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Tema 2 Flagrancia
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DEDICATORIA
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AGRADECIMIENTOS:
Agradecemos a nuestro docente de
legislación policial al CAP S PNP
FERNDEZ ARCE JOSE HENRY
por impartirnos sus cátedras en la
Escuela Superior Técnico
Profesional PNP – Puno.
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INDICE
DEDICATORIA----------------------------------------------------------------------------------------1
AGRADECIMIENTOS-------------------------------------------------------------------------------2
INDICE--------------------------------------------------------------------------------------------------3
LA FLAGRANCIA-----------------------------------------------------------------------------------4
EL DELITO FLAGRANTE ------------------------------------------------------------------------4
LA CUASI FLAGRANCIA-------------------------------------------------------------------------6
LA FASE PREPARATORIA---------------------------------------------------------------------11
LA FASE INTERMEDIA --------------------------------------------------------------------------16
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS --------------------------------------17
LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO--------21
RESPONSABILIDAD DEL APREHENSOR-------------------------------------------------22
FASE DEL JUICIO ORAL------------------------------------------------------------------------24
DECRETO DE ARCHIVO FISCAL-------------------------------------------------------------25
SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO----------------------------------------------------------26
AUSENCIA DE LAS PARTES------------------------------------------------------------------28
LAS PRUEBAS ------------------------------------------------------------------------------------29
CONCLUSIÓN -------------------------------------------------------------------------------------31
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LA FLAGRANCIA
Es tanto lo que se ha dicho sobre el tema, pero continúan siendo tantas las
diferencias terminológicas con que se manejan los Fiscales del Ministerio Público
y los Jueces Penales, que el tratamiento del procedimiento en cuestión siempre
resulta interesante, y a su vez extraordinariamente difícil de abordar, y ello no sólo
por su confusa y precaria regulación, sino por la infinidad de hipótesis fácticas que
se presentan en la realidad. Casi todo se ha dicho, pero no pudimos dejar de
hacerlo nosotros, pues consideramos que siempre se podrá aportar, al menos un
granito, al inmenso mar de interpretaciones sobre la materia.
I. EL DELITO FLAGRANTE
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persona, sea por las autoridades policiales, lo que implica una suerte de actuación
posterior a la situación de ‘ardimiento’ en sentido estricto que también se describe
en el Código. De modo que lo menos que se puede suponer -y es un asunto a
considerar debido al conflicto aparente- es la deslegitimación de esta segunda
descripción legal contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, dado que el
discurso de los Constituyentes da a entender que la intención era sólo establecer
el modo de detención proveído por vía exclusiva de la flagrancia strictu sensu o
mediante la orden judicial y no se reconoce -al menos desde el punto de vista
constitucional- una manera distinta de producir la detención de cualquier
ciudadano, independientemente de las razones que en contra de esta formulación
puedan plantearse en ocasión a los problemas de inseguridad personal que se
viven en el país. Entonces, no hay que liarse, esa es la postura que ha de primar,
tanto desde el punto de vista policial como judicial. No obstante, en el mes de
septiembre 2000 se publicó -tal como se mencionó- la reforma del Código
Orgánico Procesal Penal y allí ni siquiera se prestó atención al dispositivo
constitucional del artículo 44 (46 del proyecto aprobado) ordinal primero, en
consecuencia se creó, además, una especie de tercera vía extraña al texto de la
Constitución donde, precisamente, puede evidenciarse un deterioro de la
protección de la libertad, tallos deseos de los Asambleístas en el proceso de
formación de la Constitución. Por si fuera poco, ya esta especie, aparte de otras
más, vienen causando estragos en cuanto a este derecho; pues bien, la reforma
del texto procesal introdujo una especie intermedia que impide que cualquier
ciudadano detenido pueda obtener su libertad de manera inmediata cuando el juez
de control ordena la excarcelación un tanto distinto al caso de la flagrancia". La
Constitución... Ob. Cit., p. 106.
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LA CUASI FLAGRANCIA.
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"Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito
flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se
tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido
por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le
sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del
lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna
manera hagan presumir con fundamento que él es el autor".
"Artículo 22. Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal
según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencia".
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Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se
determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la
comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez
o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella
persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir
flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por
cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial
o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a
otra con un arma y se apodere de sus bienes”287.
Jurisprudencia:287 Sentencia de la Sala Constitucional del TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 11-12-01, con ponencia del Magistrado
CABRERA ROMERO, exp. 00-2866.
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De allí la razón del cambio tan sustancial del anterior artículo 374, ahora 373 del
Código Orgánico Procesal Penal. Antes se prestaba a confusión y se consideraba
que el Fiscal del Ministerio Público no podía optar por uno u otro
procedimiento fiscal probará el hecho? ¿Es que acaso su acusación en juicio no
tendrá un vicio sustancial de fondo para que sea admitida?
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"Artículo 422.- El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con
impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos,
ordenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o
alguna perturbación en las facultades intelectuales será castigado: 1. Con arresto
de cinco a cuarenta y cinco días o multa de cincuenta a quinientos bolívares, en
los casos especificados en los artículos 415 y 418, no pudiendo procederse sino a
instancia de parte".
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que le permitan presumir con fundamento que el sorprendido es el autor del delito,
elementos estos que extraerá del acta de detención en situación de flagrancia
(Juzgado 3° de Juicio. 19-08-99. Causa 010-99, de Ma. Inmaculada PÉREZ
DUPUY).
Cuando el juez de control recibe las actuaciones fija la audiencia oral; llegada la
oportunidad se levanta un acta donde se deja constancia del cumplimiento de
todas las formalidades y le otorga la palabra al fiscal quien expondrá las
circunstancias de cómo se produjo la aprehensión, la cual consistirá en una
narración detallada de los hechos en que fue sorprendido el ciudadano y deberá
precalificar el delito motivo por el cual aspira que dicho ciudadano sea enjuiciado.
Una vez terminada la exposición del fiscal, el juez debe, entre otras cosas,
dirigirse al aprehendido e imponerlo de las medidas alternativas a la prosecución
del proceso.
¿Por qué calificar el delito e imponer al imputado de las medidas alternativas a la
prosecución del proceso?
Por consiguiente, dentro de las funciones del fiscal en este proceso, resalta la de
precalificar el delito motivo por el cual solicita el enjuiciamiento del aprehendido,
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Es imperioso tener en cuenta que el juez de control debe velar para que todas las
causas que pasen a la fase de juzgamiento se encuentren depuradas y por
consiguiente debe, luego de una actividad responsable, determinar el contenido
preciso del objeto del juicio, en el sentido de establecer los elementos fácticos (los
hechos concretos atribuidos y los elementos de prueba) y jurídicos (la calificación
jurídica del hecho narrado), ya que así se permitirá el correcto ejercicio del
derecho a la defensa, en el sentido de que exista la posibilidad de oponerse a los
mencionados elementos.
Con respecto a la imputación, muy bien expresa MAIER que cuando ésta es
correctamente formulada se asemeja a la llave que abre la puerta de la posibilidad
de defenderse eficientemente; ella no puede reposar en una atribución más o
menos vaga o confusa y mucho menos en una abstracción, sino que, por el
contrario debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de esa persona.
Por su parte Pedro BERRIZBEITIA 300, asegura que la función de esta fase es de
filtro, donde se evita que las acusaciones apresuradas, arbitrarias o sin
fundamento, den lugar a la apertura del juicio oral y público, afirmando que en esta
fase el imputado podrá hacer alegatos que tiendan a lograr el sobreseimiento de la
causa o la depuración del proceso.
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que por tener los juicios carácter público, el imputado debe defenderse de la
acusación en un proceso abierto que puede ser conocido por cualquier ciudadano,
y aparte de ello, el juicio también tiene un costo, y por más que la persona sea
absuelta y se comprueba su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio
siempre habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aún de
descrédito público. Por dichas razones, el proceso correctamente estructurado
tiene que garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea
apresurada, superficial o arbitraria.
CARNELUTTI:, al abordar este tema, apunta que la publicidad del juicio penal, por
agravar el sufrimiento y daño del imputado, no se le debe encarar sino cuando se
ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en él.
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La referida sentencia no deja la menor duda que para ordenar el pase ajuicio de
un ciudadano, es requisito necesario que se le impute un hecho tipificado en la ley
como delito, por lo que no sólo basta que se haga una imputación genérica, como
en la práctica se ve muy a menudo, sino por el contrario, lo más detallada y
concreta posible, siendo ésta la principal tarea del Ministerio Público: precalificar el
delito; luego el juez de control, en aplicación del principio iura novit curia, dará la
calificación exacta que a su criterio se merece el hecho.
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Lo que quiere decir, que para dictar una medida privativa de libertad, tienen que
analizarse los supuestos de peligro de fuga y obstaculización, independientemente
de que se decrete el delito como flagrante.
De una interpretación literal del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal
ya citado, se tiene que la calificación de flagrancia por el juez de control implicará
la supresión de la fase intermedia de este proceso especial sin que exista un
mecanismo de depuración y sin tener que imponer al imputado de las medidas
alternativas establecidas en el Título I, Capítulo III, ejusdem, mas sin embargo, el
juez de control como juez garantista debe imponerlas, ya que por las
características propias de la flagrancia, lo suprimido en este procedimiento es la
fase de investigación y no la intermedia.
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Otra especial circunstancia, y que se presenta con mucha regularidad, es que los
Fiscales del Ministerio Público solicitan al Juez de Control que califique la
detención como "flagrante", pero piden que se siga la investigación por el
procedimiento ordinario. En este "Análisis de la jurisprudencia de las Cortes
Superiores del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente" en: Segundo
año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Terceras jornadas sobre LOPNA. UCAB, 2002, p. 180. Sentido, el Dr. IRAZÚ
SILVA, argumenta que el solo hecho de haber calificado como flagrante la
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“...no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por
parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso
concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente
los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar
la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen
situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la
flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de
salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las
conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra
causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias
fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado
desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese
momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual
será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.
Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la
flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal
como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir
tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin
efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para
aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y
juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente
estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe
aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1
del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el
Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la
existencia del elemento flagrancia”. (Sala Constitucional del TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA, del 07 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado
IVÁN RINCÓN URDANETA. Exp. 02-2772).
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confusión de que, si bien el sujeto fue aprehendido en pleno acto delictivo, por
falta de pruebas el Fiscal deba necesariamente referirse a que la aprehensión no
se debió a un flagrante delito.
Ello podría traer graves consecuencias, en especial, en contra del funcionario que
sorprendió al sujeto que precisamente, por no conocer del derecho, no pueda
saber todos los aspectos que ya hemos mencionado. Imaginemos a un funcionario
que sorprende a una persona conduciendo un vehículo solicitado por un robo, que
lo aprehenda y que lo conduzca inmediatamente ante el Ministerio Público, luego
el Fiscal lo presente ante el Juez de Control y exponga que debe investigar sobre
la procedencia del vehículo, realizar las respectivas experticias y determinar cómo
el sujeto lo obtuvo, a fin de precisar si tiene responsabilidad en el robo.
Imaginemos además que el sujeto aprehendido dice que el vehículo es suyo
porque se lo compró a un tercero (como es muy común). ¿Qué puede hacer el
fiscal? No hay otra respuesta que argumentar que la aprehensión fue in fraganti
pero que necesita investigar, y por lo tanto, optar por el procedimiento ordinario.
Diferente es el caso, y creemos que este es el sentido de la sentencia del Máximo
Tribunal, en que el hecho reúna todas las características que mencionamos y que
son necesarias para solicitar el enjuiciamiento abreviado y el Fiscal del Ministerio
Público no lo solicite, o solicitado éste, el juez no lo acuerde por simple capricho y
sin fundamento alguno. En estos casos sí creemos acertado el criterio que impone
la obligación de seguir el juzgamiento breve.
Pero, ¿cuándo se es responsable? Este punto podría tomarse un trabajo aparte,
pues como lo afirma ROXIN, constituye uno de los principales puntos polémicos
entre penalistas y procesalistas. La verdad es que ante situaciones de esta índole
es necesario tener en cuenta, entre otras cosas, la sospecha fundada del hecho y
la relación con su autor, la observancia de toda la diligencia objetivamente posible
y exigible al funcionario o al particular y el privilegio del error del primero y la
inexperiencia del segundo, para que en todo caso el juez, apoyado en lo que en
ese momento era reconocible, pueda determinar si se actuó conforme a la
legalidad o no.
En esta fase, el tribunal de juicio unipersonal, "sin considerar la pena", recibe las
actuaciones y convoca a la audiencia oral y pública para dentro de los diez a
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quince días contados al recibo de las mismas, y libra notificaciones al Fiscal del
Ministerio Público, a la defensa, a la víctima y ordenará la citación o traslado del
imputado. Es en esta fase donde la víctima y el Fiscal del Ministerio Público
podrán presentar su acusación, y el imputado, una vez presentada la misma y
antes del debate, podrá admitir los hechos. En todo lo demás se seguirán las
reglas del procedimiento ordinario.
Pero debemos resaltar que según el criterio de la Sala Constitucional, ratificando a
su vez el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia316, la
presentación de la acusación el mismo día del juicio oral y público es contrario a
los derechos al debido proceso ya la defensa, en virtud de que el imputado no
dispondría del tiempo para ejercer su defensa, por tanto, la Sala decidió, en aras
de garantizar esos derechos al imputado, que la oportunidad será hasta cinco días
de despacho antes del juicio, y una vez recibida la acusación, siempre el Juez
deberá suspender la audiencia para otorgar el tiempo necesario para que el
imputado y su defensa preparen lo pertinente (excepciones) y se favorezca el
contradictorio. Lo contrario sería violatorio del derecho a la defensa, al debido
proceso e igualdad entre las partes.
Luego de que el juez se pronuncie sobre la admisión de la acusación y decida
sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida por las partes y las
excepciones, deberá suspender el debate a los fines de practicar las citaciones de
todas aquellas personas que deban comparecer a la audiencia, a menos que,
como sucede en algunos pocos casos, las partes se hayan presentado con sus
testigos o expertos.
En otros supuestos, tenemos casos donde el fiscal se presenta a la audiencia con
un decreto de archivo, con una solicitud de sobreseimiento o simplemente no se
apersona en el juicio.
Ahora bien, ¿qué pasa si el fiscal se presenta con un decreto de archivo de las
actuaciones?
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el fiscal y la
víctima presentarán directamente en la audiencia del juicio oral la acusación en
contra del imputado, lo que constituye el único acto que en este procedimiento
especial le corresponde317, ya que el hecho de decretar el archivo de las
actuaciones luego de una solicitud de calificación de flagrancia, sería totalmente
contradictorio a la misma naturaleza del delito flagrante, es decir, ¿cómo se puede
alegar que el resultado de la investigación resultó insuficiente para acusar, si
anteriormente se solicitó ante un juez de control la calificación de una flagrancia?
¿es que acaso la flagrancia no implica pruebas abrumadoras
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Según lo dispuesto en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre
la cosa juzgada, es improbable que se presente un caso originado por delito
flagrante.
"Artículo 361. Deliberación. Clausurado el debate, los jueces pasarán a deliberar
en sesión secreta, en la sala destinada a tal efecto. En el caso del tribunal
unipersonal el juez pasará a decidir en dicha sala".
"Artículo 320. Solicitud de Sobreseimiento. El Fiscal solicitará el sobreseimiento al
Juez de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que
proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se
seguirá el trámite previsto en el artículo 323" en contra del imputado? Además, el
artículo 315 ya citado, es explícito al establecer que cuando el resultado de la
investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el
archivo de las actuaciones, y en este procedimiento la fase de investigación se
suprime, por lo que en consecuencia se hace imposible el archivo por ser este una
actuación propia de la fase preparatoria en el procedimiento ordinario y
contradictoria a los supuestos de solicitud de flagrancia.
Igualmente cabe preguntarse ¿cómo puede un fiscal decretar el archivo de unas
actuaciones que no posee y que se encuentran a la orden de un juez de juicio?
Así mismo, en el supuesto que el fiscal no encuentre suficientes elementos para
acusar, ¿no fue acaso temeraria su solicitud de calificación de flagrancia?
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La Sala Constitucional precisó "que si han transcurrido más de treinta (30) días, o
su prórroga en caso de haberse acordado, sin que el Ministerio Público hubiese
presentado acusación en el procedimiento abreviado, el Juez que conozca de la
causa deberá acordar, de oficio, la libertad del imputado o imponerle una medida
cautelar sustitutiva, como lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal
Penal". Además dejó claro que en caso que no lo acordase de oficio, el imputado o
su defensor deberán solicitar la revisión de la privación judicial preventiva de
libertad.
Carmelo BORREGO recuerda que "es necesario insistir que el fiscal ha de hacer
todo lo posible porque las actas policiales, los efectos obtenidos, los testigos y
demás elementos estén adecuadamente alineados de modo que permita al juez
de control precisar el acontecimiento y responder con certeza a la solicitud
planteada para que se materialice el procedimiento abreviado" (La Constitución...
Ob. Cit., p. 196).
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Las pruebas que pueden ser incorporadas en esta fase, quedan delimitadas
únicamente a las que se indiquen en el acta de aprehensión in fraganti331 y las
que se hayan ordenado practicar hasta antes de la presentación del sujeto. En
todo caso el medio de prueba deberá referirse directa o indirectamente al hecho
por el cual el sujeto fue aprehendido y jamás se pretenderá demostrar otro ilícito
diferente al que se solicitó el enjuiciamiento del imputado, es decir, si se ha
solicitado el pase a juicio de un sujeto por el delito de porte ilícito de arma de
guerra, no se podrá intentar probar en esta fase que dicho sujeto es miembro de
una banda internacional de traficantes de armas de guerra. En estos supuestos
sería evidente que el fiscal efectuó otras investigaciones ajenas al hecho objeto
del juicio y por tanto violaría el derecho a la defensa, al debido proceso y no
respetaría la congruencia entre el hecho típico por el cual se le ordenó el pase a
juicio y el hecho por el cual acusa.
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CONCLUSIÓN
El Código Orgánico Procesal Penal cuenta con principios orientadores propios del
sistema acusatorio que definen claramente la intención del legislador al estructurar
nuestras normas de enjuiciamiento, y buena solución sería el orientar dichos
principios en beneficio no sólo del imputado, sino también de la víctima, que en
muchas ocasiones queda aislada del escenario donde es principal protagonista,
para de esta manera poder llegar a la solución del asunto, que si bien en
apariencias está dividida por las razones de las partes, en la realidad resultan
unidas en el esfuerzo para alcanzar la paz jurídica sin necesidad de subvertir la
ley.
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