SUPERFICIE Y PROPIEDAD SUPERFICIARIA

El derecho de superficie se presenta en dos hipótesis:

- La primera, como concesión para edificar un edificio futuro a favor de un sujeto
distinto del dominus soli.
- La segunda, como propiedad de un edificio ya existente, que es un acto de
disposición separado de la propiedad del suelo.
La construcción dogmática de estas dos hipótesis es la siguiente:
- La concesión para edificar (concessio ad aedificandum) da lugar a un derecho real de
construcción, que impide la accesión. Una vez concretado el edificio, nace la
“propiedad superficiaria en sentido estricto”.

- La autonomía de la superficie y la propiedad superficiaria se aprecia con los

siguientes ejemplos: hay propiedad superficiaria (rectius: propiedad separada), sin
superficie, cuando se enajena el edificio ya construido; y hay superficie, sin propiedad
superficiaria, cuando el derecho no ha sido ejecutado mediante la edificación.
¿Cuál es la diferencia entre propiedad superficiaria y propiedad separada?
La propiedad superficiaria permite reconstruir el edificio si este se llega a venir abajo, en
cambio, la propiedad separada no permite reconstituir el edificio, pues el derecho real tuvo
por objeto la cosa materializada en la construcción, por lo que, Si esta se pierde, entonces
la consecuencia es la extinción del derecho.
El siguiente esquema es útil para entender el tema:
Concesión para edificar ---------- Propiedad superficiaria
Enajenación de edificio ---------- Propiedad separada

CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DE LA SUPERFICIE:

La superficie es un derecho subjetivo, de naturaleza real, de disfrute sobre suelo ajeno y
de objeto limitado, pues recae exclusivamente sobre predios.
La superficie, como ya se ha visto, es de carácter instrumental, pues su finalidad es
proporcionar al superficiario un derecho a la construcción. “El derecho de superficie en
sentido estricto es el derecho de ejecutar sobre o bajo el suelo ajeno todas aquellas
actividades que son necesarias para hacer surgir una construcción, con el ulterior efecto
de hacer a su titular propietario de la obra que directamente ha sido edificada, en
derogación del principio de la accesión”.
El propietario del suelo, normalmente, queda excluido de utilizar el espacio sobrante al de
la construcción, pues se entiende que una actuación de ese tipo se contrapone, o por lo
menos dificulta, el ejercicio de la propiedad superficiaria. Sin embargo, el tema es
casuístico, por lo que regirá el título constitutivo o, en su defecto, la finalidad de la
construcción. El Código Civil contiene una norma inspirada en este principio (art. 1032),
cuando indica que la superficie (rectius: propiedad superficiaria) puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción.
Pese a la tipicidad de los derechos reales, sin embargo, queda un amplio margen de
maniobra para la autonomía privada, en cuanto el título podrá establecer precisiones
respecto del uso de particulares materiales de construcción, modos de construcción,
especiales resguardos e, incluso sobre aspectos referidos al uso de la construcción.
El titulo deberá contener, además, la condición onerosa o gratuita de la superficie. En el
primer caso, el superficiario deberá pagar un canon al dominus soli, que desde antiguo se
denomina solárium, y que constituye una hipótesis típica de carga real. El incumplimiento
de esta obligación trae e auxilio la disciplina normativa propi del incumplimiento de los
contratos.
Sin embargo, la falta de canon hace que el contrato sea gratuito, aun cuando exista la
obligación de reembolso. La razón de ello es que el reembolso atañe a la liquidación de la
relación jurídica, cuya finalidad es evitar un enriquecimiento injusto, pero ello no colorea ni
tiñe la causa del negocio, claramente gratuito si se concede un derecho real, sin
contrapartida.
CONSTITUCIÓN DE LA SUPERFICIE:
- CAUSAS DE CONSTITUCIÓN:
El derecho real de superficie se origina fundamentalmente por el título (negocio jurídico)
de superficie, sin embargo, se admiten otras hipótesis (hechos jurídicos), ajenos a la
voluntad, cuya consecuencia es el nacimiento del derecho en forma novedosa, sin que
haya existido antes.
CONTRATO:
El contrato es el típico instrumento de cooperación que utilizan los particulares para
satisfacer las necesidades de orden patrimonial, sea para atribuirse bienes o pertenencia
de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello así, no resulta extraño
que la constitución de superficie pueda realizarse a través de contrato.
El contrato constitutivo de superficie puede celebrarse a título oneroso o gratuito; empero,
debe acotarse que la superficie onerosa, en donde medie un precio, no es compraventa,
pues la definición típica de este contrato (art. 1529 CC) exige que la transferencia se
realice sobre la propiedad, sin embargo, se aplicarán por analogía las reglas de la
compraventa, por tratarse del contrato con el que presenta mayor similitud.
Un tema vinculado con el título voluntario es el momento de nacimiento de la superficie:
¿basta el contrato o se requiere algo más? La pregunta, en este caso, es bizantina, pues
la superficie es derecho inmobiliario, y en ellos no existe modo de adquirir, por tanto, el
derecho real nace por defecto del consenso.
NEGOCIO JUÍDICO UNILATERAL:
Al lado del contrato se reconoce otro tipo de negocio constitutivo inter vivos, aunque este
sí bastante llamativo. Se trata del negocio jurídico unilateral, que consiste e la declaración
de voluntad (única) del propietario destinada a constituir la superficie. Sin embargo, la
admisión de actos unilaterales, sin la voluntad del adquirente, genera el problema del
afectar la autonomía privada, pues u apersona resulta invadida patrimonialmente por otra.
La voluntad de uno vale más que las del otro.
TESTAMENTO:
Otra forma de constitución de la superficie es a través del típico negocio mortis causa
(testamento), lo que hace referencia al legado de superficie, esto es, la atribución singular
del derecho de construcción por vía testamento a favor del tercero, heredero o no, dentro
de los límites de la legítima, debe tenerse en cuenta que el superficiario, es un sucesor a
título particular o legatario.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:
El art. 1031 CC no menciona a la usucapión o prescripción adquisitiva como causa de
adquisición de la superficie, lo que genera dudas sobre su admisibilidad. La superficie es
un derecho a construir, en tal sentido, un sector considera que no es posible la posesión
mientras la construcción no esté conclusa, por lo que se produciría la siguiente inferencia:
la actividad de construcción es el contenido económico de la superficie, por tanto, si no
hay construcción, no hay contenido económico ni posesión (Salis Pugliese).
Recientemente, se ha sostenido que: "análogamente a cuanto se ha sancionado con
referencia a las servidumbres, la usucapión requiere obras visibles de actuación del
derecho, o sea la construcción". Por el contrario, en la orilla opuesta se opina a favor
mediante un argumento puramente dogmático: "el esquema de posesión (mediata)
correspondiente a un derecho nudo".
La propiedad superficiaria, obviamente, también puede adquirirse por usucapión. Aquí no
existen los cuestionamientos al ejercicio posesorio que se analizaron en la superficie,
pues, tratándose de un edificio ya erigido, nadie duda que sobre él se puedan llevar a
cabo hechos de posesión ordinarios, de uso o disfrute; como bien podría ocurrir con
cualquier otro predio.
EXTINCIÓN DE LA SUPERFICIE:
A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales
de extinción de la propiedad, ello se explica por la naturaleza mucho más dinámica y
transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el
deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales están dotados de
estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse
(extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido creados para mantenerse.
En el caso de la superficie, la situación se agrava, pues no se ha previsto norma alguna
que ordene las distintas causas de extinción del derecho; a diferencia, por ejemplo, de lo
que ocurre con el usufructo.
PÉRDIDA DEL BIEN:
Todos los derechos reales tienen como inexcusable referencia objetiva un bien; por tal
razón, si el bien ya no existe más en la realidad física, entonces resulta obvio que la
superficie se extingue automáticamente, sin perjuicio de eventuales acciones resarcitorias
(contractuales o extracontractuales) a favor del perjudicado, pero que en todo caso son
derechos de crédito, y no un derecho real.
En tal sentido, la "destrucción o pérdida total del bien" es la típica causal de extinción
absoluta de los derechos reales, pues el derecho deja de existir en el plano jurídico. Es
indiferente a efectos de la extinción de la superficie, que la pérdida haya sido fortuita,
negligente o dolosa. Se aprecia aquí una profunda diferencia entre la pérdida del bien en
materia de obligaciones y en materia de derechos reales. En el ámbito de las
obligaciones, solo la pérdida fortuita conlleva la extinción de la relación jurídica; en
cambio, si la perdida fue ocasionada por el dolo o la culpa, entonces existirá una
pretensión indemnizatoria frente al causante del daño. En el ámbito del derecho real de
superficie, la extinción opera en forma automática y con independencia de cualquier
elemento subjetivo, pues el hecho concreto es que el bien no existe más.
NO-USO:
Las normas específicas previstas para la superficie (arts. 1030-1034 CC) no mencionan la
causal extintiva producida por el no uso del derecho; en tal contexto, no cabe aplicar
análogamente as reglas del usufructo, pues claramente una disposición de este tipo se
considera restrictiva de un derecho, por lo que la analogía queda vedada (art. IV título
preliminar CC).
RENUNCIA:
La renuncia es un negocio de estructura unilateral, pues en caso de ser bilateral se
convertiría en una enajenación en el que otra persona adquiriría la superficie. Por ende,
para que la renuncia o el abandono produzcan la pérdida del derecho, no es necesaria la
aceptación de un tercero, pues basta la voluntad de una sola persona, la del superficiario
abdicante; se trata, pues, un negocio no recepticio, no dirigido a nadie.
VENCIMIENTO DEL PLAZO:
El derecho real de superficie puede extenderse hasta por el plazo máximo de 99 años, sin
embargo, los particulares pueden fijar el término con total libertad, sin superar el máximo.
Por tanto, el derecho se extingue por vencimiento del plazo pactado convencionalmente,
cualquiera que este fuese.
Puede prorrogarse el lapso temporal de la superficie, precio acuerdo ya antes del
vencimiento del primer plazo. Si ocurriese luego, entonces lo construido retornaría
automáticamente al propietario del suelo, por lo que no podría prorrogarse una relacione
extinta.
CONSOLIDACIÓN:
La consolidación es la reunión en una misma persona de las cualidades de propietario del
suelo y superficiario, ya sea cualquiera el título que haya dado origen a esa situación
(inter vivos o mortis causa), siempre que la reunión sea total. En caso de confusión
parcial, la superficie subsiste.
La consolidación es causa de extinción automática de la superficie, es decir, opera ipso
iure, con independencia de la voluntad de los sujetos. Sin embargo, alguna discusión se
presenta en el caso que la superficie haya sido hipotecada. En tal caso, ¿es posible la
consolidación y consiguiente extinción de la superficie y la hipoteca? Nuevamente la
respuesta es negativa, pues al acreedor no puede perder el derecho por casusa
absolutamente ajenas al crédito. En tal caso, la consolidación opera, pero no se extingue
la hipoteca.