APUNTES SEGUNDA EVALUACIÓN ÉTICA Y LEGSLACIÓN

LA PROTECCIÓN DE DATOS.

Con este término no nos estamos refiriendo a la protección de los datos

en sí, sino a la protección de la persona titular de esos datos. La persona, a lo
largo de su vida va dejando una estela de datos que se encuentran dispersos,
pero que hoy en día con la ayuda de los modernos medios tecnológicos es
posible agrupar y tratar en forma conjunta estudiando aquellos aspectos que
de un determinado individuo nos interesa conocer.

Mediante la utilización de las técnicas informáticas y de la transmisión de

datos entre ordenadores se puede ejercer un control social y, sin que la
persona llegue a enterarse, interferir en su vida.

La complejidad de la sociedad actual nos obliga a proporcionar más o

menos voluntariamente determinados datos personales a instituciones públicas
o privadas para facilitarnos un servicio determinado con mayores garantías de
eficacia. Estos datos son introducidos en ordenadores donde pueden ser
procesados y utilizados de forma que escapan a nuestro control.

Por otro lado, la ayuda que proporcionan las comunicaciones y la

transferencia de datos entre ordenadores, permite el cruce de ficheros y
registros informáticos de manera rápida y sencilla. No cabe duda por tanto,
que la persona titular de los datos puede perder totalmente el control sobre la
utilización de los mismos y el tratamiento a que se los pueda someter. Todos
estos datos, organizados mediante los sistemas de almacenamiento y
recuperación de la información deben estar protegidos contra el acceso
malintencionado o no, de quienes no están autorizados para ello. La protección
se realiza sobre el dato, para que éste no pueda ser tratado nada más que
para aquellos fines y por aquellas personas autorizadas a ello. Esta necesaria
protección es un límite a la utilización de la informática ante el terror de que
pueda agredir a la intimidad de los ciudadanos personal o familiarmente y de
alguna manera pueda dificultar el ejercicio de sus derechos.
CLASIFICACIÓN DE LOS DATOS PERSONALES. Los datos personales
pueden clasificarse en categorías de acuerdo con el mayor o menor grado de
secreto que tengan asociados por su propia naturaleza, es decir, atendiendo a
su confidencialidad.

Los datos personales son datos que pertenecen a la persona y que son
propios de ella, pero no todos estos datos pertenecen a la esfera de la
intimidad, así por ejemplo: nombre, apellidos, profesión, son datos personales
pero son datos de protección más débil. Por lo recién expuesto se dice que los
datos personales pueden ser públicos o privados:

Públicos. Aquellos datos personales que son conocidos por un número

cuantioso de personas sin que el titular pueda saber, en todos los casos, la
forma de difusión del dato ni pueda impedir que una vez conocido, sea
libremente difundido, siendo frecuente su difusión como si no se tratara de
datos personales (nombre, apellidos, edad).

Privados. Son aquellos datos que tienen reguladas las situaciones en las que
la persona se ve obligada a darlos a conocer, siendo la conciencia social
favorable a impedir su difusión y respetar la voluntad de secreto de su titular.

Vemos por tanto, que la diferencia básica entre datos públicos y

privados está basada en el mayor o menor grado de secreto a los que lo
somete la conciencia social, dependiendo del dato de que se trate. Ahora bien,
los datos privados pueden a su vez subclasificarse en íntimos y secretos
dependiendo también de la mayor o menor confidencialidad a la que se les
somete:

Íntimos. Aquellos datos que el individuo pueda proteger de su difusión frente

a cualquiera, pero que de acuerdo a un fin determinado esté obligado por
mandato legal a dar a conocer periódica o regularmente (datos bancarios).

Secretos. Aquellos datos que el individuo no está obligado a dar a conocer a

nadie, salvo casos excepcionales, expresamente tasados y regulados en las
leyes (sólo en presencia de mi abogado).
 En ambos casos los datos privados estarán sujetos a un régimen
especial de protección para que sin permiso del titular nadie pueda darlos a
conocer a quien no esté autorizado para ello.

Los datos secretos serán a su vez:

Profundos. Como el estado de salud o la condición sexual.

Reservados. Como la ideología o creencia religiosa. Estos datos, bajo ningún

concepto, ni por ningún motivo está obligado el titular a darlos a conocer a
terceros si no es su voluntad, y no admiten excepciones.

Como resumen se puede decir que los datos personales son públicos
cuando, de acuerdo con el valor que les atribuye la conciencia social, son
conocidos por cualquiera y privados aquellos que de acuerdo con ese valor,
solamente serán conocidos o por voluntad del titular o en circunstancias
especiales, determinadas específicamente por las leyes.

DELITOS INFORMÁTICOS.

La ley n° 19.223 sobre delitos informáticos se encarga de la descripción,

tratamiento y sanción de las conductas que lesionan o vulneran los bienes
jurídicos asociados al almacenamiento y utilización de datos e información en
soporte informático, de manera tal que lo preponderante es la protección de
los intereses relevantes de las personas y que a su vez sea dignos de
protección penal frente a conductas que los puedan dañar o poner en peligro.

Específicamente, la ley en comento protege un nuevo bien jurídico, a

saber: la calidad, pureza e idoneidad de la información contenida en un
sistema automatizado de tratamiento de la misma y de los productos que de
su operación se obtengan. Pero además de aquel bien se protegen otros, como
el patrimonio, la privacidad, la intimidad y la confidencialidad de datos, en el
caso específico del espionaje informático. Se ha entendido de esta forma
que en concreto un delito informático es toda aquella acción u omisión, típica,
antijurídica y dolosa trátese de hechos aislados o de una serie de ellos,
cometidos contra personas naturales o jurídicas, realizadas en el uso de un
sistema de tratamiento de información y destinadas a producir un perjuicio en
la víctima, a través de atentados a la sana técnica informática, lo que
generalmente producirá de manera colateral lesiones a distintos valores
jurídicos, reportándose muchas veces un beneficio ilícito en el agente, sea o no
de carácter patrimonial y se actúe con o sin ánimo de lucro.

En lo que dice directa relación con los delitos contenidos en la ley en

comento, estos son:

- Sabotaje informático.
- Espionaje informático.

El sabotaje informático consiste en aquellas conductas tipificadas

atendiendo al objeto que se atenta con la acción delictual, y que puede ser un
sistema de tratamiento de información o de sus partes componentes, el
funcionamiento de un sistema de tratamiento de la información, y/o los datos
contenidos en un sistema automatizado de tratamiento de la información. El
atentado a estos objetos puede ser a través de su destrucción,
inutilización, obstaculización o modificación.

El espionaje informático por su parte comprende aquellas conductas

delictivas que atienden al modo operativo que se ejecuta y que pueden ser en
primer lugar delitos de apoderamiento indebido, uso indebido o
conocimiento indebido de la información, cometidos interfiriendo,
interceptando o meramente accediendo al sistema de tratamiento de
datos, comprendiendo lo que normalmente se entiende como
HACKING.

En segundo lugar comprende también los delitos de revelación indebida y

difusión de datos contenidos en un sistema de tratamiento de
información. Las penas asociadas a estos delitos, para el caso del sabotaje
informático, a las conductas de destrucción e inutilización de un sistema de
tratamiento de información o de sus partes o componentes, y a las conductas
de impedimento, obstaculización o modificación de su funcionamiento, las
penas asignadas van desde los 541 días a los 5 años de privación de libertad.
Para el caso que dichas conductas traigan como consecuencia la destrucción de
los datos, la pena asignada va desde los 3 años y un día a los 5 años.

Por su parte las conductas de destrucción, daño o alteración maliciosa de

los datos, tienen asignadas penas que van desde los 541 días a los 3 años de
privación de libertad.

Para los casos de espionaje informático, esto es, las conductas de

apoderamiento, uso y conocimiento indebido mediante la interceptación,
interferencia y acceso al sistema, las penas van desde los 61 días a los 3 años
de privación de libertad.

En lo que dice relación con las conductas de revelación o difusión maliciosa

de datos, tienen penas asociadas que van desde los 541 día a los 3 años de
privación de libertad, y si la persona que incurra en estas conductas es
precisamente el encargado del sistema, la pena aplicable sube a la posibilidad
de aplicar desde 3 años y 1 día hasta 5 años de privación de libertad.

Finalmente, debe hacerse presente que los delitos informáticos son delitos de
los denominados de acción penal pública, de modo que no es indispensable
querellarse para que se persiga la responsabilidad del delincuente, sino que
colocados los antecedentes en manos de la correspondiente fiscalía, se debe
iniciar la investigación y eventual posterior juicio contra el o los responsables
de las conductas delictivas.

LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.-

La contratación electrónica es una manifestación de los cambios que se han

producido en la economía contemporánea, donde ha sido la globalización la
directriz del quehacer en general. En todo caso, es importante recalcar desde
el principio que las diversas modalidades que han surgido y que de seguro
seguirán surgiendo, no configuran una modificación de fondo respecto de los
contratos que existen ya desde antes de la irrupción y evolución de la
tecnología informática, puesto que una compraventa seguirá siendo en esencia
lo que ha sido desde su nacimiento; cuestión que no cambiará por la
introducción de una nueva forma de efectuar o celebrar dicho contrato. De
manera tal que el derecho como forma de regular la conducta humana en
sociedad ha trascendido, inclusive más allá de los cambios tecnológicos.

TIPOS DE CONTRATOS ELECTRÓNICOS.

Lo relevante en este punto es efectuar un análisis de los tipos de contratos

electrónicos más comúnmente utilizados para el desarrollo de intercambio de
bienes y servicios a través de la web.

1.- Negociaciones uno a uno. En general, los contratos electrónicos pueden

tomar diversas formas, como por ejemplo a través de la utilización de las
casillas de correos electrónicos, directamente de persona a persona; caso el
anterior en el que nos encontraremos frente a una contratación desarrollada de
forma directa donde además la manifestación de voluntades se efectuará en
momentos distintos, a la vez que constarán en general en documentos también
diversos, como una serie de correos electrónicos de ida y regreso en los cuales
se desarrolla el proceso de negociación que finaliza con el acuerdo completo de
voluntades para celebrar un contrato determinado. Así las cosas, en el caso
descrito nos encontramos ante un contrato de carácter consensual, es decir, un
contrato que lo único que necesita para entenderse perfecto es el total acuerdo
de voluntades de las partes contratantes sobre los términos del contrato
mismo.

Incluido en este mismo tipo de contratos electrónicos se encuentran los

denominados contrato de consumidor a consumidor, que implica una manera
de hacer negocios por medio de sitos web o sitios punto com, en los cuales se
coloca a disposición del público en general la posibilidad de publicar bienes
para vender o comprar, y también las normas conforme a las cuales se opera,
lo que normalmente se concreta a través de remates, convirtiéndose el sitio
web en un lugar de intercambio y desarrollándose la relación de los sujetos de
manera directa consumidor a consumidor.

2.- Sitios punto com. Estos conforman las llamadas tiendas virtuales y se
han transformado en la manera común a través de la cual los consumidores,
personas naturales efectúan transacciones de carácter electrónico para la
adquisición de bienes y servicios. Es esta la modalidad conocida como empresa
hacia consumidores. Lo especial que presentan estos medios son los catálogos
de productos con los que cuentan, respecto de los cuales si se desea adquirir
algo en particular debe seguirse una serie predeterminada de pasos hasta la
obtención del bien o servicio (como por ejemplo el registro del cliente a través
de la entrega de una serie de datos condicionantes para la posterior
adquisición y la autorización de la forma de pago). En relación con lo recién
planteado es relevante la determinación del momento en el cual las partes
manifiestan su voluntad en la celebración del negocio. Así las cosas, respecto
del vendedor pareciera claro que existe su voluntad desde el momento mismo
en el que inicia su negocio y coloca a disposición del público los bienes y
servicios ofrecidos. Ahora bien, esta puesta a disposición al público, constituye
una oferta en los términos de la legislación comercial o por el contrario es el
consumidor quien hace la oferta de adquirir? cuestión la anterior determinante
para conocer el momento de la formación del consentimiento y por tanto la
legislación aplicable.

3.- E-market places. Otra manera de hacer negocios está dada por los sitios
web denominados e-market places o también conocidos como la modalidad de
empresa a empresa. En esta modalidad nos encontramos frente a sitios de
intercambio de bienes y servicios entre empresas, lo que se desarrolla
normalmente con una reglamentación preestablecida. Son sitios en los cuales
pueden desarrollarse licitaciones para la adquisición de bienes y servicios, o
bien en los cuales se efectúan transacciones de forma directa, llegando
inclusive a presentarse casos en los cuales no existe participación de persona
alguna que solicite y acepte, sino que un sistema que solicita bienes de forma
automática en el caso que otro sitio detecte el término de un stock
determinado de productos.

LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN

ELECTRÓNICA.

Debe tenerse presente que aun en la contratación electrónica existen

personas detrás de todo este proceso, incluso cuando este sea automatizado,
ya que en tal caso, alguien necesariamente programó a la máquina para dar
una respuesta determinada. Es por esta razón que todos los elementos básicos
que deben tenerse presente al momento de celebrar un contrato en términos
tradicionales, en el ámbito de la contratación electrónica se mantienen
completamente vigentes, provocándose únicamente un cambio de forma, pero
debiendo considerarse del mismo modo que en cualquier otro contrato, a la
oferta y la aceptación de la misma.

Se ha considerado a la oferta de la celebración de un contrato como la

declaración de voluntad que contiene todos los elementos necesarios
para que el contrato a que se refiere pueda formarse por la mera
aceptación de la otra parte sin necesidad de una nueva declaración de
voluntad del proponente. Así las cosas, debe determinarse en los casos
referentes al comercio entre empresas hacia consumidores, si las ofertas
publicadas en sitios web es propiamente una oferta o si bien la oferta la
constituye la oferta de adquirir, que efectúa el cliente.

El problema se presenta únicamente en el tipo de contratación recién

mencionado, ya que la contratación efectuada directamente a través de
correos electrónicos personalizados, son simplemente conversaciones que se
han asimilado a las directas, y por su parte en relación con las negociaciones y
contrataciones del tipo empresa hacia empresa, no intervienen allí las normas
sobre protección al consumidor y consecuentemente se aplica de forma directa
la legislación comercial general, es decir, el Código de Comercio.
Las ofertas contenidas en catálogos y en general las ofertas permanentes se
han considerado como meras proposiciones de contratar sin valor obligatorio,
estableciendo al respecto la legislación comercial que quienes mantienen
ofertas permanentes por tener industrias, comercios o servicios a disposición
del público no tienen la obligación de contratar con el primero que acepte. No
obstante lo anterior, es complejo pensar que en las condiciones comerciales
actuales en conjunto con las consideraciones referentes a la no discriminación
y las campañas de marketing que normalmente incluyen avisos con ofertas de
bienes y precios determinados, no constituyan así una oferta en términos que
solamente se requiera la aceptación pura y simple de la otra parte para que se
perfeccione el contrato, debiendo solamente y de manera previa concurrir al
establecimiento comercial. La problemática recién planteada se replica en los
casos de contratos electrónicos de modalidad empresa a consumidor, en donde
a diferencia de lo que ocurre en el comercio real, no se requiere ir a ninguna
parte sino solamente pulsar un botón para aceptar la adquisición de un
determinado producto. Así, los sitios web no constituyen solamente una
exposición de productos para que estos sean solamente revisados; los sitios
web son derechamente tiendas virtuales, que además cuentan con
individualización de los productos en ellos contenidos, sus precios, formas de
pago, etc, de manera tal que al apretar un botón se expresa concretamente el
consentimiento por la adquisición de un producto, el que posteriormente será
despachado por el proveedor electrónico. En este sentido y para clarificar las
situaciones antes expuestas, es la ley sobre protección de derechos de los
consumidores la que ha introducido otros elementos de análisis. En cuanto a
las ofertas establece que todo proveedor de bienes o servicios estará obligado
a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se
hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio; y agrega la prohibición de la negación de venta o
servicio. Conjuntamente con lo anterior se agregan por una parte la
obligatoriedad de las ofertas y promociones ofertas, entendidas como rebaja
de precio y por otro lado se establece la obligatoriedad de publicar el precio de
los productos en exhibición.
A continuación es menester referirse al momento en el que se entiende
formado el consentimiento y consecuentemente perfeccionado el contrato. La
discusión de este aspecto radica en la determinación de si el consentimiento se
ha formado cuando se envía la aceptación o cuando la recibe el destinatario de
esta. En el mundo virtual a pesar de la simultaneidad de las comunicaciones,
existe al igual que en el mundo real falta de certeza de que la aceptación de la
oferta llegue a destino; y aún si llega, que el destinatario de ella la abra y lea.
En todo caso, los problemas técnicos que se han planteado y que generan las
dudas son muy similares a los que ocurrían antiguamente si fallaba el correo o
el sistema de telegramas o los mensajeros. En consecuencia, el problema de
fondo sigue siendo el mismo: ¿el consentimiento se forma cuando se emite la
respuesta, cosa que ignora el oferente por un tiempo determinado, o cuando
esta se recibe por parte del destinatario? Al respecto nuestra legislación
adhiere a la tesis de la aceptación o declaración de la respuesta.

TIPOS DE CONTRATOS EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.

Se distinguen en este ámbito los contratos tipo, los contratos de adhesión y las
condiciones generales de contratación.

Contratos tipo. Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes

predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán
masivamente. Al celebrarse un contrato tipo los contratantes adoptan un
modelo o formulario, por lo general impreso, el que se reproduce sin
modificaciones, siendo cada uno de ellos un contrato en particular redactado
previamente. El gran problema que presentan estos contratos están dados por
la falta de negociación entre las partes, y la imposición de las condiciones de la
parte más poderosa, quien además normalmente es quien redactó el contrato.
En consecuencia, lo delicado es que puede que no exista un real acuerdo de
voluntades. No obstante, la libertad contractual se da en este caso al aceptar o
rechazar el contrato. Finalmente lo característico de estos contratos es el
hecho de ser masificados y sin posibilidad de modificación en cuanto a sus
cláusulas.

Contratos de adhesión. Es aquel contrato cuyas cláusulas son dictadas o

redactadas por una sola de las partes, limitándose la otra a la aceptación de
dichas cláusulas en bloque. Se diferencian de los contratos tipo en que no
necesariamente el contrato de adhesión es masificado.

Así, su única particularidad está en el hecho de la aceptación de sus

cláusulas en bloque, ya que en lo demás: formación del consentimiento, lugar
y forma, etc, se rige por las normas generales.

Condiciones generales de contratación. Se trata de cláusulas o

disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser
empleadas después en una serie ilimitada de contratos concretos. Al respecto
cabe destacar que aunque no es la única fuente generadora de ellas, el
contrato tipo, sí es la principal y más frecuente. Estas cláusulas son previas a
la celebración de un contrato determinado, pudiendo incluso estar fuera del
contrato mismo, específicamente en un documento aparte que solamente se
cita en el contrato.

Únicamente la redacción de las cláusulas o condiciones generales de

contratación no las transforma en vinculantes u obligatorias; requieren de una
aceptación voluntaria por parte del cliente o consumidor, y mientras ello no
suceda no tienen fuerza obligatoria alguna.

Los tipos de contratación electrónica en donde con mayor frecuencia se

encuentran las condiciones generales de contratación son los sitios de
comercio electrónico vinculados a las modalidades de empresa a consumidor y
de empresa a empresa, en donde existen capítulos que contienen estos
términos, en los que de manera unilateral el sitio web expone las condiciones
especiales para usar y contratar a través del sitio.