el delito de
Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos cuyos, supuesto es el
aprovechamiento o distracción en beneficio propio o de terceros de
dinero, valores u otros bienes percibidos de cualquier órgano o ente
público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de
contratación por parte de representantes, administradores(as),
directores(as) o principales de personas naturales o jurídicas. El delito de
Pago o Cobro de Utilidades Ficticias que aparece consagrado en el
artículo 75, supone por parte de comisarios(as), Delitos de Corrupción
Cometidos en la Administración Pública 23 administradores(as),
directores(as) o principales de personas jurídicas en las cuales tenga
interés algún órgano o ente público, que declaren, cobren o paguen
utilidades ficticias sin contar con balance aprobado o si presentado éste,
el mismo sea disconforme o se haya utilizado balances insinceros. El
artículo 77 establece el delito de Expedición de Certificaciones Falsas, en
el cual incurre el funcionario(a) público o particular que expida una
certificación falsa, utilizable para fundar decisiones que causen daño al
patrimonio público, sancionándolo con prisión de 6 meses a 2 años. Otra
forma de comisión del delito es el forjamiento o alteración de una
certificación legalmente expedida, el uso que de ella se hiciere o dar u
ofrecer dinero para su obtención ilegal. El delito de Sustracción o
Destrucción de Documentos se consagra en el artículo 78 con una
redacción que sustituye el término “maliciosamente” de la ley derogada
por el más amplio término de “ilegalmente” referido a la acción de
ocultar, alterar, retener o destruir total o parcialmente un libro o cualquier
documento que curse ante cualquier organismo o ente público. El artículo
80 consagra en sus 3 numerales una serie de Delitos Menores Fundados
en Irregularidades Administrativas y sanciona al funcionario(a) agente
con prisión de 3 meses a 1 año. Corresponde al artículo 81 la tipificación
del Delito de Apertura de Cuentas Bancarias y/o Sobregiro en las
Cuentas. La acción supone por parte del funcionario(a) la apertura de
cuentas bancarias a su propio nombre o al de un tercero utilizando fondos
públicos, aún sin tener ánimo de apropiárselos y la sanciona con prisión
de 1 a 5 años. El Delito de Denuncia Falsa y/o Calumnia Específica lo
consagra el artículo 82 como un delito de sujeto activo indiferente y
supone la acción de denunciar o acusar a un funcionario (a) de la
comisión de alguno o algunos de los hechos punibles previstos en la LCC
y lo sanciona con prisión de 1 a 3 años. Delitos contra la Administración
de Justicia El Capítulo III del Título IV LCC consagra el capítulo: “De
los Delitos contra la Administración de Justicia en la aplicación de esta
Ley” en el cual consagra en sus artículos 83, 84 y 85 una serie de
conductas imputables a funcionarios(as) vinculados con el sistema de
administración de justicia, concretamente a Jueces (zas), Fiscales(as) del
Ministerio Público y funcionarios(as) de Policía Judicial. 24 Eloisa
Sánchez Brito, Juliet González Sánchez No obstante, el artículo 86 no
debería estar incluido en este capítulo, toda vez que se refiere a
“funcionario público” en general y su contenido está vinculado al
Derecho Privado y suponen acuerdos ilícitos en procesos concursales y/o
pactos contractuales respecto el derecho aplicable o utilización de los
denominados paraísos fiscales o lugares favorables al anonimato,
sancionándolos con prisión de 3 a 6 años e imponiendo igual pena a las
personas involucradas en el proceso de contratación. El Artículo 83
consagra el delito de Denegación de Justicia y sanciona a su agente con
prisión de 1 a 2 años. La pena se agrava de 3 a 6 años en el supuesto de 2
hipótesis diferentes: a) violación de la ley; b) abuso de poder en beneficio
o perjuicio de un “procesado”. Incurre así el texto legal en una
impropiedad pues utiliza un término superado por el sistema acusatorio
consagrado en el COPP. En el artículo 84 sanciona al Juez que retarde el
proceso penal con prisión de dos (2) a cuatro (4) años y remite al
procedimiento disciplinario del órgano competente, para los funcionarios
de instrucción o de policía judicial que omitan o retarden indebidamente
dictar las actuaciones correspondientes o dar parte a la autoridad
competente, sancionando con suspensión del cargo por seis (6) meses sin
goce de sueldo o destitución en caso de gravedad o reincidencia. El
artículo 85 sanciona la conducta de fiscales(as) o representantes del
Ministerio Público que falten dolosamente al deber de interponer
recursos legales, de ejercer acciones penales o civiles, de promover
diligencias conducentes a esclarecer la verdad, de incumplir con la
rectitud de procedimientos (principio del debido proceso), con los lapsos
legales y/o la protección debida al imputado(a) o acusado(a) con prisión
de 2 a 4 años. La norma in comento implica la atención que ha de prestar
el Ministerio Público a la proposición de la correspondiente acción civil
y/o a la solicitud de aseguramiento de bienes de los (las)
investigados(as). Penalidades: La Ley contra la Corrupción contiene toda
una variedad de penas que oscilan entre seis (06) meses a diez (10) años
de prisión y multas que van desde el veinte por ciento (20 %) al cien por
ciento (100 %) del valor de los bienes objeto de los delitos o utilidad
procurada. Delitos de Corrupción Cometidos en la Administración
Pública 25 Y dada la naturaleza de los delitos, contempla penas
accesorias de aplicación diferentes de la legislación penal ordinaria (en la
cual la inhabilitación es por el tiempo que dure la pena), al condenar al
funcionario o empleado público responsable de delitos contenidos en la
Ley. Además de la destitución, con la inhabilitación para el ejercicio de
la función pública a partir del cumplimiento de la condena hasta por
cinco años, y a los Jueces en los casos del artículo 83 con la prohibición
del reingreso a la carrera judicial por el transcurso de veinte (20) años
después de cumplida la pena. Omisión: Por otra parte la LCC, omite la
penalización por el desempeño simultáneo de más de un cargo público y
por el disfrute de más de una jubilación o pensión, prohibición que, con
las excepciones de rigor, está plasmada en el artículo 148 del texto
constitucional. Artículo 148: Nadie podrá desempeñar a la vez más de un
destino público remunerado, a menos de que se trate de cargos
académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en
este articulo, implica renuncia del primero, salvo cuando se trate de
suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie
podrá disfrutar de más de una jubilación o pensión, salvo los casos
expresamente determinados por la ley. III.- CONTROL JURÍDICO EN
LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN - Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999): Artículo 25: Todo acto dictado en
ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos
garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios
públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en
responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les
sirva de excusa órdenes superiores. (Subrayado propio). Artículo 139: El
ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso
o desviación de poder o por violación de esta Constitución o la Ley. 26
Eloisa Sánchez Brito, Juliet González Sánchez Artículo 141: La
Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y
se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad,
eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad
en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al
derecho”. Artículo 187: Corresponde a la Asamblea Nacional: Ejercer las
funciones de control sobre el Gobierno y la Administración Pública
Nacional, en los términos consagrados en esta Constitución y en la Ley.
Los elementos comprobatorios obtenidos en el ejercicio de esta función,
tendrán valor probatorio, en las condiciones que la ley establezca”. Ley
Orgánica de la Administración Pública (LOAP): Artículo 8:...Los
funcionarios y funcionarias de la Administración Pública incurren en
responsabilidad civil, penal administrativa o disciplinaria, según el caso,
por los actos, hechos u omisiones que en ejercicio de sus funciones
violen o menoscaben los derechos garantizados en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y la ley, sin que les sirva de excusa
órdenes superiores”. Ley Orgánica de la Contraloría General de La
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF):
Artículo 82: Los funcionarios, empleados y obreros, que presten servicios
en los entes señalado en el artículo 9 numeral 1 al 11 de esta ley,
responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u
omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del
desempeño de sus funciones. Artículo 84: La responsabilidad civil se
hará efectiva de conformidad con la Leyes que regulen la materia y
mediante el procedimiento de reparo regulado en esta Ley y su
Reglamento, salvo que se trate de materias reguladas por el Código
Orgánico tributario, en cuyo caso se aplicarán la disposiciones en él
contenidas. Delitos de Corrupción Cometidos en la Administración
Pública 27 DE LAS ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL
MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA DE CORRUPCIÓN Artículo
41. Sin perjuicio de lo establecido en la ley que rige sus funciones, la
Contraloría General de la República tendrá los siguientes deberes y
atribuciones en materia de corrupción: 1. Recibir, admitir, estudiar,
cotejar, verificar, ordenar y archivar las declaraciones juradas de
patrimonio que le fueren presentadas. 2. Exigir la formulación y
presentación de la declaración jurada del patrimonio a las personas que
deban hacerlo, en la oportunidad y condiciones que juzgue necesario, de
conformidad con la ley. 3. Enviar al Fiscal General de la República o a
los tribunales competentes todos los documentos o elementos que ellos
exijan, así como los resultados de las investigaciones que realice, sobre
toda acción u omisión que produjere un perjuicio al patrimonio público o
pudiere comprometer la responsabilidad civil o penal de las personas
sujetas a esta Ley. 4. Investigar a las personas jurídicas que contraten con
alguno de los entes u órganos señalados en los artículos 4 y 5 de esta
Ley, cuando en su capital participe, directamente o por interpuesta
persona, cualquier funcionario en contravención con lo dispuesto en el
artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. Artículo 43. La Contraloría General de la República tiene
competencia para investigar y fiscalizar todos los actos que tengan
relación con el patrimonio público, de conformidad con lo establecido en
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal. A estos efectos, podrá realizar las
averiguaciones que crea necesarias en los órganos y entes que se
mencionan en los artículos 4 y 5 de esta Ley. Artículo 45. Sin perjuicio
de lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el
Código Orgánico 28 Eloisa Sánchez Brito, Juliet González Sánchez
Procesal Penal, en materia de corrupción el Ministerio Público tendrá los
siguientes deberes y atribuciones: 1. Ejercer las acciones a que hubiere
lugar, para hacer efectiva la responsabilidad penal, civil, laboral, militar,
administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido las personas
indicadas en el artículo 3 de esta Ley. 2. Solicitar a los órganos de
investigación penal, realizar actuaciones complementarias que permitan
recabar los elementos probatorios conducentes a determinar la
procedencia del ejercicio de las acciones a que haya lugar, contra las
personas sometidas a investigación por el órgano contralor. Ley Orgánica
de la Administración Financiera del Sector Público (LOAP): Artículo
159: Los funcionarios encargados de la administración financiera del
sector público, independientemente de las responsabilidades penales,
administrativas o disciplinarias en que incurran, estarán obligados a
indemnizar al Estado de todos los daños y perjuicios que causen por
infracción de esta ley por abuso, falta, dolo negligencia, impericia o
imprudencia en el desempeño de sus funciones. Ley del Estatuto de la
Función Publica (LEFP): Artículo 79: Los funcionarios o funcionarias
públicos responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por
los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas
cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no
excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su
condición de ciudadanos o ciudadanas”. Reglamento de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la Republica: Artículo 62: Concluida la
averiguación y firme la decisión de responsabilidad administrativa, ésta
se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela, así como el auto por el cual remita al Ministerio Público el
expediente cuando ello fuere pertinente. Delitos de Corrupción
Cometidos en la Administración Pública 29 Cuando la decisión fuere de
absolución o de sobreseimiento, la referida publicación se efectuará
luego de notificada tal decisión a los interesados. Ley Contra la
Corrupción (LCC): Artículo 21: Los funcionarios y empleados públicos
responden civil, penal, administrativa y disciplinariamente por la
administración de los bienes y recursos públicos, de conformidad con lo
establecido en la ley”. Articulo 90: Ningún procedimiento administrativo
o de cualquier otra naturaleza impedirá el ejercicio de la acción penal y
de la acción civil que de ella se derive. Código Penal, Artículo 198:
…”Todo funcionario que, por propia o ajena causa, reciba por algún acto
de sus funciones, en dinero o en otra cosa, alguna retribución que no se le
deba o cuya promesa acepte, será castigado con prisión de uno a dos
meses..”. Y los delitos contenidos en los Capítulos III, IV, V, VI,
Artículos 199, 200, 201 202, 203, referente a corrupción de los
funcionarios. Artículos 204 ,205, 206, 207, 208, 209, referente a abusos
de autoridad y de las infracciones de los deberes de los funcionarios
públicos. REFEXIONES En muchos de los Informes anuales presentados
por Organizaciones de Justicia Mundial (World Justice Project), con sede
en Washington, revelan que Venezuela aparece como un país con
problemas de corrupción, crimen y violencia….” El documento revela
que la falta de transparencia de las instituciones y la “ineficiencia” del
sistema de justicia criminal son los problemas que hacen caer al país
latinoamericano a los últimos lugares de la lista del informe
internacional. Y lo coloca como el “peor en materia de responsabilidad y
controles efectivos sobre el poder ejecutivo. Según el estudio, en
Venezuela “la corrupción está muy extendida (puesto número 54 de 61),
el crimen y la violencia son habituales (64), las instituciones
gubernamentales no son transparentes y el 30 Eloisa Sánchez Brito, Juliet
González Sánchez sistema de justicia es inefectivo y sujeto a influencia
política (última posición, 66). Pero Venezuela no es el único en esta lista,
México muestra un desempeño “mixto”, aunque recibe especial atención
lo “deficiente” de su sistema judicial. Esta calificación coloca a México
en el puesto 63 de 66 países analizados. El informe critica a México por
su carencia y “debilidades de la investigación criminal y los sistemas de
adjudicación, una discriminación prevalente contra grupos vulnerables,
corrupción entre los jueces y los agentes de la ley y graves violaciones
del debido proceso y derechos de los acusados”. Argentina también
recibió una “mala calificación” en materia de responsabilidad
gubernamental e “interferencia política”. Colombia por su parte se sitúa
en los últimos lugares de la lista en materia de orden y seguridad, con
“problemas significativos” en el apartado de abusos policiales o
violaciones de derechos humanos. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Asamblea Nacional (2001). Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Gaceta Oficial N°
37.347. Caracas. Asamblea Nacional Constituyente (1999). Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial extraordinaria.
Nº 5.453. Caracas. Bernal G, L. (2008). La ética profesional. El honor
perdido. Facultad de Derecho. Universidad del Zulia. Código Penal.
(2000). Gaceta Oficial Nº 5.494 del 20 de octubre de 2000. Caracas.
Contraloría General de la República. (1999). Cuadernos de auditorías
metodología para la Auditoría de gestión. González Rodríguez, M.
(2004). Análisis del control social desde una perspectiva histórica.
Disponible en http:// www.monografias.com/trabajos15/control- Caracas.
Delitos de Corrupción Cometidos en la Administración Pública 31
Hernández, R. (1998). Metodología de la Investigación. Segunda edición.
Editorial Mc. Graw Hill. México. Ley Contra la Corrupción. (2003).
Gaceta Oficial Extraordinaria. N° 5.637 de fecha 07 de abril de 2003.
Ley Orgánica de la Administración Pública.(2008) Gaceta Oficial Nº
6.217, del 15-07-2008. Caracas. Ley Orgánica del Poder Público
Municipal. (2005) Gaceta oficial No. 38.204. Caracas. Martínez, M.
(2006). Papel de la Contraloría Social en el Control y Fiscalización de la
gestión Pública en Venezuela. Universidad José Antonio Páez. Valencia.
Resolución de la Contraloría General de la República por la cual se exige
la formulación y presentación de la declaración jurada de patrimonio
actualizada a los funcionarios públicos del Poder Legislativo. (2005).
Gaceta Oficial Nº 38.277. Caracas.-------
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en EE UU 1099
30th Street, N.W., Washington DC., 20007 http://www.venezuela-us.org
Tel: (202) 342-2214 Fax: (202) 342-6846 1 Ficha Descriptiva MITOS Y
REALIDADES SOBRE LAS INHABILITACIONES Desde el año 2000
la Contraloría General de la República ha declarado la responsabilidad
administrativa a más de 700 funcionarios y particulares relacionados con
entes públicos.1 De acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República (LOCGR) esta declaratoria implica una serie de
sanciones administrativas que, dependiendo de la gravedad del daño al
patrimonio público, pueden incluir la inhabilitación para el ejercicio de
cargo público, por un período de tiempo. Esta Ley fue aprobada en la
Asamblea Nacional en el 2001, por la mayoría de los diputados
incluyendo representantes de partidos políticos de la oposición. También
fue aprobada por el antiguo partido del alcalde Leopoldo López, Primero
Justicia.2 Sin embargo, en el marco de las elecciones regionales del
2008, un sector de la oposición venezolana está desvirtuando los
esfuerzos del Gobierno contra la corrupción, que se enmarcan en
convenciones internacionales que Venezuela ha ratificado (ante la OEA
en 1996, y ante la ONU en 2004) y en la Constitución y las leyes de la
República. Al respecto, es necesario aclarar: 1.- La inhabilitación para
ejercer cargos públicos es una sanción administrativa y no política. 2.- La
Contraloría ha sancionado a más de 700 funcionarios públicos desde el
2000 por hallarlos culpables de corrupción. Actualmente, hay 260
personas inhabilitadas para ejercer funciones públicas, la mayoría está
ligada a partidos de 1 Contraloría General de la República, “Contraloría
General de la República no inhabilita políticamente,” February 29, 2008.
http://www.cgr.gov.ve/smc/articulos/noticia262.htm 2 Gaceta Oficial
37.347. http://www.tsj.gov.ve/gaceta/gacetaoficial.asp la coalición de
gobierno3. Es importante resaltar que las sanciones impuestas por la
Contraloría General de la República resultan de un cuidadoso proceso de
juicios y auditorías que permiten la defensa del acusado en cada paso,
incluyendo una audiencia pública. 4.- El Tribunal Supremo de Justicia
(TSJ) se pronunció sobre casos de inhabilitados en el 2005 y el 2008,
estableciendo en la jurisprudencia que los inhabilitados deben terminar su
período y las sanciones aplicarán una vez terminado dicho lapso. El 5 de
agosto de 2008, el TSJ dictaminó que el artículo 105 de la LOCGR es
constitucional. El proceso para el establecimiento de las sanciones de
parte de la Contraloría General de la República fue encontrado acorde
con el respeto al debido proceso de los sancionados. Aclarados estos
aspectos, a continuación revisaremos algunos de los mitos que se están
manejando sobre este caso: MITO: Privación de los derechos políticos es
lo mismo que una inhabilitación administrativa. REALIDAD: Los
funcionarios que son encontrados culpables de actos de corrupción
pueden ser sancionados a través del código penal, civil o administrativo.
La privación de los derechos políticos se refiere a una situación legal en
la cual un ciudadano pierde algunos derechos políticos como parte de una
sentencia de un tribunal, debido a una acción penal o civil. La cual
también puede incluir la inhabilitación del ejercicio de cargos públicos. 3
Contraloría General de la República.
http://www.cgr.gov.ve/smc/pdf/Sanciones/INH_SANC.pdf Embajada de
la República Bolivariana de Venezuela en EE UU 1099 30th Street,
N.W., Washington DC., 20007 http://www.venezuela-us.org Tel: (202)
342-2214 Fax: (202) 342-6846 2 La inhabilitación de naturaleza
administrativa para ejercer cargos públicos es una medida que en la
legislación venezolana acompaña las sanciones relacionadas con cargos
de corrupción. Esta medida es una facultad inherente al Contralor
General de la República y tiene su base constitucional en el artículo 289
de la Constitución de la República. Este artículo establece la facultad del
Contralor General para inspeccionar y fiscalizar los organismos y
personas jurídicas del sector público, practicar fiscalizaciones, disponer
el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio
público y aplicar las sanciones administrativas conforme con la Ley.
Finalmente, la facultad de aplicar concretamente las inhabilitaciones
temporales está establecida en el artículo 105 de la LOCGR. MITO: Las
sanciones no pueden ser dirigidas a funcionarios electos. REALIDAD:
Según artículo 9 del artículo 105 de la LOCGR y el artículo 21 de la Ley
contra la Corrupción, las facultades de supervisión y sanción del
Contralor recaen también sobre funcionarios electos. MITO: Los
acusados no gozan del debido proceso. REALIDAD: Los acusados gozan
de todos los derechos que la Ley confiere, incluyendo el derecho a la
defensa. El procedimiento que se sigue para la determinación de
responsabilidades consta de ocho pasos: 1) Apertura del procedimiento,
2) Notificación del auto de apretura a los imputados, 3) Audiencia oral y
pública, 4) Decisión de responsabilidad administrativa, 5) Recurso de
consideración, 6) Imposición de sanciones, 7) Recurso de
Reconsideración, 8) Ejecución de la sanción.4 Adicionalmente, los
acusados pueden apelar la decisión. Algunos de los acusados han ejercido
ese derecho. MITO: La mayoría de los sancionados pertenecen a partidos
políticos de la oposición. REALIDAD: Actualmente están inhabilitados
para ejercer la función pública 260 funcionarios públicos. Al verificar los
nombres de los sancionados, se comprueba que la mayoría está ligada a
toldas políticas de la coalición del gobierno, incluyendo algunas
personalidades.5 La Contraloría General impone sanciones basadas en
hechos objetivos y no en afiliaciones políticas. MITO: El alcalde de
Chacao, Leopoldo López, fue sancionado para coartar su posibilidad de
optar a otros cargos públicos. REALIDAD: El alcalde Leopoldo López
recibió una sanción de carácter administrativo, que consiste en la
inhabilitación para el ejercicio de la función pública, de acuerdo al
artículo 289 de la Constitución y el artículo 105 de la LOCGR. La
sanción le fue impuesta después de seguir un largo procedimiento,
durante el cual, el imputado tuvo oportunidad de probar su inocencia,
pero no lo logró. El Alcalde López fue sancionado por dos casos, el
primero relativo a tráfico de influencia y el segundo a malversación de
fondos públicos. 4 Ley Orgánica de la Contraloría. Capítulo IV. Sobre el
procedimiento para la determinación de Responsabilidades.
http://www.mintra.gov.ve/legal/leyesorganicas/lcontraloria.html 5
Contraloría General de la República
http://www.cgr.gov.ve/smc/pdf/Sanciones/INH_SANC.pdf Embajada de
la República Bolivariana de Venezuela en EE UU 1099 30th Street,
N.W., Washington DC., 20007 http://www.venezuela-us.org Tel: (202)
342-2214 Fax: (202) 342-6846 3 Primer caso: El 23 de diciembre de
1998, PDVSA asignó 60 millones 600 mil bolívares en calidad de
donación a la asociación Civil Primero Justicia (la cual devino en un
Partido Político en el año 1999). La funcionario encargada de estas
asignaciones era la ciudadana Antonieta Mendoza de López, en aquel
entonces Gerente de Asuntos Públicos de PDVSA (Madre del Alcalde
López). Al mismo tiempo, el actual Alcalde fungía como funcionario de
planta de PDVSA y era parte de la directiva de la Asociación Civil
Primero Justicia. Este caso fue documentado por la Contraloría General
de la República entre 1998 y 2001. Segundo caso: la Contraloría
determinó que el ciudadano Leopoldo López, en su gestión como alcalde
del Municipio Chacao durante el año fiscal 2002, traspasó
arbitrariamente dineros presupuestados y asignados a determinadas áreas,
para cubrir gastos de otra índole, vulnerando los procedimientos y leyes
que regulan el ejercicio fiscal y presupuestario. MITO: El ciudadano
Leopoldo López ha introducido un amparo para probar su inocencia.
REALIDAD: El ciudadano Leopoldo López no ha negado su
culpabilidad. El amparo introducido en el Tribunal Supremo de Justicia
es contra la sanción que le corresponde por los delitos cometidos, es decir
en contra del artículo 105 de la LOCGR. Igualmente, amparos
introducidos por otros voceros de la oposición intentan utilizar artículos
42 y 65 de la Constitución para invalidar las sanciones establecidas en el
artículo 105 de la LOCGR. En ningún momento se cuestiona la
culpabilidad de los inhabilitados por cargos de corrupción.6 6 Iralis
Fragiel, “Goicochea interpone amparo en el TSJ contra inhabilitaciones”,
El Universal, 18 de junio de 2008.
http://buscador.eluniversal.com/2008/06/18/pol_ava_goicocheainterpone
_18A1694681.shtml MITO: La sanción contra el ciudadano Leopoldo
López se introdujo este año, para evitar su participación en las
elecciones. REALIDAD: Los procedimientos y las sanciones aplicadas al
Alcalde López datan del año 2004 y fueron publicadas en Gaceta Oficial
número 38.455 y número 5.817 (Extraordinario). Estas no son medidas
recientes ni motivadas a la coyuntura político-electoral del país. Por el
contrario, las sanciones del Alcalde López debieron hacerse efectivas en
el año 2005, pero gracias a una Sentencia de la Sala Constitucional que
determinó que las sanciones solo pueden ser ejecutadas una vez el
funcionario público electo finalice su periodo. De esta manera, López
puede continuar en sus funciones hasta enero de 2009, pero no puede
volver a ocupar un cargo público hasta que su sanción expire. Esto es lo
que se conoce en el derecho como incompatibilidad sobreviniente, ya que
es ilógico que un ciudadano se postule a un cargo público si de ser electo
no podría ocupar dicho cargo. En Febrero de 2008, el Contralor General
de la República Clodosbaldo Russian consignó, formalmente, al Consejo
Nacional Electoral (CNE) los nombres de aquellas personas que habían
sido objeto de la Sanción de Inhabilitación para el Ejercicio de la
Función pública. A partir de ese momento, el Alcalde López ha
rechazado la medida, iniciando un campaña de descrédito contra las
Contraloría General de República y se ha declarado como un perseguido
político, alegando que se le están cercenando sus derechos políticos sin
sentencia firme previa. Sin embargo, el Alcalde Leopoldo López, no está
inhabilitado para el ejercicio de sus Derechos Políticos, ya que en su caso
no convergen los supuestos constitucionales de los Artículos 42 y 65 de
la Constitución Nacional. Su caso está basado en los artículos 25 y 289
numeral 3 de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en
EE UU 1099 30th Street, N.W., Washington DC., 20007
http://www.venezuela-us.org Tel: (202) 342-2214 Fax: (202) 342-6846 4
Constitución, el artículo 105 de la LOCGR y el artículo 21 de la Ley
contra la Corrupción, en los cuales se configura la determinación de
responsabilidad administrativa. Además, la LOCGR no es una Ley muy
novedosa para Venezuela. La Contraloría General de la República ha
tenido el poder de inhabilitar funcionarios electos desde 1975. En una
entrevista reciente, el Contralor General de la República, Clodosvaldo
Russián, explicó que “la Ley de 1984, bajo la presidencia de Jaime
Lusinchi y la Ley de 1995, bajo la presidencia de Rafael Caldera,
contenian las mismas regulaciones”.7 MITO: La Corte Suprema de
Justicia no es independiente y toma decisiones sesgadas políticamente.
REALIDAD: el 5 de agosto de 2008, el Tribunal Supremo de Justicia
dictaminó que el artículo 105 de la LOCGR es constitucional. Al
contrario de esta ocasión, en el 2005, el TSJ decidió hasta cierto punto en
contra del gobierno al establecer que, en el caso de funcionarios electos,
las sanciones de la Contraloría General de la República no podían
aplicarse hasta que los funcionarios terminasen su período. Ambas
decisiones constituyen un ejemplo de la independencia del TSJ. En la
decisión del 5 de agosto, el TSJ determinó que el Artículo 42 de la
Constitución no previene limitaciones legítimas a derechos políticos, tal
como son establecidas por otros poderes públicos. Sobre el artículo 65 de
la Constitución, el TSJ estableció que la Asamblea nacional tiene el 7
“Contralor Russián afirma que las inhabilitaciones no son nuevas en
Venezuela”, 17 de julio de 2008.
http://www.abn.info.ve/go_news5.php?articulo=141258&lee=Arra y[0]
derecho de establecer leyes que ratifiquen el uso de sanciones
administrativas.8 En relación a esta decisión, el Contralor General de la
República señaló: “ En 2004 hubo una primera sentencia y en 2005 una
aclaratoria en la que se reconoció la facultad de la Contraloría patra
inhabilitar(...) en 2006 hubo una tercera sentencia del magistrado
Francisco Carrasquero López, en 2008 la Sala Político Administrativo ya
se ha pronunciado y ésta creo pone punto final a lo que venía siendo
controvertido por sectores de la oposición”.9 Como resultado de esta
decisición, las sanciones establecidas por la Contraloría General de la
República se mantienen. Los inhabilitados tienen el derecho de apelar
directamente a la Contraloría para revertir las sanciones.
1.8.- Análisis comparativo de los Artículos 122 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y Artículo 105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal en cuanto a la sanción disciplinaria.

ARTICULO 122 Y 105

La Sentencia 1265 de la Sala Constitucional del TSJ a la luz de los
tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Lorena Rincón Eizaga
Instituto de Filosofía del Derecho “Dr. J.M. Delgado Ocando”
Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela. lrincone@gmail.com
1. Introducción
El presente trabajo se circunscribe al análisis de la Sentencia No. 1265 de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de agosto
de 2008 (Expediente 05-1853), a la luz de los tratados internacionales
sobre derechos humanos, fundamentalmente la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José del 22 de noviembre de
1969, así como de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, órgano encargado de la interpretación y aplicación
de la Convención. En dicha Sentencia, la Sala Constitucional declaró la
constitucionalidad del Artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el
marco del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad
interpuesto por la ciudadana Ziomara del Socorro Lucena Guédez.
2. Análisis de la Sentencia
El Artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece lo
siguiente:
“….Corresponderá al Contralor General de la República de manera
exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento,
acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del
ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de
veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya
ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo
la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años,
en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia
responsable de la administración de los recursos humanos del ente u
organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites
pertinentes...”.
Si bien la Sala Constitucional en anteriores oportunidades se había
pronunciado acerca del alcance subjetivo de la potestad sancionadora que
el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal otorgó al Contralor
General en relación con los funcionarios de elección popular (Sentencias
1056 del 31 de mayo de 2005 y 1581 del 12 de julio de 2005, por
ejemplo), en esta sentencia la Sala Constitucional por primera vez
considera el argumento de que el transcrito artículo 105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría viola los artículos 42 y 65 de la Constitución y
el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El Artículo 42 de la Constitución de la República de 1999 establece
expresamente que “Quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la
ciudadanía. El ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos
políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los
casos que determine la ley (subrayado nuestro)”.
En la Sentencia, la Sala Constitucional interpretó de manera restrictiva la
citada disposición constitucional no obstante estaba obligada a aplicarla,
en función del principio pro homine, de la forma más favorable al
individuo, al sostener que:
“En conclusión, el artículo 42 in fine se refiere exclusivamente a la
pérdida de los derechos vinculados a la ciudadanía por parte de los
venezolanos por nacimiento que renuncien a su nacionalidad, o a los
naturalizados que renuncien a ella o les sea revocada su carta de
naturaleza por sentencia judicial firme, que lógicamente implica -en
virtud de dicho fallo- la pérdida de los derechos políticos. Es decir, que
cuando el artículo 42 de la Constitución pauta que “el ejercicio de la
ciudadanía o de alguno de los derechos políticos, sólo puede ser
suspendido por sentencia judicial firme, en los casos que determine la
ley”, está refiriéndose a la pérdida de la nacionalidad venezolana
adquirida (revocatoria de la carta de naturaleza), con fundamento en los
artículos 35 de la Constitución y 36 de la Ley de Nacionalidad y
Ciudadanía; y así se declara”.
Por su parte, el Artículo 65 de la Constitución de 1999 consagra lo
siguiente: “No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes
hayan sido condenados o condenadas por delitos durante el ejercicio de
sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del
tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de
acuerdo con la gravedad del delito (subrayado nuestro).” Pues bien, no
obstante que la norma constitucional transcrita es muy clara y que la
propia Exposición de Motivos de la Constitución establece que los
derechos políticos sólo admiten “las restricciones derivadas del propio
texto constitucional”, la Sala consideró que el Artículo 65 no prohíbe que
la ley fije otras causales de restricción como en efecto lo hace el Artículo
105 de la Ley Orgánica de la Contraloría, es decir, que la inhabilitación
política no tiene que proceder necesariamente de una sentencia
condenatoria en proceso penal, sino que puede ser establecida por un
órgano administrativo stricto sensu o por un órgano con autonomía
funcional, porque la norma, según la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, “no excluye tal posibilidad”, obviándose de esta
forma la reserva constitucional que reina en el ámbito de la restricción de
tales derechos.
En efecto, el artículo 65 constitucional debió interpretarse de
conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ratificada por Venezuela, relativo a los derechos
políticos, el cual establece lo siguiente:
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal.
Sin embargo, la Sala Constitucional desestimó la aplicación del artículo
23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre la
base de los siguientes argumentos:
La Convención “es una declaración de principios, derechos y deberes de
corte clásico que da preeminencia a los derechos individuales, civiles y
políticos dentro de un régimen de democracia formal”.
La Convención no contiene norma alguna sobre los derechos sociales, a
excepción del artículo 26, ni tampoco tiene previsión sobre un modelo
distinto al demócrata liberal, como lo es la democracia participativa, ni
contempla un tipo de Estado que en lugar de privilegiar al individuo,
privilegie la sociedad en su conjunto, lo que es equivalente a un Estado
social de derecho y de justicia.
Por último, la Convención admite la restricción de los derechos humanos
mediante ley, de conformidad con los artículos 30 y 32.2 de la misma
“siempre que sea mediante ley, en atención a razones de interés general,
seguridad de todos y a las justas exigencias del bien común”.
En primer lugar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos no
es una declaración de principios, es un tratado internacional que genera
obligaciones jurídicas para los Estados partes, entre ellos Venezuela.
Pero, además, por su vocación eminentemente protectora del ser humano,
se trata de un tratado relativo a los derechos humanos a los cuales se les
reconocen caracteres especiales que los distinguen de los demás tratados
internacionales. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, órgano judicial al que le corresponde la interpretación y
aplicación de la Convención y cuya competencia ha sido reconocida por
el Estado venezolano, en su Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de
septiembre de 1982 relativa a “El efecto de las reservas sobre la entrada
en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Artículos 74 y 75)”, tuvo la oportunidad de referirse al carácter especial
de los tratados sobre derechos humanos en los siguientes términos:
“La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención
Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos
en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio
mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros
Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados,
sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (subrayado nuestro).
En efecto, dichas obligaciones consisten, por un lado, en respetar y
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos reconocidos
en tales tratados a todas las personas sujetas a la jurisdicción de los
Estados partes sin discriminación alguna, y por el otro, en adoptar las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos, obligaciones que en el caso de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos están consagradas en sus artículos 1
y 2, respectivamente. Esto significa que los derechos humanos
reconocidos internacionalmente están destinados a gozarse efectivamente
en el orden interno por todos los habitantes de los Estados que son partes
en tales tratados (auto-ejecutividad). Es precisamente esa naturaleza
especial de los tratados sobre derechos humanos lo que ha llevado a que
los textos constitucionales les hayan otorgado una jerarquía normativa
especial en el derecho interno, como consecuencia de su contenido
esencialmente protector de la persona humana y de su proyección política
como elemento indispensable para asegurar la pervivencia de la
democracia y el Estado de derecho.
En esa tendencia, el artículo 23 de la Constitución de 1999 le otorga
rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos y auto-
ejecutividad en el orden interno, al expresar lo siguiente:
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas
sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta
Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y
directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Sin embargo, la Sala Constitucional en la Sentencia 1265 sostiene que de
existir una antinomia entre el artículo 23.2 de la Convención Americana
sobre DDHH y la Constitución venezolana, “la prevalencia del tratado
internacional no es absoluta ni automática”, como expresamente lo
ordena el artículo 23 del texto constitucional. Con este criterio, la Sala
desconoce las obligaciones internacionales del Estado venezolano
derivadas de los tratados internacionales sobre derechos humanos y, en
este caso, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
efecto, si una norma constitucional es contraria a la Convención, la sola
existencia de la misma genera la responsabilidad internacional del Estado
en virtud del artículo 2 de la Convención que obliga a los Estados partes
a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.
La Corte Interamericana ha sido clara en su jurisprudencia al respecto,
señalando que “la responsabilidad internacional del Estado puede
generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste,
independientemente de su jerarquía, que violen la Convención
Americana” (Corte IDH, Caso “La Ultima Tentación de Cristo” Olmedo
Bustos y otros vs. Chile, Sentencia del 5 de febrero de 2001). De igual
modo, la Corte ha afirmado que “el deber general del Artículo 2 de la
Convención Americana implica la adopción de medidas en dos
vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de
cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la
Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”
(Corte IDH, Caso Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000).
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
también asume en este punto una interpretación que aniquila la
preeminencia y auto-ejecutividad de los tratados relativos a derechos
humanos en el orden interno, contraria al artículo 23 constitucional y a su
Exposición de Motivos, que establece claramente que los tratados sobre
derechos humanos tienen aplicación preferente en el orden interno,
incluida la Constitución, cuando contengan normas más favorables al
individuo (cláusula del individuo más favorecido). De modo pues que de
la misma manera que no puede aplicarse un tratado que restrinja los
derechos consagrados constitucionalmente, tampoco puede aplicarse una
norma constitucional o legal más restrictiva que la contenida en el tratado
internacional, pues ello implicaría la violación del tratado y justificaría el
recurso a la protección internacional. En efecto, como sostiene Nikken
(2006), la interpretación pro homine autorizada por una convención
internacional prevalece sobre el texto constitucional mismo,
considerándose el principio rector para la interpretación del alcance de la
protección a los derechos humanos ofrecida por la Constitución de 1999.
Seguidamente, la Sala adhiere el criterio utilizado en su Sentencia
1309/2001 y en sentencias posteriores al sostener que, de existir una
antinomia entre el artículo 23.2 de la Convención Americana y el texto
constitucional,“la opción por la primacía del Derecho Internacional es un
tributo a la interpretación globalizante y hegemónica del racionalismo
individualista. La nueva teoría es combate por la supremacía del orden
social valorativo que sirve de fundamento a la Constitución…”. En este
punto, la Sala asume una postura dualista completamente superada,
alejándose de la adecuada protección que en el orden interno debe a los
derechos humanos reconocidos internacionalmente, por cuanto es su
deber garantizar la recepción automática de los tratados sobre derechos
humanos, su aplicabilidad directa e inmediata, y su prevalencia sobre el
derecho interno como órgano que tiene encomendado la guarda del
llamado bloque de la constitucionalidad.
Seguidamente, la Sala Constitucional aboga por la supremacía de un
supuesto orden social de valores que le sirve de fundamento a la
Constitución y que ella misma afirma “privilegia los intereses colectivos
sobre los particulares o individuales, al haber cambiado el modelo de
Estado liberal por un Estado social de derecho y de justicia”, aunque
según el artículo 2 constitucional el Estado social de derecho y de justicia
se fundamenta, entre otros valores, en la preeminencia de todos los
derechos humanos, tanto civiles y políticos, como económicos, sociales y
culturales, en consonancia con su indivisibilidad e interdependencia. Esto
significa que el Constituyente no hizo distinción alguna entre ambas
categorías de derechos que conforman una unidad indivisible e
interdependiente. En efecto, como establece el Párrafo 4 de las
Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1997) “hoy en día es indudable que los derechos
humanos en su conjunto son indivisibles, interdependientes,
interrelacionados y de igual importancia para la dignidad humana. En
vista de lo anterior, los Estados tienen la misma responsabilidad en
cuanto a las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales
y las violaciones a los derechos civiles y políticos”.
En cuanto al argumento de la Sala relativo a que la Convención
Americana no contiene norma alguna sobre los derechos sociales a
excepción del artículo 26 de la misma, lo cierto es que la Convención,
desde su Preámbulo, aboga por la protección de todos los derechos
humanos, tanto los civiles y políticos como los económicos, sociales y
culturales, y contiene normas como el artículo 29 que establece en su
letra b) que ninguna de las disposiciones de la Convención puede ser
interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados, y si tomamos en cuenta que la
mayoría de los Estados americanos, incluyendo Venezuela, son partes en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966), entonces también por esa vía la Convención brinda un
mecanismo de protección de tales derechos en el marco de los órganos
del sistema interamericano (Comisión y Corte IDH).
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha venido
interpretando de manera evolutiva la Convención Americana y otros
instrumentos interamericanos en materia de protección de los derechos
económicos, sociales y culturales, y teniendo presente la indivisibilidad e
interdependencia de todos los derechos humanos, ha avanzado en los
criterios de protección de tales derechos dentro del sistema
interamericano (Rodríguez, 2004). Casos contenciosos emblemáticos a
este respecto son, entre otros, Caso Villagrán Morales y otros (Caso de
los “Niños de la Calle”) (1999); Caso Baena Ricardo y otros vs.
Panamá (2001); Caso de la Comunidad Mayagna Awas Tingni vs.
Nicaragua (2001); Caso Cinco pensionistas vs. Perú (2003), entre otros.
Además, Opiniones Consultivas de la Corte IDH en ejercicio de su
función consultiva también dan cuenta de dichos avances, tales como la
OC-17/02 relativa a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño; y la OC-18/03 relativa a la Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados.
Por último, la Sala Constitucional concluye que “la restricción de los
derechos humanos puede hacerse conforme a las leyes que se dicten por
razones de interés general, por la seguridad de los demás integrantes de la
sociedad y por las justas exigencias del bien común, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 30 y 32.2 de la Convención Americana sobre
derechos humanos”. En este caso, la Sala no puede apoyarse en ambos
artículos de la Convención Americana para declarar la constitucionalidad
del Artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría, porque al hacerlo
ignora que estas disposiciones no autorizan restricciones ilegítimas a los
derechos humanos consagrados en ella (en este caso, los derechos
políticos). Ello es así, en primer lugar, porque como la Corte
Interamericana ha explicado en su Opinión Consultiva OC-6/86 “La
Expresión Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”, el hecho de que una ley sea aprobada por el
Parlamento en el marco de los procedimientos constitucionales, ello no
implica que la misma no pueda ser violatoria de los derechos humanos,
por lo que debe garantizarse la existencia de algún régimen de control
posterior.
En segundo lugar, porque el artículo 32.2 de la Convención que establece
que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática”, ha sido interpretado por la Corte
en el sentido de que si bien el ejercicio de los derechos garantizados por
la Convención debe ser armonizado con el bien común, ello no indica,
sin embargo, que el mencionado artículo sea aplicable en forma
automática e idéntica a todos los derechos que la Convención
protege, sobre todo en los casos en que se especifican taxativamente las
causas legítimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones para
un derecho determinado, como es el caso de los derechos políticos cuyas
restricciones legítimas están taxativamente consagradas en el artículo
23.2 de la Convención (Opinión Consultiva OC-5/85 “La Colegiación
Obligatoria de Periodistas”) (subrayado nuestro).
Así mismo, la Corte Interamericana ha sido clara al sostener que de
ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común”
como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o
para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real, como bien lo establece
el artículo 29.a de la propia Convención que consagra que ninguna
disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a
alguno de los Estados Partes suprimir el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en ella o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
En este punto, la Corte ha sostenido que los conceptos de “orden público”
y de “bien común” en tanto sean invocados como fundamento de
limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una
sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los
distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de
la Convención (Opinión Consultiva OC-5/85 “La Colegiación
Obligatoria de Periodistas”).
Conclusiones
La internacionalización de las declaraciones de derechos humanos trajo
consigo la humanización del derecho internacional y el surgimiento del
derecho internacional de los derechos humanos a través de tratados que
imponen a todos los órganos del Estado obligaciones de garantía y
respeto de los derechos humanos reconocidos internacionalmente, y de
adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar que esos
derechos sean efectivos en el orden interno. El sistema de justicia
constitucional es un elemento clave para la defensa efectiva de los
derechos humanos en el orden interno e incluso en el internacional, ya
que precisamente su inexistencia, denegación o agotamiento constituyen
los requisitos que se exigen en el marco de los tratados internacionales
para recurrir a los mecanismos y órganos de los sistemas internacionales
de protección, en el caso del sistema interamericano, la Comisión y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El artículo 23 de la Constitución de 1999 contiene una cláusula
declarativa que autoriza la inserción explícita o directa de los derechos
consagrados internacionalmente, otorgándole rango constitucional y
auto-ejecutividad a los tratados sobre derechos humanos, los cuales
incluso tienen preeminencia en el orden interno cuando contengan
normas más favorables al individuo. La creación de la Sala
Constitucional como máximo órgano de la jurisdicción constitucional
trajo consigo grandes expectativas en torno a la interpretación progresiva
de un texto constitucional tan avanzado en materia de derechos humanos
como es la Constitución de 1999. Sin embargo, la Sala Constitucional en
esta Sentencia ha establecido una jurisprudencia restrictiva de los
derechos políticos, cuando en virtud del principio pro homine o cláusula
del individuo más favorecido consagrada en el artículo 23 constitucional,
estaba obligada a interpretar extensivamente los derechos humanos y de
manera restrictiva sus limitaciones.
De manera pues que la Sentencia 1265 de la Sala Constitucional que
declara la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control
Fiscal, desafortunadamente viene a integrar una larga lista de decisiones
que encabezan Sentencias como la 1013 del 12/06/01, la 1942 del
15/07/2003 y, más recientemente, la del Expediente 08-1572 del 18 de
diciembre de 2008, las cuales colocan a Venezuela en mora con sus
obligaciones internacionales en materia de garantía y respeto de los
derechos humanos, desconociendo lo previsto en los tratados ratificados
por la República y en el artículo 31 de la Constitución, que expresamente
ordena adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las
decisiones emanadas de los órganos previstos en los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
Lista de Referencias
1. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial
Extraordinaria N° 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000. [ Links ]
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. El efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Artículos 74 y 75). Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de
septiembre de 1982. Serie A No. 2. [ Links ]
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La Ultima
Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Sentencia del 5
de febrero de 2001. Serie C No. 73. [ Links ]
4. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte.
Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68. [ Links ]
5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales
y otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia del 19 de noviembre
de 1999. Serie C No. 63. [ Links ]
6. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y
otros. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. [ Links ]
7. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto
de 2001. Serie C No. 79. [ Links ]
8. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco pensionistas
vs. Perú. Sentencia del 28 de febrero de 2003. Serie C No.
98. [ Links ]
9. Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17. [ Links ]
10. Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados. OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18. [ Links ]
11. Corte Interamericana de Derechos Humanos. La expresión Leyes en
el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986.
Serie A No. 6. [ Links ]
12. Corte Interamericana de Derechos Humanos. “La colegiación
obligatoria de los periodistas”. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A No. 5. [ Links ]
13. Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Maastricht, 22 al 26 de enero de
1997. [ Links ]
14. Herrendorf, D. y Bidart, G. (1990). “Principios de Derechos
Humanos y Garantías”. Buenos Aires, Editorial Ediar. [ Links ]
15. Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Gaceta Oficial No. 31.256 de fecha 14 de junio de
1977. [ Links ]
16. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal. Gaceta Oficial N° 37.347 de fecha 17 de
diciembre de 2001. [ Links ]
17. Nikken, P. (2006). “La Garantía Internacional de los Derechos
Humanos”. Colección Estudios Jurídicos No. 78. Caracas. Editorial
Jurídica Venezolana. [ Links ]
18. Rodríguez, V. “Los derechos económicos, sociales y culturales en el
marco del sistema interamericano: Mecanismos para su protección”.
En:http://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Los_DESC_en_el_marco_del_Si
st_interamericano.pdf
Sala Político Administrativa.
Recurso de nulidad.
TSJ/SPA Nº 861. Fecha: 09/08/2016
Caso: Recurso de nulidad interpuesto por KENIA YOLANDA INAUDI
ALEJOS, contra la Resolución Nro. 01-00-000026 de fecha 28 de enero
de 2009, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA
REPÚBLICA.
Decisión: Sin lugar el recurso de nulidad. Para decidir, la Sala observó
que:
“De las actas procesales observa esta Sala que la actuación realizada por
el Contralor General de la República se ajustó al entonces vigente
artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, aplicable ratione temporis, es decir, que la sanción de
inhabilitación se dictó sin que para ello fuese necesario procedimiento
alguno, bastando sólo como único presupuesto la declaración previa de la
responsabilidad administrativa, como también lo establece el vigente
artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que el Contralor
General de la República, al sancionar a la recurrente con la inhabilitación
para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años,
actuó conforme a la potestad que le fue otorgada por la ley in commento,
que lo faculta para que de manera exclusiva y excluyente, de acuerdo a la
gravedad de la falta y sin que medie ningún otro procedimiento, imponga
la referida sanción accesoria a las personas que han sido previamente
declaradas administrativamente responsables.
Cabe agregar que el anterior supuesto, hoy previsto en el vigente artículo
105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal, fue analizado por la Sala
Constitucional de este Máximo Tribunal en la decisión Nro. 1.265 del 5
de agosto de 2008, en la que estableció categóricamente el carácter
constitucional de ese precepto normativo, sentencia que se ajusta a lo que
esta Sala Político-Administrativa ha venido sosteniendo pacífica y
reiteradamente con relación al alcance del artículo 105 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal, entre otras en sentencias Nro. 00738 del 17
de mayo de 2007; Nro. 00808 del 30 de mayo de 2007; Nro. 01383 del
01 de agosto de 2007; Nro. 00595 del 14 de mayo de 2008; Nro. 00742
del 19 de junio de 2008 y Nro. 00947 de 12 de agosto de 2008.
En consecuencia, considera la Sala que de autos no se desprende la
violación a la recurrente de sus derechos al debido proceso y a la defensa,
previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, que incluye el principio nullum crimen nulla poena sine
lege establecido en el numeral 6 de dicha norma, pues como se
indicó supra, el entonces vigente artículo 122 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, aplicado al caso de autos ratione
temporis, sí establecía la sanción de inhabilitación. Así se declara.”
Comentario de Acceso a la Justicia: La Sala Político Administrativa, en
aplicación del criterio de la Sala Constitucional, afirma que el Contralor
General de la República puede imponer la sanción de inhabilitación
política sin que para ello requiera cumplir otro procedimiento previo. Así
está previsto en el la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Sin embargo, la
constitucionalidad de la norma ha sido cuestionada, incluso la Sala
Constitucional en sentencias previas había considerado que la norma es
violatoria del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la
Constitución. Sin embargo, a los fines de la decisión adoptada ahora por
Sala Político Administrativa, ésta aplicó el criterio posteriormente
sostenido por la Sala Constitucional en sentencia del 6/08/2008, en la
cual se afirma que la norma no viola el debido proceso y es conforme a la
Constitución porque “la coletilla: «sin que medie ningún otro
procedimiento», igual que en las leyes precedentes, alude a la atribución
de declarar la responsabilidad administrativa del funcionario a través de
un procedimiento de naturaleza compleja, pues la atribución de declarar
la responsabilidad administrativa estaba escindida de la potestad de
imponer las sanciones que se derivan de esa declaratoria. Para entonces,
al igual que ahora, la concreción de la responsabilidad administrativa no
exigía un nuevo procedimiento, pues se trataba precisamente de
materializar la sanción derivada de la responsabilidad administrativa
declarada por el Contralor General de la República, conforme al
procedimiento previo estipulado en la ley”.Para consultar la
sentencia…: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/agosto/189901-
00861-9816-2016-2009-0951.HTML
1.9.- Trámites procedimentales para la determinación de la
responsabilidad administrativa, conforme al procedimiento de
transición y el procedimiento oral y público, según sea el órgano de
control fiscal que lo practique.
1.10.- Consecuencias jurídico-procesales derivadas del Auto que
declara la responsabilidad administrativa.
1.11.- Procedimiento administrativo sancionatorio.
1.12.- Régimen disciplinario y sancionatorio.
2.- ASPECTOS SUSTANTIVOS PENALES.

2.1.- Delitos contra el Patrimonio Público:

Peculado.

Malversación.
Contratación Ilegal de obras y servicios.

Concierto de funcionarios.

Tráfico de influencias.

Manejo indebido de cuentas bancarias.

2.2.- Referencia especial al delito de enriquecimiento ilícito.

3.- ASPECTOS PROCESALES PENALES Y CIVILES

3.1.- Aplicación del Procedimiento Ordinario en materia de delitos

contra el Patrimonio Público.
Variantes.

La actividad probatoria con especial referencia a la actuación del

Ministerio Público.

3.2.- Solicitud, decreto y práctica de medidas preventivas contra

bienes del imputado durante la fase preparatoria en los procesos en
materia de delitos contra el Patrimonio Público.
3.3.- Las excepciones en los juicios en materia de delitos contra el
Patrimonio Público.
3.4.- Acuerdos reparatorios en materia de delitos contra el
Patrimonio Público. Procedencia o Improcedencia.
3.5.- Especial referencia al Antejuicio de Mérito en materia de
patrimonio público.
Análisis comparativo entre la Constitución Nacional (1961), la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código
Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
3.6.- La Acción Civil.
Resarcimiento del daño patrimonial derivado de delitos contra el
patrimonio público y de ilícitos administrativos.
3.7.- La ejecución de la sentencia civil en materia de ilicitudes contra
el Patrimonio Público.

La persecución de los delitos contra el patrimonio público no

prescribe, según lo que establece el artículo 271 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que señala precisamente que “no
prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra
los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de
estupefacientes”.

Esto significa que es posible denunciar un hecho de corrupción años

después de ocurrido; por ejemplo cuando se hayan presentado nuevas
pruebas, cuando se hayan presentado testigos o en aquellos casos cuando
se hayan descubierto con posterioridad las maquinaciones empleadas.

Como se señaló en puntos anteriores, los delitos contra el

patrimonio público son hechos delictivos en perjuicio del Estado,
perpetrados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; y
que en casos, pueden ser perpetrados por particulares y contra
particulares.

En este sentido, el hecho que estos delitos se hayan perpetrado

varios años antes de que los afectados y víctimas del mismo, denunciaran
o presentaran demanda por ante los tribunales civiles, no es limitante
alguna para que el Ministerio Público pueda ejercer la acción penal en
contra de ellos, puesto que como se ha señalado estos delitos no
prescriben.

Además de lo anterior, en todo caso, es igualmente importante

señalar que a todo evento es indispensable para decretar el
sobreseimiento en el caso que evidentemente se encuentre prescrita la
acción penal, la comprobación de los hechos punibles imputados por el
Ministerio Público.

En ese sentido se oriente la sentencia Nº 193 de Sala de Casación

Penal, Expediente Nº C10-311 de fecha 23/05/2011, la cual establece:
Como se evidencia de los fallos transcritos anteriormente, el
Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones
de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana
de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al
acusado Luís Armando Zambrano Rodríguez, por haber
operado la prescripción penal, de conformidad con los
artículos 318 numeral 3, 48 numeral 8 y 322 del Código
Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 110,
108, numeral 5 y 109 del Código Penal. La referida decisión
fue ratificada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del
mismo circuito judicial penal, por considerar que
efectivamente se había extinguido la acción penal, por haber
transcurrido el lapso requerido en la ley para que operara la
prescripción más la mitad del mismo, sin que el imputado
tuviera culpa alguna en el transcurrir del tiempo.
Ahora bien, observa la Sala que el Juzgado Vigésimo Cuarto
de Juicio al decretar el sobreseimiento de la causa, por
prescripción de la acción penal, se limitó a constatar el tiempo
transcurrido desde la comisión del delito hasta la fecha en que
dictó la decisión, a los efectos de verificar si había operado la
prescripción judicial, conforme a los lineamientos establecidos
en el artículo 110 del Código Penal, sin dar por demostrado el
delito que dio lugar al presente proceso, incumpliendo así con
la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación
Penal al respecto.
En efecto, esta Sala ha establecido, que la comprobación del
hecho punible es indispensable en las decisiones que declaran
la prescripción de la acción penal.
En este sentido, ha expresado lo siguiente
“…Al extinguirse la acción penal no cesa la responsabilidad
civil nacida de la penal, por lo tanto, la comprobación del
cuerpo del delito, cuando se declara la prescripción,
constituye un requisito indispensable a los efectos de las
reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia
de las infracciones delictivas…” sentencia 14- 8-74 GF85, 3E.,
p.811
“…Ha sido doctrina de esta Sala que, antes de proceder a
declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse
 en base a los elementos probatorios la comprobación del delito
punible tipificado y sancionado en la legislación penal
…”. Sentencia 576 del 6- 08- 92.

De tal manera pues, que aun cuando la acción penal para perseguir
el delito materia de la acusación fiscal pudiera estar prescrita, la
comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de
las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de esas
infracciones delictivas.

CPC Artículo 523.- La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto

que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de
la causa en primera instancia. Si fuere un Tribunal de arbitramento el que
haya conocido en primera instancia, la ejecución corresponderá al
Tribunal natural que hubiere conocido del asunto de no haberse
efectuado el arbitramento.

Arts. 67 LCC: En los casos previstos en los artículos 63 y 64, el dinero u

objeto dados serán confiscados, previa sentencia firme que así lo acuerde.

Artículo 63 LCC: El funcionario público que por algún acto de sus

funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad
que no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con prisión de
uno (1) a cuatro (4) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%)
de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere
o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este
artículo.

Artículo 64: El funcionario público que por retardar u omitir algún acto
de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber
mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra
utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro,
será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el
cincuenta por ciento (50 %) del beneficio recibido o prometido.

Artículo 90 LCC: Se considera de orden público la obligación de

restituir, reparar los daños o indemnizar los perjuicios inferidos al
patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las
infracciones previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

A estos efectos, el Ministerio Público practicará de oficio las diligencias

conduncentes a la determinación de la responsabilidad civil de quienes
aparecieren como copartícipes en el delito. En la sentencia definitiva, el
tribunal se pronunciará sobre la responsabilidad civil del o de los
enjuiciados.

Si en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño,

reparación, restitución o indemnización que corresponda, la sentencia
ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del
Código de Procedimiento Civil.

Artículo 98 LCC: En la sentencia definitiva el Juez podrá ordenar, según

las circunstancias del caso, la confiscación de los bienes de las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que incurran o sean
responsables de delitos establecidos en este Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley que afecten gravemente el patrimonio público, a cuyo
efecto solicitará ante las autoridades competentes, la repatriación de
capitales de ser el caso.

Asimismo, el Juez podrá ordenar, según la gravedad del caso, la

confiscación de los bienes de las personas que hayan incurrido en el
ilícito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 47 de este
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley, y consecuencialmente la
repatriación de capitales.

Las autoridades competentes estarán encargadas

Adjudicación de bienes a la nación venezolana como consecuencia
jurídica de una sentencia condenatoria de responsabilidad civil.

La obligación de reparar el daño causado por un hecho ilícito, dentro del cual,
obviamente, quedan incluidos los hechos delictivos, deriva de los Artículos 1185 y
1196 del Código Civil, los cuales disponen lo siguiente:

"Artículo 1185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha

causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien
haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites
fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese
derecho".

"Artículo 1196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o

moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una
indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su
reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de
violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez
puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge,
como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima".

Ahora bien, existen tres clases de culpa en sentido amplio:

a) La contractual, que implica una relación jurídica o contrato preexistente entre el
autor del hecho culposo y el sujeto pasivo de dicho hacer;

b) La extracontractual, que no nace del deber recíproco que el contrato impone a las
partes, dada la ausencia de éste, sino del respeto que a cada ciudadano debe merecer
el derecho ajeno, que nos obliga a no dañarlo, con ocasión del ejercicio de nuestros
propios actos; y,

c) La nacida de delito, declarada y sancionada previamente por un Tribunal penal y

que origina una responsabilidad civil subsidiaria de la penal.
La ejecución forzada.
La confiscación.
Medidas ejecutivas.
La participación del Ministerio Público y de la Procuraduría
General de la República.
Conclusiones.
 Bibliografía.

Ejemplos:

Del Giudice, M.
La Criminalística, la Lógica y la Prueba en el COPP. La nueva forma
de concebir las pruebas. Caracas, 2016. Vadell Hermanos

Del Giudice, M.
La Prueba Balística en el Juicio Oral. La balística criminal y la
balística forense. Caracas, 2013. Vadell Hermanos

Ruiz, W.
La Cadena de Custodia y el tratamiento de la evidencia física.
Barquisimeto, 2013. Ediciones y Distribuciones Marwil