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TEMA I LA RELACION DE PARENTESCO Y EL TITULO JUSTIFICATIVO DE LA POSESION PRECARIA gTiene © no la calidad de poseedor precario quien ocupa un inmucble y mantiene vinculo de familiaridad con el propietario del bien? Primera Ponencia: EL vinculo de familiaridad que tiene el ocupante de un inmucble con el propictario de éste constituye titulo suficiente para que aquel no sea considerado poseedor precariv. Segunda Ponencia: El grado de familiaridad que mantiene el ecupante de un inmucble con el propictario del mismo no constituye titulo que justifique la posesién y por ende elocupante tiene la calidad de poseedor precario. Fundamentos de 1a primera ponencia: El soporte juridico de la primera ponencia esta constiluido por la Casacién N° 003191-2010 -Cuzeo- de fecha siete de junio de dos mil once, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia dela Republica en Ta cual se precisa que en un proceso sobre desalojo por ocupacién precaria el demandante debe acreditar ser propietario © por lo menos tener derecho a la restitucién del bien y por su lado la parte demandada debe acreditar tener titulo igente que justifique la posesion que ejerce sobre el bien materia de controversia, Bajo este contexto, en el caso concreto se establecié que por sentencia de vista se habia revocady la decisign de primera instancia y como consecuencia se declaro fundada la demanda de desalojo por ocupacién precaria toda vex que la demandada ingreso al bien sub itis a merito de un acuerdo en el que reanudo su relaciones convivenciales con el actor, pero que este titulo que Te conferia el derecho de habitar el inmueble fenecié desde el momento en que la demandada decidide in iar una relacién convivencial con otro varén. Sobre el particular, la Sala Suprema ha considerado que la reanudacién de la telaciones convivenciales del actor con la demandada constituye titulo suficiente para que esta no sea considerada ocupante precaria ya que ejercita la posesién como madre de los hijos del actor. Similar posicién se advierte en la Casacién N° 336-02-Lima, de fecha treinta de Octubre de dos mil dos, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia segtin la cual el hijo del propietario del inmueble no tiene la condicién de poscedar precario. Fundamentos de la segunda ponencia: En su gran mayoria las Salas Civiles de la Corte Superior de Lima y los Juzgados Civiles del distrita judicial de Lima consideran que resulta atendible la demanda de desalojo por ocupacién precaria planteada por cl propietario de un inmueble contra una persona con la cual manticne relacion de familiaridad, toda vez. que dicho vinculo no constituye titulo justificative de la posesion Asi se tiene a manera de ejemplo: i) el caso de una hija mayor de edad que compra el inmucble a su padre y postcriormente solicita que éste desocupe el bien; ii) el caso de la propietaria de un inmueble que inicia un proceso de desalojo contra su hijo mayor de edad quien se niega a desocupar el bien. Ne DOCUMENTOS DE TRABAJO PAG. 1. | GONZALES BARRON, Gunther. La posesidn precaria, en | 0005 sintesis (y réplica contra los positivistas radicales). En: Actualidad Juridica, N° 223, Junio, Lima. Pag. 81-97. 2, EXPEDIENTE N® 01038-2011-0-1801-JR-C1-20 0025 20° Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima 3. | CASACION N° 3191-2010-Cusco 0031 Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia 4, | CASACION N° 336-02-Lima 0039 Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia 5, | SENTENCIA N® 1801/2011 0047 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Villa de Madrid, 2011 6. | SENTENCIA N° 5518-2010 00: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Villa de Madrid, 2010, 7. Causa N° 55842 0067 Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Departamental de Azul. Buenos Aires. Argentina Pleno Jurisdiccional Distrital Civil La posesion precaria, en sintesis (y réplica contra los positivistas radicales) GONZALES BARRON, Gunther. En: Actualidad Juridica, N¢ 223, Junio. Lima. Pig. 81-97. Reg set 2 posestnprecaia, en shnas ira cota los prstistss races) rs Cus Procedtens do woganzaciin de parsons itieas no secrets Poy ‘Guat ce moxeacins y derogaciones dl mes erg uaa demas nora sented mes ire iain. ly isoraercial cu aeiee No se eigen panos o9 usuespia nota sobre nena de prec neato Pusce consti alert ura gars olan bye un bien ao gran ala. ohigaoo a pagar is coeee de nhc, spe y aun aia hues stella ees [nun peocaso de crore no pocads sofa a variactn dela onancia ses ve esiabiad an un proces unica es SC GEE Juvnatencs Lcliaae Intanenei ex cei notano ena face de ectamario ian La posesion precaria, en sintesis {y réplica contra los positivistas radicaies} bw SUMARIO, Bagot sce a on: poses. Asp ues el canta gosesoin- Causa densa ‘in 218M Eee ortega pops. aero asuit psexrla WL Props de dticon El autor pronene a0 solo une det Ge aoame prio Cas eqados por ia gropuesa de peer, IM. C08 ad ea. " prenaro c 1 p0s0. ‘erga ain rayne Xin pias ce desalga pe cepa praia ML Marien dl ec eae oven te ia, sit ambi posenta una ipo temo ae endoatra ,Aend Dsbavon saa aot paca, A Dbrrosretiu us pnt atalte AN ene eters art dlp logia de casas que entraian eno daar era Chea Ceres EN. de cio conconto yasos exces. Sefaa, asinine, qua set oman. MARCO NORMATIVO dante no 8s poseadbor o invnca sof iM - ~ ne um ile propiodad dobona roco- 1 Cp CoH; ts, 220, OT, 00, 81,92, 928y 1658 race la iapovedencs ot cesach, lg rel he 885, S68, 587 y 8 yerquvlaviacorsspondonte cassia fi a annngnnN I SNESRNEE EER OSREEREEEEE soabn reivinteator, fa deciraiva ES 1, ASPECTOS SOCIALES DEL CONFLICTO POSESORIO. fel dominio, 9 as acciones de cur AR plimionto de conerato,rescision, r= sofuciu, nuded, entre ofas. Elo rsx moi of actual abuso quo so hace det proceso sumarisimo do dasalo, al opterse por esta via pare solic. Pisece de Devote ivy Rago on crtatoy retard el PUCP, USM ICN y UDEP. Docker De nar contictos de propiedad, TEoeieterenaaracs tacit scaen Boecmrhoncue oomcsaspoweees | \ Elalto numero de procesos judiciales de desalojo por ecupacion precaria, cons- tituye fa mejor prueba de Is importancia social que tienen los conflctos sobre ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO Ne 223 == == ons f) CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL, la propiedad y la posesién en nuestro pats. Por distintos problemas de orden sociceconémico, la riqueza material del Pert, no necesariamente esté configurada por medio do ttulos de propiedad reconocidos y formalmente regis- {rados; por el contrario, e! mejor titulo to constituye et dis {ute del hombre sobre la tierra, que se riega con sudar y esfue'z0, Es mas, un estudio econéiico reciente da cuen- ta do que la poblacion no percibe que et registro sea es- Pecialmente relevante para la seguridad juridica, en com- paracién con el reconocimiento municipal, por ejemplo, ‘que presupone la posesion de la finca’ En efecto, la posesion es un valor patrimenial de primer ‘orden, pues resulta fecuente que se trate, casi, del nico activo de muchos peruanos®. En este orden de ideas, se actecienta la necesidad de una respuesta jurisprudetciat ‘coherente, y que sea percibida como jusia por el colect- ‘vo social, Por io tanto, es inadmisible que los poseedores en concepta de duefo se vean despojados en procesos sumarios, sin gue puedan alegar todas las razones de la ‘ocupacién que detentan. Reouerdese que el paseedor se fepula, en muichos casos, como “cuasi-propietario’, pues 21 ordenamiento juridico-civt lo presume propietario por la Sola posesién; 0, on todo caso, lo habilta para convertirse €en domino por efecto de la usucapién 0 accestin, sin per- |ticio de la apropiacién de los fruls y Ia irresponsabiliéad or la pérdida det bien En buena cuenta, la posesitn tiene un méritointinseco, que va mas alla de la buena o mala fe. El poseador es lun gestor 0 administrador quo causa nqueza, que inver- te, due trabela y proporciona trabajo, que tnouta y activa la economia, La posesién se converte en una instituién humanista, que combina el sujto, ls Serra y ef trabelo®, La posesién, sin duda, esta en el Centra do ia economias. Por o tanto, desde uns perspectiva funcional, la accién dei amscas Ge Basic Haranes PUL Paarl me Cate Sura Cole Rav lac de eunaee Pose oe Copelzan on Rempel [een Erde Unt oe Codecs Mast DetonaeSeaqun'ay Dorset Camp bead te a ‘Steen ho te Cave a tooo Lina ae ata Veal oar antral aon aio ds Pps ce Ca ea Shauna 1 Caaecen etones a pay i pas ets aunt fats cas Lov paan mac bana osiriony onaes Ym an e Toga asa ace sin snen spe’ saa sopun tu an mens’ rome own set tase aces Masa newest Whee capuice yuan ino eprint toameriee nas cone peas canons Sere eatece hy cameo I Sei erceea eerie Umarsde suet ne rerameaicea arse Uawa stom EVEg.ohcier athena nO son "nang econ gt rst pnts to pun tron ia orn SSepvrham neumn i rn eae no enema ten a Bs Na ems tgafenen Mnetesem scatter aircon cee Se oe Siete ptt Sat gti acta feat cetnnme megan deren Siivbecorc pte cea ftatane inn ye uetn ie tage usenet eaeraces sie re TER ee ae ears aces ra eo acnena Deedee tsar toes {hee ave uw inl ol ean po cada Ls iba acorns lynn win nando, foresnbecon Mera Seaa Fr ete “argo epg sin gtr oly gm a,c Pande ome sgeremr as se mi eeare ae a ses serra men enc uche mm Syn gunn tte yoga ce ng sa Spare rms ert oo ese atone its ee oe de ee wauignralbe nl ineouimans oa cence longenas yaa innag crane oi EASIEST Liteon remiss dgoimovolnipn prince Gwe pitas ey 2 Goggin one member gegen np seater nee BE SASet oo nacth bee seacta a gaerma cones cnaatesada sibaatae mavoeg ROE DERE Eo Geaamthaariay ean tee PT ° 2 eo ron tov yay ts 9 6 4 fStelnu agen nate me ies gmc einen nn re on (SSS ye teeny ese i a oe ee ae Eos Bip onions doraqigteneteaaidnnnany canvaleticysnctuee tneiereeeateansu sient Siglnesor caf stompra do tetas yl como ees rarsorado ve ara es nbnaonad pris sensanase Cae im sd oy toneaceen oan Sea SESS Socal tam tte ark dea etree taaiaco artesian Son fers www wie nar uldates tle ce nt th Rinse Seer RES Se SL Fe ape a oe Sg Sk a eerie acta ance dca Sotemeeniure ed hen sn acrnyaiane Grace auntie h ieuas arate aetna iter Cpe SCIEN EMAEGO? ceetliaiaye eraen Gag cena tawcat arin onamcn nine ite Soins raise at serine iain tehctts Cicir tes iteetsneatnece shee Tiina er et cater Reese meet tan el ben or arent aati, wake ARO te reree cep amen Dunas ae Ceetack eater deeurale sarees GERI E eres eeateiecrctin cettg pentane ccna cgchemea viene trace fat (REGS oiite wrotibumuctigbmac nie dee mein bristattennte im ake taaeae Gane SGRSEUREURG dibeced ics Bat mend Bais Scopes eles sae Sacer age comme outer gan ey yc wp eaten tanta urea tener date dalek creatine eget [ESS ah a iy ota att es tare teenies pec tec CE ae eS A a ring deol eg ee ote ohne SEE ee sae oitpanceh aomcttr pata igs erating eciaiaeaa aomtaten tata SRULSMi eae 82 poseador es més valiosa que la de! propietario que se con- ‘ona con inscribir un titulo, pero que permanece inactive © improductivo, esto @s, qué literalmente se queda “con los brazos eruzados’, pues nc realiza actos de posesicn’ Errore ra eaten ere ov oe Novia pctesson deacon aro Pee eee ey ee eta jy ava a Snes antigens Ger chun selves cee Seer nuulerante oes 5? Jincuatcana te ols tose Lice dety dace doe peice gmeccnccccan i Tosser route eg ogo tario’, En la actualidad, gor ejemplo, con- ie Se Fates a rt Uwe pers mm Sete pi ta eater porto See Be Stee ee 2a ious cx poor Siaaner Por otra lado, éehe tenerse en cuen- fa que un gran ndmero de demandas de desalojo por precario recaen sobre bienes inmuebles ‘cuyo uso es la vivienda, Este dato empirico conecta el de- salejo con oto espacio vital del sor humnano: la vivienda como centro de las actividacies mas intimas dei hombre, asi como de su desarrollo individual y familar. En consecuendia, ei problema social de fa posesién no se reduce 3 la mejor 9 peor redaccion de un artcule del Co- digo Civil, nia la interpretacién exclusivamente dogmat- ca de un prelendide tetrico, En este tema se encuentran tela del domi EF desaloo, por cualquier 1 qua! fuese, Incluyen- precatio, no protege ta Dropiedad, sino la posesion. El tema hace tiempo esta re- suelta en el sentido de que ol desalojoes accion posesoria y sumaria, incompatible con fa reivindicatoria 0 con kath ANALISIS JURIDICO CIVIL involucrados aspectos de orden sotial, econémico y filo- sofico; sin periuicio de las cuestiones de estricto orien normative? il. ASPECTOS URI SESORIO La situactén actual det concepte de “precario’, y los con- termes indefinidos que padece, conslituye, ain dude, un ‘Greve atentado contra la seguridad jurici- 2, por ello, también, un deficit de juste ‘ia que el sistema institucional debe co- tregir y enumbar. En efecto, ta situacién actual es clara- mente desesperanzadera, pues nadie sabe a ciencia cierta qué es un "ocupan- Ie precario’. No esta delineado en la doc- trina, nien ls tribunales, ni siquiera en el sentido comén de los particulares a quie- ‘nas, finalmanta, se dirige el oréenamien- {o civlistco, La situacion es alannante, conforme al siguiente reaumen: COS DEL CONFLICTO PO- = Un grupo de sentancias dice que el arrendatario com plazo de contrato vencido es precario; mientrae otro ‘tupo dice lo contratio, ~ Una sentencias dicen que ef poseedor que ha rea- lizado construcciones en inmueble ajeno es precario; mientras olres sefialan que na. = Algunas sentencias sostenen que et contratante con titulo manifiastamente ilegitino (tess de Héctor Lema FEaccpega cine set mam ato en eos oka tongs Sey sae ee te rayne sere cee tone ae ISeTiary eral en pines ena tmechceeeaon Gees tere reed cern a cat eae te sa cece da poder pave Variation arse an oi pec aeevan are avec UniOD 9a sapien SCONE cal Ee Spur iioncatanau pre aeeatnurieinnteba ersten cents ‘Seat en plies cot we aba, Es Carb tte cl sm prea do te Toma paral fans HORCISO GOSMAN Palo Pla Dee SRST ay Shia piesa 1 ghee men meee ees ear dr hah Se Te et el te act eet «tere qaurnicana oti Grtuaiy ere ars coretaCamre ts kenerinennrastctnvecte snares generate emake © niu ramen samo se tac Nnaee wat tm aug mean t ncn fuera Co Canesesawaratpa hepachie deat s hg edm Inga ott HABCES Anco. an, “obrotaoreergreconaolcoraoy be nbawares” ev Asatona core Enos, eva eoren ie pth, se ai ii corona etree cee eee teen eae ‘boat sla onenfcbvse so ao anasto ms ao oiDavsoo ate sen cman eonae fe Iti alae paren fodos mest: Hanoi deena vereeats repr merge ocsecm pnt eu naa gan wn pee Singur aeta oe ooerraald ea rion nye acre ws nace eet mer aac Gen al ayaa fons gerd, naa aes ee ee i re sear eee eens Rog ae an each nae nics acta seesctcapry to ceatee tcbicungeumentt! ucgueseat ye Saree SOE Nn Sethe etna. ties cag cueawelne a cagiemtore a tee So eect yaecaa ore cea oe acitrace er eae ees ean ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO Ne 223, 83 BY CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL More) €s precario: pero fa inmensa mayoria de las de- cisiones opina exactamente lo contrario. + Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un titulo afectado de nulidad manities- ta (Cas, N® 2008-2002 Jullaca, de fecha 6 de julio de 2008, publicade el 31 de enero de 2005"); pero otras fo niogan (Cas. N° 1074-2004-La Libertad, de fecha 24 do mayo de 2006, publicada el 4 de diciembre de 2006). En ambos casos, e! debate se centié en un con- trato de anticresis que constaba en instrumento privae do, cuando el articule 1092 CC exige la escritura publi ca, bajo sancién de aulidad. ~ Un grupo de sentencias dice que ol poseedor caren- te de fitulo es precario, pero, olras fo desmienten sila posesion es ejercida por la excényuge del propietario, ‘oon quien tiene hijos, 2 pesar de que ne cuenta con ti- tule alguna. + Unas sentencias indican que e} comprador a quien el vendedor ie resolvid el contrato de forma extrajudicial y unilateral, 8s precario, mientras olras sostienen que no. ~ Una sentencia lego a resolver un caso de doble ven- fa mediante ts via dol desalojo: por lo cual se const deré precatio al comprador que celebré ot contrato en amer lugar, pero que na habia inscrto su derecho (Cas, N° 1352-2004, de 13 de setiembro do 2005). La conclusién es que al demandante no tiene seguridad alguna de obtener un resultado axitoso; y el demandado. Ialicioso tiene todas fas armas para complicar el pleito hasta hacerlo de significado incierto". Sin embargo, los problemas también vienen por el lado contrario, Asi, no. descarlamos la hipétesis de demandantes aventureros, ue, rapidamente, pueden inscrbir un titulo de propiedad ten el ragist7o, incluso fafsificado, o que inventan ura cau: sal de resofucion contractual, con jo que se encuentran en rapida posicién de reciamar ia posesion del bien median- tela figura sobredimerisionada del precario (un caso para- digmatco es la ya citada Cas. N* 1352-2004, on la que se digculié ol problema de la doble venta a través de jun de- ‘salojo por ocupante precavio}). IIL CAUSA DE LA SITUACION ACTUAL 1 Cédigo Civil de 1936 no definio el ecupante precario, pero sf lo hizo antes el Codigo de Procedimiontes Civiles de 1911, cuyo articulo 970 se referia inequivocamente a cia figura, en cuanto hablaba del “pracerio que no paga- tba penision"?, esto es, el poseedor gratuito que habia rec bido el bien por mera liberalidad dei concedente" “Giowoncrig cyanea lane otic do oot pibevey pt Wa. raat meade agama rion aio nema fra Eth ene ‘Eioietey eh val olde eaaae Sores scabwrtn cel Coase de rere) pore leansimars ca siel abl dttease sincere Dubin eign on uetesabpogsersecs pubwo® ATERCA Ma “Repure ‘Se Lovie ma, 2oi ep eh ain S hore ace cera bres Keane nc aera rer hp se gan etn aca) Casa a asin cna £% WHA ease head Cocca as 10. 4x Care raat snd oon snide coned dicen, small so rca, do etme nl del Cg Ck a om “Suqueaponntnpocarases quesetgec mun igs ocd cise sea tt Enmore somone eas at slpchiera ae a mera Sie het Lent cre a2 pe re, cree ata a denen une cco annie. i eS ila esd a ices ating se areranen amp Guan to Sota yee an Se ‘rcaraee nerreaes Aust TaPHES law Dee Us cases ts deel pe on ve sag Gece Shee Acta en MNO =18 Sa 12 70 a ed de ocean Cute de 181 Hy seen dedearuo para mapa me cues ete avi, v9 oretian nlo caedi ‘Sicily Ee Gaye veGadeo ink snvecenund deco aarmt ana catorvou onse 2a sin pach dem seas ome so svrumver ene. 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Es deci, en el pasado se incumig en el mismo errar que se repits en el presente; y que consiste en estudiar solo normas, nero no Berecho, no filosofia, no moral. ra historia Luego, el tena s¢ complicé con la leglslaci6n especial de arrandamientos forzos0s, emanada principalmanie de los ‘gobiernos dictatoriales que sa sucedieron a lo largo dol st {glo XX, que estuvieron inspiradas en motivaciones de inte- Fs social, pero que vinieron acampatiadas de inconsisten- clas todricas, En tal sentido, en esas leyes se impidio que 01 propietario pudiese desalojar al inquiino, salvo causas justiicadas, entre las que se encontraba et Singular hecho de que el inmuetle lo ocupase un leroero, y no el arrenda- {ario, que era el Unico protagide por la legistacién espacial ‘en su derecho a la vivienda. Ese tercero fue denominado, ‘eciéneamente, como "precario’, y esa es la causa de las cconkusiones que suffimos hasta la actualidad®. Es obvic, pues, que el codificador do 1984 estaba con- taminado con Ia jurisprudencia desorientada y con fa (e- gislacion especial de arrendarniento, por lo que la defini ‘ion “legai” que pasé al articulo 811 no guarda fa debida coherencia con el resto del Cdigo, ni con las normas: procesales. Por to tanto, tenemos dos opciones para en- contrar una Salida: La primera, ce fimita a mirar la norma legal de definicion del precario, y sobre esa base dar una y mil vueltas par encontrar algo que nos iumine. E} positvismo imperante en nuestro pais ha protendide corrar ol debate de la pose- sién preceria mediante la simple lectura del aticulo 911 GG. El argumento se reduce 3 dine lex, sed lex, esto es, sla ley [0 dice, entonces no queda nadia mas que discu- ‘ir El problema, para ellos, es que ei Derecho no se redu- ce al articulo 911° {La segunda altemativa busca mirar fas cosas desde una perspectiva distinta, esto es, dvigirse a lo alto del sistema . ANALISIS JURIDICO CIVIL, juridico: desde tos piincipios que 1o subyacen. Si lo an- \erior ya fracas6, entonces inteniomos esta nueva posi- bidad. Asi, pues, la critica situacion actual hace que ro odes contincar por el primer camino. Es necesaro desir io andado y comenzar de nuevo IV. EL DESALOJO NO PROTEGE LA PROPIEDAD. En ei ambito de los derechos reales, las normas y princi pos se construyen alrededor de la idea de propiedad o de |e posesién. Esa es Ia base de la ordenaci6n jurdica ue Teguis fa asgnacién, uso y cireulacién de los bienes con- formantes de la equeza material La propiediad es fa attibucién definitva que el ordenamien- to recanoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener SU goce y disirute; mientras tanto, la posesion es la alribu- Cci6n provisional o interina, que olorga protecsion para esa misma finalidad, pera hasta que un tercero exhiba un titulo ‘mojat. Por ejemplo, el poseedor auede repeler los ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta det ir tular, par la via de los interdictos, sin embargo, su protec- cién casa cuando se enirenta al propietario en un proceso. enel cual se discule el dominio, En resumen, el poseedar 5, metafdricamente, un ‘cuast-propietario’, pues se opo- ne a todos los lerceros, oxcoplo contra quien pueds invo- ccar eficazmente ta regia de la propiedad, 2Y cémo se invoca esta regla? La propiadad es una atri- bucion defintiva, lo que exige que este derecho se diluct dea través de un proceso amplio, sn limites de pruebas ni de cognicién, que produzca cosa juzgaca entre las partes. Ese mecanismo es la ‘eivixlicacidn oa acczin dectarative de dominio, que en nuestro pais a veces se confunde con llamado “mejor derecho de propiedad! fart. $28 del CC). Por el contrario, la posesibn se protege a través de un me- dio idéneo fart. 82% del CC), pu9s el caracter de atribucion provisional soporta que la posesion se dilucide par medio {de un proceso sumatig y limitade, en tanto fa materia con- | lrovertida es simple y sencilla; maxime, cuando este tipo 2 procesos ne genera casa juzgada. En resumen, si el demandante solo cuenta con titu. {0 de propiedad, sin pasesidn, entonces debe acudir a ta Goes eget lee rn ron acne ae Cnc slp le en PAACO NAN! tp. ‘enooe ab are on at petmaome ese fet Marist, erodes no Rey, lnintetaln tensa oun set ofc nombres Ce eerams Poesy Srtiopr por sovmertonss wae, Ghea G0¥t p 200 an} acarwcl Brschoomahs. 4 peu connana aa aon se tre ed ur oideometana perccaerreity eatensa ert i anuagn sist wre us apes deanaiprea din pr Stanvte nares Exe ve ones beeen pains Hanes owed ce nee aoe ipsa’ re ares oe a une, oe pare age serine ane are Wa ps a de ae Tulare eve isc nea aaa ees eons foie COMESUES Gah, Gurer CaSoucnes ranges ato [RII faci oconvsaer nasa ow sine egy “Sats iponcn acta s ease be wcerass” Cy anon ei Tah Gao Soe Fina ese St 55 adie ws unos) Sten npr pares ran potane de stunned puta 2ascyes roan ieee aes eho baesos pets tee ek. ‘rau Vos wasn eran Buea narteea han ropatacs senp con wefuuksd(cpucbanaayistuoe sonoalccloeanieers ite bata “Gan dg in preg ae coe aromatase pr da uaa urs wha” ATIEMEA,lnmwsl“Angumertactan Corsturer? En WAAR Oo ‘echo ites Cant tastvaves Phectee tani tian ht ness ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO N° 223 85 CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL relvindicatoria 0 la accién declarative, Por eu pate, si el demandante tenia la posesién, pero fue despojado, sin im- porlar las razones del dominio, entonces puede acudir al interdicte poseserio, No obstante, sigue 1a pregunta en pie: tel de- Salojo protege Ia propiedad o la posesion? Vamos a anatizar un aso rocurrente para avanzar ha- cia una respuesta: La jursprudencia ha entendido que {I conflcto entre un propiatario, que nunca fue poseedor, frente 2 un poseedor sin tule, se resuelve a través dei de: ssalojo por ocupacian precaria’ Nétese que el demandante ‘solo exhibe el ttuic de propiedad, pues no ba sido posee- dor, por lo que, en tal perspectiva, al dasalojo se convierte ‘en un mecanismo de protacci6n de la propiedad, andlogo fa reivindicatoria, pues en ambas se discute la propie- dad, y no la posesién. Sin embargo, la asinilacién de ambos procesos no puede _adnitrse, por 10s siguientes fundamentos’ = Ei deselojo por precario se decide en proceso suma- tio, Incompatible con la naturaleza y fines dela reivin= dicaloria”. En efecto, la elvindicatora cierra ol debs te sobre la propiedad el bien, por lo que se produce la ‘cosa juzgada entre las partes. Por el contrario, es bien cconccido que el desalojo no clausura, ni puede hacer lo, eldebate sabre el dominio, precisamente por la su mariedad dal praceso que lo contiene. + Si al desaiojo por precario fuese un proceso de tuts- la Ge la propiedad, entonces, tanto el demandante, ‘como el demandado, estarian hatiltados para expo- ner, alegar y prober sus razones sobre la propiedad, Asi o impone el principio de igualdad de armas (Dere- ‘cho Procesal fundamental, consistente en Ia igualdad ‘que preside las relaciones de las partes en ef proce- 60, y que configura el debida proceso). Por ejemplo, el demandado podria considerar que las construcciones ‘ealizadas lo han convertido en propietario, o que la po- sesion en concepto de duet ha consumado la usuca- y @80 también deberia controvertrse en los pro- ‘esos de desainjo. Sin embargo, e30 no ocurre, pues cen tales hipotesis se declara tundada la demanda, y la pretensiOn que tuviese el demandado {por usucapién © agcesién) se reenvia a “otro procesa mas iat". Por lo tanto, el desaigjo por precatio permite, hoy por hoy, que el demandante exhib la prueba det dominio, pero esa misma prerragatva no $¢ le reconcce al deman- dado. Siendo asi, ol demandanie que falsificd un titu- {o de propledad, puede gozar del rapide desaloje fron- te a un posesdor con medio siglo de ocupacién, pues este le divin que "hoy se vaya del inmueble, y que, ‘en todo caso, reclame después’. Este es un camara +50 ejemplo de injusticia®, por ef cual no solo se permi- le desconocer los derechos adquiridos de quianes ya ‘son propletarics por ia posesién, sino, también se vio~ lan las gavantias pracesales de caracter fundamental, provistas en la Constitucion de 1893 y en fa Conver” ‘cin Americana sobre Derechos Murnanos. Si el desalojo conlleva la pérdida del hogar de vivien- da, entonces se produce, adicionalmente, una viola. ‘ion dal defecho humano a contar con una vivienda adecuada, En efecto, dentro del contenido protegide de este derecho se encuentra la prohibicién de los des- algjos forzesos, “cuando estos viotan el debido proce- 50°. El Estado peruano, por lo tanto, infiinge el Pac- fo Internacional de derachos econdmicos, sociales y culturales (de 1966), cuando el Poder Judicial ordena este lipo de desalojos, en los que escucha a una de las, partes, pero se ciera frente ale otra™, Los poseedores en concepte de duetio no pueden ser Un Siiime argumento, de esos que entonces la demanda de des@-_caiza periectamente con ta proteccién de gustan alos posivistes, se enoveo- jaja por acupae precario es la posesion chaleen fore conundenter ‘star mpreedent, 2 aN: PUES. — ate concusin es rofrzada por ls a predio es ocupado porn tercero aje- _°l.media pertinente, es fa @C- —ticulos $85 y $86 del CFC, en cuanto el hoa la relacién establecida entre at ton reivindicataria, la deciara- —desaiojo peimite la "restitucién’, lo que demandante y la persona a quien —_tivadel dominio, olas acciones implica que of demandado devuelve el este ceclié la posesion, el deman- contractuales. iy bien al demandante, quien habia cedido: dante debe denuncierio’en su de- la posesion con anterioridad*. Por lo tar manda’, Esto significa, fuera de toda 1, se trata de una accién tendente a que duda, que el desalojo esta habsktado en los casos de | ol domandanto, que mantiene ta posesién mediata, obten- Felacién entre un cedente y un cesionario de la poss. | 9@ nuevamente la posesion directa por efecto de tx devo- sign, fo que solo ccurre on la posesion meciatae nme. | luci&n que realice @! demandado. Bl articulo 587 del CPC diata. Luogo de esta inequivoca voluntad del agisador. | ‘atifica esta conclusion: se necesita una relacién da ce- {qué divas ahora todos os fisies seguidotes a post. | S109 de posesion entro demandante y demandado. Esa figmoa utranca? ircunstancia solo se encuentra en Ia posesion mediala (rt. 905 dal CC), cuya configuracién ocurre cuando un En resumen, el desalojo, por cualquier causal que fuese, | sujeto entrege voluntariamente e! bien a atro, en virtud de incluyendo #1 precario, no protege la propiedad, sino la | un titulo juridica 0 social (contractual o extrscontiactual, See ee cele taeete ea ‘een ee faa a aves de wn proces aa, soo 8 fel, reat ln feo dea posse con necrosis y examen aan ue eietatcaan Sten jane ae te nhc eacaveerenee anaes ae 2 pees ce gaan en hanna rene er cm itr ret ie ene Spleen ig, ran a A Se os Ronn ctedaatu ada og, gale en oan may wastes Pale She a tan 9c) in go's Enesco dour coder oct Gags ae ps a Sremae doe bear encanto acpi tien pn Sco reece pein ea re ot re ta gece ee TEEAL RI aa nscohean Sestantuomit og teatime teen oma moon myseene “oestrone er cu mtn tin pn he are penton se (Bilgube Ecrecinre se rent poy spt me cg pane ao nee seve oes em sfoloce are) Ensues ae SS Seeieda in ieaaee eras etigelinc wituatyancmnipedeonraes sy vgse ona etn persons once asec q tote ates ten (GiEN| Carou Ateno Ls espera ovo brine scons. Eble sos, Bary ac 1s0R » A El pogo Congo Ul Parca tote avi Be ea cahecese nces tage er Sasa noes Gauieh wear a erie en Sqaes. SESEMS Ta ic unattia dn aentreneteiarsn art umyenas hae Saber ceichceudieds tues or nite iatitaa nme atuen etiam ceing act rtaie oa Sond con doi consatente des Sov paar sate Gatliaaon sno, ace faeries ween pcan, rence (aieaen ata man uc trun cn ae tn resin ae rae tamer eee ee a SEE ties cotati hue ores ruarana es ogheeebr a tee eemea SERTRUMGE each ec Re Petes abt cm sranots hee oan rs ahaha se He ibe yer ines reso Season ceoortateart saan case Chceicge citar ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO Ne 223--—~ - 87 EY CTUALIDAD CIVIL YREGISTRAL segén ta doctrina alemana), de cardcter temporal, por lo ue el receptor queda obligado a su restitucion Nadie discute que ef concepto de precario solo tiene sen~ ‘ido en retacién con la norma procesaF®, pues lo segundo 98 of cauce instrumental que sirve para racupetar 6! bien ‘quo ocupa ol primera. Por o tanto, fa ley procesal complo- menta lanarma cw, yno puede reaiizarse la construcciéa del concepto a pattir del sislado articulo S14 det CC. En consecvencia, la norma precesal permite construe! de- ‘salojo como una acoi6n pozesoria especial, que protege la ‘osesién mediata del demandante. Siel desatoje es accién posesoria, entoncas el demandan- te debe ser poseedor, zpero qué clase de poseedor? Si el actor es poseeder, y el demandado, también lo es, pues, '3¢ busca resttuir Ia posesion, entonces ta canclusién evi dente es que ambas partes del proceso son POSEEDO. RES, lo que solo puede ocurrir cuando uno es mediato y ‘lot inmmediato, Esta alimacidn se ratfiea con ol término “restituciOn’ que utiliza cleramsnis los articulos 585, 588 y 587 del CPC, que 9s la caracteristica de la posesiin me- diata {art 908 del CC). Por el contratio, fa actual configuracion (udicia) del desa- lojo incurre en un error insalvable: reconoce que esta via tiene a condicidn de accién posesoria, pero, el deman- dante no es poseadar, y basta que exhiva un titulo de pro- pledad. Aqui, fa confusién jurieprudoncial 06 grave, pues ‘Gopenn ano ie Dragon vel tenemos sentencias de la Corte Suprema que, en el mis- mo texto y en forma simultinea, dicen que el desalojo os accién posesoria, pero el demandante debe exhibir el ttu- lode propiedad, por lo que carace de posesicn®, .Puede Feconorerse acciones posesorias a favor de quien no es poseedar? La respuesta 9s obviamente negative” VI. PROPUESTA DE DEFINICION DE OCUPANTE, PRECARIO Elartiaulo 911 dice que es precaria todo aquel que posee ln bien sin titulo o cuando su tiluio ha fenecido; siti embat- 0, la tipificacion de precario solo tiene utidad an el am- Dito procesall, pues habilia e! desaigjo. Los articulos 921 923 permiten deducir que la regla de la posesién se ac- tia en proceso sumario (interdict y acciones posesoriae}; mientras que Ia reivingicatoria requiere de proceso plena- fic, Si el desalojo es proceso sumario, entonces se trata de una accién posesoria. En tal contexte, el articuio 586 del CPC setiala que ol precario es uno de aquelios suje- tos cbiigados a la restitucion det bien, to que implica su ca- racter de poseedor; mientras tanto, el demandarte tiene el derecho de exigi la restitucién, io que presupone que: eniregé el bien on forma voluntaria, por lo que también 83 poseedor (mediate). El articulo 587 de! CPC es toda- via mas entation, pues establece que el demandante y de- mandado se encuentran vinculados por una relacién por virud de fa cuat el primero csdié la posesion al sogundo. ae comacin: ca ceosen do etc ba arcs, ose uted ahs oa ecg a eens 2 = Some amet meres catrmeu en memvan (USUEA ere Sen tg tea Ene eset Rate sent Se rae trey Ss ayn gt bisa ee CREEAU, et ae eetincsns aya’ no Sort ra tnnpra ot tarsal anormerio ERECEESUS guy ree cnigramer St EtaIeCeERLS aH Sister gs Retest sats act Engel Wanaka ab tases he hoon reap ll Une ol ae tes ane [Eaten cusme pun sy tansy gon santas ease se canton ange sore fal ocr cs ttt lan rn gna ‘ESasvaci ne done anuie qo vanarerssoens’ ra sovaera am doune sohacars os ste cas daa gaantin rola ‘pacele as neni arco Pac oe, Os ef) Man pS aco uae each era pores Fars sy de Genet pc resusn Gen pnsion pers por Sade espa se lela fterse 3h eninge velvet pace dena pues once "puaamba eo ete sa GC mr tong ork aint aeraioun nfemmininterrmginceel acre Prvonstum crea oie rrhemygrin ch seers tml nse yx econ aa reasonn «sean aca Enalganpl eran aa ‘Pogcur tional con vt ce someon Hat "p he sola meetem atmo pade en ps wapione ee ered dela pose ‘Tiber snoasnance ty pekoson uaty, anes aren enfiatony oma eae Ee mans panes psamibe metas tweens se doce Pura earen, oaco he raardn a ptr, nao oa, nde costo. ds pe pra, to eee ven e ) PASS nie ie Sea ila hh at hn erp st Se isperpeze ses nc rhe” prs acorn suc, eons yrmpPacsane pete no eaye aout aw enin duno acu” wands re arnek Sees ByfoelSinrde anon comma, santbdaaap Listtomata cv care ol poronor seepeja aac a mwccn [et 821 dl CC peer mus daa [2 C98, GY a7 4 2, prio sonst cna 05.) roe. on ti yw bs oa pen ws apa ees 25 asa Pats Aic, cmH ay ries cs seo estate {Ob 6,659 Gag N20, ete maroon 2094 pram ne af aol aod apt te 2% de de reas pec sana ae Be a an eft es eh ee mec an re ee rele cea inet ce earet ieecebcteeeteme 3 fis staged pepeanlgursen seers tes amie Ev tag encima aap are oboe nate age nebatase es ee Easel ‘dorondnc “Teabria utc ands oan un pots cea suse mazeepene seine re 2 ae ne guirosnoles ces cnetvta) sarotengo stn ose Ws coaloee de safe? Gonctaat, ce inca gue way ile putts evel poet’ (adem, p08) © oem enh det Eobdenbiw mitrararet BE Jae Ralitag che teeta cutieetm tng Soe Geceemmace ty cenan te das atten te cep isa ettouna erisibc ams ota duet astern tea elec eae care Eo Saeed ea tc same dence gry aoa na anna tnporanciem ope Epa ea cea en vomm dere see tmanamengi in memane aatetes SES aoe 88 {Podiria pensarse que la cesion de la posesion no 0s acto Volurtatio? La existencia de dos partes enfrentadas en un iligio, cuan- {dp ambas son poseedoras, se presenta solo en la hipate- sis de la posesion mediata 6 inmediata (art. 905 del CC). En cansecuenci, es precario todo poseedor inmediato «que recibié of bien en forma temporat por acto volun- tarlo realizado por el concedente o poseedor mediato, cuya finalidad es proporcionar una liberalidad, gracia ‘ bonevolencia. Sus notas causales son quo al preca- fio earace de titulo juridieo 0 que el titulo obiigatorio, de restitucion ha fenecido por nulidad manifiesta. Et precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y ‘que obluvo el Sacanscons vo ma ues sacar Son scanners ea mreaersennstena nn ss tare k kenoemalse sre rarer ‘cre qve de arg nace sts xmas Pena cannon one ne acts vhs sic ay gun paps s ua sav pt ‘hs aera stangce. ects Ig codecin de vie) Foto slntts erie parse ua cases patsogecs Je aver ein Se riboragerl ina Sart 30 ‘Piston ocx dldeecrs restora a seb'onet Sr SneSb naseto teh FURIE tae Eps fee Tesch Engl ro, ous se tacctn los asl Cony sos p25) / Eclat plan, Ate Z0u, 8) caw que ook abn por ats vein dl orange pug nga ads cats sao Ci srhan Pan ee feiss pms co au "ado esau bef ox com wo ovo a fala emote oceans sare aura asaen tes (Oe oy osama: sono opotte pease arn almsoun ‘an mtyras slang: hte an ecatsbun seasoning caer Ee acr race ie ce here ora snes es sot seni centoera n,on sampso. on uae ce a emesis suehnoenD tas 150 Cannon Seas posrsn oe omc guroer cla pscebrtiln pe oeuraonesta ote MONTE JG Lagi Sek Egat he ana parr ue tam gus fo em Prosar Omni he [Stitemconsaras Porous’ scores che erie crtartne ross ts grnescs Pinay ete e's moe oe Hr favor ne aeluae Seat, Bituorcn sean aac pera wh ste aa cou Fn erica Seg toms aah uta dle pst eoens Ga pete, shane ee ‘Siboane seats ge tance a oslo. 2 Toe ne ane St eae Winds uramasdoe han cease tn corral asso ovens elvoor ‘cana pats ws has eco toe Sum eovonmata saris eheaso En tuaaves even us oon Is econ ot ones We ans nop center ya nade etn om araumerin dea rao ll prrece luton koto. x ac pbc lu dees ‘Scorn tease PABCONTAUDD, OF sf 70; Eas ciples toga’ arms Gaels dona w aouaion ab wpe tnpaanede hahaa Ehcgdnen or tna oer el ramen, ye tein soa mo ue one Fes poet emg ioe wie ae oe a ae Sie sag Plt oats ngs nota epotrrsa aer cre do rte ene eo DA Ne ace ‘irichan dt al tse mstnss lan aas intr entra sega cobs ates esun de toqa¢taseiga tems motos tore ‘Seyi cot aes case aan, uea noe senor ee mene hae sewing {95 Soames en paubs poss enter tease ot sores ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO Ne 223 fe ne cette eee 89 CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL contra de ia voluntad del propietario, pero, llegado un unto, este empieza a otorgarie un pormiso técito, pero, sin ningin caracter vincutante juridico, por lo que se ‘rata de una “posesién carerte de tituio™. ¥) Silvaciones posesorias nacidas de contratos cuya fi- Nalidad os la restitucién obligacional del bien, pero que resultan notoriamente nulos™. Estes casos s¢ sub- sumen en el articulo 911, en cuanio se trata de "posee- dot con fitulo fenecide (nulo)"". Vale avotar que se ha ofticade nuestra afimacion en al sentido que el de- salojo no puede esclarecer ta nufidas de ios negecios juridicos, por cuanto se treta de una materia ecmple- Ja ate resulta incompatibie con el sumario®. La critica 5 injustficada, desde una perspectiva general, pues articulo 220 CC permite que al juez, en cualquier tipo de proceso, inciuso el desaldjo por precario, in- voque la nulidad como acto previo para resolver un i ‘igio, siempre que fa causal sea evidente y notora. En consecuencia, el juez del desalojo podria apreciar la fulicad del contralo y, por consiguiante, declarar que 21 poseedor es precario por “ifulo fanecido”, El profe- sor Morales Heivias ya justificé plenamente que eljuez ‘puede invocar la nulidad dentro de los fundameritos de ‘a decisién, pero sin declararia mi pronunciarse sobre ell en ta parte reselutva, pues esta ttima circunstan- ia implicaria violacién de las garantias procesales"* Por suptesto, que en fa mayoria de los casos ro podra Presa on ete aly oss Canons 8 p15), considerarse que el demandado es precaso por nus lidad do! titulo, sin embargo, en algunas hipétesis de manifiesta invalidez, si podra estimarse por vittud del mencionado atticulo 220 del CC. En buena cuenta, 10- {dos los ge posean por virtud de un titulo obligacional 48 restitucién, pero alectada can nulidad evidente, se- Fian precarios, con lo que se excluye los que posean en concepte de duetio 0 de otro deracho real, pues, en tal caso, s¢ enrumban a la usucapién*. VIIL. CASOS EXCLUIDOS DEL PRECARIO. La dofinicton propuesta conilova que se descarle una serie de hipétesis de posoedores considerados tradicionalmen- te como precarios: 4) No es precarto el poseedor en concepto de duetio 0 aulénome, pues la inexistencia de titulo entre deman- dante y demandado (no hay relacién de poseedor ene dato e inmediato), sumado ala circunstancia de que el aclor no es poseedor, hace gue al primero solo pueda exagir la entrega del bien cuando acredite ser propieta- io, J que impliaa el ejercllo de la accion revindlcato- ria (plenara). En et desalojo, por su caracter suma- rio, no Se contiovierte [a propiedad. Tengase en cuenta que en el caso propuesto, el demandante carece de la osesién, por lo que no pueds recumir a las acciones posesonas™. “acy en oe saree east ulse weet en wa 92> Yan pe atgat pet mapa tare pstaconIMORANCOT Nish 0 rleepalgen de taremn de Son Frade cance fo pact cnaterae eed uaa 4 pac, a ands ye zbn the Seas slp pray sage ugyusce shai iso ecard, arent ‘campesinos sia esa aan posse in ctvepo deaf pods era autcpan Dotan nen ce era a noes basset at rece Fehon poten on espe (FSS, hon aor hear, ested ca 9 TP SI Ursa. gander xounartosm Pesca nace ucenra oes ino agua ere cla endian vt a anlon in cone uh sro hee ‘afghan naa sone sean cen ms rpm snore magna stn Inte gn nian stamens Bare Meus cena a? npc en nie as, stv ee roaches se haw aoe 2 Pasco anaco Oh ct p 2 Eos ergata, anaroute ents pda cn au aera aor to as geal pub aay ova asco ran Pe tsp aan gn uses obs esis ah Sees ek causes Abobo gn iors roo no to an prune ese a fogs oped Fons aoe vata a ecpues sha mero dea 25 “hapa na eee pes pte 9 doo So carl ene al avn sve dtl door ca 00 ‘edt ge 270 eg nine ade aazter omar ancuein ocean cl dnt pus pedony sh ue Siova ta ats eps as itcpos cetahedesostrace any So onruiceim cen cans see er ee ieee om ok eel ee lSaiyen ratrcrarnrroscraetnsitay uns herasces chests” aoa HENS, Renee ene eccren talon sano ci purenes feos ex aad forany Toma > Gara ede nono 0, po SS Snare Saran soccer ib sods wy eae DE ae aad ens cbyiakit anancan bed ones eso abun Pater hw ts angie? Easton nes cereale’ ARSOARALCE, coo, 5 3h vase " Enpeiothay 0 Sip oP al apt Phe Cai, de te do 8 ha el i et qu eso pie aadrsepa usa Hay Ensaio a ashton cea ea stave penta aut pr tsps Grete MaRS HEA onoesopulo ence HEE ‘no tsade| tetana ores toate ao rors fears Enter ge seen ca unig testes riven psden agin a engin ati ih ao aj a urn tO ed {i a cans ahs ei om ac ane rs hls nt setae eh eat Pa ps neato or bie ses cae elites Uerpoeap scence Sra rconnns prs unm tsar Suesbee tse artes Bea ae Envariotpy, ecm au el coro ip. 9". camel Sift Aptos eee oo apy yw coreg gee Pee op noes tac locas carne tse peo eauy own, pan auc @ esp ot eae "et wocicn rts ert Le ena, Fela aw ee Cs nen a arto can sear 5 oma ie satan en aron arom: on eons eG, ocean oe son gus acne) slr mo geeweponay tate ee) gn ana am cng saad iepermrgs slo, jas ont elie Fase DA Geeta ph ena tn rates un con erste asa $e chess eee eves wor an cen lero Postma tomes aumento tages els napafnan Mata rss ss on sen Dos sated fre apa ee wenden a eon 38 oot: “uanas tani ge prem ol sne ae stencnnene ena nt lacs or na ee el ‘opera os acon tnt fre sw cao pce Lararuauh keaton oo PASC MACE oh cep ME 90 ANALISIS JURIDIC CIVIL ii) Noes precario el propietario vendedor de un bien que restiticion de las prestaciones, entre elles, la entrega, ‘no cumpio con realizar fa ontrega, 2 posar de su obli- del bien. En olfos casos, se ha pretendido confundir {gacion contractual. La razon es muy simple: el compra- la termination de ta licencia del precario, esto es, la dor no es poseeder, alin. El mecanismo de tuiela para \voluntad en contrario det propietario con ei fendmeno el comprador no es el “desalojo por ptacaric’, sino ta juridico de la resolucién contractual, pero eso no es demanda de cumplinlenta de contrat, correcto® ji) Noes precario e! contratante que mantiene la posesion | iv) No es precatio el contratante temporal cuyo plazo de del bien ‘ego que el contrato ha sido resuelto en for ccontrae ha vencida, lo que origina el deber de restitulr ma extrajudicial y unilateral, Si el vendedor ya entregé albion®. En al caso, el piazo de cumpfimiento se ven- al bien, antonces, carece de la posesién y, por ende, 8, pero no la relacion juridica en su aspecto funcional, ro puede ejercer acciones posesoria, como el desa- es quiadan pencianies todos los dezeres oe liquide lofo™, Por fo tanto, sole correspond la protensién ae cién propios de la terminacion do! plazo, entre los que Clarativa de rasolucion dle conirato, en la que se cons 5 encuentra, seflaladamente, la propia obfigacion de tate lo ocurride en sede extrajudicial, y se ordene la restitucion"®. El demandante deberd instar el desalojo "rotunda grouor asm plantas, po slows eaten wnt atomasa gute cece éaierr: geemo oe exsioa que un no passed invoaue una 9 icf altrenata aman onstrates rh tae So lodserane Cnataes te semanas ape fete doe reas sccernapask tee. ‘oxen ri we secaner quszvara amen in serananc pert, Park tx eons Conca am See fas Wee is, en ‘tur tage No tuted maontece tate ef Sanco, Sands onsale tTaoun crac dct cea Bo Mase corpse ‘Seo ease coreta conf canencs de pearnén sn als sess rexwarte 8 elrelewsin, fas el alr rane hat por, par osm role cara cor ‘irae ses soca a2 cacy fore conan ovat niece sub peeve esis pe segue cee ot gue, wicrae lsat ‘Ghan warn tn apr anus Si taartras soon on CONTAC ES AMUN lel Co Seccan Bees LankaB aes lina at we 82400 27 eneelcann pep uaz san dnc ud i, ue eran vant cnia ons eo a arctan ae earn Sn PANCD ARNO |p 1. ono a a mi deci dec psn ee enmaudatesuid Tacs modesto cei eee fa cra ce Satsonts ey nn to Ems ea Penge os ‘pte a rer ctootents Keenan wre 1 ‘orenurenlna cnn nnn sion st wade ma i occ ns a ic ia Ne ra ee ne en a a pea Be Sei Eat yan Bg tales ae Stanee esce ngged 2 RSG on ot.) mone a 8 onsen eran raceme te atc cocoa rh. wm Lee cee en ae era se te 40 frm 04pm asa etic oat el an da anode nnn na ian cassis £4 Secale ale Sen Sis let ie aes Bae eee TONERS CO Ne ee es Sea evo cet Ce et cea a ae ug tin OO is SEER a ieee ete Wee ere cnscorgenntnws wen aheumacn rare erhensieeiee horas Stoshiieets Satter Seat sevcrte pene tokio Pa ose para eee a ates cae eee Tenement Fee Eee ee a ene eee a i ee Shigematsu tetanocace ALE tal tt eee a ad Repiacctwae iim made vanmimemmenasunertmercareememee man tes Viste ewe Bbipenintsuniotl pss ens sae ate te! 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Beiens as ee ot aes eieatina ea Ccgapcrin entities crs on nf het ro ac ronda nso: meaner el punt nn 0 RIO ESET London napa ce nome tre te Unsartin appa de sence toga srin Seog otc os ses potas ars dela vcsana oes Vance Vos Shasta pana nts ae ates a Se paden igs ges ie eee pao CS SENSIS, learner seas ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO Ne 223 ~ 1 CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL por veneitniente de contrato; y sila parte se equivoca, ‘entones el juez puede encauzar la pretension para lo- _gfar que el proceso logre su objetiva 1) No es precario 2} comprador de un bien, aunque el conirato se declare nulo, La razon es simple: el ena- Jenante ya entraga el bien, por lo que persié la pose- sién, y, en tales citcunstancias, no puede invocar una posesién de a que carece. El comprador es un tipico poseedor en coneeplo de dueflo, que avanza hacia fa lusucapidn, Io que es incompatible con la precariedad, vv) No es precario el trabsjador que de- tenta un bien por cuenta de su prin cipal, y que despuds de extinguico el vinculo juridico no io restituye. Ten igase en cuenta que ol servidor de la posesién no es poseador (art. 697 Otta ventaja es que et resultado del pletto no dependera, 1a, de factores inipredecibles o de fa mala fe de una de tae partes, pues las reglas quedan claras desde el inicio: el demandante que invoca la regia de la propiedad, pues no cuenta con la posesién, acude a la rvindieatona y el ac- ‘or, que solo invoes la regia de ta posesion, acude a los in- terdictos 0 el desalojo, De esta forma, se reducirén sustanciaimente las deciara- ciones de improcedencia, «los "reenvios a otra proceso X, EL NUEVO PROCESO DE DESA- LOJO POR OCUPANTE PRECARIO Elnuevo proceso de desalojo por precario exigira fa comprobacion por el juez de los sigulentes elementos: aque todo conta de propiedad prelende llevarse a cabo me- diante esta via. El desalojo se ha convertido en accién real, posesora y contractual. 39 dei CC), ni siquiera precario™ Demandante: es poscedor mediato, pero con la especial caracterstica que entrege el bien por causal de liberalidad, gracia, folerancia, aquiascencia 0 benevolenci or vitud de relaciones sociales, fami 9s, amicales, o en crounstancias anélo- gas. Por fo tanto, en este contexto solo cexiste un titulo social, o e! titulo juridico que exigia la res- tituciét es manifiestamente nulo (art. 220 del CC), por lo ‘que se entiende fenecido, OX. VENTAJAS DE LA PROPUESTA La propuesta define en forma precisa {as hipotesis especificas de pracario, la. ‘que otorga seguridad a ios particulares, ‘guienes canocerdn de antemane las posibilidades de éxi 1, 0 no, cuando inlerpongan una demanda de dasalojo por presario, En al mismo sentido, los magistrades del Po- er Judicial tencran a su disposicién una guia segura para fundar sus decisiones. En auena cuenta, se ganara pre- dictiilidad, con la subsiguiente elevacién de ie confianza cludadana on of sistoma jusical Si 9] demandante no es poseedor, o invoca exctusivamen- te al tlulo de propiedad que ostenta, entonces fa daman- da de desalojo por acupante precatio es improcedente, ae eeticeeunueeeeneene se emenereeertt SER eae era ea ee an ee en re ee terrae Iinstsudueeprerva auSnan Sirona, dozer co” Paseo far Soot Even te pore ced a Tremont apogee nner ent tne carer urea simi cetree ‘Scam commas vane warn came ar ra et ete ‘agen so momento paroeM ses hin cbr e588 anal ue her amp Sek eee Bote al pete apse arplan sis ate en sek Soe rect rhe indy 9 fener ieee tuna (repens a a aac tl la SES Sec ie Se Saco cans rere ay i ae SE Se Sal eer cna gmc eeareu aogier 45), Sua selec prs opeucion ce ee gromacio sucranan eee dv canasion Gl paz (Et que len ones momomlo cebran er? Sree testa nnn see ype si eremnre vo onarett wen yearend Cerne teen ls sae ee et rater tari Sepa aetna gpcomta mera ogta endear ea a Sipeiaedtestoa st than aaa peeved acess tn ethane "is gai grag mej oma green spss aaa ae tgs us Agtag oman 2 te peavey disse I engsry & EASES See rs teresa oc cnccon atoms nonin sea aos Re eee Siti tonehusperrape eben opts remhmcnio gen fur rtnea comer ae Scan paride coscan in osuroed pte Pree DO Seine Sica nt rt nope ewes SSH ntact aeuttm aac SESE CS AS arch Soh a istinla atealceatancsirees ets taun Ste aaa eee eee ela deeenon tea ean echncia Sanit eats pooch Eola anteaaae as Tec ogc rn emma rep arpa ta ene Saee ee ee rt eat cenian cin aoe memes eer ems ian cect ere ‘sn ten Cerentino Laer we erduero pomnndo en ‘Wis coadeerosspto de non wc SdoaM rs ws Sept ater spe etn vests ss tosses GHA rr eae eure 92 — — de plano; pues el medio pertinente, para tales pretensio- es, €6 la accion reivindicatoria, la declarativa del dominio, ‘9 eventualmente, las acciones contractuales ¢cumplimien- 10, resolucién, rescisién, nuldad, afc.) Sie! demandante entrego 6} bien en forma voluntaria, con caracter temporal, pero en vitud de titulo juridico (contra. to de arrondamiento, comodato ¢ cualquier otro andlogo), ‘entonces la demnanda de desalojp es procedente, pero por la causal de falta de pago, vencimiento de conirato, entre otras, Sila demanda monciona ja ccupacién precatia, en fonces la pretension deberd ser encauzada por e' jue2, si ‘fuese posibie por tazones de competencia juried ecional Demandado: es poseedor inmediato, pera con la caracte- ristica que recibié el bien en cualquiera de las circunstan- clas eeftaladas en relacién con et demandante. Asimismo, todos los tarceros que Ingresarcn al bien por obra y gracia del precario, sufven las mismas consecuen- ias, esto es, se encuientran sujetos al resultado del desa- Jojo" Ast Io indica la legistacion procosat (arts. 987 y $93 eal CPC), También pueden ser damandados las subposeedores derivados cel precario, pues, ¢n tal caso, el demandan- te mantiene la posesion mediata, por lo que se aplican ‘os principios generales. Aqui, la situacién es analoga ata que se presenta en el subarrendamiento, pues la norma civil permite exoresamente la accion directa del arrenda- dor contra el subarrandatari (art. 1693 dei CC)" Objeto: E1 objeto de la osesién precara fo consttuyen los Bienes innuebles 0 mueties registrados fart, 821 del CC), Pruoba de la posesién precaria: So ha sostenido que la prueba de la posesion precaria, como acto voluntario del {2 Receris PASEO ARALCO 0 ok. p. pace cscs go io 9. ANALISIS JURIDICO CIVIL concedents can intencién graciosa o liberal, es muy com- plicada, pues normaimente en ese tipe do relaciones no ‘5e guarca prueba instrumental®. La objecion, nuevamen- te, es errada, pues para eso existen, desde hace nicho tiempo, las maximas de experiencia en al Derecho Proce- sal, lo que da origen a presunciones probatorias de ovigan judicial. Precisamente, el profesor espaftol Domingo Bello Janeiro argumenta de forma persuasiva que las posesio- nes otorgadas en el contexto familar, social 0 amical se enlienden realizadss por acto de licencia 9 aquiescancia, sin necesiad de mayor prueba, esto 8s, se presume Is ‘ocupacion precaria por et solo hecho de probar el contex- to, Por ejemplo, sun hijo posee la casa del padre, o un an- ligue compariere de estutins hace lo propic respecta del predio del colega, entonces debe enlenderse que la pose- ion sin renta se cedio en forma voliniavia, pues asi to in- dies la maxima de experiencia consistente en asuimir que las relaciones sociales generan liberalidades entre los que se involucran en elias. Nadie asume en principio que ef pa- dre quiere lucrar con el hijo, o que entre el campariero y su colega se produjo una usurpacién, salvo que se presente Ja prueba en contterio, Por lo tanto, no bay problema alguno de prusha, pues una vez que se ha acrediiade el contexto social o farniliar, se presume que ef demandade se encuentra en condicion de precario, faciltandose el éxilo del proceso de dessiojo, La prueba en contra recae en el demandado, XILMENOR INCIDENCIA DEL PRECARIO, MAYOR DE LA REIVINDICATORIA Es evidente que la nueva defnicién comtempla un numero a sitvaciones radicalmente menor de las que, actualrnen- te, se admiten como precario. Por lo tanto, los proceso {peda gam chacahe nt ouecoe erorecanreigu” Peainana consti ato dnceguwre potnce ono sore naman see an ‘Eieo apne en per oie el ssh cers ier fo nea Sil papel nar eens come cate eh ed hppa ir as Brpalneeras antige plac Seaman bina df ance thc a ao matin pind taney ae SMEAESD arsine sy gn oto oot att 1 ony ct, Y mae Renae tas csupeaney peergece meee po Succes nay od rao inane danse Posen Sgt gcedta comin ices sok eraser Rattan ananecalan etd CS EERIE Sea see amen ete aerate elie eatin nent oan hon tae ee SER SSS h ce auct ated near nua aan, demcaiea eee anata Soca anomie posisn qietwae (LEOERMANATWAEZ Mstanan Const a apsPntse God Inno cata Bien Cis 15%, p 3 " Sao essen nloepn'a NSAI CHEE ene aqnee pwn corte aneoyoreerce pean hese rat op he meted wanes ste gsosuatn Santas nwa seca fat tn rt ea Bias Ween Ban na Sn rs Si latte Speci ret erased ars ‘romney ttn tty es ice ae nee te nance een Sopcast ear (arp eran tno ach, narpet coments pho tat pk ona iby eatativncningtn atta sg agcaar a qe ae sromeste no icesntye Litanenn se eae naiuneig noagies cies Caria on ocy tenes dean Pot bara al iatace wares cen asa Bi meure, GSEISR acl de ait ani oy satan, Cale cose a shaw El ogame qe nee puseins ome suse sees Sean MMe C16 SOT eles pple Dns Noaptea SP oe 4 flee dm ns ROO AMAO (GO) wos pep en sa heuer mtn Seen ne ayer SRTATERG CpectgelrlCauadesomptaeia Sor emmeceebo nts tna rane Sts aay Bropollcl wien pena inna sae tev crce aia ae robe satonts totes eae Sea SAS ose mneleccnmnn ne tran en ny eae Deemed sawed oes ae apa ‘Senso incer gan cer tm red ton eae a omar Orch en ror ese CISELY RRM IY Sear TER Batatteate eae Cassie Soko hea eee Tote ae en ane RONEN Siteictrece Stowe nectar sa as onlchorcwnd aso leony src soar werent OX can as Leinscnevnina te tie ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO N° 223, 93 Hevuow CIVIL Y REGISTRAL de desalojo por precario verén reducida eu incidencia, a ‘cambio de un aumento de las demandas de reivindica- lon, Esta simple constatacion demuestra que se esta pro- duciendo un abuso del instrumenio provesel del desalojo, hasta e! punto de que tos canflido de prapiedad pretende llevarse a cabo mediante esta via. El desalojo se ha con- verlide en accion real, posesonia y contractual, ‘A veces nuestra propuesta es ciiicada, precisamente, porque se dice que la reivindicaloria es un proceso fato ‘que dificultard el ejercicio del derecho de ios propietanias, Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma: 1) La propiodad se defiende por medio de accionos rea- les, y no por acciones posesorias. No queda otra op- cid. La sumariedad ne puede obteneree de modo for- ado, en desmedro de la justicia y la seguridad. ji) Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados improcatientes, precisamente, por fa indeterminacién conceptual que existe on [a materia. Esto implica que, en la practica, los procesos demeran mas, pues no solo se tecorre la via det desalojo, sina, ‘que, luego dal fracaso de este, tambien se necesita la reivindicatoria. Por lo tanto, se acude a dos procesos, en lugar de uno solo. Por tal motivo, serfa recomendable que fa jurispruderscia sefiale en forma exoresa que la remision ala accién reivin- dicatoria para la solucion de los confictos de la propiedad, no implica pérdiaa de la tutela judicial etectiva, pues siem- bre existe la posiblidad de que fos interesados recurran a Ing medidas cautelares cuando se aprecie la apariencia el derecho". En buena cuenta, las providencias antela- «das tambien proceden en tos Iitgios dominicales, pues on la actualidad es inusua) encontrar una cautelar posesona en la eivindicatoria. ,Cual seria el momento preciso para et adelanto de opinién de la cautelar? Parece que ello, nor ‘malment, podria ocuriciando se tenga a la mano la de- ‘manda y la contestacion, pues an ese momento el juez puede evaluar ia fortaleza, debildad o duda que produce {a pretension dal actor. En summa, denuo de la accién reivingicatoria es perfects: ments posible que se dicten medidas cautelares de pues- {a en posesion dei bian a favor del demandante, siempre ‘que se acredite la verosinilited de su derecho, el peligro ‘en la demora, la razonablidad de la diligencia y proponga tuna contracautela adecuada y equitativa. Los males de la falla de oeleridad del Poder Judicial no se remedian con interpretaciones erradas, sino con Ja apficacion estricta de Jag inettuciones con justicia. Xil, ADENDA: DEBEMOS SUPERAR LA ACTUAL ‘TESIS JUDICIAL DEL PRECARIO La esis “judicial” de precario permite una perversién, com sistente én que et desalojo proteja el dominio, por fo que las acciones posesorias serian también, en realidad, "pro- pletarias’. En efecto, et conceote judicial dice que el pre- caro es un invaser 0 cualquier sujelo sin titulo, aunque posea en concepte de duefio. Pues bien, la mayor crit ‘ca que puede hacerse a esta tosis es que desarticula la ordenacién Juridica de los derechos reales, basada ‘en las reglas de la posesidn y de la propiedad, puos el de- salojo se convierle en una ‘reivindicatoria encubierta’, on tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propie- dad del demandante frente al supuesto precario, sin ern bbargo, ello se hace con limitacién de cognicion y dei de- bate probatorio, lo que es incompatible con la prueba dl dominio. ‘Ademas, el dasalojo na produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mic- mas pastes, por vitud de la cognicién limitada del proce 80 y por tratarse de una accién posesoria. Siendo ast, 61 actor del desaiojo puede ganar por efecto de la prueba de propiedad, para luego perder una reivindicatoria o una presoripcion adquisitva. Es deci, el Derecho peruano ter- minaria reconociendo dos instrumenios de proteccién de la propiedad, uno sumario y otro plenari, La pregunta es: gpara qué sirve, entonces, el primer oreceso? E! result tio es un auténtico caos. En nuasiro pals, la jurisprudan- cia y la doctrina mayoriaria, sin datse cuenta, han cre do des procases, cuyo tema dabatido ¢s la propiedad. El problema es que el vencedor de uno, puede ser derrot do en el segundo, Pat otro lado, fa prdcica do nuestros tribunales hace pa ‘ar por précario aun invasor, o a un sujeta con posesién antiquisina pero sin titulo formal, 0 un comprador con titu- to stpuestamente resuelto @ un contratante cuyo negocio juridico se pretende declarar nulo, pero que no cansta con evidencia plena. Asi, pues, figuras tan disimies se unil can dentto de la categoria omnicomprensiva de “ptecatio Judicial’, pues en ella se incluyen poseedares legiimos"*, egitimos, compradores en un caso de dobie venta, usu: capientes 0 constructores, ooseedores viciosos, posesdo- +98 con titulo temporal 0 definilivo, familiares, divorciados ‘con iijos, entre olras muy diversas hipétesis, La pregunta Samm aucas aa cain gl srt“ cyed ensales oma rect rp fare we ce nance ona Re te eo tiga posng pena aaieacan sans eshte, sara severe win opal eo oese eaea ales AE BoamaUcO Ua w = “ . ‘aptenea po mpi copriosn (remo) prereobesase aah dan posta martes ee Sota ergy fia me eboR Se BE Fad Par roo pce at crtna race Saxe utara ne genta spun ste os, ase Encorsecunce, al rancarte w peat jrurca an porea eters tracers sos edna euthue enna undone None a seca CL ‘harass mtines osknats gray. fe ica Siroctue-a ea op romuuni pena Ces nevaga metros vend 4 eke Freese car's hteaeseLom i. Sedoce lua casa tar Sage lisnmaioe fe ohne uncecaedeal cya Cals as Sc 48. upingace ee repels den pan susie so ara ash age ras cae ene ee, yume tes et Sel inca cae ep seh pats cohsbaites gosannnen cvs prats omnes gra, pus aaa enya what Sas pas cayn es eaten eet 94 ‘que flota en el ambiente es si una categoria asi, tan ox lendida, presta realmente utiidad, 0 solamente es fuen- te de fas mayores injustcias con fa incoherencia que pro- ‘duce en las acciones de proteccisn ds la propiedad y de le posesion. Par uitimo, ne debemos pasar por alto que el actual proce- 80 de desalojo, segiin Ia predominante concepcion judicial, afecta las cavantias Cconsitcionales pracesales, pues permi- ANALISIS JURIDICO CIVIL, 12 de los hechos juvidicos que interfieren en e! caso, como la usucapion 0 accesién que invocan los demandados En tercer iugar, esta propuesta no resueive la desarticula cidn det sistema de cerechos reales, en fos que Jas accio- ‘nes posesorias protegen al propietario, ylas acciones rea les, por consiguiente, devienen en innecesarias*, En cuarta iugar, Lama incure en un etror tecnico, pues considera que el juez pue- de declarar de aficio fa nulidad del “tule te que el demandante invoque las razo- nes de la propiedad, pero techaza esa ‘misma prerrogativa al cemandado, cuan- ddo se lrata de hechos juridicos consti: tivos dt dominio (usucapién, access. Es decir, no se ceconoce la igualdad pro- cosa. Esta indefension constituys, ade- ‘mas, violacion det deracho humano a ia vivienda adecuada, cuando el desaiojo ecaiga, lo que es muy usual, sobre pre- rmanifestamente ilegitimo’, lo que contra- viene las garantias procesales, en tan- to el juez termina pronunciandose sobre Un Punto no controvertida, incluso, aun ‘cuando se trate de un leroero que no es parte del itigio. Hace tiempo, al profesor Morales Hervias demostro convincente- mente que el articul 220 del CC permite que el juez “estime” la nulidad denizo de wable que la j idehi6t4 sefale en forma Ue Ia remision a ta accion reivindicatoria para fa soluci6n de los conflicios de fa propiedad, no implica pér- ida de tutela judicial efecti- va, pues siempre pueden los imeresadas recurrir alas me- ios con finalidad de vivienda, en tanto s¢ esti toleranda que se ejecuten lan- zatrientos cantratios al debide proceso. XUIL ADENDA: DEBEMOS ECHAZAR LA TESIS DEL PRECARIO DE HECTOR LAMA MORE. Et magistrado Lama More considera que los graves defec- tos se solucionan con un parche. Esa as la razén por la ‘cual las graves dudas que se presentan on ia jurispruden- ‘ia sobre el conceplo de precario, se pretenda solucicnar con la simple idea de que el articuio 911 dei CG es pertec- to, pero que solo falta aftacir dentro de su émbito, los ca- 508 de "itulos manifiestamente iegitimos’, que los detine ‘como aquelios ‘prefabricados'*. Sin peruicio de la fatta de técnica juridica cuando se ha- bis de “litulos prefabricados” (,.qué cosa significa?), que- da la covia corteza de quo este afacido nada cambia en la‘actunl situacion de zozobra judiclal En primer tugar, la existencia de “tilules prefabricados" no dive nada respecto de los propietarios que invooan el de- salojo contra poseedores auténomos en concepto de due- Fios, esto es, no soluciona fa existencia de una accion po- sesofia que Se otorga a favor de quien 20 es poseedor. En segundo tugar, los "ttulos prefabricados” nada solucio- nan respecte de los contratos resuelios, nuios, anuiables, didas cautelares. 9 los furidamentos de la decision, pero ja- ‘mas podré emit pronuncamiento defini fivo sobre ello” En conclusion, la tesis de Lama More se centra en ol 1% de fos casos contlictves sobre el ocupante precario (lo ‘que 4l llama “titulo prefabricado"), pero deja sin ninguna definicion el restante 98%, sin peijuicio de los nuevos pro- blemas que ocasionara la definicion caso por caso de ese: ‘concepto, XIV. ADENDA: DEBEMOS RECHAZAR LA TESIS DEL PRECARIO DE MARTIN MEJORADA CHAUCA El profesor Martin Mejorada oree que i precarto as un concepto procesal, en virtud dal cual, el Juez puede de- Cidlir quién tiene “mejor derecho 2 ooseer” @ través de un proceso de desalojo™. En realidad, lo que se pretende es ‘torgar una facultad discrecional ai juez con ol fin de que. evalie, en cada caso concreto, qué sujeto esta en mejor situaeibn que olfo respecto de ta posesién. El problema de esia postura es que cesulla contraria a la seguridad juridt- ca, pues dota aa magistcatura de una potestad cast orani- moda, ya que en vitud de su leal saber y entender, el jue7 oda decidir “el mejor derecho @ poseer" Por lo demas, esta tesis no explica la siguiente incon ‘gruencia, que én buena cuenta lleva a descartaria: geémo. Wo RAR WORE, Goo, Epos ye ose ec an Da.ce Gn pensoy TE po a wae Mags en Dec Cl Pus ner Cat de 0 Nitaca corer creating nnazeLAMAHORE CL pono ea 0 nepncm E925 Cacia, en, ‘Sic san sar carson egucin sunct', ce ha eaprcont pono dean pea ute eo posta Gael poe ‘Zeb iemo a aceon asa tn IGayevrs ons sta eaeae opwo se Scape feelin ara rote lei taal onoskstocae ito} men sence Inde dae de fecpetd cease en esta cans mehr Sere, vceo para sono rest sere Gu #ipascede eh vive em so, punts coe 9 corearende fer Svar Sv ences nosy pe Eni para pate dea ue cert rt dean de sic aan ec) rao asap ofa ue cna pie eat ga ‘Soar, clanens llama cebe aertorrwian aha peeve (EN gut quecamon? 8 ol esac cs oslo mat Pues Se que se ea DAS are. 30 HED aah {a ren Gm fo 200, 52 MEIORADRCHALCA Mata “Pees cy WAT. Eh ACA ee Tan, ace nL jini, 208 9 Se ACTUALIDAD JURIDICA JUNIO Ne 223, 95 J CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL ‘se pueden ejercer acciones posesorias por parte de quien no es poseedor? La Cotte Suprema convocé a un Pleno Gasatorio que pre- tende poner fin a la incertidumbre del pracario mediante un canjunto de definiciones sustentadas en razones. Pues bien, la propuesta de Mejorada va a contracortiente de ea bissqueda de prediclibilidad, en tanto el precarlo, s& gin él, es un “concepte procesal, que daberd definirse en ‘ada stuacian. Hage casi tres décadas, desde que se dct6 ol Codigo Civil do 1984, estamos definiondo caso por caso qué cosa es ‘ocupante precatio, y aun no arribamos a conclusiones de- {initvas, Le pregunta es si deberiamos insistir en esa ruta. CONCLUSIONES Et articulo 911 del CO, on sentido iteral, no encaja con e! resto del ordenamiento juridico (arts. $21 y 923 del CC; 1985, 986 y 987 del CPG; Convencién Americana de Dere- cchos Humanos, sobre fa igualdad como elemento esercial del debido proceso; Pacto Internacional de derechos eco- nomices, sociales y culturaies, sobre el derecho humano 2 le vivienda adecuada} Por Io tanto, es necesario avanzar hacia una definicién ‘que pueda insertarse dentro de nuesto sistema constitu- ional y civil Un-solo precepto legal no puede sabrevivit inatlerada, si con ello se cesmarona et edficio ispieado ‘an a jusiiciay racionalidad del entero sistema juridioo™ En tal sentido, si el conrepto de precario solo tiene ulilidad en cuanto sirve para lograr el desslojo, entonces se ré- quiere complementar la vision eivil con la procesal El desalojo o9 un proceso sumanio que protege la situa ign juricica del poseedor mediato, que exige la restitus clon del bien frente a uno inmediate (arts. 588, $85 y, fun damentelmente, el art. 587 del CPC). Se tata, por tant, de un instrumento de tutela basado en ia reduccién del tema contiovertido (cogaicion limitada referica a la pose- sin} y an la abreviacion del procedimiento (resticcion de prustia, menores trémites} Sil desalojo, por causal de precario solo protege la pose- ‘son mediata, pues solo en esta ultima surge el deber de restitcin, entonces ef precatio es necesariamente un po- seeder inmadiato. Con este punta de partida es que recién podemos entender el arficulo 914 En tai contexto, of precario por falta de titulo alude a cual- guier sujeto que recibe un bien por gracia 0 benevolencia sel concedente (tecuécdese que debemos mantenemos dentro de los limites de la posesién mediata e inmedis- fa), y aunque no hay titulo juridico, si existe uno de cardc- ter social; de esta forma se enfionde que el precario sea ‘aquel que “carece de titulo (art 814 del CC), pera que ac- \ia con et pertnise del titular. Por offo lado, st precario por itula fenecido” es el sujeto obligado a restituir por titulo notoriamente nufo, en cuyo casa se entionde que este ha fenecido, En suma, es precario todo poseedor inmediato que re- cibié el Bion por acto voluntario del posoedor mediato, especificamente por gracia, liberalidad o tolerancia, esto es, sin titulo juridice o cuando al titulo que sus” tentaha ta devolucion sea nulo (art. 914 del CC}; por io ‘que se trata de un poseedor temporal que esta obliga- do a la restitucién al primer requerimiento dente (arts. 585, 586 y 587 del CPC), El desalojo es ac- cin posesoria (art. 921 del CC), y en él, obviamente, no se ventilan las razones do Ia propiedad. Be esta forma, evitemes todas las incongruencias denun- ‘ads en este ensayo, esio es, se descarta que al proce- ‘50 de dasalojo ventile 6 tema de la propiedad, por lo que 50 impiden las relvindicatorias encubiertas o anémalas; se elimina la dualdad de los desalojos, pues en unos rasul- ta docisiva la prueba del dominio (precario), y en oltos no. Esta aitima situaeion genera desigualdad entre las partes procesales, pues en el desalojo por precario, el deman- dante puede invocar las razones del dominio, pero no 6! demandado cuando su titulo consista en hechos juridicos, ‘como ia accesion o usucapion, En buena cuenta, la otdenacion de tos derechos reales vuelve 2 ganar en claridad, sistematica y Justicia, pues Se cistingue nitidamente la regia de la propiedad, para lo cual hay que exhibir un titulo de dominio, y la regla de la posesin, que deliende la sola posesién o la posesion modista, Asi, las cosas vueiven a su verdadero nivel: el poseedor despojado recurre a los interdictos; el posee- dor mediato que requiere la devalucion, recurre a la ac cion posesoria de desalgj, y, fnatmente, el propietario, que no goza de fa posesién, solo puede invocar ta re- gla de la propiedad por medio de una raivindicaciés 0 ac- ion declaraiva © jem emo Ue wo cera trea earnna sdoners ebinatie er canine Soom ut comgusin egress {PNECO ARAUCO, Or a. B73) “enmoress Cpr eqn nip reine erat ee ag een any mp {Suu maps fees que uctestan a Seis Sy sarge, sun na elmtoas inks de fs. an awa es aba puss thoes ce cae Secale ict epee cohen tac igcanctoalere nantes taturee bart aaetces EES es CRON Buen oiettaeaekeltaneteareiiar a ate seeecagms nautica a teat ct al gman he gs we eee eee ee ee tt Shute que vce mormon cnpemmre on cs eeposenan Biome ny von sckrnn esene Ura supa ks ea mac ca Sc tipi eon ncaa ae eee ePiLOGO EL presente trabajo expone una tesis sobre determinada parceta del sistema juritica-civil peruano, esto es, se trax {a de una Invesiigacién que propone, que soluciona, que intenta der respuestas en forma onesta y sin intereses, bajo ta mesa. Gttos se han acostumbrado 3 colgarse del ‘5809 ajeno, mediante el fac expedtente negativo, sin pro- poner nad, La verdad es que el trabajo ajeno no merece una réplica personal, no solo por los adjotives que uttiiza, sino funda- nentalmente porque se basa en distorsionar los argumen- tos de la parte contraria. Eso no es valido en la snvestiga- »Que desestimando como desestime Ja demanda interpuesta pidrel,Piecurador Sra. Alfonso Martinez fen representacion de Jesis Maria contra Fermina debo declarar y declaro no haber lugar a! desahucio solcitado, todo ello con impasictin de costae al demandantor, |<" ‘SEGUNDO .-En fos fundamantos de Derecho de a sententia.se declara »Primero, Se gjercita por la parte actora frente a la demaidada accion de reclamacién de desahucio por precatio, respecto del inmucble sito en GALLEOOO NUMO00 “NUMO01 de la localidad de Elda, do la quo es titular al actor. . »Seguado. Establece la Jurisprudencia del Tribuiial Supfemo y de las Audiencias Provinciales, que al precario, debe ser entendido como una situacion de hecho, en virtud de la cual, una o varias personas fisicas © juridicas, utilizan un bien- inmuable- de ajona pertononcia gratuitamente, es decir, sin salistacer al titular del bien, contraprestacién alguna por el uso, y, sii que? quien © quienes lo uliizan, dispongan de titula que justifique suficentemente su ooupacién, no abstante ig tondencia material de la cosa, que no debe suponer posesién tolorada, El precario procedard jeedores sin titulo 0 con titulo revocable: St. AP. de Valencia de 13-1-1993, y, STS de 23-5-89 “Asi iismo corresponde al demandade la carga de probar la ‘xistencia, eficacia y validez dol titulo poSesorio, procediendo en caso contrrio, la accidn de desahucio: y asi, en les ocupacicnes inmobilarias se Geber& aportar un indicio- al menos como minimo- del eual pueda . y reiterada en los articulos 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, 369 do la de 1881 , y hoy en el 217 do la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 , hace referencia a su inteligibilidad y comprensibilidad, a la posibilidad de ser entendida sin duda alguna, 28, Pues bien, la sentencia recurrida, contiene una argumentacion suficiente, coherents y fundada en derecho expresada de forma clara y comprensibla, sin dejar lugar a dudas no solo sobre et sentido del fal, sino también sobre los argumentos que han llevado al Tribunal de la segunda instancia a revocar la sentencia do la primora, 2.3, La motivacién de la sentencia, 29. Como afirma la sentencia nimero 204/2010, de 7 de abril, reiterando ta docirina; mart Ja 6239/2008 , de 8 de julio, en cuanto garantia frente al error y a la arbitreriedad por parte.déilgs. poderes publicos "fa motivacién de tas sentencias consiste en la exteriorizacién del "ter" decisonio oconjunio de consideraciones racionales que justifican su fallo. En efecto, e! arilculo 218.2 de la Ley dé\Enjuiciamiento Civil exige, mediante la exteriorizacién de los razonamisntos que conducen @ la spreciacién y valoracién do Ja prueba, que la motivacion alcance a fa formacién del supuesto fictico a anjujciar = premisa menor del silogismo de determinacidn de fa consecuencia juriaic -, asi como a la interpreiaciéney apligacién de la norma que vincula al mismo el efecto querido pore! fegislador’, a 30. Ahora bien, como precisa la indicada sentencia: 4 1°) En la interpretacion de los aticules 24 y 120, apartedo 3, de la Consltycién Espatioa, el Tribunal Consttucional, tas exigi que las sentencias contengan las razones que permitan CGinocer ls citrios jridicos en que se fundamenta la decisién - sentencias 196/2.003, do 27 de octubre, 262/2.008, do 11 de soptiembre, y 50/2.007, de 12 de marzo -, ha puntualizado que el derecho de los iigahtes a una molivacin juridica no tes faculta a oxigir que la argumentacién sea exhausiiva en sentidg, absaltity’'y alcance a todos tos aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestionItigiosa - sontencias 165/1-899, de-27 de septiembre -, dato que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que perita’ en ilima término, fa impugnacion de la decisiOn - sontencias 56/1.987, de § de junio, y 218/2.008..da, 3 de julio -, y tanto esta Sela - sentencia de 16 de abril de 2.007 . entre otras- como aquel Tribunal ~ sartericia de 174/1.987, de 3 de noviembre - han declarado que la motivacion no tiene que ver con & én de los fundamentos de derecho y, en Particular, que puede estar pertectamente motivada una dagisién qe se epaye en argumentaciones escueias ‘co concisas, y a la inverse. Fag: 29) Que no cabe senirse de la exigencia de motivacién como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia. En particular, a motivacion de'ia valoracién de la prueba nada tiene que ver con la ‘corteccién de dicha operacion, pues una cosa es explicaglas razones por las que el Tribunal lleg6 a identificar ‘el supuesto de hecho al que la norma vincula lé consecuencia juridica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios quefontiéted la conviecién judicial, 3°) Que tampoco cabe exigir que la in supere el émbito objetivo de la propia decision y, por fo tanto, del debate, delimitado por los elements facticos y juridicos oportunamente introducidos en el proceso, ‘en los momentos oportunes en una y otra Taglaticia. 31. Pues bien: la sentoncia = jda ha argumentado de forma exhaustiva, de forma ordenada y sistematica y en lenguaje accesible Ingiusd a legos, posibilitando a la parte conocer la razon de la decision y {acilitando el ejercicio del derechd de lag Bartes a impugnar en caso de discrepancia, ya con los razonamientos, ya con el fatlo, sin que tenga necla’qyever con ello la pretendida condena a un tercero que no ha sido parte en el peo que posterormerta. «Bra objeto de examen. 2.4, La congruencia,” “-.“z 232. Cuando 8 ti por derechos disponibles, auesvo sistema, aunque acota os pores de as partes sara'a coniguasion dafptgoso, aouye aioe igarestafecutad do entarloscosebones Que corston 6 «eRe ans e 1 RUSCADOR JURESPRUD: EAA, 4 la decisién de los tribunales y la concreta tutela que demandan, de tal forma que, on tales supuestos, ‘corresponde a las partes decidir si acuden a los tribunales y far los limites dontro de los que, por imperatives de fo dispuesto por el articula 218.1 de la Ley de Enjuicamiento Civil, deber& pronunciarse el tribunal, que debera guardar correlacién can las pretensiones de las partes, teniando en cuenta lo suplicado yl conjunio ‘de hechos que sirven para fundamentar Io pedido o causa de po 33, Pues bien, el fallo de la sentencia recurrida guarda perfecta correlacion con lo suplicado en ta ‘demanda y se sustenta por un lado en los hechos descritos en ta demanda, y por otro en los fundamentos de derecho alegados en aquel escrito, por lo que el argumento revocatorio carece del mas minimo fundamento. TERCERO: SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL 4. Enunclado y desarrollo del motivo. 24. E1 segundo motivo del recurso extraordinarfo por infraccion procesal se enuncia en los siguientes torminos: EI presente recurso por iniraccién procesal se fundamenta, ademés, en la vulheracién de fas normes legates que rigen Jos actos y garantias def proceso, de tal manera que esa iniracciéin ocasione la. nulidad ‘conforme a ta fey on un caso 0 hubiere producido indefensién en otro caso y que aparece recogide como ‘motivo en el art. 469,1.3° . " 36. En su desarrollo, la recurrente formula dos alegatos: é 1) Que el procedimiento seguido ha sido el verbal de desahucio tomando como base que ge trataba de un precario, cuando en realidad se trata “de una dacion en pago de deudas, comodato.u otra figure juridica”. 2) Que se contene un pronunelamiento sobre una persona no domandada en shprgceeo 2. Valoraci6n de la Sala. 2.4. Contenido del juicio de precario. 36. Para rechazar ol primero de los alagatos 5 suffcionte reproducir laxegrrecta argumentacion del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de reli6vé que el juicio de desahucio por procario es abil para analizar la existencia 0 no de precario ~lo que-cprresponde a la decisién de fondo ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamionto Civil ae ene especial y sumatio, de “cognitio" limitada y prueba resiringida sin 0 "como un procedimienio’ tivo que, aunque por razon de Ja materia ha de tramitarse por la normas de! juicio verbal, participa.de todas sus garantias de defensa, sin restriccién alguna en materia do alagacion y prueba, y admite ens satigebat dnd clase de cuestionss, incluso las que se refieren al titulo del demandado, que podran ca en 6f con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposicion de Motives de la Ley de iiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero corrobora con cfaridad esta conclusién, pues en su apar XH. -9 después de relacionar los procesos de ‘cardcter sumario -cuya sentencia no produce los efectos, juzgada-, ahade que “La experiencia de ineficacia, inseguridad juridica y vicisitudes processles excésivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundantanto ‘de ta pretension de desehucio, una situaciin de precariedsd: parece muy preferibie que oi procgso se desenvueiva con apertura a pisnas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". 2a 2.2 Los efectos relefos de a seniencia & quionas canvivan can ol provers, 97. Con la finalidad de que no resulter diractafnente afoctados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oldos y vengidos en el juicio, el articulo 12.1 de la Ley de Enjuiclamiento Civil dispone que “cuando por razon de fe que ssa objeto det jucio fa tutala urisdiccional sotictada séto pueda acerse efectiva frente a varios sujetas conjyntamente considerados, fodos ellos habrén de sor demandados ‘como iitisconsortes, salvo que la ley.digpanga expresamente otra cosa* , razén por la que no es precisa la llamada al itigio a todos los que de fgrmendirecta puoden verse afectadss la sentencia, 28. En el presente caso, on el tug $é ejercita una accién cle desahucio por precario, resulta innecesario domandar a todos y cada uno de los, que habitan en la vivienda de forma més o menos estable, sina a quien se irroga la titularidad de 1a posesi6ny siendo las consecuencias de la sentencia en relacion con los demas miembros de la familia un efecto refiéjo, lo que se acentua en casos como el quo os objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisicion de la propiodad para si en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija mertor de edad responde exalusivamente a la relacién de dependencia para con ella, y 99 dno alguno de Bbsger la vivienda a tule de ocupante de a misma 7 jo Be atest & BUSCADOR Jf fUSPALIDERNCEA 30, Alo expuesto debe aftadirse que al haber sido demandada exclusivamente fa mado, tinica titular de la patria potestad dela que se tiene constancia en autos, dada la defuncién del padre de la menor, la protendida indofensi6n de esta nada mas podria sostenerse partiendo de la mas absoluta dejacion de ta funciones que era la proteccién y tutela de los menores no emancipados impone el articulo 154 de! Cédigo Civil 40, Cuestion diferente es que en la demanda se contengen peticiones -y an la sentencia, pronunciamientos- innecesarios a efectos de la estimacin de la accién ejercitada, diigidos a diimir ya en esta fase cuestiones propias dela fase de ejecucién, dirigidas a atajar probables comportemicntos obstaculizadores de la etectividad de la sentencia, CUARTO: TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACGION PROCESAL 4. Enunclado y desarrotio del motivo 44, El torcer motivo del recurso oxtraordinario por infraccién procesal se enuncia en los siguientes tarminos: Er presente recurso por infraccién procesal se fundementa, también en fa vutneracion de derechos fundamentales recogidos en la Constitucidn, que aparece racogido como motivo en ol at. 469, 1.4" 42. nal deseo de mato i ecurtente repr os legals do indeersion de Sha menor sobre la que ostenta la patria potestad en exclusiva, por fallecimiento del padre. 2. Valoracién de la Sala a 43. El motivo es una reitaracion del segundo alegato dol motive examinado en el anterior fundamanto de derecho tercero de esta sentencia, por lo que es suficiente para rechazarlo dar por roptottsido lo razonado, alo que cabe afiadir que la sentencia del Tribunal Constitucional 269/1993, de 4 octubtey. , "es razonable entender que, en circunstancias normales, ef emplazamiento de cualquier miambro do fa fafitia on el domictio familar, al menos en este tipo de procesos civles sobre derechos palrimonialas, es suficionte para evitar fa indefension , salvo que concurran factores excepcionales que corresponde mostrar al que fos alega”. QUINTO: RECURSO DE CASAGION 1. Enunciado y desarrollo del motivo “El motio Gg dl ecurs de casacin se erunca en los slg Se entionden vulnerados los arts, 436, 1.281, 1282, 1.740, 1.742.798 a 1.760 dl Céalgo Chil como rnormas aplicables para resolver las cusstiones objeto del proceso; siendo la vulneracion de cardcter relevante para ia solucion del caso concreto que se discute al afectar al prdpig falld de fa sentencia objeto de recurso, de {al manera que de no haberse producide la vulnoracisn de las'ommas cladas, el contenido de la resolucion ol falfo seria otro. 45. En su desarroio a recurrent: 4) Parte de la base de que la sentencia recurrida.admite fa inicial existencia de una cesidn del uso a titulo de comodato, tenlendo la condicion de comodatayia taht la recurrente como su hija menor, 2) Sostione que estaba clara la voluntad dstignandarte de permit utiizacion dol inmueble como vivienda por parte de su hijo, nuera y nieta. 3) Afirma que los actos de los cont smestran la existencia de un comodato. 4) Sostiene que se infringen las reglas del cSmodato que cita. 2.La oposicién a suadmision - * 46, La recurrida se ha opuesto a su adfnision, ya que formalmente nada mas cumple los requisitos de admisién del recurso de casacién fpr motivo y que, ademas, este resulta arificioso. 3, Admisibilidad del recurso, 47. El recureo de casaclon puta en anco Tenderers” que on raias consttuyen in rico motivo de casacton, ya oe 41) El fundamento piifiero,impugna la transformacién del comodato en pracario que afirma constituye el fundamento dela septersig eourida, eee See & | RUSCADOR JUBISPRUDENEEA 2} EI fundamento segundo tiene por objeto justiticar el interés casacional en relacién con la caliticacién juidica pretendidamente de comodato que ampara el tuo de la recurrente. 3) El fundamento tercero reitera el interés casacional en relacién con el comodato y la continuidad del Concepto en que se pose. 4) Los fundamentos cuarto y quinto se refieren a los documentos que scompafian al recurso. 48. En consecuencia, se trata de un motivo unico desarrollado en cinco apartados. 4. Valoracién dela Sala, 49. Con independendia de que el motivo constituye una mezcla heterogénea de preceptes atinentes a materias muy diversas, fruto del acarreo de argumentos que pretenden una valoracién de ta pruoba diferente a la que hace la sentencia de apelacién, lo que no esta permitide en casacién, ef recurso debe ser desestimado por las siguientes razones: 1) A diferencia de lo que acontecia en el Derecho romano en el que regia el principio “itud quoque a veteribus praeceptum est, neminem sibi ipsum causam possessionis mutaro posse” (También se determind or los antiguas que nadie podia cambiarse a si mismo ia causa de la posesién) (Paulus, Digesto, 44:2.3.19) Y "Quod vulgo respondetur, cause possessionis neminem mutare posse” (Lo quo vulgarmente &e respande, ‘quo nadie puede cambiarse a si mismo la causa de la posesion) (lulianus, Digesto, 41.5.2:1), en-nuestro sistema cabe la interversién de la posesién o cambio de concepto an el que se posee, al cisponér el artculo 436 del Codigo Civil que "Se presume que la posesidn se sigue distrutando en al mismio concepto en que ‘$9 adquiié, mientras no se priebe fo contrario’, pronunciéndose en este sentido, entre lis mis recientes, la sentencla numero 234/2008, de 28 de noviembre , ahora bion, dticilmente puede denurilér gue la sentencia, ha admitido ta mutacién del tkulo originario de comodato a precario, cuando es la recurrente la que pretende. «que a Ocupacion por simple tolerancia, a su corvenienci y segin las cicunslancias, se ha convertido en osesion a titulo de duefio y subsidiariamente en comodato. 2) En contra de io que artficiosamente sostiene el recurso, la sentencia recurtida en ning memento admits Is existencia de un comodato posteriormente transformado en precario, lo que afima es que fa ‘onvivencia del matrimonio constituido por la recurrente y el ho del propiatario, junto con el propistario que no dejé de ocupar la vivienda y un hijo de este precisado de ayuda po pacidad, tenia inlcialmento ‘una concreta finalidad de asistencia, pero no que mientras vivia en el jplelatic hubiese dos titulares de la posesion. y que, posteriormente, esa finalidad unida incisolublementesa ia convivencia, desapareci6 al desaparecer esta, y f2 ocupacién ya no tuve otro fundamento que-la tolerancia de! propietaro, limiténdose a argumentar "ex abundantia' y a efectos dlalécticos que en el caso de haber existide comodato habria desaparecido uno de los elementos basicos para justificar la posasjion de la rocurrente. 3) Aunque en el caso de constar los exactos términos de jos'egntratos verbales resulta aplicable a regla dela “iteralidad’, la dificultad de prueba de los mismos ha,llevado & que se afirme como regla que la prevision ccontenida en el erticulo 1281 del Codigo Civile refiere @:les contratos esctitos (an este sentido, sentencia niimero 1332/2006, de 18 de diciembre }, pero resullaéde, impBbible aplicacion en aquollos supuestos en los que la propia parte ha huido de concretar los romoé;ataliome de que llega a sostener su titulo desde la usucapton dela propiedad, hasta comodato, pasando pola dacén on pago. 4) Hace supuesto de la cuestién ya que, ‘s petuitio del componente ursico de la calfcacén do los hechos, la identificacién de ta voluntad de la orresponde a los tribunales de instancia que en este caso afirman la oxistoncia de simple toleran ‘ocupacién de la vivienda, SEXTO: COSTAS. 50, Procede imponer las costas de eve récursos a la recurrente, de conformidad con lo previsto on ol artical 398.1 en relacién con | 394.1-ambos de fa Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo expuesto, en nomiore dél.Rey ¥ por la autoridad conferida por el pueblo espartol. FALLAMOS, A Oo 1, Resestimamos ol recucsé.exiraordinario porinraccién procesal interpuesto por Dora Maria Antonieta -Tepresentada ante esla Sale porla Procuradora de los Tricunalos dofia Begoria Fomandez Pérez Zabalcotta, ‘conta ia sentencia dictada poFa Audiencia Provincial de Gijén (seccién 72), de fecha diecisiete de julio de dos mil seis , en el roll de-apelacién numero 852/2005, dimanante de los autos de jucio verbal desahucio rnimero 284/205 del Juzgado de Primora Instancia numero 3 de Gijén 9 Sone sme ie Poder hucesal é BL SCADOR JURISPREDENCIA 2. Imponemos a la expresada recurrente las costas causadas por ol recurso extraordinario por infraecién procesal que se desestima. 3. Desestimamos el recurso de casacion interpuesto por Doria Maria Antonieta , representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales dofie Begofia Femandez Pérez Zabalgoitia contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial de Gijon (seccién 7%), de fecha diecisiete de julio de dos mil sels en el Tollo de apelacion nomero 652/205, cimanante de los autos de juicio verbal desahucio nlimero 264/205 del Juzgade de Primera Instancia numero 3 de Gijon. 4. Imponemos a la expresada recurrente las costas causadas por el recurso de casacibn que se desestima. Asi por esta nuestra sentencia, que se insertard en la COLECCION LEGISLATIVA paséndose al efecto las copias necesarias, Io pronunciamos, mandamos y fimamos .-Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Gastan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Encamacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y Rubricado. PUBLICACION..-Leida y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno- Bayon Cobos , Ponente que ha sido en el trémite de fos presentes autos, estando celebrando Audioncia Publica la Sala Primera del Tribunal Supremo, on al dia de hoy; de lo qué como Secretario de la, misma, certfico. 10 Pleno Jurisdiccional Distrital Civil CAUSA N° 55842 Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Departamental de Azul.Bucnos Aires. Argentina ‘Causa n?55842 “Daulerio Cesareo José o/ Ruiz Gastén Dario y otra s/ Desalojo”. Suzgado Civil y Comercial n°1-Azul- Ri 4 1 Sent.Civil, En la ciudad de Azul, a los 8 dias del mes de Marzo del afio Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sefiores Jueces de In Exema, Camara de Apelacién en lo Civil y Comercial Departamental, Sala Il, Doctores Jorge Mario Galdés y Victor Mario Peralta Reyes y (art.47 y 48 Ley $827), para dictar sentencia en Los autos caratulados: “Daulerio Cesireo José e/ Ruiz Gastén Dario y otra s/ Desaloja” (1°55842), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculacién prescripta por los arts. 168 de la Constituciéa Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debian voter en el siguiente orden: Dr. Peralta Reyes y Dr. Galdés, Estudiados los autos, el Tribunal resolvié plantear y votar las siguientes: -C UES TION E'S- Ira.- gEs justa la sentencia de 13.68/69? 2da.- ;Qué pronunciamiento corresponde dictar? -VOTACION ALA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes dij I. La demanda de desatojo que dio inicio al presente juicio fue promovida por los apoderados de los sucesores de Cesireo José Daulerio, surgiendo de la declaratoria agregada a los autos que son sus herederos: su hijo José Silverio Daulerio y Villalba y su esposa Idolina Maria Villalba (fs.13/13vta.). El objeto del juicio de desalojo esta dado por el inmueble ubicado en calle Monsetior Céneva entre Salta y Corrientes de Azul, matricula 24.319, cuya titulatidad dominial consta a nombre del causante Cessireo José Daulerio y de su esposa Idolina Marfa Villalba de Daulerio (f5.16/17vta.). La referida demanda fue ditigida contra Gast6n Dario Rulz, Juan Rulz y quienes resulten ocupantes de fa finca (fs.18). Se dijo en la demanda, asimismo, que Idolina Maria Villalba le dio permiso para vivir ea el inmueble en forma transitoria- a su nielo Gast6n Dario Ruiz, quien es hijo de Juan Ruiz y Gladis Fermina Pioli (siendo ésta Ghima hija de la actora Idolina Maria Villalba y de Rieardo Fermin Piolt). Se expresé que Gastén Dario Ruiz se hizo prieticamente ‘duefio del lugar, empezando a maltratar a su abuela ¢ impidigndole tomar decisiones, habiendo incorporado en la vivienda, por su cuenta, a.su padre Juan Ruiz, Se dijo que, ante la insélita situacién plantcada, Idolina Maria Villalba decidié abandonar la casa e irse a vivir a una pensién ubicads en calle Bolivar entre Leyria y Castellar, Sostuvieron los actores que trataron infructuosamente que los ocupantes les devolvieran el inmueble, habiendo sido vanos los intentos realizados, por lo que se vieron obligados a promover ef presente juicio de desalojo contra quienes carecen de todo derecho a ocupar Ia vivienda, Calificaron a Gaston Dario Ruiz de simple tenedor precario y a Juan Ruiz de intruso (f.18v1a,/19), Il. La aludida demanda fue contestada por Gastén Dario Ruiz y Juan Ruiz, quienes expusieron su propio relato de los hechos ({%.28/29vta.). Dijeron que Gaston Dario Ruiz y su madre Gladis Fermina Daulerio (a quien en la demanda se indica como Gtadis Femina Pioli), conviven en el inmueble desde hace casi dieciocho aitos (fs.28). Expresaron que dicha convivencia fue continuada y pacifica, con Ja anuencia expresa de la actora, Tdolina Maria Villalba, quien invitara a convivir con ella, en virtud del vinculo familiar que los une, a su hija Gladis Fermina Daulerio y a su nieto Gast6n Dario Ruiz. Sefialaron que la convivencia se desarroll6 en forma normal pero con algunas particularidades, dado que Gladis Fermina Daulerio padece una enfermedad mental, siendo maniaco depresiva con rasgos esquizoides, por lo que practicamente no sale de la vivienda, poseyendo un fuerte vinculo afectivo con su madre y con su hijo. Agregaron que a Gaston Dario Ruiz se le concedié arresto domiciliario en una causa en que fue detenido por infraceién a la ley 23.737, el que cumplié en e! inmueble objeto de autos (f5.28vta.). En base a las argumentaciones indicadas en el pérrafo anterior, los accionados entendieron acreditado el consentimiento expreso y vigente de la actora Idolina Maria Villalba, para que Gastén Dario Ruiz conviviera en la finca: por lo que consideraron desvirtuado et cariicter de tenedor precario que se le otorga en 1a demanda, por cuanto se convirtié. en poscedor (f3.28vta./29), Dijeron que también medié consentimiento expreso de la actora para que Juan Ruiz se instalara en el domicilio, ya que su presencia resultaba sumamente Util en diversos aspectos cotidianos, especialmente, en lo atinente a la realizacién de mandados (fs.29). Expresaron que hay una relacién de familia vigente entre las partes de este juicio y que ha mediado convivencia entre ellas (f8.29vta,). Aseveraron que el proceso de desalojo concede accién para recuperar la tenencia de un inmueble de quien es deudor de una obligacién exigible de restituir o de quien cs intruso, pero en este caso se trata de personas que han convivide entre ellas. Destacaron que la calidad de convivientes exeluye Js figuras de la intrusion y de la mera tenencia, y argumentaron que "el juicio de desatojo no es el marco adecuado para decidir el mejor derecho a la posesién que a cada uno de Los convivientes compete", sosteniendo, ademés, que "es de la esencia y hace al objeto det proceso de desalojo, el recuperar ta tenencia de un inmueble. No resulta légico recuperar fo que se tiene y no es este el proceso adecuado para ventilar ef mejor derecho a ta posesién® (fs.20vta,) IIT. En la sentencia dictada en la anterior instancia se hizo lugar a Ia demanda de desalojo y se condend a los demandados a entregar el inmueble objeto de autos, dentro de los diez. dias de adquirir firmeza el pronunciamiento. Las costas se impusieron a la demandada vencida (15.69). Sostuvo el sentenciante que en el juicio se acredité la propiedad de la finea en cabeza de los actores, asi como también la ocupacién que de la misma ejercen los demandados. Dijo el Juzgador que el tinico titulo invocado para permanecer en la ocupacién del inmueble, es la relaci6n de parentesco kabida enire las partes y la convivencia familiar que se produzco. Adujo que la parte demandada no acredité ninguno de sus dichos, no habiendo realizado prueba de ninguna especie, siendo que sobre ella recaia la carga de ta prueba respecto de poseer algiin derecho para retener el inmueble ({5.68via.), Puntualiz6 que la demandada oftecié abundante prueba que no activd, habiendo caido en negligencia, por lo que las afirmaciones vertidas en el responde quedan en el dmbito de meras alegaciones sin sustento probatorio alguno (18,69), TV. Bl aludido decisorio fue apelado por la parte demandada (£8.71), quien en esta instancia expresé sus agtavios a través de la picza que luce agregada a £3.80/82, En el escrito recursivo s¢ Le atribuyen errores al decisorio de la anterior instancia, ast como ‘también una transgresiGn a los principios que rigen la produscién y sustanciacion de los medios probatorios. Se explayaron los recurrentes en tomno al parentesco habido entre los. Jitigantes (f3.80vta/81), y se quejaron porque esta situacién fue desconocida en el pronunciamiento apelado. Recalaron también en las probanzas offecidus por su parte, criticando Lo actuado en el proceso en cuanto a ia falta de produceién de la prueba confesional (fs.81/81vta.). Finalmente, también hicieron referencia a la prueba informativa y pericial caligrifica ‘oportunamente propuesta, destacando la importancia que Ia misma presentaria en lo que respecta a Ia materia litigiosa (f8.81vta.), Solicitaron el proveimiento de la prueba offecida y 1a oportuna revocacién del decisorio apelado (f3.82). Posteriormente, ct tribunal dicté Ja resolucién de 3.83/84, donde se dispuso Ja apertura a prueba en esta instancia y se fij6 audiencia para la absolucién de posiciones de Idolina Maria Villalba, acto procesal que se concreté a f3.91/92vta. Habiéndose contestado por los actores la expresién de agravios (f8.94/95vta.), se Hlamaron autos para sentencia y se practicé ef sorteo de rigor, por lo que estos actuados quedaron en condiciones de ser abordados a los fines del dictado de la presente sentencia, V. En la sentencia apelada se ha aprehendido el niicleo de 1a controversia, al haberse sefialado que en autos esté aereditada la propiedad del inmueble a través de la escritura de £8.8, asi como también esta reconocida la oenpacién de la finca por parte de los demandados. ¥ siguié diciendo el magistrado que, segiin se desprende del escrito de contestacién de demanda, el ‘nico titulo invecado para permanecer en la ocupacién del inmueble es la relacién de parentesco y de convivencia entre ls partes del juicio (f3.68vta., considerando 1). Puntualizé el primer sentenciante, ademés, que la carga de la prueba respecto de poscer algiin derecho para retener el inmueble recaia en cabeza de Ia demandada; habiendo agregado que la carencia de prucba obscrvada en autos vicia de csterilidad la contestacién de demanda y la posicién procesal de Ia accionada (f5.68vta., considerando Il), En base a estos argumentos troncales de la sentencia apelada, se hizo ugar a la demanda de desalojo y se condené a los demandados a entregar a los actores el inmueble objeto del presente juicio (15.69). 1. Cabe destacar, en primer lugar, que se presenta clara la legitimacién de los actores para promover el presente proceso de desalojo, en su cardcter de propietarios del innmucble identificado con fa matricula 24,319 del Partido de Azul. Esta condicion se desprende de la escritura traslativa de dominio n® 766 de fecha 15-12-86 (f8.812vta.), certificado de dominio de f5.16/17vta. y declaratoria de herederos de f5.13/14 (arts.1 184 inciso 1 y 2505 del Cod. Civil; art.2 de la ley 17.801). Ahora bien, el dominio conlleva el contenido negativo de excluir a todos los demas del ejervicio de las facultades de uso, goce 0 disposicién de la cosa, tomando todas las medidas que juzgue conveniente para obtener ese fin; se trata del denominado caracter excluyente del dominio (art.2516 del Céd. Civil). 2. Por lo dems, desde el angulo de la fegitimacién pasiva deviene incontrovertible la exigibilidiad de la obligacién de los demandados de restituir el inmueble (art.676 del Céd. Proc.), al no haber acreditado la condicién de poseedores que invocaron en su escrito de responde. En efecto, conforme lo puse de resalto precedentemente, los demandados invocaron su condicién de convivientes en Is finca objeto del juicio, como consecuencia del consentimiento expreso y efectivo que en ese sentido habria prestado la coactora Idotina Maria Villatba, en razén de los vineulos familiares existentes. En base a este razonamiento destacaron que la calidad de convivientes excluye las figuras de la intrusion y de ia mera tenencia, y argumentaron que el juicio de desalojo no es el marco adecuado para decidir el mejor derecho a la posesién que a cada uno de los convi compete. Habiendo rematado estos conceptos puntualizando que no es éste el proceso adecuado para ventilar el mejor derecho a la posesién (véase la resefia efectuada en el segundo péirrafo del apartado If del presente voto). ‘Se puede apreciar, prontamente, que a partir de la convivencia que tuvieron los demandados con 1a coactora Idolina Maria Villalba, aquéllos han pretendido deducir un supuesto derecho a la posesion de] iamueble, Naturalmente, se esta ante un planteo procesal inviable, que no encuentra basamento alguno cn las normas legales apficables en la especie. 3. Se ha debatido en la causa sobre los alcanes del permiso dado por Idolina Maria Villatba para que su nieto habitara en el inmueble, habiéndose sostenido en Ia demanda que ¢l mismo fue dado en forma transitoria (fs.18vta.), mientras que en el responde se aludio a una convivencia cercana a los dieciocho afios (f5.28). A su vez, en la absolucion de posiciones prestada en esta alzada, expresé la coactora que el permiso fite para "que se quedaran unos dias hasta que se pudieran ubicar y nunca més los pude sacar” (ver f.91vta., respuesta a 1a reformutaci6n tercera; arts.384, 421 y ces. del Céd, Proe.). Pero més alla de la extensién que pudiera haber tenido el permiso otorgado por Ia coactora, lo cierto y definitorio es que a partir de una relacién de convivencia consentida por la copropietaria de la finca, no es posible extraer Ia configuracién de un derecho ala posesién del inmueble en cabeza de los demandados (arts.2351, 2352, 2377, 2379, 2380, 2384, 2401, 2460, 2461, 2463, 2465, 2467 y ccs. del Céd. Civil). Nos hallamos ante un tipico acto de folerancia que posibilité a los demandados el ingreso a la vivienda, el que, como tal, no puede ser considerado un acto posesorio porque se halla ausente el animo de poseer. Los actos tolerados por el poseedor del inmueble no deben ser asimilados a los posesorios, ya que no se trata de actos que alguien ejerce en el inmueble de otro a sus espaldas, o contra su voluntad, sino por su tolerancia. Los actos meramente tolerados no se ejercen en virtud de un titulo contractual, sino que se fundan en relaciones de amistad, buens vecindd, familiaridad, etc.; habiendo sido ésta iltima la causa motivante de la simacién de autos. En virtud de ello, estos actos carecen de aptitud para provocar consecuencias juridicas, y, por su precariedad, el propietario puede hacer cesar los actos tolerados cuando le plazea (conf. Kiper, en Cédigo Civil y leyes complementarias, director Zannoni, coordinadora Kemelmajer de Carlucci, tomo 10, pig.293), Seguidamente expresa ef autor citado: “Cuando una persona realiza actos en el inmueble de otro en virtud de su tolerancia, no esté realizando actos posesorios por faltar su intencién de ser poseedor, en tanto reconoce en otro un derecho superior. A su vez, el que {os tolera no piensa en desprenderse de su pasesién. Es por tal motivo que actos de esia clase, al no ser idéneos para adquirir la posesién, no sirven para fundar una preseripeién adquisitiva. De lo contrario, si éstos implicasen el ejercicio de actos posesorios, desapareceria toda armonta en la vida de la comunidad” (ob. cit. pig.293, con cita del precedente de la CNCiy., sala A, 16-12-96, J.A. 1999-I-152, sece. indice, sum,8), Habiéndose configurado, entonces, un acto de toleraneia de Idolina Maria Villalba, quien consintié que los accionados ingresaran a la vivienda de su propiedad, cabe desestimar el argumento de éstos iltimos en el sentido de que ostentarian In calidad de poseedores del inmueble (citados arts.2351, 2352, 2377, 2379, 2380, 2384, 2401, 2460, 2461, 2463, 2465, 2467 y ccs, dei Céd, Civil). Y descartado el invocado cardcier de poseedores, debe encuadrarse a los demandados como legitimados pasivos del presente juicio de desalojo, siendo evidente su obligacién de restituir la finca (art.676 del Céd, Proe.), Como lo destaca Palacio: "Corresponde considerar tenedor precario a quien goza o ha gozado del derecho de ocupar gratuitamente un bien inmueble mediante un titulo que es revocable a voluntad del que le ha concedido exe derecho, El precarista, por lo tanto, ocupa ta cosa a ralz de un acto de liberalidad 0 tolerancia por parte de su duehio y sin plato alguno, razén por la cual éste iitimo puede requerir la devolucién en cualquier momento" (Derecho Procesal Civil, tomo VI, pag.95, con cita de Alvarez Alonso, El desalgjo por intrusion, precario, comodato y usuxpacién, pigs.185 y sgtes.; lo destacado en negrita me pertenece). VI. Con Jo hasta aqui expuesto ha quedado desarticulado el planteo medular de los demandados, mediante el cual han intentado oponerse a la pretension de desalojo de los actores. De este modo, carece de toda eficacia el escrito recursivo, donde se insiste en las falencias que aquejarian al pronunciamiento de grado, atribuyéndosele una reiterada violacién de los principios que rigen la produceién y sustanciacion de las pruebas (18.80/82; art.260 del Cad. Proc.) Tal como lo puse de resalto en el inicio del apartado V, en la sentencia apelada se amibé al nijcleo de la cuestién litigiosa, concluyéndose en la sinrazén que aqueja al planteo defensivo de los accionados. ¥ con las motivaciones expuestas en el presente voto han quedado reafirmadas as conclusiones sentadas por el juzgador de !a anterior instancia, lo que sella la suerte adversa del recurso de apelacién interpuesto, E| escrito recursivo se detiene en alegaciones que no resultan conducentes, resefaindose los parentescos que unen a las partes del juicio y formulandose diversas consideraciones sobre el particular (f6.80/81). Estas reflexiones no son idéneas para refutar el argumento central de Ta senteneia apelada (ratificado por las motivaciones expuestas en el presente voto), ya que a partir de una relaci6n familiar que posibilité la convivencia entre las partes (mediante un acto de tolerancia de Idolina Maria Villalba), no es posible deducir la calidad de poseedores del inmucble invocada por los demandados en sustento de su opasieién (arts,330, 354, 375, 384, 421 y ces. del Cod. Proc.). Cuestionan los apetantes la falta de produccin de la prueba confesional (fs.81/81vta.), mis este medio probatorio se concreté en la alzada en virtud de la resolucién oportunamente dictada por el tribunal (ver auto de fs.83/84 y acta de audiencia de f3.91/92vta.). No obstante ello, este medio probatorio no alcanzé la relevancia planteada por los apelantes (Silvia, segundo parrafo), pues la absolucién de posiciones de Idolina Maria Villatba no sirve para conmover, ni en minima medida, las conclusiones que quedaron sentadas en fos desarrollos precedentes (Fs.91/92vta; arts.384 y 421 del Céd. Proc.). Con relacién a Je prueba informative y pericial caligréfica oportunamente propuesta por los demandados, se trata en rigor de causas penales seguidas contra Gastén Dario Ruiz, que en su momento se ofrecieron como prueba (f8.30, punto a, y f&30vta., puntos d y e). En su oportunidad, el tribunal tuvo presentes estos elementos probatorios ({5.84), pero se advierte en el presente estado de Ia causa que los mismos no resultan de utilidad en orden al esclarecimiento de la cuestién litigiosa, En efecto, el codemandado Gustén Dario Ruiz alegé haber cumplido arresto domiciliario en el inmueble objeto de autos (f8.28vta.), lo que fue reconocido por la coactora en su absolucién de posiciones (fs.91 vta./92, respuesta ala segunda ampliacion). Més se puede observar, prontamente, que esta circunstancia no altera en modo alguno el cuadro de la situacién litigiosa, porque la misma no puede ser invocada para sustentar una postura defiensiva que esti destinada al fracaso (arts.330, 354, 338, 421 y ces, del Céd. Proc). En virtud de todas las consideraciones precedentes, propicio la confirmacién de la sentencia apelada, Asi lo yoto. A la misma cuesti6n, el Dr. Galdés adhirié al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos. ALA SEGUNDA CUESTION, el Seftor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo: Atento a lo que resulta del tratamiento de Le cuestién anterior, se confirma la sentencia apelada de 15.68/69, imponiéndose las costas de alzada a los demandados apelantes que resultaron vencidos (att.68 del Céd, Prov.) Difigrese 1a regulacién de honorarios para su oportunidad (aris.31 y 51 del decreto ley 8.904/77). Asi lo voto. Ala misma cuestién, el Dr. Galdés adhirié al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos. Con lo que termind el Acuerdo, dieténdose la siguiente: SEN TENCIA Azul, Marzo de 2012, - AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demas fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y Jo dispuesto por los arts. 266 y 267 y cones. del C.P.C.C., se resuelye: confirmar la sentencia apelada de fs.68/69, imponiéndose las costas de alzada a Jos demandados apelantes que resultaron vencidos (art.68 del Céd. Proc.). Difiérese la regutacién de honorarios para su oportunidad (arts.31 y 51 del decreto ley 8.904/77), Registrese. Notifiquese por Secretaria y devuélvase. Fdo: Dr. Jorge Mario Galdés — Presidente Cam. Civ. y Com. Sala II - Dr. Victor Mario Peralta Reyes — Juez ~ Cém. Civ. y Com. Sala II. Ante mi: Dr. Pedro Eugenio Ribet ~ Auxiliar Letrado — Clim, Ciy, y Com, Sala I FUENTE: www.scba.gov.ar

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