República Bolivariana de Venezuela

Ministerio del poder Popular para la Educación

Universitaria
Secretaría Ejecutiva de Estudios a Distancia
Vicerrectorado de Planificación y Desarrollo Social
Programa de Ciencias Sociales y Jurídicas
VPDS - UNELLEZ.

MONOGRAFÍÍ A DERECHO CÍVÍL MOD 4

Prof. Abg.: Migdelis Rojas.

PARTICIPANTES

Miguel Marchan C.I.: V.-14.677.683

María A. Chacón C.I.: V.-10.669.423

Yeimar Fernández C.I.: V.-15.463.532

María Pineda C.I.: V.-16.513.304

 Barinas, 19 Octubre de 2019

INTRODUCCIÓN

Para la realización del siguiente trabajo se plantea como objeto la investigación y

exposición sobre aspectos resaltantes de los temas de la prenda, la hipoteca, la anticresis y la

fianza, los cuáles abarcan distintas perspectivas tanto jurídicas como económicas.

De lo anterior, se pretende la búsqueda para establecer su esencia, funcionamiento,

constitución, cesación y los parámetros legales que se deben acatar para su ejecución sobre el

tema de los contratos, consagrados en la materia del derecho civil.

Así mismo se aborda una perspectiva desde el ámbito del derecho venezolano,

refiriendo los temas presentados en concordancia con el Código Civil vigente; esperando

cumplir con una fórmula que resuelva y contenga lo más fundamental en interés sobre ellos.
LA HIPOTECA.

CONCEPTO.

Es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes

inmuebles, quedando estos en poder del deudor. La hipoteca recae en principio sobre bienes

inmuebles pero la ley permite hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo,

como los buques y aeronaves.

Concepto Legal.

El concepto legal de la hipoteca está contenido en el Art. 1.877 CCV, en su primera

parte, que dispone: “La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o

de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento

de una obligación”.

CARACTERES DE LA HIPOTECA.

1. La hipoteca es un derecho real de garantía: el derecho real de garantía es aquel que

tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación, constituyendo trabas

para impedir la enajenación de la cosa que está destinada a responder al titular del

crédito o derecho. Esta garantía real hipotecaria en principio sólo puede constituirse

sobre bienes inmuebles, pero también puede constituirse sobre bienes muebles. El

derecho real de garantía es oponible a todos y permite al acreedor hipotecario ejercer su

poder sobre los bienes hipotecados, le confiere al acreedor hipotecario:

Derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfacción de su crédito.

Derecho de preferencia para cobrarse con el producto del remate de la cosa hipotecada por

encima de los demás acreedores.

Derecho de persecución de ese bien donde se encuentre y en las manos de quien se encuentre,

para traerlo al remate judicial con el mismo propósito anterior.

La hipoteca es un derecho accesorio: es un derecho accesorio, en virtud de que para su

existencia presupone la existencia y validez de una obligación principal, a la cual garantiza.

Al deudor le asiste el derecho de oponer las siguientes excepciones en resguardo de su

derecho:

Excepciones personales: destinadas a extinguir la obligación, por circunstancias que

dependen o son inherentes a la persona obligada.

Excepciones reales: son aquellas que están destinadas a dejar sin efecto las pretensiones de

acreedor, basadas en circunstancias objetivas inherentes al crédito o a la garantía.

La hipoteca no confiere al acreedor hipotecario los derechos de uso, goce y disposición de

la cosa hipotecada: la hipoteca no le confiere la transferencia de la posesión del bien al

acreedor. La tenencia y posesión de la cosa queda en poder del constituyente o propietario de

la misma.

La hipoteca es un contrato solemne: la hipoteca es un contrato solemne, porque necesita de

la escritura y del registro correspondiente para surtir sus efectos y ser eficaz. La hipoteca no

se perfecciona ni por el consentimiento legítimamente manifestado, ni por la tradición de la

cosa, y en tal sentido, no es un contrato consensual sino solemne porque está sometido a la

solemnidad de la escritura pública, sin la cual no tendría ningún valor.

La hipoteca tiene como fundamento bienes muebles e inmuebles.

La hipoteca es un derecho especial: para que pueda tener efecto la hipoteca, además de la

publicidad, se requiere la designación especial de los bienes sobre los cuales debe ser

constituida. Debe hacerse, conforme a la naturaleza de los bienes, su situación, linderos,

nombre específico si lo tiene, el Estado Parroquia o Municipio donde está ubicado,

individualización, etc. Otro de los requisitos es la especificación de la cantidad de dinero por

la cual se constituye la hipoteca. El fundamento de esta determinación es facilitar a terceros el

conocimiento con exactitud de la totalidad de gravámenes que afectan al inmueble, para así

evitar posibles componendas fraudulentas entre acreedor y deudor, también permite la

graduación de la hipoteca.

La hipoteca es un derecho indivisible: si el deudor o cualquiera de sus herederos cancelan

una parte de la deuda, no pueden solicitar que se declare libre una parte del bien hipotecado.

La ley establece dos excepciones:

La primera: se da en protección de los adquirientes de apartamentos en propiedad horizontal.

(Arts. 33, 7, 25, 26 de la Ley de Propiedad Horizontal; y 1.877, 1885 CCV)

La segunda: se da en protección de los adquirientes de parcelas rurales o urbanas, de las

cuales se hubiese hecho oferta pública. (Arts. 13, 6 y 10 de la Ley de Ventas de Parcelas; y

1.877 CCV).

PUBLICIDAD DE LA HIPOTECA.

Principio general consagrado en el Art. 1.879 CCV. La hipoteca no tiene efecto si no

se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el CCV. Nuestra legislación acoge el principio

de publicidad y especialidad de la hipoteca, con la disposición del Art. 1.879 en concordancia

con lo previsto en los Arts. 1913 al 1916 CCV.

La omisión de la publicidad es sancionada con la inexistencia del contrato de

hipoteca. Esta omisión puede ser invocada tanto por las partes como por los terceros (Art.

1.924 CCV).

En nuestro derecho la publicidad se hace, mediante la institución del Registro, y las

disposiciones que la rigen se encuentran tanto en el CCV como en la Ley de Registro Público.

GRADUACIÓN DE LA HIPOTECA.

Según el Art. 1.896 CCV “La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la

graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o

simplemente eventual”.

Según el Art. 1.897 CCV “las hipotecas se graduarán según el orden en que se hayan

registrado, y se registrarán según el orden de su presentación.

El grado de la hipoteca se determinará en el orden que están ubicadas en el protocolo.

El Registro del documento es lo que confiere el derecho de hipoteca, y de acuerdo a la

fecha del Registro es como se establece el orden en que deben ser graduadas de acuerdo a los

demás créditos hipotecarios.

La graduación de la hipoteca no es más que la determinación del orden en que deben

ser cancelados los créditos en caso de un remate judicial del bien objeto de la garantía.

ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

Al igual que todos los contratos, la hipoteca como parte de ellos, tiene los mismos

elementos que son comunes a todos los demás: a) Consentimiento; b) Capacidad y poder; c)

Objeto y; d) Causa.
CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA

El Art. 1.884 CCV establece: “La hipoteca es legal, judicial o convencional”.

HIPOTECA LEGAL: es la que resulta directamente de la Ley, sin intervención de las partes.

El Art. 1.885 CCV establece tres casos en los que procede la hipoteca legal.

a. En relación con el ordinal primero del Art. 1.885 CCV, goza de hipoteca legal, todo el

que haya enajenado un inmueble que sea susceptible de ser hipotecado, cuando esta

enajenación se haya efectuado a título oneroso. La hipoteca legal tiene como

fundamento, garantizar el cumplimiento de las obligaciones provenientes del acto de

enajenación.
b. El ordinal segundo del Art. 1.885 CCV, se da en tres supuestos:
i. Supuesto de una sucesión: cuando se refiere a los coherederos.
ii. Supuesto de una sociedad: cuando se refiere a los socios.
iii. Supuesto de una comunidad: cuando se refiere a los comuneros.

c. La hipoteca legal establecida en el ordinal 3º del Art. 1.885 CCV, está concedida a favor

de los menores y entredichos, sobre los bienes del tutor.

HIPOTECA JUDICIAL: La hipoteca judicial no es más que aquella fundamentada en una

sentencia ejecutoriada, sobre la cual ya no cabe recurso de ninguna especie, con la finalidad

de asegurarle al ganancioso del juicio las resultas del mismo. Se llama judicial porque surge

de una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada.

Requisitos de Procedencia:

 Que la sentencia que le da nacimiento sea definitivamente firme y ejecutoriada.

 Que la sentencia esté referida a los siguientes supuestos:
 Pagar una cantidad determinada de dinero que ha de ser cierta y líquida.
 Entrega de cosas muebles, determinadas o no como cuerpos ciertos.
 Cualquier otra obligación de hacer o no hacer, que pueda convertirse en una cantidad

líquida a pagar.
 Que el que haya obtenido a su favor la sentencia firme, señale ante el tribunal los

bienes sobre los cuales pretenda constituir hipoteca.

Defensas del Deudor: el deudor, en ejercicio del derecho que le acuerda la Ley, puede

intervenir en ese acto, con los motivos siguientes:

 Para oponerse a la constitución de la hipoteca, cuando él considere, que el caso no

está comprendido dentro de los supuestos que señala la Ley.

 Para exigir que se reduzca la hipoteca, cuando se pretende gravar bienes que exceden

del doble de la cantidad debida.

 Para pedir que se traslade el gravamen hipotecado a otros bienes determinados y

suficientes, designados por el mismo deudor.

La hipoteca judicial es procedente, tanto cuando la sentencia definitivamente firme y

ejecutoriada es dictada por tribunales Civiles, como Mercantiles, así como de 1ª o 2ª

Instancia. Producen hipoteca judicial, no solamente las sentencias, sino también los actos que

tengan fuerza de tal, como ocurre en los casos de conciliación, convenimiento y transacción.

Casos en los que no Procede la Hipoteca Judicial:

 En los casos de herencia yacente.

 En los casos de herencia aceptada bajo beneficio de inventario.
 En los casos de sentencias arbitrales.
 En los casos de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

HIPOTECA CONVENCIONAL: Es aquella que tiene su origen en la manifestación de

voluntad de las partes. Se forma en virtud de un contrato. Debe hacerse mediante escritura

pública. Puede definirse entonces, como un contrato mediante el cual el deudor o

constituyente, afecta en beneficio de su acreedor, un inmueble o un derecho real inmobiliario

para garantizar el crédito de este. (Arts. 1.890 al 1.894 CCV).

BIENES HIPOTECABLES

El Art. 1.881 CCV establece los bienes sobre los cuales la hipoteca puede ser

constituida al expresar; “son susceptibles de hipoteca:

Los bienes inmuebles, así como sus accesorios reputados como inmuebles.

El usufructo de esos mismos bienes y sus accesorios, con excepción del usufructo legal de los

ascendientes.

Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes enfitéuticos.

Además de estos también son bienes hipotecables:

Los créditos hipotecarios.

Las naves y aeronaves que son bienes muebles de naturaleza especial.

Según el Art. 21 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de

Posesión sólo podrán ser objeto de hipoteca:

Los establecimientos mercantiles o fondos de comercio.

Las motocicletas, automóviles y camionetas de pasajeros, autocares, autobuses, vehículos de

carga, vehículos especiales y otros aparatos aptos para circular. Podrán también hipotecarse

las locomotoras y vagones de ferrocarril.

Las aeronaves.

La maquinaria industrial.

El derecho de autor sobre las obras de ingenio y la propiedad industrial.

BIENES NO HIPOTECABLES

Existen una serie de bienes, sobre los cuales la Ley no permite la constitución de

hipoteca inmobiliaria. Estos bienes son:

a) Bienes no susceptibles de ejecución (Art. 1.929 CCV)

b) Las cosas futuras (Art. 1.823 CCV)

c) El hogar (Art. 640 CCV)

d) Los bienes muebles (a excepción de las mencionadas) (L.H.M.Y.P.S.D.P.)

e) Bienes ajenos

f) Los bienes que estén fuera del comercio.

g) Según el Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P. no son susceptibles de hipoteca:

 El derecho de hipoteca mobiliaria.

 Los bienes especificados en el Art. 51 de la misma ley.

LA HIPOTECA MOBILIARIA

Es el derecho real constituido sobre determinados bienes o de un tercero, en beneficio

de un acreedor y para asegurar sobre esos bienes el cumplimiento de una obligación.

CARACTERES DE LA HIPOTECA MOBILIARIA

Los principales caracteres de la hipoteca mobiliaria pueden resumirse en:

Realidad: la hipoteca mobiliaria es un derecho real mueble, por el objeto a que se refiere y

por determinarlo así la Ley.

Accesoriedad: denota la existencia de una obligación principal, sin la cual ésta no puede

subsistir. El derecho real hipotecario, es accesorio del crédito que garantiza; de él depende y

en materia mobiliaria esa dependencia es más estricta que en la inmobiliaria, por cuanto no

hay ni puede haber transmisión del citado derecho real con independencia o aislado del

crédito garantizado.
Subrogación: la subrogación real es la acción y efecto de sustituir una cosa en lugar de otra e

hipotecariamente ocurre en tres supuestos:

 El primer supuesto se refiere a las mercaderías y materias primas;

 El segundo se refiere a los productos y resultados de las actividades de

industrialización o continuación del proceso de utilización económica de los bienes

hipotecarios.

 El tercero se refiere a la extensión del gravamen a las indemnizaciones que resulten

del avenimiento sobre el precio o del avalúo practicado en juicio de expropiación o del

siniestro según los términos de la póliza.

Divisibilidad: la hipoteca mobiliaria a diferencia de la tradicional que es indivisible, tiene

como característica especial, que es totalmente divisible.

Especialidad: este carácter, se hace conocer a los terceros el crédito garantizado y los bienes

sobre los cuales recae la hipoteca.

Solemnidad: en la hipoteca mobiliaria la Ley exige para la inscripción en el Registro uno

cualquiera de los siguientes instrumentos: un instrumento público, un instrumento privado

autenticado o un instrumento privado reconocido. (Art. 4 L.H.M.Y.P.S.D.P.; relacionado con

el Art 1.357 y siguientes del CCV).

BIENES ESPECÍFICOS SOBRE LOS CUALES PUEDE CONSTITUIRSE LA

HIPOTECA MOBILIARIA

El Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P., especifica, en forma taxativa, los bienes que pueden ser

objeto de hipoteca mobiliaria,

Hipoteca de establecimientos mercantiles.

Hipoteca de vehículos de motor y de maquinaria automóvil (Arts. 35, 36, 37 y 38

L.H.M.Y.P.S.D.P.)

Hipoteca de aeronaves (Arts. 39 y 40 L.H.M.Y.P.S.D.P.).

Hipoteca de maquinaria industrial (Art. 1.880 CCV en concordancia con lo establecido en los

Arts. 42 y 44 L.H.M.Y.P.S.D.P)

Hipoteca del derecho de autor y de la propiedad industrial (Art. 46, 48, 49 y 50

L.H.M.Y.P.S.D.P.).

Hipoteca naval: constituye una garantía sumamente importante y se rige por ley especial a

tenor de lo dispuesto en L.H.M.Y.P.S.D.P en su Art. 21 parágrafo único, que crea las bases

para el establecimiento de la hipoteca naval al disponer “Las garantías sobre naves serán

objeto de una Ley especial; y en acatamiento de este mandato se promulga la Lay de

Privilegios e Hipoteca Navales.

LA PRENDA

Anuncios

CONCEPTO: Es un contrato, mediante el cual, el deudor o un tercero a nombre de éste

deudor, da al Acreedor una cosa mueble en seguridad de un crédito; cosa que debe ser

restituida al quedar extinguida la obligación principal. (Ver Artículo 1.837 C.C.V., en

concordancia con el Artículo 1.843 C.C.V.)

CARACTERES:

Es Unilateral: de él se derivan obligaciones sólo para una de las partes contratantes, que es

el Acreedor.
Sinalagmático Imperfecto: si el Acreedor efectúa gastos para el mantenimiento y

conservación de la cosa, que deben ser devueltos por el Deudor o

constituyente una vez extinguido el contrato.

El contrato de Prenda es Real: se perfecciona con el consentimiento libre y manifiesto, con

la entrega o tradición de la cosa. (Prenda Tradicional).

Es un contrato de Garantía: permite asegurar el crédito que el Deudor ha contraído con su

Acreedor. Esta es su finalidad principal y esencial.

Facultades o Derechos que se conceden al Acreedor Prendario.

Derecho de Persecución: cuando el bien objeto de la garantía salga de las manos del Deudor,

de su poder, el Acreedor tiene el derecho de perseguirlo donde quiera que se encuentre y

traerlo al remate judicial.

Derecho de Remate Judicial: condición necesaria en todas las garantías reales. No puede

haber pacto expreso. El Deudor no puede renunciar al remate y no puede otorgar al Acreedor

la cosa directamente.

Pacto Comisorio: Otorgarle al Acreedor la cosa directamente.

Conclusión: Derecho de Remate Judicial concedido al Acreedor Prendario.

El Acreedor tiene el Derecho de hacer rematar judicialmente la cosa objeto de la prenda,

cuando vencido el término del contrato no se le ha pagado la obligación principal según ley

que rige la materia.

Del Contrato de Prenda: cuando se dice que es un contrato de garantía se desprende que es

una garantía:

a) Mobiliaria: se constituye sobre bienes muebles (Prenda Tradicional).

b) Garantía Voluntaria: nace de la libre manifestación de voluntad de las partes.

c) Garantía Privilegiada: La Prenda confiere al Acreedor el derecho de hacerse pagar con

privilegio sobre la cosa obligada. (Ver Artículos 1.838, complementarlo con Artículos 1.839,

1.840, 1.841 y 1.939). El privilegio procede cuando hay instrumento de fecha cierta, referido:

a. Cantidad debida

b. Especie

c. Naturaleza de la cosa

d. Nota de su calidad, peso y medida.

Derecho de Pago Preferencial: La Prenda confiere al Acreedor, el derecho de hacerse pagar

con privilegio sobre la cosa obligada. (Ver Artículo 1.838 C.C.V. concordancia con punto (c)

Garantía Privilegiada.

Requisitos para que sea Procedente el Privilegio.

Que la cosa objeto de Prenda se encuentre en poder del Acreedor o de un tercero

escogido de común acuerdo entre ambas partes. El tercero en calidad de depositario, tiene el

deber de conservarla como un Buen Padre de Familia, en interés del Acreedor.

El Contrato de Prenda es Accesorio: para su existencia requiere de una obligación válida a

la cual garantiza. Como obligación accesoria, sigue la suerte de la obligación principal.

La Prenda es Indivisible: subsiste íntegra, aun cuando la obligación principal sea reducida

por haberse efectuado pagos parciales.

La Prenda no es un Contrato Traslativo de Propiedad u otro Derecho: el bien dado en

Prenda sigue siendo propiedad del constituyente de la garantía.

ELEMENTOS DE LA PRENDA.

Sus elementos son comunes a todos los contratos y éstos son específicos al contrato de

Prenda. Ellos son: 1. Consentimiento. 2. Capacidad y Poder. 3. Objeto. 4. La Causa.

COSAS QUE PUEDEN DARSE EN PRENDA.

Puede ser constituida sobre bienes muebles. (Prenda Tradicional) (Ver Artículo 1.837

C.C.V.)

Puede ser constituida sobre bienes que estén en el comercio y puedan ser objeto de

ejecución forzosa.

Puede ser constituida sobre cosas que puedan ser poseídas.

La Prenda podrá recaer:

Sobre cosas corporales (bien determinado).

Sobre cosas incorporales como, créditos, bonos de la deuda pública, acciones de

compañía, etc.

Podrá constituirse Prenda sobre semovientes que, por excepción, quedarán en poder

del deudor (Ver Artículo 1.842 C.C.V.).

Podrá constituirse Prenda sin desplazamiento de posesión sobre los siguientes bienes:

Ver Artículo 51 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

LA TRADICIÓN DE LA PRENDA.

Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa. Su finalidad es su

publicidad ante los terceros y confiere al Acreedor el derecho de persecución sobre la cosa

dada en prenda. La Tradición de la Prenda debe ser efectiva, debe ser inequívoca frente a

terceros. Se requiere que la persona constituyente del bien objeto del contrato sea propietaria.

El bien debe ser entregado por el Deudor (Ver Artículo 1.837 C.C.V.). Un tercero puede dar la

Prenda por el Deudor (Ver Artículo 1.843 C.C.V.).

 Excepción del C.C.V.: Artículo 1.842. La Prenda de semovientes. El dueño conserva

la tenencia de los bienes objeto de la Prenda, pero es necesario la movea (hierro) en lugar

visible y se protocolice el contrato en la Oficina Subalterna de Registro en la Jurisdicción que

corresponde al inmueble donde se encuentran los bienes para la fecha del Contrato. Caso

típico de Prenda sin desplazamiento de posesión. (Ver Artículo 55 L.D.H.M.Y.P.S.D.D.P.).

FORMALIDADES EN LA PRENDA.

Debemos analizar éste aspecto desde dos puntos de vista:

Según C.C.V. Artículo 1.839: Se debe redactar un documento de fecha cierta, contentivo de:

Cantidad debida

Especie y naturaleza de las cosas dadas en Prenda.

Nota de su calidad, peso y medida.

NOTA: Instrumento de fecha cierta: significa que debe constituirse mediante documento

público o privado, Notariado, preferiblemente Registrado.

Desde el punto de vista de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de

Posesión (Ver Artículo 4): Esto significa que la Hipoteca Mobiliaria y la Prenda sin

Desplazamiento de Posesión, tienen las características de ser un Contrato Solemne.

Debemos complementar estos aspectos con la lectura de los Artículos 53, 83, 84, 85.

LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE POSESIÓN.

Continuamos con un examen sobre la Prenda sin desplazamiento de Posesión,

contemplada en la Ley respectiva. Su importancia desde el punto de vista económico es que

establece y regula éste tipo de garantía, para facilitar una fuente de crédito, con la importante
característica, de que no desposesiona al dueño de los bienes gravados. Este crédito guarda

relación con el contenido del Artículo 1.842 del C.C.V. (Leerlo y analizarlo).

Definición de Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

Es un contrato, mediante el cual, una persona denominada Deudor o un tercero da en

garantía a otra persona denominada Acreedor, bienes muebles o inmuebles, en seguridad de

un crédito, los cuales quedan en poder del Deudor o del tercero constituyente, con la

obligación de conservarlos, mantenerlos, repararlos, con derecho a servirse de ellos conforme

a su destino con la diligencia de un Buen Padre de Familia.

El Contrato de Anticresis

Noción de Anticresis

1) “La anticresis es un contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de hacer suyos los

frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de imputarlos a los intereses, si se le

deben, y luego al capital de la acreencia” pudiendo estipularse también “que los frutos se

compensen con los intereses, en todo o en parte”. No es indispensable que la anticresis sea

constituida por el deudor, ya que puede constituirla un tercero por él.

Señala Aguilar (2009), que esa noción, “prima facie”, coincide básicamente con la del

Código Napoleónico. Sin embargo, la ley venezolana a diferencia de éste, no expresa que la

percepción de frutos haya de ser anual, determinación que no se justifica ya que hay frutos

que se producen en períodos superiores e inferiores al año.

2) Importa recalcar desde ahora que en el código napoleónico la anticresis figura como un

subtipo contractual del “nantissement” que subdivide en prenda (“gage”) cuando se refiere a

muebles y anticresis cuando se refiere a inmuebles, mientras que en el código venezolano

como en el italiano de 1865, la anticresis tiene el tratamiento de contrato autónomo.

3) Es de observar que la ley venezolana concibe como forma básica, normal u ordinaria de la

anticresis aquella en el cual el acreedor debe imputar los frutos del fundo a los intereses de su

crédito, si se le deben y luego al capital de la acreencia; pero admite también la figura de la

anticresis “compensatoria” o “en alzada”, mediante la cual el acreedor recibe los frutos del

fundo en vez de los intereses de su acreencia, los cuales se entiende compensados entre sí

total o parcialmente, en esta forma de anticresis, el acreedor, si bien corre con el riesgo de que

el fundo no produzca frutos o produzca pocos, tiene la ventaja de no estar obligado a rendir

cuenta de los frutos que perciba y de que si el valor de estos representa un porcentaje alto

respecto a su acreencia, no lo alcanzan las limitaciones legales establecidas al interés

convencional. Esta posibilidad de pactar una anticresis compensatoria a sabiendas de que la

productividad del fundo es muy alta en relación con el monto del crédito, abre las puertas las

puertas a la utilización del contrato para fines usuarios.

Antecedentes Históricos

Orígenes y Derecho Romano

Punta Aguilar (2009), que la anticresis tiene una historia accidentada y no del todo

bien conocida.

A) Sin tomar en cuenta posibles antecedentes en el derecho egipcio y asirio-caldeo, se sabe

que la anticresis existió ciertamente en Grecia vinculada con la prenda, permitiendo al

acreedor pignoraticio percibir los frutos de la cosa dada en prenda en lugar de los intereses de

la deuda. En cambio, se duda acerca de si los griegos la emplearon vinculada con otros

contratos; en todo casos su forma y utilización más frecuente era que el prestamista gozaba

de un bien fructífero de su deudor mientras éste utilizaba el dinero de aquél y, por ello, se

denomina la institución “anticresis” que significa literalmente “contra uso” o “contra goce”.

B) Aun cuando consta que el derecho romano tomó la anticresis del derecho griego, existen

muchas dudas sobre el régimen al cual estaba sometida la institución en Roma, según la
opinión dominante, de la cual discrepan Manigk y otros autores, dicho régimen podría

sintetizarse así:

 La anticresis en sentido propio consistía en conceder al acreedor el derecho de hacer

suyos los frutos de una cosa fructífera en lugar de los intereses del crédito o sea, que

la anticresis en sentido propio era la anticresis compensatoria o en alzada. Así se

consideraba como ajeno a la anticresis, el derecho del acreedor prendario de hacer

suyos los frutos de la prenda imputándolos en primer lugar a los intereses y luego al

capital.

 La anticresis era un pacto accesorio del contrato de prenda y luego también de la

hipoteca siendo dudoso que pudiera constituirse autónomamente.

 La anticresis se aplicaba a los inmuebles siendo dudosos que pudiera referirse también

a bienes muebles.
 La anticresis se consideraba pactada tácitamente cuando el acreedor recibía una cosa

fructífera en prenda por un crédito sin intereses, pero en este caso el acreedor solo

podía hacer suyos los frutos hasta concurrencia de los intereses usuales.

Derecho Medieval

A) Aunque existen también dudas acerca del régimen de la anticresis en esta época, la

opinión dominante es que en principio fue una modalidad expresamente pactada o presunta

de la prenda que consistía en conceder el goce de éste en lugar de los intereses, de modo que

el acreedor percibía ilimitadamente los frutos sin que se amortizara el capital de la deuda, aun

cuando podría constituirse sobre muebles o inmuebles era más frecuente respecto de éstos

En el curso del siglo XII, el derecho canónico acatado por el derecho civil, prohibió la

anticresis compensatoria por considerar que en la mayoría de los casos implicaba un pacto
usuario y porque cuando la deuda derivada de un préstamo, la anticresis violaba la

prohibición del pacto de interés. El Concilio de Tours estableció que los frutos de los fundos

dados en prenda sólo podrían imputarse al capital con lo cual la anticresis solo tuvo la

finalidad de amortizar la deuda.

B) En el caso concreto del derecho francés, la anticresis de usaba inicialmente como pacto de

la prenda sobre inmueble y permitía al acreedor recibir los frutos en lugar de los intereses.

Mientras existió en esta forma se le denomino “mort-gage” (prenda muerta), debido a que no

se amortizaba la deuda.

La influencia de derecho canónico determinó la prohibición de la anticresis con la

salvedad de que se permitía el pacto de imputar los frutos al capital de la deuda, caso en el

cual se hablaba de “vif-gage” (prenda viva o amortizadora) o de “nantissement” inmobiliario.

C) Cuando en 1789 se permitió otra vez el préstamo a interés dejando a las partes en plena

libertad de fijarlo, renació a la posibilidad de utilizar la anticresis en la forma como se

pactaba antes de la prohibición.

Código Napoleónico

Originalmente, el proyecto del código no incluía la anticresis debido a que era una

institución de poco uso y no generalizada en toda Francia, sin embargo a pedido de varios

tribunales del sur se decidió incluir la anticresis en el proyecto; pero los proyectistas

confundieron o mesclaron la anticresis y el “nantissement” inmobiliario de Pothier sin que la

premura con que actuaron les permitiera redactar disposiciones claras y precisas sobre la

intuición que regulaban. Así dejaron grandes dudas acerca de la naturaleza y efectos de la

anticresis. En especial surgieron interpretaciones contradictorias acerca de si se quiso dar al

acreedor anticrético un derecho real o un simple derecho de crédito. En todo caso, el Código

Napoleónico ubicó la anticresis en el título consagrado al “nantissement”, definido

simplemente como un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al acreedor para
seguridad de la deuda y dividió en prenda cuando la cosa entregada es muebles y anticresis

cuando es inmueble.

Código Italiano de 1865

El Código Civil Italiano de 1865 comenzó por no consagrar el tipo contractual

denominado “nantissement” y tratar a la anticresis no como una sub-especie contractual sino

como contrato autónomo. Pero además, este código determino claramente la naturaleza

personal del derecho del acreedor anticrético al establecer que la anticresis “produce

únicamente efectos en las relaciones de deudor, acreedor y sus herederos”.

El Derecho Venezolano

El Código Civil de 1873 recogió el articulado del código Italiano de 1865 sobre

anticresis, al cual hizo sólo dos adiciones: atribuir al acreedor privilegio sobre los frutos para

reembolsarse, los gastos hechos por concepto de contribuciones, pensiones y gastos

necesarios en el inmueble (lo que técnicamente era inexacto) y agregar al artículo 1897 del

código Italiano la frase de que el acreedor puede tener “los privilegio de hipotecarios,

siempre que registre legalmente su título, determinándose la cosa y expresándose la cantidad

debida”, con lo cual, previo registro, confirió al derecho del acreedor los mismos efectos

reales de acreedor hipotecario, solución opuesta a la italiana; pero acorde con la sostenida por

la mayoría de la doctrina francesa.

El código de 1916 volvió al sistema del código Italiano de 1865 al eliminar el

agregado que se había hecho del artículo 1897 “eiusdem”, en relación con los mencionados

“privilegios hipotecarios” atribuidos al acreedor anticrético que registra su título.

En nuestro código de 1942, aparte de mejora de relación, se aclaró que le derecho de

retención del acreedor anticrético no le confiere ningún privilegio se limitó la anticresis a

quince años y en lo referente a la eficacia de la misma se tomó la norma del código civil

Italiano de 1942, según la cual la anticresis debe registrarse para ser oponible.
Critica de la Institución

1° La anticresis en general como forma de garantía es una institución rudimentaria llena de

inconvenientes para ambas partes:

A) Desde el punto de vista del acreedor el inconveniente principal es que le exige encargarse

de la administración de fundo.

B) En relación con el constituyente de la anticresis, esta:

 Lo priva del uso y goce del fundo

 Agota de una sola vez el valor crediticio del inmueble, y

 No permite proporcionar la garantía del monto de la deuda.

2° La anticresis compensatoria es una puerta abierta a la usura.

3° La anticresis se presta para ser utilizada como recurso para complicar las ejecuciones

hipotecarias, y otras deudas que tienen derecho a terceros.

Análisis del Concepto de Anticresis en el Derecho Venezolano

1° Es siempre un contrato entre un acreedor y el constituyente de la anticresis, quien puede

ser su deudor, o un tercero. Este contrato no es un subtipo contractual, sino un contrato

autónomo.

2° Es característico de la anticresis el derecho del acreedor de hacer suyos los frutos del

fundo para aplicarlos al pago del interés o capital, pero su percepción por parte del acreedor

debe ser directa.

3° El acreedor anticrético, en principio, ha de imputar los frutos percibidos a los intereses de

su acreencia, si se le deben, luego al capital.

4° La cosa sobre la cual versa la anticresis ha de ser un inmueble que, desde luego, sea capaz

de producir frutos.

5° El perfeccionamiento del contrato implica la entrega del inmueble al acreedor.

Ubicación de la Anticresis dentro de las Clasificaciones de los Contratos

1° La anticresis es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa como se

desprende del texto mismo de la ley.

2° La anticresis es un contrato unilateral, pues de él solo nacen obligaciones para el acreedor,

aunque posteriormente pueden nacer obligaciones a cargo del constituyente, por lo cual se

puede decir que es sinalagmático imperfecto.

3° La anticresis es un contrato accesorio: presupone la existencia y validez de una obligación

principal a cuyos intereses que perciba el acreedor.

4° Es un contrato de tracto sucesivo puesto que se requiere del transcurso del tiempo para que

puedan producirse los frutos que han de imputarse en la forma convenida.

5° En sentido amplio puede considerarse que la anticresis al mismo tiempo es una garantía y

un modo de pago.

Diferencia entre la Anticresis y otras Instituciones Jurídicas

Anticresis y Prenda

Sin olvidar sus profundas vinculaciones históricas, en nuestro derecho ambas

instituciones se diferencian netamente porque la anticresis versa sobre inmuebles. Además la

prenda confiere al acreedor un derecho real que constituye una verdadera garantía real

mientras que la anticresis solo engendra derechos de créditos.

Anticresis e Hipoteca Inmobiliaria

Aunque ambos versen sobre inmuebles se diferencian precisamente en que la primera

no es una garantía real en sentido estricto por las razones señaladas mientras que la hipoteca

evidentemente lo es. Además, la hipoteca a diferencia de esta no presupone la entrega del

inmueble al acreedor, característica de la cual deriva su superioridad técnica.

Anticresis y Privilegio
 La gran diferencia entre estas instituciones es que el privilegio nace de la ley en razón

de la causa del crédito, mientras que la anticresis nace de la voluntad de las partes y no da al

acreedor ningún derecho de preferencia

Anticresis y Usufructo

El elemento característico de la anticresis es el derecho de hacer suyos los frutos para

imputarlos a los intereses o al capital de una deuda o a ambos, no existe en el usufructo.

Anticresis, Uso y Habitación

El uso y la habitación a diferencia de la anticresis producen efectos reales y no

implican la obligación de imputar frutos al pago de una deuda. Por lo demás tienen

numerosas diferencias en su reglamentación.

Anticresis y arrendamiento

En el arrendamiento existe la obligación de pagar un precio y falta la obligación de

imputar los frutos al pago de una deuda. Por lo demás el arrendamiento puede versar sobre

muebles o inmuebles.

Anticresis y comodato

El comodato que por lo demás puede tener por objeto bienes muebles, es

esencialmente gratuito y no implica la obligación de imputar frutos que caracterizan a la

anticresis.

Anticresis y Dación en Pago de Frutos

La diferencia existencial entre la Anticresis y la Dación en Pago de Frutos, radica en

que en la Anticresis se entrega el Fundo al acreedor para que este lo explote y señale o

atribuya el valor de los frutos percibidos por él, a la acreencia o deuda contraída por las

partes. En cambio la Dación en Pago de Frutos, el Deudor, transfiere la propiedad, de Frutos

Determinados, al Acreedor para la cancelación definitiva de la Deuda; sin que haya entrega
de Fundo, ni Administración del mismo por el Acreedor y menos aún percepción de Frutos

por parte de este.

Anticresis y Cesión de Pensiones de Arrendamiento

En la Cesión de Pensiones de Arrendamiento, sólo se logra transferir al Cesionario el

Derecho de Crédito por sobre la cosa; en orden a la percepción de dichas pensiones sin

entrega del inmueble ni Administración del mismo por parte del Acreedor.

Elementos esenciales para la Existencia y Validez del Contrato de Anticresis

Consentimiento de Partes

La Anticresis como un Contrato Real, Presupone la “Entrega de la Cosa”, y como

Contrato Accesorio la existencia y validez de una Obligación Principal. En materia de

Consentimiento, la Anticresis esta sujeta a las reglas del Derecho Común, “Acuerdo de

Partes”, salvo en cuanto a que por su carácter de Contrato Real se requiere de la entrega de la

cosa para su perfeccionamiento. Por lo demás es destacable el hecho de que es un Contrato a

Tiempo Determinado, ya que no puede ser mayor de 15 años, aunque no se estipule en el

Tratado, el lapso de durabilidad o este sea mayor.

Capacidad y Poder de las Partes

Las partes convergentes en el hecho, por efecto Lógico de nuestro Derecho, deberán

poseer capacidad y Poder para realzar una adecua Contratación, debido a que constituir una

Anticresis es un Acto de Disposición personalísimo entre el en Acreedor y el Deudor, digno

de las Obligaciones asumidas responsablemente entre las partículas.

Objeto

La Anticresis solo puede versar sobre Inmuebles capaces de Producir Frutos, no

siendo necesaria para su existencia, su constitución sobre Predios Rústicos.

Causa
 Para la Anticresis rige la Materia del Derecho Común, o la necesidad existente de las

partes para saldar acreencias.

Tradición

La Anticresis, exige para su perfeccionamiento, de la entrega del Fundo al Acreedor,

al cual puede hacerse por cualquiera de los modos de tradición con tal de que se deje al

Acreedor en la posibilidad de percibir directamente los Frutos del Fundo. No son por lo tanto

aplicables aquí las reglas de la Venta hacer entrega de la Tradición del Bien. En consecuencia

es Nula toda Anticresis en la cual el Acreedor no ha percibido nunca la cosa, o esta se entrega

a una tercera persona en virtud de un titulo que no provenga del Acreedor.

Existencia y Validez de una Obligación Principal

La Anticresis presupone la existencia y validez de una Obligación principal a cuyo

capital o interés imputa el Acreedor; los frutos que perciba del inmueble Anticrético. Debido

a esto no es concebible al menos en la práctica una Anticresis cuya Obligación principal sea

meramente eventual.

Condiciones de Oponibilidad de Terceros

La Legislación Civil Venezolana, establece que la Anticresis, debe ser registrada en la

Oficina que corresponda a la ubicación del inmueble para que pueda ser opuesta a terceros en

concordancia con lo establecido en el Artículo 1862 del Código Civil.

Efectos de la Anticresis entre las Partes

Naturaleza de los Derechos del Acreedor sobre el Fundo Anticrético

La Cuestión en el Derecho Francés: el primer problema en la materia estriba en determinar,

si en virtud de la Anticresis el Acreedor adquiere un Derecho Real en el fundo o solo un

Derecho Personal frente al constituyente. La mayoría de los tratadistas franceses del siglo

XIX, Troplong, Laurent, Loynes y otros, se inclinaron por la teoría de que el Derecho del

Anticresista era un Derecho de Crédito. La Jurisprudencia gala atribuye al Acreedor el

Derecho de Poseer el Derecho Real Inmobiliario de la Anticresis y de detentar el Inmueble, la

posibilidad de ejercer Acciones Posesorias y el Derecho de hacer Vender Judicialmente el

Inmueble con sus respetivos Derechos de Persecución.

La Solución Italiana: en Italia, desde la promulgación del Código Civil de 1965, la Doctrina

sostuvo prácticamente en forma unánime que el derecho del Anticresista es meramente

personal. Cuestión esta que se ha mantenido a lo largo de los años aun que la creación del

Código de 1942.

El problema en el derecho venezolano

A) Dominici y Sanojo defendieron la tesis de la naturaleza personal del derecho del

anticresista, la cual quedo legislativamente consagrada con toda claridad cuando el código de

1916 estatuyo que “La anticresis no produce efectos sino respecto del acreedor, del deudor y

sus herederos” (c.c. cit., art. 1.935), tal como lo establecía el artículo 1.897 del código

italiano del 65. La misma norma se repitió en el Código venezolano de 1.922.

Si bien es cierto que con motivos de una consulta formulada por un Registrador, la

antigua Corte Federal, sin fundamentar su afirmación, sostuvo que la anticresis implica un

derecho real, y que Kummerow también considera que la anticresis origina un derecho real,

en cambio Florencio Ramírez, Egaña y Morles Hernández, en su estudio monográfico sobre

la materia, sostiene la tesis de que el anticresista no tiene sino un derecho personal.

B) Aguilar (2009) se adhiere a la tesis de que el derecho del anticresista no es un derecho

real sino personal por las razones que se pasa a exponer:

a) Ciertamente para el momento inmediatamente anterior al código de 1.942, la anticresis

solo confería al acreedor un derecho personal de acuerdo con el texto inequívocos

contenidos en el código de 1.916 y 1.922 coincidentes con el código de 1.865 no con el

modelo napoleónico, en consecuencia, si en 1.942 se hubiese querido cambiar de orientación

en la materia se habría introducido una nueva norma que claramente expresara el carácter real

del derecho anticresista. Ahora bien, esa norma no existe. El hecho de que se indicara que el

registro de la anticresis la hacía oponible a terceros no contradice lo afirmado, como se

indicara “infra”. Siendo así, debe entenderse que el legislador de 42 quiso mantener el

sistema del 16 y 22, consagratorio de la naturaleza personal del derecho en cuestión como lo

demuestra el texto de los Códigos respectivos y la interpretación uniforme del código italiano

que les sirvió de modelo.

b) Si el derecho del anticresista fuera un derecho real sería un derecho real de garantía y por

ende debería atribuir al acreedor el derecho de ejecutar judicialmente el inmueble, el derecho

de preferencia y el derecho de persecución. Ahora bien, la ley, lejos de atribuirle esos

derechos, dispone que: “La anticresis no concede ningún privilegio al creedor. Este tiene

solamente el derecho de retener el inmueble hasta que su acreencia sea totalmente pagada”

(C.C art. 1.861).

Es cierto que se confiere al acreedor un “privilegio” (rectius, un derecho de

preferencia), sobre los frutos en orden al reembolso de ciertos gratos; pero esa preferencia no

está en el orden al cobro de los intereses ni del capital de la acreencia que origino la

anticresis, como sería la preferencia característica del derecho real de garantía. Privilegios en

orden a obtener el rembolso de ciertos gastos efectuados por alguna de las partes pueden

existir en contratos que sin duda solo producen efectos personales. La presencia propia del

derecho real de garantía es en orden a hacer efectiva la obligación principal y esa preferencia

está expresamente negada al anticresista cuando se estatuye que: “La anticresis no concede

ningún privilegio al acreedor”

c) Además, si el derecho del anticresis fuera un derecho real seria eficaz “erga omnes” y no

es así. En efecto, los derechos reales son intrínsecamente eficaces frente a los terceros sin

necesidad de registro.
 Es cierto que, a veces se requiere el registro del título para que el derecho real sea

oponible a determinados terceros en particular a los terceros que han registrado un título en

conflicto con aquel. Así, por ejemplo, quien adquiere la propiedad de un inmueble por

compra, deberá registrar su título para poderlo oponer a quien adquiera por título registrado

la misma propiedad o un usufructo o una hipoteca sobre el inmueble de que se trata. Pero, en

tales casos, el titular del derecho real, aun cuando no haya registrado su título, puede hacer

valer su derecho frente a la generalidad de los terceros, en concreto, frente a todos los que no

“hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmuebles”.

En otras palabras, el registro nunca es una condición para que el derecho real sea

oponible a los terceros sino para que sea oponible a determinados terceros o, si se quiere, la

falta de registro solo puede implicar que un derecho real no sea oponible a una categorías de

tercero determinado así una excepción a la eficacia “erga omnes” del derecho, que sigue en

pie respecto de todo los demás terceros

Estos supuestos, la ley dispone que “La anticresis debe ser registrada en la Oficina

que corresponda a la ubicación del inmueble para que pueda ser opuesta a terceros” (C.C. art.

1.862, ap. útl.). Ahora bien, aun si se entendiera que de acuerdo con esta norma el derecho del

anticresista mediante el registro se hace oponible a todos los terceros, no estaríamos frente al

caso del derecho real. En efecto, insistimos en que el derecho real es oponible a los terceros

precisamente por serlo e independientemente del registro, registró que solo puede ser exigido

para darle oponibilidad a una categoría de terceros a quienes la ley trata en forma que

constituye una excepción respecto de los terceros en general.

d.) Además si se entendiera que el derecho del anticresista tiene por objeto el fundo (no solo

los frutos), quien sostuviera que ese derecho es real, tendría que explicar la razón por la cual

no figura en la enumeración legal de los inmuebles por el objeto a que se refieren (C.C art.

1.881).
Los Distintos Derechos del Anticresista

Los derechos que la anticresis confiere al acreedor son: el derecho de hacer suyos los

frutos del inmueble, el derecho de retener el fundo, el derecho de obtener ciertos reembolsos

con “privilegio” sobre los frutos y el derecho de devolver el fundo.

El Derecho de hacer suyos los Frutos del Inmueble

El anticresista tiene derecho a hacer suyos los frutos del inmueble. Como el legislador

no distingue, es evidente que el derecho se refiere tanto a los frutos naturales como a los

frutos civiles del inmueble.

Siendo así, el anticresista puede arrendar el fundo. Se discute la suerte del

arrendamiento consentido por el anticresista a la expiración de la anticresis. Mientras un

sector de la doctrina aplica el principio de que extinguido el derecho del anticresista se

extingue al derecho del arrendatario, otro sector considera que en la materia deben aplicarse

las reglas relativas a los arrendamientos consentidos por el usufructuario. Compartimos el

criterio de quienes consideran que el problema, ajeno por cierto a la polémica sobre la

naturaleza real o personal del derecho del anticresista, debe resolverse a la luz del principio

de que el derecho del arrendamiento no debe exceder al del acreedor y de que este derecho no

es oponible a terceros, aunque la anticresis este registrada, sino mientras exista.

Naturalmente, el derecho de hacer suyos los frutos conforme a la finalidad del

contrato implica la imputación de los mismos. Si se trata de una anticresis ordinaria (no

compensatoria), deben distinguirse dos casos: si el crédito en orden al cual se constituyó la

anticresis devenga intereses, al acreedor deberá imputar los frutos percibidos a estos, y luego

el eventual excedente al capital de la acreencia; sí, por lo contrario, dicho crédito no devenga

intereses la imputación debe ser hecha íntegramente al capital. En la anticresis

compensatoria, en cambio, la situación es más simple; el derecho de hacer suyos los frutos
substituye al derecho a percibir intereses con la particularidad ya señalada de que el aleas

juega a favor y en contra del acreedor; nada podrá reclamar si el fundo no produce frutos o

produce muy pocos, ni tampoco está sujeto a las limitaciones legales de la tasa de intereses

convencionales si el valor de los frutos percibidos representa una suma mayor que el interés

licito máximo.

El Derecho de Retener el Fundo

A) El anticresista tiene el derecho a retener el fundo hasta cobrarse su acreencia integra. Este

derecho consiste en la facultad de no restituir el fundo y aunque siempre procede frente al

constituyente de la anticresis, es también oponible a terceros, incluso cuando se trata de

acreedores hipotecarios o terceros adquirentes con título registrado, siempre que en estos

casos la anticresis haya sido registrada con anterioridad.

Naturalmente el derecho de retener el fundo desaparece con la anticresis de la cual

deriva, de modo que vencido el término de esta o plazo máximo legal de la misma, el derecho

de retener desparece y lo propio ocurre, en principio, cuando se extingue la obligación

principal ; pero expresamente prevé la ley que el derecho de retención subsiste a pesar de

haberse pegado totalmente la deuda en orden a la cual se constituyó la anticresis en el mismo

caso en que subsiste el derecho de retención al acreedor prendario a pesar de haberse pagado

totalmente la deuda para cuya seguridad se dio la prenda ( c . c art. 1.860 que remite al art.

1.852 “ eiusdem”

Por lo demás, según explica Aguilar (2009), por analogía con lo previsto en materia de

usufructo y de prenda, el anticresista pierde su derecho de retener el inmueble en caso de que

abuse de este.

B) El derecho de retener del anticresista solo consiste en la facultad de negarse a restituir la

cosa. En consecuencia:
a) No es un derecho de retención en el sentido estricto de la expresión. El derecho de

retención, a diferencia de derecho del anticresista, implica necesariamente el cumplimiento

previo del deudor, se confiere a un acreedor que no puede usar ni gozar de la cosa que retiene,

puede ser ejercido ilimitadamente en el tiempo puesto que no tiene un término máximo fijado

por la ley i presupone un nexo entre el crédito y la cosa sobre la cual se ejerce la retención.

b) No concede al acreedor ningún derecho de preferencia para el cobro de la deuda en

relación con la cual se constituyó la anticresis.

c) Tampoco implica que el acreedor pueda apropiarse del fundo caso de no serle pagada la

deuda. Por el contrario, la ley prohíbe expresamente el pacto comisorio porque en las

anticresis existe para ello las mismas razones que en las garantías reales “stricto sensu”.

d) Menos aun atribuye un “ius distrahendi “. Si el anticresista insatisfecho pretende ejecutar

el fundo solo podrá invocar su condición de acreedor. En consecuencia, como se ha dicho, si

la anticresis no fue constituida por el deudor sino por un tercero ( y la propiedad del fundo no

ha pasado al deudor), el anticresista no puede ejecutar el inmueble porque como acreedor

solo tiene la facultad de hacer rematar los bienes de su deudor.

El Derecho de Obtener cierto Reembolsos con “privilegio” sobre los Frutos

Salvo pacto en contrario, el anticresista debe pagar las contribuciones y pensiones a

que este sujeto el fundo y debe hacerle las reparaciones necesarias, pero tiene el derecho al

reembolso de estos gastos con “privilegio” sobre los frutos.

Evidentemente la disposición revela que los pagos y gastos en cuestión son por cuenta

del propietario del inmueble, pero incurre en una incorrección técnica al hablar del privilegio.

El anticresista simplemente hace suyos los frutos y no efectúa imputación alguna sino

después de deducir el valor de los frutos la suma que corresponda a los pagos y gastos de

referencias.

El Derecho de Devolver el Fundo

 De acuerdo con el texto literal de la ley, el acreedor que quiera liberarse de las

obligaciones de pagar las contribuciones y pensiones a que está sujeto el inmueble y de hacer

las reparaciones necesarias que el mismo exija, podrá restituir la cosa “en cualquier tiempo y

perseguir el pago de su crédito por otros medios legales, sin perjuicio de lo que se hubiere

estipulado en contrario”.

Sin embargo, creemos que en principio, el anticresista puede devolver el fundo por

cualquier motivo que estime conveniente, ya que el contrato, por regla general, es en su

exclusivo favor. Así adherimos a la opinión de que incluso en la anticresis compensatoria, el

anticresista puede, en principio, devolver el inmueble en razón de que no produzca frutos o

solo produzca muy poco. Pero cabe, sin embargo, el pacto en contrario: es perfectamente

posible y valido que se convenga que la única forma de satisfacción de la deuda o de sus

intereses sea la anticresis, caso en el cual si el acreedor devuelve el fundo no podrá perseguir

el pago de la deuda o de sus intereses, según sea el caso, “por otros medios legales”.

Obligaciones del Anticresista

Para facilitar el estudio de las mismas se pueden agrupar en dos:

La obligación de administrar el inmueble y la obligación de restituirlos. La primera es

en realidad un conjunto de obligaciones que deben cumplirse durante la ejecución del

contrato, y la segunda, un deber derivado de la extinción del mismo.

Obligación de Administrar el Inmueble

Aun cuando el código venezolano no emplea la expresión, se la utiliza para agrupar

todo un conjunto de obligaciones del anticresista, no todas consagradas literalmente en la ley:

las obligaciones de explotar el fundo, de efectuar ciertos pagos, de hacer imputaciones, de

rendir cuentas y de cuidar el fundo.

A) Obligación de explotar el fundo. La explotación del inmueble es evidentemente un

derecho del acreedor, pero es también obligación suya. En realidad si el deudor entrega el

fundo al acreedor es con la finalidad de que los frutos que este pueda producir paguen en todo

o en parte el capital o los intereses de su deuda, o ambos. En consecuencia, si el acreedor no

explota el fundo como un buen padre de familia y a resultas de ello no logra percibir los

frutos que eran de esperar, lesiona culpablemente la situación del deudor, quien quedara

defraudado en su propósito de disminuir o extinguir su deuda.

B) Obligación de efectuar ciertos pagos. Como ya se ha señalado, salvo pacto en contrario,

el anticresista debe pagar las contribuciones y pensiones a que esté sujeto el inmueble y los

gastos necesarios.

Las contribuciones y pensiones deberán ser pagadas de conformidad con la norma

jurídica o el título que las establezcan.

Los gastos necesarios comprenden las reparaciones que exija la conservación del

fundo, sean mayores o menores; pero no mejoras ni gastos suntuarios.

Como se ha dicho también, el anticresista tiene derecho al reembolso de los pagos que

haga por concepto de esta contribuciones, pensiones y gastos necesarios, a cuyo efecto

deducirá del valor de los frutos las sumas correspondientes antes de hacer imputación alguna

a intereses o capital de su acreencia.

C) Obligación de imputar. Como se ha señalado, el anticresista tiene en principio, la

obligación de imputar el valor de los frutos percibidos en la forma en que se haya convenido.

No insistiremos acerca de los diferentes casos posibles; pero conviene destacar que la

imputación se refiere en realidad a los beneficios que obtenga el anticresista por concepto de

frutos. Así pues, el acreedor deducirá del valor bruto de éstos los gastos necesarios y
normales de explotación, las contribuciones y pensiones pagadas, así como los gastos

necesarios que haya efectuado, antes de hacer imputación alguna. En doctrina se discute si

puede deducir además una suma por concepto de remuneración de sus actividades, como

administrador del inmueble.

D) Obligación de rendir cuentas. De las anteriores obligaciones deriva para el anticresista la

obligación de rendir cuentas de su administración cuyo régimen concreto conviene regular en

el contrato.

E) Obligación de cuidar el inmueble. El acreedor debe cuidar del fundo anticrético como un

buen padre de familia, so pena de ser responsable de los daños y perjuicios que deriven .de su

incumplimiento.

Esta obligación resulta a su vez de la obligación de restituir al fundo que, como obligación de

entregar, lleva consigo la de cuidar la cosa hasta su entrega.

Obligación de Restituir el Fundo

Extinguida la anticresis, el acreedor debe restituir el fundo siendo responsable de las

pérdidas o deterioros que se deban a su incumplimiento del deber de cuidar del mismo, sin

que estén a cargo suyo los riesgos propiamente dichos, ya que “res perit domino”.

Por ello, lo prudente es hacer una descripción del estado en que el acreedor recibe

inicialmente el fundo. A falta de ella no existe ninguna presunción legal en la materia. En

efecto, no creemos que sea aplicable a la anticresis la presunción de haber recibido la cosa en

buen estado y hechas las reparaciones locativas que existe en materia de arrendamiento (C.C.

art. 1.595), ya que esta presunción tiene fundamento en la obligación del arrendador de

entregar la cosa en buen estado y hechas las reparaciones necesarias (C.C. art. 1.586),

obligación que no tiene el constituyente de la anticresis.

Naturalmente, las pérdidas o deterioros producidos por vetustez o por el uso normal

del fundo tampoco están a cargo del anticresista porque no son consecuencia de su culpa.
Transmisión de la Anticresis

De acuerdo con la doctrina dominante el derecho del anticresista en sí mismo no

puede cederse por acto entre vivos; pero evidentemente se transmite a los herederos junto con

el crédito. Incluso se sostiene que la cesión del crédito no implica la cesión de la anticresis

que le es accesoria.

Extinción de la Anticresis

Como accesoria que es, la anticresis puede extinguirse por vía de consecuencia y por

vía principal.

Por vía de Consecuencia

Se extingue la anticresis al extinguirse la obligación principal correspondiente; pero

ha de tenerse en cuenta al respecto la indivisibilidad de la anticresis (C.C. art. 1.860 en

relación con el art. 1.853) y el caso ya mencionado en este capítulo de subsistencia del sólo

derecho de retener el inmueble a pesar de haberse extinguido la obligación principal (C.C.

art. 1.860 en relación con el art. 1.852).

Por vía principal

La anticresis puede extinguirse, entre otras, por las siguientes causas:

1 ° Por vencimiento del término de la anticresis.

2° Por cumplimiento de una condición resolutoria prevista en el contrato de anticresis.

3° Por extinción del derecho del constituyente de la anticresis (por ej. si es anulado o resuelto

su título de adquisición o vence el término de su derecho). Sin embargo, es de doctrina que la

anticresis subsiste si la extinción del derecho del constituyente (por ej.: un usufructo), ocurre

por un acto voluntario suyo (por ej.: por renuncia), o en virtud de haberse consolidado en el

constituyente la plena propiedad.

4° Por perecimiento total de inmueble.

5° En virtud de la prescripción extintiva del derecho anticrético (que puede ocurrir sin que

prescriba la obligación principal).

6° Por renuncia de la anticresis, o sea, por el ejercicio del derecho que tiene el acreedor de

devolver el fundo.

Obligaciones Residuales

Extinguida la anticresis, el acreedor debe restituir el fundo y responder de las pérdidas

o deterioros que se deban a su culpa. Por otra parte, puede que el constituyente deba

reembolsar el anticresista sumas correspondientes al pago de las contribuciones y pensiones a

que esté sujeto el fundo o a los gastos necesarios realizados. A la inversa, sino se trata de una

anticresis compensatoria, el anticresista puede quedar obligado a una retrocesión de frutos

percibidos en exceso.

Conflicto entre el Anticresista y los Titulares de Derechos Reales sobre el Inmueble

En Venezuela el principio general y básico en la materia es que los actos sujetos a la

formalidad del registro “y que no hayan sido registrados no tienen ningún efecto contra los

terceros que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el

inmueble” (C.C. art. 1.924, encab.). No obstante la anotada diferencia del texto literal

consagrado al respecto en materia de anticresis (C.C. art. 1.862, últ. ap.), Aguilar (2009) se

adhiere al parecer de que la anticresis registrada es oponible a quien derive cualquier tipo de

derecho sobre el inmueble en virtud de un acto no registrado o registrado con posterioridad a

aquélla.

En el caso concreto de que el conflicto sea entre el anticresista y un acreedor

hipotecario entendemos, por tanto, que si la hipoteca se ha registrado antes de que se registre

la anticresis, la ejecución del acreedor hipotecario extingue el derecho del anticresista; pero

que si la anticresis fue registrada con anterioridad a la hipoteca, aunque ello ni impida al
acreedor hipotecario ejecutar el inmueble, el adquirente de éste habrá de respetar el derecho

del anticresista.

LA FIANZA.

Anuncio

Nuestro Código Civil no da una definición precisa de los que es la Fianza, sólo se

limita a establecer en su artículo 1.804, la obligación contraída por el fiador, del análisis de la

disposición legal se deduce el concepto: La Fianza es un contrato, mediante el cual, una

persona denominada fiador se compromete con una persona, denominada acreedor, a cumplir

la obligación del deudor en caso de que éste no le cumpla. (Ver Arts. 1.804, 1.863 y 1.864

C.C.V.)

En este concepto podemos apreciar la existencia de tres sujetos bien determinados:

• Un Acreedor

• Un Deudor

• Un Fiador

Estos tres sujetos no intervienen necesariamente en la relación jurídica, ya que, la

relación contractual se da sólo entre el acreedor y el fiador; el deudor no interviene en el

contrato de fianza.

Por lo tanto hay dos contratos:

1) Uno principal: entre el acreedor y el deudor y,

2) Uno accesorio entre el acreedor y el fiador (contrato de fianza).

 El artículo 1.806 del C.C.V. expresa: “La Fianza no puede exceder de lo que debe el

deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas”.

El artículo 1.805 expresa: La fianza no puede constituirse sino para garantizar una

obligación válida.

Sin embargo, es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente

incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.

CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA.

Es Unilateral: porque una sola de las partes se obliga. La parte que se obliga es el fiador

frente al acreedor, a responder por la obligación principal en caso de que éste no cumpla.

Pudiera de forma excepcional presentarse la bilateralidad en el contrato de fianza, en el caso

de que el acreedor pagara cierta suma al fiador para que sea el garante, es decir, cuando el

acreedor se obliga a remunerar esta gestión del fiador. Ahora bien, si el que paga por la fianza

es el deudor no existe bilateralidad ya que, el deudor, no es parte en el contrato de fianza, ésta

sólo se establece entre el acreedor y el fiador.

Es consensual: basta la simple manifestación de voluntad del garante y la aceptación del

acreedor para que quede perfeccionado el contrato de fianza. Es un contrato que nace en el

momento en que el fiador se compromete con el acreedor a subsanar una obligación

principal, en caso de incumplimiento del deudor.

El artículo 1.808 del C.C.V. establece que la fianza no se presume, debe ser expresa y no se

puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se ha contraído. La Fianza

Mercantil establecida en el artículo 545 del Código de Comercio, dice: “La Fianza debe

celebrarse por escrito, cualquiera que sea su importe”. El consentimiento debe estar libre de

vicios, o sea de error, dolo y violencia.

En principio es gratuito: La Fianza nace como un favor que una persona le hace a otra; la

Fianza no presupone remuneración de ninguna especie, pero puede darse el caso que la fianza

sea onerosa, este caso puede darse cuando el acreedor se obliga a remunerar al fiador para su

aceptación, por lo cual se convertirá en contrato oneroso.

Es conmutativo: Cuando una persona se constituye en fiador, desde el mismo momento en

que nace la obligación, sabe a qué está obligado y por qué va a responder en caso de

incumplimiento del deudor (Ver Art. 1.806 C.C.V.) cuando esa persona da su consentimiento

de que quiere ser garante de una obligación, ya sabe hasta dónde llega el quantum por el cual

tiene que responder.

Es accesorio: Depende para su existencia de una obligación principal válida. Cuando dicha

obligación es incumplida el fiador ha de responder por ella ante el acreedor. Si no hay una

obligación principal no puede haber fianza. Si la obligación principal es nula, la obligación

accesoria también será nula (Ver Art. 1.805 C.C.V.)

No produce efectos reales: El acreedor no tiene ningún efecto real sobre los bienes del

fiador, sino la garantía del pago de la obligación. La garantía sólo se basa en que queda

afectado al pago de la obligación del deudor, también el patrimonio de otra persona, o sea, el

patrimonio del fiador. El contrato de fianza no produce efectos reales sobre bienes específicos

o determinados, sino que afecta todo el patrimonio del garante (fiador) (Ver Art. 1.806

C.C.V.)

ELEMENTOS DE LA FIANZA.

Para la existencia del contrato de fianza se requieren todos los elementos necesarios

para la existencia de todo tipo de contrato. Estos elementos son:

Capacidad para contratar: es la medida de la actitud que tiene un apersona para gozar de

un derecho o para poder ejercer ese mismo derecho. La persona que va a constituirse en

fiador ha de tener capacidad suficiente para ejercer dicha función. El artículo 1.143 del

C.C.V. establece: “Pueden contratar todas las personas que no estuvieren declaradas

incapaces por la ley”; son incapaces para contratar de acuerdo a la ley:

o Los menores

o Los entredichos

o Los inhabilitados

o Cualquier otra persona a quien la ley niegue la facultad para celebrar determinados

contratos. (Ej.: institutos de manos muertas, etc.).

Consentimiento: Debe existir el consentimiento libremente manifestado. La fianza se

perfecciona con el consentimiento. Es un contrato que nace en el momento en que el fiador se

compromete con el acreedor a subsanar una obligación principal en caso de incumplimiento

por parte del deudor. La voluntad debe estar libre de error, dolo o violencia.

Objeto: El objeto deber ser posible, lícito, determinado o determinable (Ver Art. 1.155

C.C.V.). Según el artículo 1.155 del C.C.V.:

o La cosa debe existir

o La cosa debe ser determinada

o La cosa debe pertenecer a quien la transmita.

Causa lícita: la causa debe ser lícita; el artículo 1.157 del C.C. expresa: “La obligación sin

causa o fundada en una causa falsa o ilícita no tiene ningún efecto. La causa es ilícita cuando

es contraria a la lay, a las buenas costumbres o al orden público”.

EXTENSIÓN DE LA FIANZA.

El artículo 1.806 de C.C.V., establece que “La Fianza no puede exceder de lo que debe el

deudor ni constituirse bajo condiciones más onerosas. La fianza que excede de la deuda o que

se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será válida, sino en la medida de la

obligación principal”.

Cuando un fiador se obliga, lo hace en referencia a una obligación principal

previamente determinada, debe estar expresamente señalada en el contrato de fianza. Nunca

el fiador podrá comprometerse por una cantidad que exceda el monto de la obligación

principal.

OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS.

En principio todas las obligaciones son susceptibles de ser afianzadas, salvo aquellas

que por una causa u otra resultan más onerosas para el fiador que para el deudor. Al respecto

señala el artículo 1.805 del C.C.V. en su encabezamiento que “la fianza no puede constituirse

sino para garantizar una obligación válida”. En tal sentido hay que observar las reglas

siguientes:

1. Si la obligación principal es atacada de nulidad absoluta, la fianza también será nula.

2. Si la obligación principal está viciada de anulabilidad o nulidad relativa, la obligación

accesoria (Fianza) será válida mientras no se decrete la nulidad de la obligación

principal, la cual también es válida y surte sus efectos mientras no se haya decretado su

nulidad por el Juez respectivo. Si el deudor confirma la obligación principal, igualmente

la obligación del fiador quedará confirmada.

3. La Ley nos trae una excepción a la regla antes comentada, al decir que, sin embargo

es válida, la obligación del fiador (fianza) contraída por una persona legalmente

incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.

LA PROMESA DE FIANZA.

Cuando decimos que la fianza es un contrato consensual estamos señalando que basta

la simple manifestación de voluntad por parte del fiador y la aceptación por parte del

acreedor para que ese contrato quede perfeccionado, no obstante, que la ley señala que la

fianza debe ser expresa; quiere decir, cuando una persona promete constituirse en fiador de

una futura obligación y el acreedor acepta ese ofrecimiento, automáticamente queda

constituida la fianza.

Existe promesa de fianza en dos situaciones:

1. En el acto mediante el cual una persona promete constituirse en fiador de una

determinada obligación. Esta promesa al ser aceptada por el acreedor, ya se constituye

en una verdadera fianza.

2. En el acto mediante el cual una persona el deudor promete o se obliga para con el

acreedor a conseguir un fiador. En este caso sí nos encontramos con la verdadera

promesa de fianza. Esta promesa del deudor, puede ser en función de dos tipos de

personas:

a. En función de una persona determinada: en este caso el deudor le promete al

acreedor una persona determinada; esta persona debe reunir los requisitos

establecidos por la Ley (Ver Art. 1.810 C.C.V.), sólo que es el acreedor quien

está obligado a comprobar o constatar si el fiador reúne las condiciones y

requisitos exigidos por él como acreedor y por la Ley.

b. Cuando se haya exigido o pactado fianza, de un apersona determinada la

insolvencia de ésta no obligará al deudor a dar una nueva fianza. El acreedor

quien exige el fiador, lo exige y pacta con el, si éste fiador se insolventa, no es

culpa del deudor y no se podrá exigir una nueva fianza.

 b. En atención de una persona indeterminada: En este caso el deudor promete

al acreedor conseguir un fiador (una persona desconocida); para el momento

es una persona indeterminada. Esta persona debe reunir tres requisitos para se

considerada como fiador, los cuales están contemplados en el artículo 1.810

C.C.V.

REQUISITOS EXIGIDOS AL FIADOR.

Estos requisitos están contemplados en el artículo 1.810 del C.C.V. que textualmente

dice: “El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades

siguientes:

1º.- Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.

2º.- Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del

cumplimiento de la obligación principal.

3º.- Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en

consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del

territorio de la República”.

CLASES DE FIANZA.

La fianza ha sido clasificada de la siguiente forma:

1. Fianza Legal

2. Fianza Judicial

3. Fianza Convencional

4. Fianza Simple

5. Fianza Solidaria
 6. Fianza Civil

7. Fianza Mercantil

8. Fianza Indefinida

9. Fianza Limitada

10. Fianza Definida

11. Fianza Personal

12. Fianza Real

13. Sub – Fianza

14. Co – Fianza

15. Retro – Fianza

LA SUB – FIANZA.

“Es la fianza constituida no para garantizar la obligación asumida por el deudor principal

sino, para garantizar a su vez, la obligación asumida por el fiador de ese deudor principal. El

sub – fiador es pues, un fiador. Por lo tanto puede invocar dos beneficios de excusión; la

excusión de los bienes del fiador (que él a su vez afianza). En cambio, no existe el beneficio

de división entre el fiador y el sub – fiador (como no lo existe entre el deudor principal y el

fiador”. La sub – fianza está consagrada en la parte final del artículo 1.807 C.C.

El artículo 1.820 del C.C., dispone: “El fiador del fiador no estará obligado para con el

acreedor, sino en el caso en que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o

hayan quedado libertados por virtud de excepciones personales al deudor y a los fiadores”.

LA CO – FIANZA.
“Hay Co – fianza cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma

obligación (aun cuando los contratos de fianza no hayan sido celebrados simultáneamente).

Los co – fiadores, en principio responden cada uno de ellos por toda la deuda; pero también

pueden invocar el beneficio de división”.

Es cuando hay frente al acreedor dos o más fiadores, responsabilizados por la obligación que

ha contraído el deudor.

El artículo 1.818 del C.C. establece que “siendo varios los fiadores de un mismo deudor, y

por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda”.

Pero ante la insolvencia, la mora o la falta de pago del deudor, cualquiera de los

fiadores o todos pueden solicitar al acreedor que ante la ejecución que va a intentar, divida

proporcionalmente la deuda entre todos los co – fiadores.

En la práctica el acreedor por lo general, no acepta esta división, ya que de lo

contrario, tendría tantos problemas como fiadores tenga el deudor en esa obligación. En tal

sentido, el acreedor, ante la situación que se le puede presentar, dividiendo la deuda, intenta la

acción contra el fiador que él considere más solvente. Este fiador que h apagado la totalidad

de la deuda tiene dos tipos de acciones.

1) La acción de repetición, regreso o rebote contra el deudor, para que le reintegre todo

cuanto pagó al acreedor.

2) El Beneficio de División, mediante el cual puede ejercer una acción de cobro contra el

resto de los co – fiadores, para que cada quien responda por la parte proporcional que le

correspondía. Si alguno de los co – fiadores resulta insolvente, o se encuentra insolvente, la

parte proporcional que a éste correspondería se repartirá entre los cofiadores restantes.

LA RETRO – FIANZA.
Es la fianza constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el

deudor principal.

CONCLUSIONES

La hipoteca la prenda así como la anticresis y la fianza como derechos reales de

garantía, tienen el fin primordial de garantizar el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca recaerá sobre bienes inmuebles en los que se tenga la posibilidad de

enajenar a diferencia de la prenda que se constituye sobre bienes muebles en los que se puede

otorgar la posesión de la cosa a un tercero al acreedor o al mismo deudor quien tenga la

posesión será el depositario, a su vez La prenda es un contrato accesorio.

Finalmente, representan los temas expuestos maneras de pactar con otra persona, a

través de un instrumento legal y que por las características específicas de cada uno, imponen

una manera de que pueda cumplirse la obligación acordada.

 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

AGUILAR, J. L. (2009). Contratos y Garantías. Derecho Civil IV. Caracas: Universidad

Católica Andrés Bello.

CÓDIGO CIVIL DE VENEZUELA. (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela

Nº 2.990, Extraordinaria de fecha: Julio 26, de 1982.

REFERENCIA ELECTRONICA

Derecho Romano, derecho en red, fiducia, 2013 disponible:

www.derechoromano.es/2013/7/fidua.Html.

Página WEB “Derecho Venezolano”, disponible:

www.derechovenezolano.wordpress.com