BLOQUE I.

RECAPITULACION SOBRE EL
CONCEPTO DE DERECHO Y SU ANÁLISIS.
¿Qué Derecho? Cultura jurídica:
- Positivista legalista
- Post-positivista/constitucionalista
En oposición al iusnaturalismo, en todas sus concepciones (de base
teológica, racionalista…)
Con la fundación de las grandes revoluciones políticas que ponen fin
al Antiguo Régimen, al hilo de los Derechos Humanos naturales,
durante la Revolución americana y francesa se forma esta concepción
de leyes naturales y derechos naturales como leyes valla frente al
poder.
La concepción positivista opta por lo que es Derecho y no lo que
debería ser. El juicio de justicia en el Derecho es ajeno y posterior,
siendo de otro carácter que dependerá de la concepción particular de
la justicia.
Los mandatos básicos del Derecho son:
- Dar a cada uno lo suyo: tiene unos presupuestos poco claros, y
según la interpretación puede dar lugar a regímenes esclavistas.
Orwell le da la vuelta a este concepto de justicia=igualdad y dar
a cada uno lo suyo.
- No hacer daño a nadie
- Vivir honradamente
Para la visión positivista, el Derecho es lo que existe y, por tanto, no
nos sirve la noción de justicia, sino que lo que nos vale es la existencia
del Derecho como tal. Lo cual es tramposo, y por tanto, la
característica del Derecho (universalista o historicista) fundamental
es la noción de imperio: el mandato imperativo.
El orden jurídico existe en la medida en que impone su obediencia,
en la medida en que es obedecido y cumplido. Entonces aparece en la
noción o concepción del Derecho aparece como características del
Derecho, las nociones de fuerza y eficacia en la imposición de la
fuerza. Por tanto, imperium e imposición, en definitiva,
manifestación de poder, y cualquier poder. Todo el positivismo
piensa lo mismo.
Aquí hay una oposición interesante que opone al normativismo el
realismo jurídico encarnado por Kelsen y Ross.
Kelsen no responde en términos de eficacia y fuerza porque entiende
que el Derecho, es más, el Derecho es NORMA JURÍDICA, aún más,
sistema normativo y ordenamiento jurídico. Para Kelsen, es Derecho
lo que vale como derecho en una comunidad como un sistema
jurídico con capacidad para imponerse pero que respeta las reglas de
coherencia y consistencia del sistema.
Ross impugna la noción de validez normativa.
No podemos dar una respuesta suficiente a la pregunta elemental de
qué es Derecho.
No es lo mismo el positivismo legalista que el post-positivismo
propio de la concepción del Estado constitucional o constitucionalista
del Derecho que, entre otros, representaría Luigi Ferragioli.
Los tópicos están basados en la experiencia y que, en principio, si no
verdadero es adecuado y útil y, por tanto, nos permite aceptarlo y
evitar razonar desde el principio.
Hay un tópico que sostiene que el Derecho es un fenómeno social de
carácter tridimensional. Las tres dimensiones que concurren son:
 La autoridad: el Derecho es un hecho de poder basado en la
autoridad
 Normativa: el Derecho son normas, es un fenómeno que
consiste en un conjunto de normas entendidas como
proposiciones de conducta que tratan de guiar nuestra
conducta, orientarla y justificarla y valorarla y, en muchos
casos, sancionarla. Además de las normas morales y religiosas,
hay normas jurídicas así como usos sociales. Los usos sociales
son pautas que no tienen contenido moral ni jurídico ni
religioso sino de conveniencia social (ej. Las normas de
cortesía).
El criterio de la norma jurídica ofrece un criterio sobre lo justo
e injusto. No obstante, es difícil establecer un criterio objetivo
sobre la justicia. No existen criterios fijos de lo justo e injusto y,
por tanto, lo que quiere decir la norma jurídica es que nos
muestra el criterio de lo que está permitido y no bajo sanción.
El Estado moderno es un aparato que monopoliza la sanción o
al menos lo pretende, lo cual es una característica del Estado
moderno que hasta ahora se ha admitido pero es
extremadamente discutible que hoy pueda seguir siendo
enunciada en los términos clásicos en los que lo formularon
sucesivamente Bodin y Hobbes. Si el Estado tiene un atributo
es ser soberano, es decir, que no hay ninguna voluntad por
encima de él. Por eso, la soberanía en términos de Bodin es una
e indivisible y sin poder por encima de él. Eso funda la
concepción de que el soberano es absoluto. La contradicción
empieza cuando la evolución de la modernidad (a partir de
Locke) y la idea de Estado de Derecho pone en crisis la
concepción de soberanía del Estado.
El poder ya no puede ser absoluto. El Estado de Derecho pone
en cuestión esta concepción porque el Estado debe estar
limitado por las leyes, comenzando así la crisis de la noción de
soberanía porque no la tiene el poder sino las leyes.
En el momento en que aparece el parlamentarismo y los
primeros cuerpos legislativos, el poder se está limitando en su
soberanía.
La noción de soberanía, tal y como se propone, es incompatible
con la noción de Derechos Humanos tomados en serie. Los
DDHH son la expresión más clara de la limitación de la
soberanía por parte del Derecho. El Estado de Derecho es una
noción de soberanía limitada.
En la democracia constitucional (etapa de la evolución del
Estado de Derecho) la soberanía la tiene el constituyente. Éste
tiene un sujeto vicario que da pistas negativas sobre qué es lo
que el constituyente quiso.
Las modernas constituciones han institucionalizado una
segunda limitación de la noción de soberanía que rompe con la
ecuación de identidad entre Estado y territorio al sostener que
el territorio del Estado no es único, sino que pueden convivir
entidades territoriales con poder co-soberano (modelos
federales y confederales).
Ligamen entre soberanía, Estado de Derecho y Derecho como
sistema normativo en monopolio de la coacción.
En el Derecho, la verdad no se persigue hasta el fin, lo que se
pretende es la seguridad, y no la justicia.
Para que sepamos a qué atenernos, que es para lo que se creó el
Derecho, también se han inventado cosas como la moral, la
amistad, el amor, el Derecho.
 El Derecho es un sistema normativo. La distinción radica entre
sistemas nomo-estáticos y nomo-dinámicos.
 Valores: el Derecho contiene y positiviza valores como
elemento que está en las normas y que no son hechos, situado
en el ámbito del deber ser, denominado valores, principios,
intereses.

La crisis de la noción de Derecho está hoy en crisis. Fue útil a mitad

del siglo XX, pero hoy en día está en crisis. Para entender la crisis es
importante atender a estas preguntas:
 El Derecho es un sistema normativo dinámico (Kelsen) (sistema
de normas): no es un mero agregado de normas.
El derecho es un producto cultural, y por eso, se puede decir de
él que no existe la noción de verdad.
Kelsen introduce la razón, buscando un instrumento racional
de organización social, esto es el Derecho si lo racionalizamos
mediante una serie de herramientas para hacerlo sistema:
coherencia, consistencia y plenitud, en oposición a un Derecho
como agregado de elementos. Entre los elementos se pueden
apreciar elementos de coherencia material, consistencia formal
y plenitud. Hoy en día esto es una ilusión porque la
multiplicidad de fuentes del sistema normativo vigente hace
imposible la coherencia formal.
Los sistemas nomo-estáticos son aquellos como los sistemas
morales y religiosos frente a los nomo-dinámicos como sería el
Derecho. La diferencia entre ambos es la actualización de los
dogmas. En la religión raramente ocurre y no aceptan el cambio
(siendo su fuerza y su debilidad). En el Derecho, la
actualización de las normas y dogmas se produce con
frecuencia.
Según Hart y Bobbio, los sistemas normativos complejos tienen
tres tipos de normas (si no lo tienen son sistemas
primarios/simple, semi-complejos):
 Normas primarias de comportamiento o conducta:
permitido/no permitido, prohibido/no prohibido,
obligatorio/no obligatorio.
 Normas de sanción: un derecho sin sanción no es
derecho. Un Derecho sin aparato que haga eficaces
 sus mandatos no es Derecho. Por eso, es una
contradicción en los términos decir que un Derecho
puede admitir la desobediencia.
Profesionales del derecho: jueces y demás profesionales. En alguna
medida hacen Derecho, aunque está claro que no en la misma medida
que el legislador. El Derecho es punto de referencia objetivo pero su
realización debe estar en la incorporación a la vida cotidiana.
Por tanto, todo el Derecho es interpretación, lo que pasa es que la
interpretación no puede estar ausente de guía. Esa interpretación
tiene una guía básica que es la normativa y todos hacen
interpretación, en primer lugar, el legislador. Interpretación es
atribución de significado y esto es el trabajo de todo jurista porque su
trabajo es con el lenguaje (código de significación). Por eso, los
juristas tienen tanto que ver con los lingüistas y los músicos.
 Normas de cambio: que es el gran activo del
Derecho frente a otros sistemas. Así se consigue que
el sistema normativo no se agote para adaptarse al
cambio, pero dentro de un cauce. Hay modelos
distintos respecto al cambio: constituciones
flexibles y otras rígidas. Lo que aparece es una
tensión constitutiva de todo sistema de Derecho
entre estabilidad y seguridad y adaptación al hecho
social y a la voluntad social.
El Derecho se decanta por el primero y raramente el
Derecho se adelanta a la sociedad.
 El primer problema es qué es la Constitución y su carácter de
norma (¿programa ideológico?). La confusión entre la
Constitución y la norma fundamental es un error teórico. Para
Kelsen la Constitución es una norma histórica pero no es la
norma fundante del sistema jurídico, la norma fundante es una
condición trascendental que es pacta sunt servanda. Esto es lo
que justifica a la Constitución (hipótesis normativa y fáctica)
en tanto que los pactos deben ser cumplidos (posteriormente
la cláusula rebus sic stantibus) (sin esta premisa el Derecho es
imposible). Además, lo que existen son jerarquías normativas
(criterio de coherencia y jerarquía normativa) siendo un
criterio formal y procedimental. Al final el Derecho es un
hecho de poder, de poder democrático, pero al fin y al cabo
 poder. El hecho constituyente es un hecho de poder. Un hecho
de poder que a su vez remite al monopolio del Derecho por ese
poder. No se puede confundir sobre el significado de poder.
Poder no tiene por qué ser el poder político e
institucionalizado. No es solo así, se sabe que el poder que
permite la aparición del Derecho es también, en incluso y sobre
todo, un determinado orden socioeconómico, social y
económico que en el caso del sistema jurídico propio de los
Derechos a los que pertenecemos es un orden jurídico político
liberal; basado en la prioridad del mercado y que consagra
algunas maneras de entender instituciones básicas como la
propiedad y el patriarcado.
¿Qué funciones del Derecho?
¿Por qué los juristas?

Todo Derecho es neutro ¿ideología? No porque todo Estado está

ligado a una noción ideológica de justicia.
Todo Estado ¿es Estado de Derecho? No y no son realidades
coexistivas. Todo Estado dispone de Derecho pero no todo Estado se
construye sobre la noción de Estado de Derecho. Por tanto, la
pregunta son los elementos que llevan a que un Estado sea calificado
como Estado de Derecho y, además, sea calificado como preferible.
Dos Principios epistemológico con los que el Derecho choca (no son
principios jurídicos sino teoremas de la ciencia general):
- Principio de incertidumbre (física):
- Imposibilidad de autoreferencialidad de los sistemas: ningún
sistema se puede autojustificar, necesita un punto de
justificación exterior. Ni siquiera con la noción de norma
fundamental (pacta sunt servanda) y normodinámicos cierra el
sistema. Un sistema jurídico se cierra por un elemento
extrajurídico como es el acto de poder constituyente
(manifestación de poder político –democrático o no-).
Noción de pueblo: alternativa teórica y práctica cuando se habla de
demos (sujeto político) o como comunidad etnonacional.
A colación del Estado de Derecho y la neutralidad o no de todo
sistema de Derecho, hay que tener en cuenta el post-positivismo.
Si algo significa dignidad es autonomía.
Ius-naturalismo: no hay Derecho si no es justo.
Post-positivismo: hay contenidos morales que sí son válidos y son
aquellos contenidos en la Constitución. No es solo el conjunto de
reglas y procedimientos básicos de un sistema jurídico que establece
quién manda y cómo debe mandar (procedimientos de elección y
dirección) porque el poder siempre tiende a la extralimitación.
Por tanto, la constitución es más un programa o norma política que
una norma jurídica. Los constitucionalistas afirman que la
constitución es norma jurídica eficaz y aplicable directamente, pero
es especial porque establece los valores que cuentan en el
ordenamiento jurídico, abriendo el derecho a la ideología, la moral,
la cultura.
No vale cualquier moral desde el punto de vista jurídico sino
únicamente aquella que se haya constitucionalizado.
La noción de imperio de la ley ha evolucionado y, por tanto, no se
puede congelar para oponerlo al concepto de democracia.
No hay solución taxativa y con validez universal para conjugar
legalidad y legitimidad.
El derecho es histórico y, por tanto, sus categorías también por lo que
no tiene sentido tomarlas como categorías universales impasibles al
tiempo y espacio.
La cultura jurídica en la que nosotros vivimos. La cuestión no es cuál
es la verdadera cultura jurídica porque será adecuada o no para
aquellas funciones que el derecho tiene que cumplir. Por tanto, qué
función del Derecho o cultura jurídica debemos proponer en un
contexto como el nuestro.
Es verdad que el positivismo legal reformista (Hart y Bobbio) nos
parece insuficiente para que el Derecho cumpla funciones que tiene
que cumplir en nuestro contexto social. La noción de Derecho y la
distribución de funciones de los juristas del positivismo difícilmente
sirve para la actualidad porque:
1. En el fondo, y paradójicamente, congela el Derecho que es un
producto histórico. La insistencia en que el Derecho es el
sistema con solución. La capacidad de resistencia del Derecho
(su gran activo) puede convertirse en su gran pasivo, en su gran
defecto. Dos cosas que nos aporta el Derecho: la paz y la
seguridad. En esto el Derecho ha evolucionado porque primero
aparece como elemento eliminador del conflicto. Se piensa
siempre que los cambios son a peor. Todo cambio es
corrupción. Lo que hay que hacer es conseguir encauzar el
cambio y mejor mediante un gobierno de leyes y no de
hombres.
¿el derecho sirve para tratar el conflicto social? Esto lo plantea
la sociología del Derecho a la hora de ver el éxito de las
estrategias del Derecho.
El derecho como sistema no se puede poner al ritmo de la vida
social, por tanto, que lo decidan los jueces que si tienen esa
capacidad, abandonando el modelo continental del civil law y
caminamos hacia el common law de manera que la ley ya no
son los códigos. Black-letter law vs. Law in action.
Problema de esta solución: riesgo de la seguridad jurídica que
supone el “Estado de jueces” (término acuñado por los teóricos
alemanes).
El riesgo es la idolatría de la norma.
En el momento en que el Estado de Derecho es visto más como
una invención para limitar el poder es visto como el ajuste del
poder a lo que nosotros entendemos aceptable en la democracia
actual, es problemático ver el Derecho duradero más allá de
este momento.
Valor a la concepción constitucionalista: Luigi Ferrajoli.
Contraposición entre soberanía y derechos humanos. Además,
abre el Derecho a aquello a lo que nunca estuvo cerrado pero
los juristas nos negamos a admitir y esto es los imperativos
económicos, culturales, filosóficos, etc. que marcan el Derecho
frente a la tesis de la neutralidad del derecho desde el punto de
vista del derecho.
Renuncia a la característica de perfección o cierre del sistema,
reconociendo la imposibilidad de autoreferencialidad. El
Derecho, a través de la constitución, está abierto a otro tipo de
cambio social (platea problemas pero habrá que aprender a
soluciornarlo). El Derecho no solo es un sistema de normas sino
que, junto a las normas hay otros elementos en el derecho que
no son estrictamente jurídicos como los valores, principios,
técnicas o directivas. El Derecho es un producto del sistema
político nacional, no es algo más que ordenamiento jurídico
nacional. Variabilidad espacial y temporal.
 Discurso de von Kirchmann. “sobre la falta de valor de la
jurisprudencia como ciencia”.
La política es poder y ese poder puede ser gestionado mediante
el miedo o el Derecho (bien el Derecho como palanca de apoyo
del miedo o contra él).
Ferrajoli es consciente del cambio del Derecho que deja de ser
un ordenamiento estatal nacional para ser cada vez más una
pretensión de regulación de las relaciones sociales
transfronterizas, más allá de las fronteras.
Vivimos en unas sociedades globalizadas en las que no tiene
sentido la concepción de un Derecho anclado en un sistema
estatal, con independencia de que existan los Estados que nos
pueden proteger frente a los poderes voraces que nos gobiernan
que quieren desregulación.
Benjamin Barber (Yihad vs. McWorld) y Sousa Santos.
Barber trata de explicar que se nos viene un mundo donde las
fuerzas globalizadoras se erigen como dominadoras, frente a la
globalización tecnoeconómica se levantan fuerzas o culturas
particulares que se niegan a esta hegemonía y así surgen los
nacionalismos.
Penetración cultura postpositivista: el Derecho no se congela
(constitución como norma políticojurídica, y normas y
principios). Derecho no es lo que dice el juez sino lo que vive la
comunidad. Constitucionalismo: el derecho es lo que vive y
experimenta la sociedad. Son normas y procedimientos en el
sentido de conjunto de estructuras a través de las cuales
hacemos valer el derecho. La virtud de esta nota es que
aproxima el derecho a la noción de democracia porque lo que
nos está diciendo es que quien dice derecho son los que viven
el derecho y, por tanto, son los ciudadanos.
Los ciudadanos tenemos la carga de ciudadanía activa de hacer
vivir y valer nuestros derechos. Exigir que el derecho sea
conforme a nuestros intereses (pero nunca podrá ser el de
todos) y habrá desobediencia y desobediencia justificada.
Los jueces como creadores de derecho no son un poder político sino
que son bocas mudas de la ley, no tienen poder (modelo positivismo).
Los jueces dicen lo que es el Derecho, dicen la norma aplicable al caso
concreto, pero ellos no dicen ni inventan la solución, no inventan la
norma. Siguen el modelo de racionalismo jurídico de subsunción. El
juez aplica el derecho mediante un procedimiento lógico que parece
seguir el de un silogismo normativo cuyos elementos son:
 Premisa mayor: Derecho (en realidad serían los hechos)
 Premisa menor: hecho (en realidad sería el derecho)
 Decisión jurídica: encontrar la norma jurídica aplicable a esos
hechos.
Frente a lo que podría parecer el mecanismo más simplista, ambas
premisas son problemáticas. Determinar los hechos relevantes ante el
derecho no es una labor mecánica. El establecimiento de los hechos
relevantes es una labor formalizada y amediada por el derecho. No
son hechos relevante en el Derecho los realizados en tiempo y forma.
Existen mecanismos de presunción jurídica destinados a ayudar al
mecanismo jurídico que en realidad elevan a la categoría de verdad
jurídica verdades que no son reales (ej. Non bis in ídem y presunción
de inocencia).
La determinación de los hechos es relevante en cualquier ámbito del
derecho (y no solo en penal que es donde se presumen más claros).
En muchos casos, las pruebas no son hechos sino visiones de los
hechos y la habilidad de quien actúa sobre el derecho radica en
imponer su visión sobre los hechos y no los hechos reales. Berkeley
determino “esse est percipi” ser es ser percibido. No existimos si no
nos miran. Nuestra existencia es una construcción social.
Pensamiento existencialista en la que se sitúan ensayistas y filósofos
como Sartre y Kamut. Se escribe sobre el fenómeno de construcción
social del otro que luego es descrito desde el punto de vista político
como las comunidades imaginadas.
Los que producen el derecho son los cuerpos legislativos y porque
tienen que dar respuesta a problemas sociales que se les presentan
directamente por los ciudadanos o indirectamente a través de los
lobbys.
Conexión entre normas y hechos. ¿Podemos establecer conexiones
lógicas entre normas y hechos? ¿Es un vínculo lógico? No. Son
realidades distintas. No se puede hacer una inferencia lógica entre un
hecho y una norma ni tampoco se puede deducir empíricamente una
conexión causal. La conexión es de atribución. Es una conexión que
realiza el legislador, quien construye una categorización jurídica.
Por tanto, la segunda dificultad junto a establecer los hechos es
establecer el nexo de atribución entre hechos y derecho. En el orden
penal se supone que ese nexo es el más fácil de establecer.
Tres tipos de casos a los que se enfrentan los profesionales del
derecho:
 Casos fáciles: se aplica el mecanismo de subsunción con escasa
dificultad. En realidad, los presupuestos del modelo de
racionamiento jurídico son susceptibles de una presentación
alternativa. El derecho no es un sistema normativo producido
de manera unívoca sino que las normas reúnen varios tipos de
mandatos o conductas, algunos de los cuales no son previsto
sino que se deducen o inducen en el momento mismo de hacer
realidad el derecho. Eso no quiere decir que el contenido básico
no se encuentre en el cuerpo normativo, pero no son el único
elemento a tener en cuenta. Sobre todo, el problema es que, a la
hora de describir cómo funciona el derecho no hay esa
distinción que supone un salto jerárquico insalvable entre
legislador y operadores jurídicos. Los operadores jurídicos
crean también derecho porque no pueden no hacerlo porque su
función es una función de atribución de sentido que es la misma
que hace el legislador, pero en distinto rango jerárquico. Con
esto se propone que el legislador también interpreta y en
derecho todo es interpretación. Frente a la visión de que no
existe duda en el derecho ni discusión sobre la norma, es puesta
en cuestión por el constitucionalismo y post-positivismo que
dice que el derecho no es cuestión de competencia y
procedimiento formales ni establecer la cadena secuencial
formal unida al principio de autoridad. El derecho no es solo la
norma producida por la autoridad competente bajo el
procedimiento competente, norma inequívoca que se aplica en
cuanto es reconocida. Ante el derecho, las más de las veces, nos
encontramos ante situaciones en las cuales no nos basta la
justificación interna sino que se precisa justificación externa
(teoría de la argumentación jurídica) y esto plantea un amplio
campo de quehacer jurídico ignorado por los positivistas. La
tesis parte de que el derecho no es solo estructura formal sino
que incorpora contenido y que, por tanto, para saber cuando
algo es derecho no basta con el criterio formal de autoridad y
procedimiento. El derecho no es neutral desde el punto de vista
de los contenidos sino que incorpora principios y valores
ideológicos, morales y también directrices políticas y su falta de
respeto hace que algo deje de ser derecho.
No es verdad que cualquier contenido pueda ser derecho.
Porque existen normas como la constitución o un ordenamiento
jurídico con determinados valores o principios que no se
pueden saltar.
Esto hace más complicado saber qué es derecho. Porque no
basta solo con el juicio formal de coherencia sobre jerarquía y
competencia sino que hay un juicio material. No solo hay que
establecer el silogismo entre premisas normativas y fácticas
sino que hay que explicar por qué elegimos unas premisas y no
otras. En especial por qué elegimos unas premisas normativas
y no otras. Según interpretemos unas premisas normativas se
pueden atribuir unas consecuencias o unas consecuencias
diferentes.
Siempre se hace interpretación, no hace falta estar ante un caso
difícil o trágico.
La carga de la prueba la tiene el poder que quiere limitar la
libertad, el ciudadano tiene en principio el poder de hacer lo
que quiera siempre que no comporte un daño a un tercero. Por
tanto, quien limita la libertad tiene la carga de la justificación de
esa limitación.
Implícito el principio de legalidad, si no hay una norma previa
y anterior, no se puede juzgar a nadie ni condenarle con
sanciones penales. Esto que es un principio del positivismo
jurídico es fuertemente modulado cuando el derecho incorpora
un conjunto de valores materiales que son valores morales pero
no los valores morales propios de un individuo sino los
aceptados como tales por la mayoría.
Nadie tiene autoridad moral para imponer a los demás su
conciencia como criterio de conducta. Nadie tiene la capacidad
moral de vincularnos a su conciencia como regla general de
conducta.
Por tanto, justificación de segundo orden (que no es la
justificación interna) que busca por qué se elige una premisa y
no otra.
  Casos difíciles:
 Casos trágicos
De acuerdo con la propuesta de Weber, se entendería como conceptos
o tipos ideales, referido a categorías que no se reproducen de manera
realista en la realidad, no significan una visión fotográfica de la
realidad, sino que nos permiten interpretarla. Tienen una función
eurística, interpretativa. Obviamente, no tienen por qué darse todos
los rasgos del tipo ideal para decir que nos encontramos ante dicho
tipo ideal.
Así se puede diferenciar entre comunidad y sociedad. Los dos tipos
ideales de organización de la sociedad. Positivismo y
constitucionalismo son tipos ideales y no hay que pensar que en el
modelo positivismo se dan todas las notas ni así en el
constitucionalismo. En sentido estricto, el constitucionalismo es una
evolución interna del positivismo que corrige dos de sus elementos
fundamentales pero que mantiene una característica del positivismo
como es la concepción del Derecho como un producto histórico. No
existe un Derecho ideal por encima del Derecho real histórico al que
deban ajustarse todos los Derechos.
Por tanto, el aforismo romano “ubi societas, ibi ius” no es real puesto
que existen sociedades sin derecho, aunque sean sociedades poco
evolucionadas.
Las sociedades primitivas son sociedades en las que no hay distinción
entre moral, religión y derecho como códigos normativos ni una
distinción de funciones entre la autoridad moral, jurídica y religiosa;
por tanto, es cierto que ha habido sociedad sin derecho y no es posible
decir desde un punto de vista científico que esté demostrado que no
puede haber sociedades sin derecho en el futuro.
La tesis de una sociedad sin derecho en el futuro no es una tesis solo
marxista. Ya lo había adelantado Saint-Simon cuando el desarrollo de
la técnica hiciese aumentar los recursos materiales que cambiara la
propiedad por una administración técnica. Si existe el derecho es por
razón de la escasez (Hume). Habría necesidad de algún tipo de reglas
pero no necesariamente de éstas que se conocen Derecho.
Lo cierto es que, en la mayor parte de las distopías (no así en las
utopías donde es frecuente presentar sociedades organizadas sin
derecho porque nadie infringe las reglas) nunca se presentan como
sociedades así.
La tesis del Derecho como una realidad natural o que deriva de leyes
naturales es sumamente discutible y, quizá el lema romano debería
ser sustituido por “según sea la sociedad, así será el derecho”.
Tendencia actual: estados desregulados con un peso policial o
competencia penal muy fortalecido.
No tomar las explicaciones hechas hasta ahora como cajas fuertes
cerradas. No son categorías estanco sino que pueden encontrarse
notas de uno y otro modelo en el contrario.
El constitucionalismo mantiene la concepción histórica del derecho y
como sistema normativo primario pero no lo identifica como un
sistema jurídico puro sino que la constitución como programa
normativo, más que una norma suprema sino un programa
normativo del que forman parte principios y directrices y, en ese
sentido, el constitucionalismo conserva la segunda nota del
positivismo:
1) El derecho es un producto histórico: aparece por circunstancias
históricas y para cumplir determinadas funciones de aquel
momento.
2) El derecho no es solo un instrumento de orientación sino de
justificación de las conductas. No solo es un sistema normativo
sino que contiene una serie de valores o principios. Ese segundo
término “justificación” es la clave para juzgar lo que se nos
presenta como derecho. Frente a esa pregunta, hay dos tipos de
respuesta:
- Interna: respuesta de la validez
- Externa: añade eficacia y justificación en sentido estricto.
El positivismo formal legalista detiene la justificación del derecho en
la dimensión de validez. Una conducta está justificada cuando es
válida y lo será cuando sea conforme al órden establecido.
Sin atender a esos principios y directrices no se puede entender lo que
es derecho. Por tanto, para hacer un juicio jurídico no solo sirve
determinar las normas. El constitucionalismo entiende que para saber
si una conducta está jurídicamente justificada hay que ir a las
funciones que le han atribuido al Derecho, a los fines del Derecho
elementos que el derecho incorpora desde fuera pero que no son
aspectos meramente formales. El juicio es un juicio de validez formal
y también de justificación material en el que también tiene
importancia la eficacia porque un Derecho que no es eficaz va a dejar
de ser derecho. La consideración de si una disposición va a ser eficaz
es importante para el jurista.
La noción de un Derecho que institucionaliza el derecho a
desobedecer el derecho es contradictorio. Si un derecho renuncia a
ser reconocido y se presenta como optativo u orientativo, o si admite
su desobediencia, pierde su razón de ser, su capacidad de vincular.
Por tanto, en principio, el derecho no puede institucionalizar su
desobediencia. Lo que puede hacer es contemplar causas que limiten
o incluso reduzcan la responsabilidad por desobediencia (eximentes
y atenuantes en penal).
Contrario a esto serían las modalidades como la objeción de
conciencia o la desobediencia civil. Se dice que no concurre el
requisito de legitimidad de la obligatoriedad de una norma. El
iusnaturalismo categorizó esta antítesis al contraponer el derecho con
la nota de justifica. Una ley injusta no es ley, por tanto, no es derecho
y no debe ser obedecida, por tanto no hay contradicción.
Un Derecho que incluye violaciones de DDHH no es derecho y no
debería ser cumplido.
Se debería separar no debe ser obedecido de la afirmación no es
derecho (visión constitucionalista).
La ley contraria a los DDHH debe ser expulsada del ordenamiento
porque la constitución reconoce el sometimiento a los textos
internacionales de los DDHH.
O decir que una ley deroga la constitución.
Otra cosa es que nos instalemos en un orden revolucionario y habrá
que ver las reglas de juego.
La virtud del constitucionalismo es decir que desde el punto de vista
del derecho no vale que se aleguen principios formales y
procedimentales para decir que algo es derecho.
Hay un cambio fundamental en el modelo de razonamiento y en las
funciones de los profesionales del derecho:
 Modelo positivista: razonamiento de subsunción (descubrir la
norma para el caso concreto). Modelo demostrativo
 Modelo constitucional: Modelo justificativo y argumentativo: lo
que el derecho puede hacer no es probar la verdad de cosas sino
mostrar la razonabilidad de una decisión, la aceptabilidad de la
decisión. La clave no es decir la norma sino que el criterio de
juicio es un criterio acordado por la mayoría. La noción de
 razón entra en un terreno particularmente resbaladizo como es
el terreno de lo aceptable por la mayoría. ¿decisión
jurídicamente racional? El argumento en el fondo es que la
comunidad jurídica aceptará eso como razonable. La
aceptabilidad por parte de la comunidad jurídica es el criterio
en derecho.
si una decisión jurídica se falla conforme a derecho y en un
sistema democrático, es una presunción iure et de iure de
aceptación por la comunidad.
Cuando se recurre una decisión jurídica lo que se dice es que
esa decisión no es aceptable en términos de lo que la comunidad
jurídica entiende como derecho. Lo que pasa es que el operador
jurídico limita la comunidad jurídica a la estrictamente
profesional pero hay casos en los cuales, esa comunidad
jurídica profesional está en disparidad con la comunidad
jurídica de los señores del derecho: los ciudadanos. Entonces se
produce la situación de caso difícil pero que, en el fondo, son
pistas o fallas o grietas por las que aparecen las quiebran de
legitimidad del sistema. No tiene que referirse a la propia
organización del sistema sino a opciones del sistema.
Conflicto entre la conciencia y la ley, de un funcionario jurídico, la
solución debe ser la dimisión.
La conciencia no puede prevalecer desde el punto de vista del ámbito
general pero sí en el ámbito personal y, por tanto, lo único que cabe
es la dimisión.
Relación entre la hipótesis de los casos difíciles y el pluralismo
constitucional. Es un problema de orden político jurídico.
Las constituciones de los Estados a los que pertenece el nuestro, el
ámbito occidental, han funcionado sobre la hipótesis del consenso de
valores que es el que da base a los principios y valores
constitucionales, el contenido material de las constituciones.
Esa tesis ha funcionado con el complemento típicamente de las
democracias liberales del concepto de la tolerancia. Hay un margen
de valores que no están dentro del consenso pero respecto de los
cuales funcionamos con un criterio de admisibilidad débil que se
traduce en la mayoría de las veces en suspensión de la sanción o
disminución de los elementos de la sanción en aras de la paz social y
el orden social. Esto es válido respecto a un tipo de pluralidad que
tiene que ver con marcadores primarios de identidad como
fundamento y límite de ese consenso: religión, lengua, nación (etno-
nación, cultural, raza; todo ello parte de las tradiciones de la nación).
Hay un consenso que fácticamente responde a una común identidad
en torno a esos marcadores unidos al despliegue del reconocimiento
de libertad de los individuos consagrado como libertades básicas y
derechos fundamentales. El reconocimiento de ello es la clave para
convivir con la pluralidad. Las manifestaciones de la diversidad que
nieguen este consenso son excluidas del ámbito de juego. Como
mucho pueden aspirar a un juicio de tolerancia pero en la mayor
parte de los casos, si tocan bienes jurídicos fuertes serán configurados
como conductas prohibidas y excluidas del abanico de pluralidad de
valores que define el consenso constitucional.
El problema es que esto está pensado para constituciones propias de
sociedades básicamente homogéneas desde el punto de vista cultural.
Es decir, cultura (pueblo) = derecho. La relación entre cultura y
derecho, que si se piensa por un momento, quiere decir entre un
pueblo y su derecho, son relaciones de plena equivalencia e
identidad. El derecho es un producto cultural de ese pueblo porque
existe el presupuesto de que todo el pueblo comparte esa cultura y,
por lo tanto, comparte esos valores. Qué pasa cuando en estas
sociedades aparecen dos tipos de elementos que niegan esa
presunción básica:
 Cuando las sociedades se abren a lo que llamamos la diversidad
profunda, la pluralidad realmente significativa. Esto sucede en
dos tipos de casos en el caso de las sociedades europeas:
- Emergen minorías culturales activas y reivindicativas como
consecuencia del desarrollo de la libertad individual. Del fondo
plano de nuestras sociedades donde se presumía que todos
teníamos los mismos valores, aparecen minorías que afirman su
diferencia y exigen su reconocimiento respecto a temas
identitarios y no meramente anecdóticos. Pone en cuestión el
consenso de valores.
- Consecuencia del desarrollo creciente de movimientos
migratorios de asentamiento (no todos los movimientos
migratorios son de asentamiento sino de transición). Nuevo y
difícil sentido al valor del pluralismo, fundamental para la
democracia. ¿Qué valores debe defender la democracia, los de
 nuestra cultura, por qué? Nos encontramos ante un problema
cuya solución está en el criterio de los DDHH, el cual no es
cerrado porque dentro de cada cultura la disputa de preferencia
en caso de disputa de DDHH no está resuelta.
Problema para la respuesta aparentemente cierta del
constitucionalismo como un mejor sistema de derecho. En el fondo
de cualquier tipo de organización social está siempre la primera de
las necesidades que es la certeza frente a la muerte, la cual nos
impulsa a aceptar la autoridad.

2. Reduccionismos elementales (1): Derecho, ley, constitución.

3. Reduccionismos elementales (2): la relación entre juez y
legislador.
4. La cuestión de la interpretación.
5. Dogmas que se quiebran (1): Público y Privado.
6. Dogmas que se quiebran (2): Normas, principios.
7. Dogmas que se quiebran (3): la soberanía, un oxímoron
jurídico para el Estado de Derecho.