Apunte Introducción Al Derecho

Unidad I. El Derecho.
Introducción al Derecho
Jorge Salvador Dávila Arancibia Escuela de Derecho
Universidad Central
PRIMERA UNIDAD. EL DERECHOi.
INTRODUCCION.
La catedra de Introducción al derecho constituye una primera aproximación general al derecho para los
estudiantes, como fenómeno social, tomando en consideración las diversas perspectivas teóricas que han
intentado responder a la pregunta por su naturaleza y rasgos distintivos a través de los siglos.
La catedra considera con especial atención la caracterización del derecho como un sistema normativo
institucionalizado, que atribuye a instituciones especializados potestades, en algunos casos exclusivas, para la
creación de normas jurídicas y competencias para su aplicación a casos concretos.
Es esta asignatura, la que entregara una verdadera iniciación a los estudiantes en el lenguaje jurídico, analizando
los significados de un conjunto de conceptos y términos fundamentales, los que son sin duda, transversales a las
diferentes disciplinas jurídicas específicas, y que permitirán a los estudiantes explicar y utilizar con propiedad
conceptos jurídicos fundamentales.
Finalmente, esta catedra trata también del razonamiento jurídico, considerando cómo juegan las normas
jurídicas y todos los otros modos o medios de argumentación propios del derecho en la justificación de decisiones
judiciales y, en general, de tesis jurídicas, necesarias permanentemente para el desarrollo de nuestra profesión.
PRIMERA UNIDAD. EL DERECHO

I. PROBLEMAS PARA CONCEPTUALIZAR EL TERMINO DERECHO.
La mayoría de los autores han señalado que intentar definir la palabra Derecho, presenta diversos
problemas, los cuales no son exclusivos de esta materia. Estos problemas son principalmente dos:
• Ambigüedad
• Vaguedad o imprecisión.
La ambigüedad y la vaguedad, son figuras que se parecen entre sí, ya que ambas son muestras de lenguaje
impreciso. Sin embargo, hay una diferencia entre ellas, ya que en términos generales, la palabra o expresión
ambigua es la que tiene más de un significado, y la palabra o expresión vaga es aquella cuyo significado no es
claro.
El lenguaje ambiguo, muchas veces nos entrega variados significados, no siendo una tarea fácil determinar el
correcto. Por su parte, la vaguedad nos enfrenta con la tarea de ir en búsqueda del significado.
I.a.- Ambigüedad o lenguaje ambiguo.
Es aquel que se puede entender o interpretar de más de una manera, teniendo especial importancia el contexto
en la eliminación de las posibles ambigüedades; es decir, la misma información puede ser ambigua en un
contexto y no serla en otro. La ambigüedad puede ser voluntaria, para producir situaciones comprometidas,
maliciosas o jocosas o puede ser casual.
Puede ser ambigua una palabra porque tenga diversos significados, o una frase porque su construcción de pie a
varias interpretaciones.
Ejemplos de lenguaje ambiguo
• Ambigüedad sutil e involuntaria:
o La ministra de la Salud se pronunció contra el uso del tabaco en la Cámara de Diputados.
o Estuve esperándote en el banco ¿En qué banco? ¿Sentado en un banco o en una institución
financiera?
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• Ambigüedad Voluntaria y probablemente intencionados:

o La perra de Ana está muy enferma
• Ambigüedad por falta de contenido:
o ¡Ese libro es tremendo! (Tremendamente malo o tremendamente bueno o tremendamente
complejo…)
o “Le entregó la carta” (de quien hablamos del mensajero o el mozo)
• Ambigüedad por uso de palabras polisémicas:
o Banco
o Mango
o Rico
o Cresta
o Gato
o Derecho
I.b.- Vaguedad o Lenguaje Vago.
Esta no se debe a la falta de claridad de las palabras o expresiones, sino al uso que ha tenido en diferentes épocas,
como ocurre con las palabras “fino”, “elegante” o “grande”.
Otros casos de palabras vagas, son porque han ido adquiriendo muchos significados, por lo que han perdido la
precisión que una vez tuvieron. Por ejemplo, la palabra “arte”, esta procede del latín ars, artis, y este a su vez del
griego τέχνη (téchne), y significa “técnica”, razón por lo que fuera utilizada para referirse a disciplinas y
actividades que requerían técnicas, y que podían ir desde la del artesano o el herrero, hasta la del pintor o el
poeta. Hoy, el termino arte, se utiliza también para referirse a la capacidad o habilidad para hacer algo, como,
por ejemplo, el arte de la persuasión, de la venta, de la política. También se usa para hacer referencia al conjunto
de reglas o indicaciones para hacer algo bien (“Cocinar bien tiene su arte”).
Finalmente existen algunas palabras que son a la vez ambiguas y vagas, como por ejemplo “artista”.
La palabra Derecho es ambigua, lo cual implica que no tiene un solo significado, sino que varios. Estos términos
ambiguos, llamados también equívocos o multívocos, se distinguen y contraponen a los denominados términos
unívocos, es decir a aquellos que tienen un solo significado. En otras palabras, los términos ambiguos tienen
varios campos de referencia, en cambio, los unívocos poseen sólo uno.
Pero más grave que los problemas de ambigüedad de los términos, cuando se procura definirlos, es la vaguedad
o imprecisión de los mismos. Se dice que un término es vago, cuando se sabe cuál es su campo u objeto de
referencia, es decir, cuando se conoce cuál es su significado, pero éste no se encuentra delimitado con exactitud.
Por ejemplo, con la palabra "viejo" se está haciendo referencia a algo o a alguien que tiene "muchos años", pero
este significado es aún impreciso. Así, para un niño de siete años, un hombre de cincuenta será un viejo; en
cambio, para una persona de ochenta, probablemente, no lo estime así.
Los ejemplos pueden ser múltiples, pues casi todas las palabras de un lenguaje poseen esta característica, ya que
las causas debido a las cuales una palabra es vaga son muchas y muy variadas.
El Derecho también adolece de este defecto, proviniendo los problemas de vaguedad o imprecisión de las
diferentes concepciones que se tienen sobre él.
Como señala el profesor Jesús Escandón Alomar, de todo lo anterior, nos queda claro que no resulta sencillo
definir el Derecho, y como ejemplo de ello y a titulo meramente anecdótico, hay que señalar aquella afirmación
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de Immanuel Kant1, contenida en su obra "Crítica de la Razón Pura" (1781), que sostiene: "todavía buscan los
juristas dar un concepto acerca de lo que es el Derecho". Fácil resulta comprender, entonces, el motivo por el
cual se han dado tantas definiciones sobre el mismo. Para intentar resolver los problemas de ambigüedad del
término que nos ocupa, dilucidemos los significados más importantes que posee.
II. ORIGEN DEL TÉRMINO DERECHO.
La palabra Derecho proviene de la voz latina Ius, Iuris, con los que los romanos designaban al derecho que
significa unir, vincular. Así mismo de estas voces latinas proviene justicia, jurídico. Jurisprudencia, juridicidad,
etc.
Se afirma también que Ius proviene de las palabras latinas luvare (ayudar) Iungere (uncir) Iugum(yugo), nombre
de una madera que se usa para unir por la cabeza a los bueyes que tiran de un arado a fin de que caminen en
forma recta o en curva, en este sentido, la voz latina Ius es el antecedente de la expresión Derecho.
En cuanto al origen de la palabra Ius a dado lugar a serias e interminables discusiones, en el sentido de determinar
si Ius proviene de Justicia o por el contrario justicia proviene de Ius.
Ulpiano considera que la palabra Ius deriva de Iustitia, las gramáticas, tomando en cuenta la simplicidad de Ius,
vieron en tal término la fuente de justicia. Del mismo parecer fueros los historiadores, porque la vinculación
ideológica entre derecho y justicia tuvo lugar en Roma solo en la época de los decenviros 2, puesto que durante
el periodo anterior significaba algo así como “mandato del más fuerte”
El Derecho Romano desapareció en el mundo medieval occidental, no obstante que en Constantinopla se publicó
el Corpus iuris civiles, se rebajó la vida jurídica a un ámbito que se caracterizó con el nombre del vulgarismo
jurídico. La palabra Ius fue sustituido por la palabra vulgar "directum", que significa "lo que está conforme a la
regla, a la ley, a la norma", o, "lo que no se desvía ni a un lado ni otro." La palabra “directum” es el participio
pasivo del verbo "dirigere", que suele traducirse por dirigir y también por encausar. Por tanto, haría referencia a
"lo dirigido", "lo encausado". Ahora bien, esta asociación se afirma definitivamente cuando la palabra vulgar
"directum" suplanta a la antigua latina, de origen desconocido "Ius", fenómeno que se pudo haber producido
por la influencia judeo - cristiana, determinando la formación de la palabra en las lenguas romances: diritto, en
italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés; right, en inglés; recht en alemán, y reght,
en holandés. Estas han conservado su
significación primigenia de "rectitud".
III. SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICA.
1. La palabra Derecho como Derecho objetivo.
1 Immanuel Kant; Königsberg, Prusia, 22 de abril de 1724-ibídem, 12 de febrero de 1804) fue un filósofo prusiano de la Ilustración. Es el primero y más importante representante
del criticismo y precursor del idealismo alemán y está considerado como uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal.
Entre sus escritos más destacados se encuentra la Crítica de la razón pura, calificada generalmente como un punto de inflexión en la historia de la filosofía y el inicio de la filosofía
contemporánea. En ella se investiga la estructura misma de la razón. Asimismo, se propone que la metafísica tradicional se puede reinterpretar a través de la epistemología, ya
que podemos encarar problemas metafísicos cuando entendemos y relacionamos la fuente con los límites del conocimiento.
Sus otras obras principales son la Crítica de la razón práctica, centrada en la ética; la Crítica del juicio, en la que investiga acerca de la estética y la teleología y La metafísica de
las costumbres que tiene dos partes, una centrada en la ética, la doctrina de la virtud, y la otra centrada en el ius, la doctrina del derecho.
2 El decenvirato es una institución de la República Romana, que tuvo lugar en siglo V A.C.. Se trata de una magistratura extraordinaria que dispone de poder consular, creada en
el cuadro de la lucha entre patricios y plebeyos, y que reemplaza al colegio de cónsules.1 Una vez acabada su misión, el segundo colegio de decenviros trató de mantenerse,
ilegalmente, en el poder, pero la magistratura fue abolida, permitiendo la vuelta de los cónsules a la cabeza del Estado.
Los decenviros tenían funciones judiciales o religiosas; puntualmente en este último aspecto el sacerdote que interpretaba los libros de la Sibila. En un principio los decenviros
ejercieron la autoridad suprema. Los cónsules quedaron sujetos a su autoridad y como contrapartida se eliminó la figura de los tribunos.
La misión de los decenviros era redactar nuevas leyes, para regular las relaciones entre los ciudadanos, normativa que tomó cuerpo en la Ley de las XII Tablas. En los dos años
que se mantuvo, fue ocupada por dos colegios sucesivos. El primero, formado por patricios, fue presidido por Apio Claudio, y las leyes que redactó, fueron inscritas en diez
tablas.
El segundo, formado por patricios y plebeyos, con la misma presidencia, fue menos efectivo, pues su labor se limitó a dos tablas. Además, estuvo lastrado por ambiciones
personales, y al término del año de su gobierno, sus componentes se negaron a dimitir, como era normativo. Finalmente, el decenvirato cayó, y se volvió al sistema tradicional
del doble consulado.
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En sentido lo podemos conceptualizar como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los
hombres en sociedad”. La noción de norma jurídica, por consiguiente, resulta clave para dilucidar lo que se
entiende por Derecho objetivo. Sin profundizar, por el momento citaremos algunos ejemplos de normas
jurídicas: la Constitución Política, las leyes, los decretos y reglamentos, las sentencias judiciales, los actos y
contratos celebrados por los particulares, etc. Todas estas normas, no constituyen un todo disperso y sin orden,
sino que, por el contrario, conforman un conjunto jerarquizado y sistematizado, que se denomina ordenamiento
jurídico, el cual reviste un carácter sumamente complejo, ya que se compone de numerosas normas, lo que hace
difícil su conocimiento.
2. La palabra Derecho como Derecho subjetivo.
Esta acepción alude a “la facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber
jurídico u obligación”. Por ejemplo, el derecho de toda persona para reunirse, para emitir libremente sus
opiniones, o la facultad que corresponde al acreedor para exigir que el deudor le pague lo debido, cumpliendo
así su obligación, etc.
3. Derecho como sinónimo de ley.
Así, por ejemplo, se dice que una ley está ajustada a derecho, para decir que está ajustada a la ley.
4. Derecho como sinónimo de ordenamiento jurídico.
Para designar el conjunto de leyes de un país, por ejemplo, el Derecho Chileno. También para referirse al Derecho
de un determinado Estado se utiliza la expresión “Ordenamiento jurídico”. Sin embargo, lo anterior, hay que
señalar que hay varias clases de ordenamientos jurídicos (Estatal, Internacional, el de las Iglesias, el de la
Comunidad Europea, etc).
5. Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.
Normalmente se identifica el término Derecho con lo justo como, asimismo, con otros valores que debiera
realizar, como la libertad, el bien común, etc.
6. El Derecho en cuanto hace referencia a la ciencia del Derecho y en general a las diversas disciplinas que
estudian el fenómeno jurídico.
El Derecho puede ser estudiado desde diversas perspectivas, lo que lleva como resultado el surgimiento de
diversas disciplinas, o si se quiere, de distintos saberes sobre el mismo. Así, por ejemplo, el Derecho puede ser
estudiado desde una perspectiva histórica, encontrándonos, de este modo, ante la "historia del Derecho".
También puede ser considerado desde un ángulo sociológico, tenemos así a la "sociología del Derecho".
Asimismo, es posible efectuar una reflexión filosófica del fenómeno jurídico, encontrándonos, de esta manera,
ante la "filosofía del Derecho", etc.
Además de todas las mencionadas, existen otras perspectivas de considerar al Derecho y, por tanto, otros
saberes acerca de él. Pero, como abogados, nos interesa una perspectiva en especial. Aquella que lo trata desde
un punto de vista exclusivamente jurídico y normativo.
Cuando la asumimos, estamos ante la "ciencia del Derecho en sentido estricto", denominada también
"dogmática jurídica". Ella estudia a las normas jurídicas vigentes en un país y en un tiempo determinados, en
otras palabras, a las normas vigentes de un determinado ordenamiento jurídico. Por ejemplo, en nuestro caso
estudia a las normas jurídicas vigentes en el Ordenamiento Jurídico Chileno.
En este sentido podemos decir que es “el conjunto de principios relativos a las relaciones jurídicas que unen a
los hombres entre sí y que tienen su fundamento en la justicia individual y social”.
7. Otros significados del término Derecho.
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Además de los significados, en el ámbito jurídico, que hemos destacado de la palabra Derecho, ella posee
todavía, en este mismo campo otras acepciones. Algunas de las cuales podemos mencionar a vía de ejemplo,
como es el caso en que se la emplea como sinónimo de impuesto, se suele decir que el derecho de internación
de tal mercadería asciende a cien mil pesos; o bien cuando se la utiliza para expresar que se obró sujetándose a
la ley y, en general, a las normas jurídicas vigentes, es frecuente decir que se obró conforme a Derecho, etc.
Por último, conviene no olvidar que esta palabra posee también otros significados que no son jurídicos, de los
que aquí no nos ocuparemos, por ejemplo, cuando se dice que un árbol crece derecho, o que ese camino va
derecho a tal parte etc.
IV. ALGUNAS DEFINICIONES DE DERECHO.
Como señalamos anteriormente, la palabra Derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples conceptos, ya
que cada autor define al Derecho de acuerdo con su propio punto de vista o perspectiva, ya sea social, lógica,
ética, religiosa, etc.
Al respecto veremos algunas:
1. Definición de Derecho según Aristóteles.
Aristóteles, en su “Ética a Nicómaco” libro dedicado a la justicia, trata de la virtud de esta, tanto la general como
la moral como la particular o jurídica.
Señala que la justicia general procura hacer del hombre un ser virtuoso, honesto, valiente, etc. esto es, que de
manera habitual adecue su conducta a las leyes morales.
La justicia particular significa que el ciudadano no se quede con más ni menos de lo que corresponde, que cada
uno tenga lo suyo. Corresponde al derecho ocuparse de decir lo que es justo, lo que pertenece a cada uno, o que
en la sociedad sea bien realizada la repartición y las cargas.
La tarea de que al ciudadano se le asigne lo que le corresponde no puede ser realizada por los particulares, sino
que requiere la presencia de un órgano público, el legislador y el Juez la justicia general nos pone en el campo
de la moral y la particular en el ámbito del derecho, donde se mueven los juristas con su actividad específica.
El derecho es la profesión, actividad, ciencia o arte de los juristas. Se distingue la virtud propia del hombre justo
con la cosa justa o derecho.
Aristóteles vislumbró dos tipos de derecho, es decir dos tipos de igualdades, puesto que el derecho es lo igual.
La igualdad proporcional y la igualdad Aritmética. Estas se convierten en la justicia distributiva que corresponde
a que las personas reciban en proporción o correspondencia a sus méritos y aportes, siendo lo que cada uno
recibe debe ser proporcional a sus aportes.
2. Definición de Derecho según Celso3.
Este señalo que el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo (“Ius Est Ars Boni Et Aequi”). Este concepto unifica
los valores morales y sociales que lo jurídico implica para el ser humano, para el jurista que redacta las leyes y
para los jueces que las interpreta y aplica.
3. Definición de Derecho de Abelardo Torré.
En su obra “Introducción al Derecho”, señala que el Derecho “es el sistema de normas coercibles que rigen la
convivencia social."
Queda de manifiesto que esta definición, conceptualiza el Derecho objetivo, entendiéndolo como un conjunto
de normas. Como puede apreciarse, Torré enfatiza en que se trata de un sistema, lo que implica que nos
3 Celso (en griego Kelsos) fue un filósofo griego que vivió en el siglo II. Su figura transcendió históricamente debido a que escribió una serie de textos contra el cristianismo,
escritos y teorías que fueron contestados por el filósofo Orígenes. Su obra más conocida, el Discurso verdadero, fue criticada por éste en su obra Contra Celso, escrita entre 70
y 80 años más tarde y gracias a la cual se conserva parte de la obra de Celso.
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encontramos ante un conjunto ordenado de reglas, no ante uno desordenado y asistemático, constituyendo lo
que se denomina un ordenamiento jurídico.
Este autor agrega que las normas que conforman el Derecho son coercibles. Esto significa que para el caso que
no se cumplan conllevan una determinada consecuencia que es la sanción, lo que implica que son susceptibles
de ser aplicadas mediante la fuerza respaldada por el poder del Estado. Esta característica de ser coercibles, o si
se quiere de la coercibilidad, es una, entre varias, que le da la condición de jurídicas a las normas a que ahora
hacemos referencia, distinguiéndolas de otras como las morales, las de cortesía o las religiosas.
Por último, Torré nos señala que la finalidad del Derecho consiste en regular o regir la convivencia social.
4. Definición de Derecho según Francisco Carnelutti4.
Este autor, importante procesalista italiano de la primera mitad del siglo XX, dice que "Llamamos Derecho al
conjunto de mandatos jurídicos (preceptos sancionados) que se constituyen para garantizar, dentro de un
grupo social (Estado), la paz amenazada por los conflictos de intereses entre sus miembros."
Carnelutti indica que el conjunto de mandatos jurídicos que conforman el Derecho, constituyen un conjunto
ordenado, lo que el mismo denomina un sistema. Destaca, además, que estos mandatos se encuentran
destinados a resolver y armonizar conflictos de intereses dentro de un grupo social. Por todo lo anterior, se
puede decir también, que para Carnelutti el "Derecho es un sistema de mandatos destinados a armonizar y
resolver los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social".
En términos generales, podemos afirmar, que la definición propuesta por Francisco Carnelutti no es
substancialmente diferente a la formulada por Torré. Ambas, en el fondo, lo que definen es al Derecho objetivo.
Hay, no obstante, una diferencia terminológica, pues Torré emplea la palabra norma, Carnelutti, en cambio, el
vocablo mandato. Pero al parecer a esos términos distintos les están atribuyendo el mismo significado, el de
norma jurídica.
Para ambos también, el Derecho es un sistema, vale decir, un conjunto ordenado de normas.
La finalidad del Derecho, para estos autores, es la misma, "regula o rige la vida social".
5. Definición de Derecho según Immanuel Kant.
Para Kant, "el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia".
De esta manera lo define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad".
V. DIVERSAS CONCEPCIONES FILOSOFICAS SOBRE EL DERECHO.
Como ya se ha señalado con anterioridad, uno de los principales problemas existentes para definir el término
Derecho, es la vaguedad que presentan todas las palabras. Aún más, uno de los numerosos factores que influyen
en que la palabra Derecho sea vaga, se encuentra en las diversas perspectivas desde las cuales podemos
considerar el fenómeno jurídico. A partir de ellas surgen diferentes concepciones o modos de entenderlo.
En efecto, quienes señalan que el Derecho es fundamentalmente un valor, están adhiriendo a una concepción
iusnaturalista del Derecho. En cambio, es propio de las tendencias iuspositivistas del Derecho, o si se quiere del
positivismo jurídico, considerarlo como un fenómeno primordialmente normativo, afirmando que el Derecho es,
4Francesco Carnelutti fue uno de los más eminentes abogados y juristas italianos. Nacido en Udine en 1879, fue profesor en la Universidad Bocconi de Milán (1909-1912), la
Universidad de Catania (1912-1915), la Universidad de Padua (1915-1935), la Universidad de Milán (1936-46 ) y la Universidad de Roma (1947-1949). En 1924 fundó y dirigió la
revista de Procedimiento Civil.
Participó en los trabajos preparatorios de Código de Enjuiciamiento Civil de 1942, especialmente la parte relativa al proceso de ejecución, y algunos de sus conceptos para una
prueba legal, fueron completamente tomada en el libro VI del Código Civil de 1942. Anteriormente, había elaborado un proyecto de Código de Procedimiento Civil, que, sin
embargo, no se utilizó.
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en lo fundamental, norma jurídica. Por su parte, otras corrientes iusfilosóficas, conocidas bajo el nombre de
realismo jurídico, plantean que el Derecho es básicamente un hecho.
A continuación, expondremos, brevemente, las ideas centrales propuestas por cada una de las recién
mencionadas corrientes filosófico- jurídicas.
1. Las doctrinas iusnaturalistas sobre el Derecho.
Para estas doctrinas, el Derecho Natural, es el Conjunto de principios de justicia que tiene pretensiones de
universalidad, que serían anteriores a toda legislación positiva aplicables siempre y en todos los lugares.
Estas tienen por características en términos generales el ser inmutables, universales y emanadas de Dios.
Las doctrinas que adhieren a la tesis del Derecho natural son muchas. Podemos indicar que hay doctrinas
iusnaturalistas antiguas, de la época de la filosofía griega clásica; existen otras propias del Derecho Romano; de
la primera época del cristianismo; del cristianismo de la Edad Media, como la propuesta por Santo Tomás de
Aquino (1224-1274); hay también doctrinas iusnaturalistas de carácter racional en la Edad Moderna,
principalmente en los S XVII y XVIII, tales como las de Tomás Hobbes, John Locke, Rousseau, etc. Asimismo, en el
siglo XX hay muchos autores y tendencias que adhieren, desde diversas perspectivas, a la doctrina del Derecho
natural.
Las escuelas del Derecho Natural, más características que suelen citarse son:
1.1. Escuela del Derecho Natural Estoico. La escuela estoica de la filosofía fue fundada por Zenón, el cual
colocaba la naturaleza en el centro de su sistema filosófico, así para Zenón el Derecho Natural era idéntico a la
ley de la razón.
El estoicismo en términos generales señala que el bien no está en los objetos externos, sino en la sabiduría y
dominio del alma, que permite liberarse de las pasiones y deseos que perturban la vida.
Otro exponente de esta escuela fue Cicerón, quien definió el Derecho como "el espíritu de Dios que todo lo
manda y prohíbe con su razón"
1.2. Escuela del Derecho Natural en la Edad Media. En la Edad Media el concepto de Derecho natural fue
adaptado a las doctrinas de la Iglesia cristiana, entendiéndose como un Derecho divino manifestado por la
revelación. El principal exponente de esta etapa fue Santo Tomas de Aquino, quien postulaba que el derecho
era la "Razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos en orden a la perfección".
1.3. Escuela clásica del Derecho Natural. Sostenía que el Derecho sólo se podía conocer mediante la razón,
destacándose dentro de sus exponentes a los siguientes:
1.3.1.- Thomas Hobbes. "Es el dictado de la razón que hay en nosotros, acerca de aquellos casos en que
han de hacerse u omitirse para la conservación constante de la vida de los miembros".
1.3.2.- Jean-Jacques Burlamaqui. "Derecho que Dios impone a todos los hombres y que éstos son
capaces de descubrir y conocer por la sola luz de la razón y por una consideración atenta de su estado y
naturaleza"
1.3.3.- Immanuel Kant. "El conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un individuo puede
coexistir con el arbitrio de otro bajo una ley general de libertad".
Por todo lo anterior, se puede observar la dificultad que existe al tratar de incluir bajo un solo concepto a tan
amplia diversidad de autores y posiciones. Pero, no obstante, ello, es posible señalar, hablando siempre en
términos generales, que las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el Derecho no se agota en el
solo Derecho positivo, creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre éste existe un conjunto de
principios y normas anteriores y superiores al mismo, que se denomina Derecho natural, a los cuales debe
atenerse el Derecho positivo para ser considerado un auténtico Derecho.
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De esta manera, el Derecho positivo debe fundamentarse y realizar el valor justicia, de tal manera, que, si ello
no ocurre, el Derecho positivo sería injusto, y no debiera ser considerado como auténtico Derecho. Al respecto
Santo Tomás de Aquino, para quien "la ley humana positiva", contraria a la ley natural no es obligatoria en
conciencia.
2. Las doctrinas positivas acerca del Derecho.
Para estos el Derecho Positivo, corresponde al derecho vigente en un país en un momento histórico
determinado, teniendo por características ser mutable y emanado del hombre.
El Derecho se agota, simplemente en el Derecho positivo, es decir, en las normas creadas e impuestas por los
hombres, fundamentalmente por el poder del Estado. Así el Derecho positivo no depende en absoluto del
Derecho natural.
Existen diversas doctrinas y autores que son partidarios del positivismo jurídico. Entre ellas, podemos destacar a
la escuela de la exégesis nacida en Francia después de la dictación del Código Civil en 1804, que se conoce bajo
el nombre de Código de Napoleón. Ha tenido una enorme influencia en muchos países, entre otros en Chile. En
nuestro caso, el Código Civil chileno, redactado por don Andrés Bello y que entró en vigencia en 1857, se inspira
y fundamenta en algunas materias en él. Los grandes juristas y tratadistas franceses que estudiaron y
comentaron dicho Código, inmediatamente después de su entrada en vigencia, formaron una especie de escuela
que se conoce bajo el nombre, ya señalado de escuela de la exégesis, que se caracterizaba por el hecho de que
los autores rendían un verdadero culto al texto o letra del Código francés. Estos señalaban que el Código francés,
se reunía todo el Derecho o, al menos, el que en verdad importa. Los profesores chilenos, don Luis Claro Solar,
don Arturo Alessandri Rodríguez y don Manuel Somarriva Undurraga, en cierta forma adhirieron a esta corriente,
siguiendo, en algunos casos, muy de cerca a los grandes tratadistas de Francia.
Por otra parte, dentro de las tendencias positivistas podemos señalar todavía otras doctrinas, como la teoría
pura del Derecho de Kelsen, o la jurisprudencia de conceptos, que tuvo amplia acogida en Alemania en el siglo
XIX, o, la llamada escuela histórica del Derecho, que también tuvo amplia presencia en este país en esa misma
época.
A través de los tiempos, se han presentado una polémica entre los partidarios de una y otra corriente. En general
se da el fenómeno, que lo una postura filosófica considera una ventaja de sus planteamientos, es a la vez la crítica
más fuerte que hace la postura contraria. En todo caso y sin entrar en detalles, se suelen destacar ventajas e
inconvenientes de cada una de ellas.
Doctrinas Ventajas Criticas
Ius Naturalistas Reconocen y amparan una serie de El hecho de que pueden atentar en contra de la
valores inherentes a la persona humana, seguridad jurídica, ya que, se deja al criterio de
tales como la justicia, la libertad, la cada persona el obedecer o no las leyes
dignidad del hombre, etc. positivas, según las estimaren o no justas, con
lo cual, se pone en peligro el orden y la
estabilidad de la sociedad
Ius Positivistas Constituyen un resguardo, una garantía, Como obligan a obedecer a toda ley positiva,
para la seguridad jurídica, para el orden obligan también, para el caso que existan, a
y la estabilidad social. obedecer las leyes injustas.
3. Las doctrinas realistas sobre el Derecho.
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Existen varias doctrinas realistas sobre el Derecho, destacándose principalmente el realismo jurídico
norteamericano y otro escandinavo, dentro de cada uno de los cuales es posible diferenciar diversas tendencias
y autores.
Estas escuelas coinciden fundamentalmente en el hecho que afirman que el Derecho está constituido, por
hechos, no por normas, ni por valores, como sostienen, respectivamente, el positivismo jurídico y el
iusnaturalismo.
Los partidarios de esta escuela señalan que los hechos que conforman el Derecho no son otra cosa que las
prácticas, es decir, los hechos o acciones de quienes operan en el ámbito jurídico, tales como los jueces, los
funcionarios, los abogados, etc.; lo cual nos llevaría a concluir que el derecho desde un punto de vista realista,
“son las prácticas de quienes con él operan”.
En este sentido, Alf Ross, un exponente del realismo jurídico escandinavo, señala que estas prácticas o hechos,
fundamentalmente la de los jueces, son lo único empíricamente verificable, es decir, que se puede constatar en
la realidad. Es esto lo que permite construir una ciencia del Derecho que merezca efectivamente el nombre de
tal, y que no sea una pseudo-ciencia o simple creencia, ya que toda ciencia, debe fundarse en el principio de
verificación empírica, estudiando sólo a los objetos que cumplan con el requisito de poder ser observados por
los sentidos y, con ello, verificados empíricamente.
En el campo jurídico, afirma, que los valores o principios anteriores y superiores a todo Derecho positivo, es
decir, los del denominado Derecho natural, no son verificables empíricamente. Asimismo, tampoco lo son las
normas, incluso las normas positivas, al menos como se las entiende tradicionalmente, puesto que éstas
constituyen un "deber-ser", que no es susceptible de constatación fáctica, ya que el deber ser no se da en los
hechos.
VI. EL DERECHO COMO CIENCIA
1. Concepto de Ciencia.
Etimológicamente la palabra ciencia deriva del latín “scire” que significa saber, es decir, la ciencia es el saber por
excelencia, de manera de dar una explicación de los sucesos, garantizando de algún modo su validez.
La ciencia es el conjunto de conocimientos que se organizan de forma sistemática obtenidos a partir de la
observación, experimentaciones y razonamientos dentro de áreas específicas. Es por medio de esta acumulación
de conocimientos que se generan hipótesis, cuestionamientos, esquemas, leyes y principios.
La ciencia se encuentra regida por determinados métodos que comprenden una serie de normas y pasos. Gracias
a un riguroso y estricto uso de éstos métodos, son validados los razonamientos que se desprenden de los
procesos de investigación, dando rigor científico a las conclusiones obtenidas. Es por esto que las conclusiones
derivadas de la observación y experimentación científica son verificables y objetivas.
Como la ciencia es una creación humana, es un producto social, gracias al cual el hombre ha podido sobrevivir,
dominar y modificar su entorno de modo de facilitar su existencia, sociológicamente se dice que es.”el conjunto
de conocimientos originados en la práctica social, humana, validados y comprobados en la misma sociedad”.
Por su parte, la ciencia entendida filosóficamente pertenece al mundo abstracto por ser ella la encargada de
discutir y descubrir lo esencial separándola de los fenómenos y las formas en que aparentemente se nos
manifiesta la realidad.
Por ello, desde el punto de vista filosófico, la ciencia la llamada a encontrar la verdadera causa de las cosas,
estudiando objetivamente la realidad penetrando en la estructura, en el ser de los objetos; lo cual implica una
tarea sistemática y metódica.
2. Estructura de la Ciencia.
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En términos simples, podemos afirmar que la ciencia requiere elementos necesarios e indispensables para que
pueda ser considerada como tal. Estos son:
a. Sujeto pensante.
b. Objeto de estudio, es decir, el hecho o fenómeno natural o social, el cual debe ser identificable,
concreto y real.
c. Método, es decir, son los procedimientos o medios que permiten descubrir la verdad y claridad de
los conocimientos.
d. Teoría, es decir, la expresión lógica de la ciencia, es el cuerpo teórico y sistemático compuesto de
Principios, Leyes, Hipótesis y otros.
3. Ciencia del Derecho.
3.1.- Conflicto sobre la existencia de la Ciencia del Derecho.
Al respecto debemos decir, que mucho a preocupado a los juristas el tema de la cientificidad del Derecho.
El surgimiento del positivismo en el siglo XIX, marca la era del cientificismo o del dogmatismo científico y consagra
a las ciencias naturales como las ciencias por excelencia que servirán de modelo a las demás ciencias; ya que
ninguna de estas, como las naturales, tienen el signo de lo permanente, de lo progresivo, de lo palpable y
evidente.
Por su parte, las ciencias sociales, como el Derecho, tienen características evolutivas.
Von Kirchmann5, señala que “los juristas se ocupan, sobretodo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones
de las leyes positivas, de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la
desidia, la pasión del legislador… Por obra de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que solo
viven de la madera podrida; desviándose de la sana, estableciendo su nido en la enferma. En cuanto la ciencia
hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador
convierten bibliotecas enteras en basura”.
Con esto Von Kirchmann se refiere al hecho del tradicionalismo de nuestro modelo cognoscitivo, que es el mismo
de hace siglos, de forma que los nuevos métodos no han influido en nuestra ciencia ni en nuestras conciencias;
de manera que la ciencia jurídica en su concepto, sigue los modelos propios de la época de la plenitud del
Derecho Romano clásico.
Por su parte la escuela pandectista6 alemana, señala que el Derecho debe estudiar las normas porque esa es su
manifestación objetiva, debe también entender las valoraciones, las implicaciones de las normas en la realidad
social; pues no es posible imaginar un orden jurídico axiológico y socialmente neutro.
Las opiniones con relación a la ciencia del Derecho, están en concordancia con las concepciones filosóficas del
mismo; de tal manera que según sea la concepción del Derecho o lo que se considere como derecho; será la
actividad científica o la visión de la ciencia jurídica.
En dicho sentido la escuela que más ha evolucionado es la de la teoría pura del Derecho, de Hans Kelsen7, la cual
se torna en un estudio profundo del formalismo normativista y toma para sí, como el objeto principal de análisis,
5 Julius Hermann von Kirchmann (5 de noviembre de 1802, Merseburg - † 20 de octubre de 1884, Berlín) fue un jurista y político alemán, cuya doctrina sumamente crítica
respecto del saber sobre el Derecho lo ha consagrado como uno de los más grandes críticos de la Ciencia del Derecho de todos los tiempos.
6 La pandectística o pandectismo fue una doctrina jurídica europea posterior al humanismo jurídico y anterior a la codificación, que alcanzó su apogeo en Alemania en el siglo
XIX. La escuela pandectística trataba de analizar los textos del derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir, buscando la extracción de principios, así
como la deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores.
7 Hans Kelsen nació en 1881 en Praga. Fue profesor en Viena, Colonia, Ginebra y Praga. Fue autor de la constitución austríaca y juez de la Suprema Corte de Austria. Jurista
especializado en filosofía del derecho, derecho constitucional y derecho internacional, ha sido uno de los más grandes contribuyentes al derecho en todo el mundo, y es conocido
por su Teoría pura del Derecho. En esta, Kelsen desarrolla un método jurídico estricto, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la
construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.
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el derecho reduciendo la cientificidad del al conocimiento de su forma, ya que para Kelsen el Derecho son solo
normas.
Hay que tener presente, que el Derecho son hechos, realidades, valoraciones, soluciones y normas; pero que
deben existir relaciones y vinculaciones estrechas entre todos estos aspectos del Derecho; ya que muchos
autores están de acuerdo con la realidad se conducen por el formalismo jurídico; por otro lado parecen no darse
cuenta que en la realidad los hechos van por un camino, las soluciones por otro, las valoraciones prácticamente
están ausentes y las normas que serían el vínculo de estos aspectos, son ajenas a los mismos y sobre todo en
muchas ocasiones, son contrarias a ellos y se establecen al margen de los mismos.
No hay que olvidar, que el Derecho puede ser visto como una herramienta para mantener la estructura política
vigente, pero tampoco hay que perder de vista que también es un hecho que contienen elementos que
dinamizan la sociedad, es decir, impulsa los cambios sociales, sin olvidar que a su vez es un producto social.
3.2.- Concepto de Ciencia del Derecho.
El profesor Abelardo Torré define lo que suele entenderse por ciencia del Derecho en sentido estricto o
dogmática jurídica, diciendo que "es la ciencia que estudia al Derecho o, mejor aún, la interpretación,
integración y sistematización de un Ordenamiento Jurídico determinado para su justa aplicación".
Al respecto, atribuye como primera función de la ciencia del Derecho, es la de interpretar a las normas de un
ordenamiento jurídico, lo cual consiste en determinar su verdadero sentido y alcance. Pero, ¿quién puede
interpretar el Derecho? Tradicionalmente se dice que esta tarea la puede realizar el legislador y el juez (Art. 3°
CC.), pero también la puede llevar a cabo la autoridad administrativa y los particulares. La diferencia entre estas
interpretaciones viene dada por la fuerza obligatoria de la interpretación, ya que es distinta según de quien
emane. En efecto el art. 3° del CC establece “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio./Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren”.
Así, la interpretación del legislador tiene obligatoriedad general, es decir, es obligatoria para todos; la
interpretación del juez, en cambio, es obligatoria sólo para las partes que intervienen en la causa en que se dicta
el fallo correspondiente; la interpretación administrativa posee, también, fuerza obligatoria, pero se encuentra
subordinada a la ley y, con ello, a la interpretación legal y a las decisiones de los tribunales de justicia; la
interpretación de los particulares no tiene formalmente fuerza obligatoria, pero sí posee influencia dependiendo
del prestigio e importancia de los autores que la formulen.
Por otra parte, Torré señala que la ciencia del Derecho también tiene como función la de integrar el
ordenamiento jurídico, lo cual implica los vacíos o lagunas que el Derecho, o si se quiere el ordenamiento jurídico,
puede presentar.
En Chile, nuestro Ordenamiento Jurídico reconoce el hecho de que puedan existir vacíos o lagunas en él,
conclusión que obtenemos de revisar el Art.5 CC, 10 COT y 170 N° 5 del CPC.
• Art. 5° CC. “La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán
cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia
y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”.
• Art. 10° COT. “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en
que la ley los faculte para proceder de oficio./Reclamada su intervención en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión.”
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• Art.170 N°5 CPC. “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
o N°5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo;”
Por último, Torré asigna como función de la ciencia del Derecho, la sistematización del Derecho, la cual consiste
en introducir un orden, o si se quiere, una sistematización en las normas pertenecientes al respectivo
ordenamiento, lo que facilita su comprensión e interpretación, su aplicación y, en general, su buen
funcionamiento.
Esta sistematización se efectúa atendiendo a cuatro criterios o factores, que son: Nosotros consideraremos los
cuatro siguientes:
3.2.1.- Criterio de la jerarquía. En todo ordenamiento jurídico existe siempre una jerarquía normativa,
esto es, hay unas normas de rango superior y otras de rango inferior, debiendo estas últimas deben
sujetarse a las primeras y jamás infringirlas. La norma de rango superior en todo ordenamiento jurídico
es la respectiva Constitución Política del Estado, a la que deben sujetarse el resto de las normas, pues en
ella encuentran lo que se denomina su "fundamento de validez". Asimismo, todo ordenamiento jurídico
contempla mecanismos para hacer respetar, y con ello salvaguardar, este principio de la jerarquía.
3.2.2.-Criterio de la materia. Se refiere a la materia que regulan las normas jurídicas. A ellas, o lo que es
lo mismo al Derecho, les corresponde regular los más diversos aspectos, o sectores, de la vida humana
en sociedad. Estos sectores de la vida social constituyen la materia regulada por el Derecho.
Derecho Público. Regula las materias que son propias del funcionamiento del Estado y sus instituciones
(Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, etc)
Derecho Privado. Regulas materias relativas a las actividades realizadas entre particulares. (Derecho
Civil, Comercial, Minería, etc).
Hay que señalar que hay ciertas normas o leyes que tienen un carácter más general, que se distinguen
de otras que son más específicas o especiales. Como su nombre lo indica, las generales regulan una
amplia gama de casos de la vida social, como por ejemplo todas las relaciones económicas entre
particulares, la forma como en general se transfiere la propiedad de las cosas, etc., por su parte las
especiales, en cambio, regulan un sector más acotado y específico de esa vida social, como, por ejemplo,
la minería, el ámbito laboral etc.
Al respecto nuestro ordenamiento jurídico, establece que la ley o norma especial prevalece siempre,
para el caso que exista contradicción, sobre la ley o norma general, lo cual es conocido como el principio
de la especialidad, y que se encuentra consagrado en los artículos 4 y 13 del Código Civil.
• Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y
Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.
• Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre
las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.
3.2.3.- El criterio de las personas sujetas a regulación por las normas jurídicas. En la actualidad, dado
que se acepta ampliamente la vigencia del principio de igualdad ante la ley, este factor tiene menos
importancia que antiguamente, pero siempre se continúa considerando pues es imposible que
desaparezca del todo, ya que en muchos casos se hace necesario regular de manera distinta la situación
de ciertos grupos de personas, como por ejemplo es el caso de los menores, los minusválidos y otros.
Claro está, que las diferencias que se establezcan no deben ser arbitrarias.
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3.2.4.- El criterio de la temporalidad. Desde antiguo las leyes y demás normas jurídicas se han ordenado
atendiendo a la fecha en que se promulgan, publican o entran en vigencia, numerándose conforme a
este criterio temporal. Hay que establecer que, de acuerdo a este principio, las normas o leyes
posteriores en el tiempo priman sobre las anteriores en caso de contradicción, cuando ellas son de la
misma jerarquía.
VII. FUNCIONES DEL DERECHO
Cuando hablamos sobre las funciones de alguna cosa o de alguna institución, nos estamos refiriendo
simplemente saber cuál es la tarea que realiza, por ello es que debemos preguntarnos qué tareas realiza el
derecho en el contexto social, cuál es su aporte a la sociedad.
Hay que establecer previamente, que no hay que confundir las funciones del derecho, con las funciones de las
normas jurídicas, ya que nos estamos refiriendo a dos asuntos absolutamente distintos.
En términos simples, hay que señalar que dentro del derecho existen diversos tipos de normas jurídicas. En
efecto, existen aquellas normas jurídicas que mandan, que prohíben, o que permiten o autorizan hacer algo, los
que otorgan competencia, las que interpretan otras normas, etc. Por lo tanto, las funciones de las normas
jurídicas son mandar, prohibir, permitir, otorgar competencia, definir, interpretar, etc. En cambio, las funciones
del derecho forman parte del análisis funcional del derecho o sea como éste derecho actúa en la sociedad y para
qué sirve el derecho.
A este respecto, debemos señalar que existen diversas posiciones respecto de cuáles son las funciones del
Derecho, dependiendo básicamente de las posturas filosóficas de cada autor. En virtud de ello, revisaremos las
posiciones de los profesores Agustin Squella Narducci8 y Luis Recasens Siches9.
1.- Funciones del Derecho según Agustín Squella Narducci.
1.1.- Función de orientación del comportamiento.
Esta función busca indicar a las personas cuales son las conductas que debería realizar, es decir, cuáles
son los comportamientos esperados o ideales, que toda persona debería llevar a cabo o debiera cumplir,
a fin de asegurar una convivencia social pacífica.
• No matar
• No robar
1.2.- Función de resolución de conflictos.
Esta función de resolución, pretende regular y resolver los conflictos de relevancia jurídica, para lo cual
el derecho establece normas, procedimientos e instancias que permitan llegar a la mejor resolución del
conflicto, que en términos simples pueden presentarse en dos campos, el penal y el civil.
1.3.- Función promocional.
A través de esta función, el derecho pretende que el sujeto pasivo, destinatario de la norma, cumpla con
la conducta o comportamiento deseado que la norma le impone, otorgándole un premio o beneficio, si
es que cumple con esta conducta.
8 Agustín Squella Narducci (Santiago de Chile, 1944) es un jurista, periodista y columnista chileno. Fue premio nacional de humanidades y ciencias sociales de Chile en 2009.
Ha sido por más de cuarenta años profesor de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho. Entre sus publicaciones se cuentan más de quince libros y decenas de artículos
especializadas.
9 Luis Pedro Alejandro Recaséns Siches. (n. el 19 de junio de 1903 en la Ciudad de Guatemala, Guatemala; y, m. el 4 de julio de 1977 en la Ciudad de México, D.F.) fue un
abogado, jurista y filósofo del derecho hispano-guatemalteco.

Como otros pensadores de su generación, partió del neokantismo, de cuyas figuras señeras (Giorgio Del Vecchio en Roma, Rudolf Stammler en Berlín, Hans Kelsen en Viena) fue
discípulo, como también de sus críticos: Rudolf Smend, H. Heller, así como de los fenomenólogos Fritz Schreier y Félix Kaufmann. En Madrid, Ortega y Gasset alimentó con su
«razón vital» la superación del neokantismo. Con este bagaje, Recasens intentó ir más allá del formalismo, mediante la fenomenología de los valores de Max Scheler y Nicolai
Hartmann. Todo ello abordado desde el punto de vista de su formación filosófica, reflejado en su tesis doctoral La filosofía del Derecho de Francisco Suárez (editada en Barcelona
en 1927 y en México en 1947).
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1.4.- Función Distributiva.

El Estado a través del derecho y particularmente de las normas jurídicas, otorga una determinada
cantidad de dinero o servicios a los miembros de la comunidad con el objeto de mejorar su situación
económica, social. Ej. Bonos de invierno, de locomoción, becas de alimentación, créditos educacionales,
jardines infantiles de la Junji, etc.
1.5.- Función de organizar y legitimar el poder social.
A través de esta función, se busca organizar el poder al interior de la sociedad, distribuyendo cuotas de
dicho poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a los cuales deben ajustarse
estas autoridades para tomar decisiones.
De esta manera, se establecen tres poderes, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, los cuales tienen a su
vez una organización y un procedimiento que regulan su actuar conforme al ordenamiento jurídico.
1.6 Función del cuidado del derecho.
Esta función se refiere a la existencia de los operadores jurídicos, es decir, todas aquellas personas que
se relacionan con el derecho en forma habitual por su actividad laboral, tales como legisladores, jueces,
abogados, notarios, funcionarios de administración pública, profesores de derecho, etc., los que en el
ejercicio de sus funciones deben cuidar el derecho, de manera de lograr un funcionamiento correcto y
eficiente de este.
2.- Funciones del Derecho según Luis Recasens Siches.
2.1.- Función de Certeza y seguridad.
El Derecho es creado por los hombres sobre todo bajo el estímulo de una urgencia de certeza, es decir, saber a
qué atenerse, y de seguridad, es decir, saber que eso a lo cual puede uno atenerse tendrá forzosamente que ser
cumplido; o sea bajo el estímulo de una urgencia de orden en la vida social.
2.2.- Función de Cambio progresivo.
El derecho es dinámico, ya debe adaptar a las nuevas necesidades, conflictos y circunstancias que surjan en la
sociedad.
2.3.- Función de Resolución de conflictos de interés.
Entendemos por interés la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, bien individualmente,
o bien a través de grupos y asociaciones. Como quiera que la satisfacción de todos los intereses de todos y cada
uno de los seres humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus varios
intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos.
En principio, solo hay dos procedimientos para solucionar los conflictos de intereses, o bien la fuerza,
actualmente rechazada como medio de solución o bien una regulación objetiva, es decir, que no derive de
ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad imparcial y que obligue a las partes, aun cuando la
resolución no les sea favorable.
Esta regulación objetiva, para solucionar los conflictos de intereses, el Derecho positivo realiza las siguientes
operaciones:
2.3.1.- Clasifica los intereses opuestos en dos categorías, en aquellos que merecen; y aquellos que no
merecen protección, por ser ilícitos, o por no estar reguladas por el Derecho.
2.3.2.- Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de los intereses que
merecen protección, cuáles deben tener prioridad; y además establece los esquemas de posible
armonización entre los intereses sólo parcialmente opuestos.
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2.3.3.- Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos,
mediante normas jurídicas, que sean individualizadas congruentemente e impuestas por la autoridad
judicial o por la administrativa, en caso necesario, en caso de que tales normas no sean
espontáneamente cumplidas por los sujetos obligados.
2.3.4.- Establece y estructura órganos competentes para declarar las normas que sirvan como criterio
para resolver los conflictos de intereses; desenvolver y particularizar dichas normas; dictar normas
individualizadas (sentencias y decisiones administrativas) en las que se concreten las reglas generales; y
ejecutar estas normas individualizadas.
2.4.- Función de Organización del poder Político.
El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto es, el poder del Estado y de los
demás entes públicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la serie de órganos competentes que
hablan y actúan en su nombre. Sucede que, si bien, por una parte, el Derecho positivo formalmente válido y
además vigente, es en realidad tal Derecho positivo de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del
Estado; en cambio, por otra parte acontece también que el poder del Estado está organizado y fingido por el
Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más importantes del poder del
Estado. En efecto, por un lado, el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales, y es poder estatal
precisamente porque es el resultado de los poderes sociales más fuertes. Pero, a su vez, el Derecho da al poder
del Estado su organización
2.5.- Función de Legitimación del poder político.
El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima o intenta legitimado, en cuanto que lo
organiza o se propone organizado según criterios de justicia, según valores de rango superior.
La organización del poder político por medio del Derecho representa una limitación de ese poder. En efecto, un
poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de diversas
competencias, sería un poder que llegaría tan lejos como llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada
momento sobre sus súbditos. El alcance de tal poder político no organizado no estaría restringido nada más que
por los límites de su propia fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza y en ocasiones, sería
tal vez abrumador y se convertida en tiranía insoportable. Otras veces, cuando fallase total o parcialmente la
influencia efectiva de ese poder político no organizado, o llegaría a no existir en aquel momento, o su alcance
vendría a ser muy corto cuando fallara en parte.
2.6.- Función de Limitación del Poder Político.
La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero, al
mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, porque tal alcance está definido, determinado, confinado por el
Derecho y, consiguientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera
permanecer como poder jurídico y no quiera intentar convertirse en mero poder arbitrario; o sea en tanto que
se desenvuelva como Estado de Derecho.
VIII. FINES O VALORES DEL DERECHO
1.- Conceptualización del valor.
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Si bien existen diversos conceptos de valor, dependiendo de la corriente filosófica de su autor, utilizaremos el
concepto de valor del filósofo alemán Max Scheller10, el cual, en una época de su vida, adhirió a la filosofía
fenomenológica, que es una de las tendencias importantes dentro del pensamiento del siglo XX.
Scheler formula en su obra “El formalismo en la ética y la ética material de los valores” que “los valores son
cualidades o esencias ideales que se encuentran en los objetos de la realidad cultural”.
La teoría de los valores de Scheler se formula en oposición directa con los filósofos neokantianos, que postulan
que los valores dependen básicamente del sujeto que hace la valoración. Así, por ejemplo, si tomamos el valor
“belleza” habría que concluir que una cosa es bella porque es captada como bella por el sujeto. De acuerdo a
esta tesis, las estructuras morales del sujeto son las que imponen los valores en el mundo externo. Los
neokantianos planteaban además un concepto meramente formal del valor. Scheler va a decirnos que los valores
no son únicamente algo formal, sino que representan un contenido.
2.- Valores jurídicos en particular.
Esta parte de la teoría del Derecho, que se ocupa de los valores jurídicos es conocida con el nombre de “Teoría
de los Valores Jurídicos”, también con el de “Axiología Jurídica” y el de “Estimativa Jurídica” (Recasens Siches).
Con respecto a los valores del Derecho se suelen plantear el mismo tipo de problemas y discusiones que se
plantean con respecto a los valores en general. Así los autores se preguntan y discuten acerca de la existencia o
inexistencia de los valores del Derecho, si son o no cognoscibles o acerca de cuáles son exactamente tales valores
jurídicos. Por ejemplo, si solo la justicia es un valor jurídico o además de ella hay otros como la seguridad jurídica,
el bien común, el orden, la paz, la libertad, etc.
Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos que han dejado una huella perdurable en la historia de la
humanidad parten de la base de que hay valores jurídicos como la justicia que el ordenamiento positivo debe
proteger y promover; tesis compartida por la mayoría de los grandes juristas.
Algunos ejemplos históricos de ordenamientos y legisladores en que se recogen valores jurídicos importantes
podemos encontrarlos en el Corpus iuris civilis de Justiniano o en las Siete Partidas de Alfonso X, o en los grandes
códigos de principios de la edad contemporánea como el C.C. francés, los C.C. de Alemania e Italia. Se termina
pues encontrando mucha razón a aquella afirmación que Aristóteles hace en la Etica a Nicómaco, donde sostiene
que el Derecho natural existe dentro del propio Derecho positivo. Todos estos códigos y también el chileno hacen
referencia a la justicia, a la buena fe, al orden público, a las buenas costumbres, etc. Lo mismo ocurre cuando
examinamos las doctrinas de los grandes juristas clásicos romanos.
2.1.- La Justicia.
A lo largo de la historia se han propuesto muchas definiciones de justicia, siendo una de las más conocidas la de
Ulpiano11 y que se reproduce en el Digesto12 de Justiniano, la cual señala que “Justicia es la voluntad firme y
continuada de dar a cada uno lo suyo”.
Esta definición ha sido fuertemente criticada, porque se dice que se trata de una definición vacía ya que no indica
“lo que es de cada uno”, se dice además que es un mero sentimiento, señalándose también de que no es
empíricamente verificable.
10 Max Scheler (22 de agosto de 1874, Múnich – 19 de mayo de 1928, Fráncfort del Meno) fue un filósofo alemán, de gran importancia en el desarrollo de la fenomenología, la
ética y la antropología filosófica, además de ser un clásico dentro de la filosofía de la religión. Fue uno de los primeros en señalar el peligro que implicaba para Alemania el
advenimiento del nazismo.
11 Domicio Ulpiano; (Tiro, 170 - Roma, 228) Jurisconsulto romano, considerado uno de los más grandes jurisconsultos de la historia del Derecho. Era miembro de una de las más
importantes familias ecuestres de la provincia romana de Siria. Fue el discípulo más aventajado del gran jurista clásico romano Papiano, de quien fue asesor cuando este ocupó
el cargo de perfecto del pretorio en el 203 d.C., cargo en el que Ulpiano permaneció hasta el 212 a.C.
12 Digesto (Pandectas en griego, Digestum en latín), es una obra jurídica publicada en el año 533 d. C. por el emperador bizantino Justiniano I.
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Respecto a la crítica de que es vacía, es rebatida con el argumento que la noción de justicia se limita a señalar
una pauta o un principio que indica que a cada uno debe dársele lo que le corresponde y que esto que le
corresponde a cada uno no se determina en forma general, es abstracto, sino que en cada caso concreto.
En cuanto al hecho de que no sea empíricamente verificable, constituye una afirmación muy dudosa puesto que
cada vez que se comete una injusticia grave la percibimos de manera muy clara, los actos injustos y los justos la
mayor parte de las veces pueden percibirse con claridad. En este sentido pueden ser verificados o comprobados
empíricamente.
2.1.1.- La justicia según Aristóteles (s.IV AC.).
Aristóteles desarrolló su teoría de la justicia en su obra la “Ética a Nicómaco”, donde superando el pensamiento
platónico, concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también como algo específico del derecho, en razón
de su alteridad (Condición o capacidad de ser otro o distinto).
Fundamentalmente, Aristóteles considera a la justicia como una proporción; lo justo es aquella medida que
representa la equidistancia entre lo mucho y lo poco, es decir, el justo medio. Por ejemplo, siendo entonces toda
auténtica virtud el término medio entre dos extremos igualmente viciosos, la virtud del valor, es el justo medio
entre la cobardía y la temeridad; la generosidad, es el término medio entre la prodigalidad y la avaricia, etc.
Aristóteles reconoce varias especies de justicia:
3.1.1.1.- Justicia general o universal: En este concepto amplio, de clara filiación platónica, la justicia es
una virtud total, puesto que más que una virtud, es el resultado de todas las virtudes.
3.1.1.2.- Justicia particular: Este concepto, de filiación pitagórica, constituye el aporte original de
Aristóteles a la teoría de la justicia y, según sean las circunstancias en que juegue el principio general de
“repartición igual”, como él lo llama; es decir, de igualdad (aunque Aristóteles no lo llame así), distingue
la justicia en conmutativa y distributiva.
a.- Justicia conmutativa (de conmutare, cambiar), o igualadora, o sinalagmática. Aristóteles la
llama correctiva o rectificadora, y es la que se refiere al cambio de las cosas o servicios, cuando
no interesa para nada el valor de las personas. Como es obvio, consiste en la equivalencia exacta
entre la cosa recibida y la igualdad en compensación, razón por la cual, la igualdad, que es la
esencia de la justicia, exige que nadie dé ni reciba de más ni de menos. Por eso Aristóteles
compara, o si se quiere, simboliza la justicia conmutativa, por una proporción aritmética. En
ejemplo típico lo tenemos en los servicios públicos, donde en general, la tasa que se cobra está
en proporción al servicio prestado, sin tenerse en cuenta a quien se presta.
b.- Justicia distributiva. Aristóteles la llama proporcional y funciona aquí el principio general
teniendo en cuenta el valor de las personas y, en consecuencia, si las personas no son iguales, la
auténtica igualdad exige que no se les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus respectivos
merecimientos. La justicia distributiva es comparada con una proporción geométrica (por estas
razones Aristóteles ha sido llamado “el matemático de la justicia”).
El criterio de la justicia distributiva tiene especial aplicación en el reparto de cargas, honores o
recompensas, que debe hacerse respectivamente, según la situación particular o el mérito de las
personas. El salario familiar, en cuya virtud se tiene en cuenta el número de familiares del
trabajador, a efectos de aumentarle proporcionalmente el salario es un caso de justicia
distributiva; en efecto, el criterio conmutativo sería “igual retribución por igual trabajo”, sin
distinguir si el obrero es casado o soltero, si tiene hijos o no, etc.
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Por último, Aristóteles comprendió cabalmente que la aplicación de la ley a los casos concretos – dado
el carácter general que suele tener- podía originar muchas injusticias; para salvar el inconveniente
recurría a la equidad.
El término equidad (Del latín aequĭtas) hace referencia a la igualdad de ánimo. El concepto se utiliza para
mencionar nociones de justicia e igualdad social con valoración de la individualidad. La equidad
representa un equilibrio entre la justicia natural y la ley positiva.
2.1.2.- La justicia según Santo Tomás de Aquino (1225 – 1274).
Analiza el problema de la justicia en la Suma Teológica, siguiendo y complementando la teoría de Aristóteles.
Define la justicia como “el hábito por el cual con perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su derecho”.
Según vemos es, poco más o menos, la definición de Ulpiano.
Acepta la división que de justicia hace Aristóteles, pero agrega la justicia legal, constituyendo este su aporte
original a la teoría. Considera que son tres las situaciones que pueden darse con respecto a lo debido por alguien
a alguien:
2.1.2.1.- Los cambios entre individuos a que se refiere la justicia conmutativa.
2.1.2.2.- La situación que plantea lo debido por la comunidad a los individuos que la constituyen, aspecto
a que se refiere la justicia distributiva, también prevista por Aristóteles.
2.1.2.3.- Situación inversa a la anterior, es decir, la que se refiere a lo que los individuos deben a la
comunidad de que forman parte, que es precisamente la justicia legal.
2.2.- Seguridad jurídica.
Podemos entenderla desde dos puntos de vista:
• La seguridad jurídica dada por el Derecho.
• La seguridad jurídica entendida como certeza del Derecho.
2.2.1.- La seguridad jurídica dada por el Derecho.
El jurista alemán Max Mayer13 en su obra Filosofía del Derecho conceptualiza la seguridad jurídica diciendo que
“en su sentido más esencial la seguridad jurídica es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos no serán objeto de ataques violentos y que si esto llega a suceder le serán asegurados por la
sociedad protección y reparación”.
Esta definición ha sido criticada porque se señala que estaría haciendo alusión a otros valores distintos de la
seguridad jurídica como la justicia, la libertad, la igualdad, etc.
2.2.2.- La seguridad jurídica entendida como certeza del Derecho.
Esta es para la mayoría de los autores la forma correcta de entender la seguridad jurídica, entendiéndola como
la estabilidad o seguridad del Derecho mismo, es decir, como la certeza de las normas jurídicas que regulan la
convivencia entre los hombres. Al respecto Gustavo Radbruch14, que es uno de los autores que entiende la
seguridad jurídica en este sentido, señala que para que un Derecho positivo cumpla con la seguridad jurídica
debe reunir los siguientes requisitos:
2.2.2.1.- Que el Derecho sea positivo. Esto es que se concrete en normas positivas ya que los principios
que no se concretan en normas carecen de certeza (positiva en el sentido de Derecho vigente).
2.2.2.2.- El Derecho debe basarse en hechos y estos hechos deben ser establecidos con el menor
margen de error posible. Estos hechos, nos dice Radbruch, son hechos de la vida social del grupo al cual
13 Max Ernst Mayer (* 2. Julio 1875 en Mannheim ; † 25 de junio 1923 en Frankfurt am Main ) fue un abogado penalista alemán y filósofo del derecho .
14 Gustav Radbruch (Lübeck, 1878-Heidelberg, 1950), jurista alemán. Ministro de justicia y profesor universitario. Especializado en Filosofía del Derecho.
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regula el derecho. El Derecho tiene que ajustarse lo más posible a los comportamientos de las personas
regidas por él porque sólo de esa manera tiene posibilidad de implantarse y ser asimilado por el grupo
social. Si el Derecho se aparta de esta realidad se va a tornar poco eficaz y con ello también poco seguro.
2.2.2.3.- Que el derecho tenga un mínimo de estabilidad. Para ello el Derecho no debe estar sometido
permanentemente a cambios abruptos ya que si eso ocurre es casi imposible pensar en la seguridad
jurídica. Radbruch no está planteando que el código penal no pueda cambiar o que no deba cambiar. Es
más, el Derecho debe adaptarse a las transformaciones sociales, lo que ocurre es que estos cambios no
pueden adquirir la característica extrema de variar radicalmente y en forma permanente.
Dentro del ordenamiento jurídico existen ramas que poseen mayor estabilidad, y que han permanecido
prácticamente invariadas durante una gran cantidad de tiempo; así ocurre por ejemplo en el Derecho
civil en lo relativo a las obligaciones y contratos. Por otro lado, existen ramas del Derecho mucho más
susceptibles de cambios, que generalmente son ramas más nuevas o modernas como la legislación
laboral, tributaria, etc.
2.2.2.4.- Que el Derecho sea conocido. Al respecto Radbruch señala que para que exista seguridad
jurídica las normas que regulan la convivencia humana deben ser conocidas por los sujetos imperados
por ellas. En nuestro ordenamiento jurídico, las normas relativas a la publicidad de las leyes, las
encontramos en los arts. 7 y 8 del CC, que contienen la Presunción de conocimiento de la ley, el cual es
un principio que recogen prácticamente todos los ordenamientos jurídicos actuales. Antiguamente no
era así, ya que en muchas ocasiones las leyes eran conocidas sólo por un cierto sector o grupo de la
población; el ejemplo más típico es el caso de los pontífices en Roma que durante largo tiempo eran los
únicos que conocían las normas del Derecho procesal romano. Algunas instituciones constituyen una
expresión de la seguridad jurídica.
2.2.3.- Instituciones del Derecho que constituyen una expresión o manifestación del valor seguridad jurídica.
3.2.3.1.- La presunción de conocimiento de la ley.
En primer lugar, debemos señalar que una presunción es un razonamiento, que partiendo de un hecho que está
probado, se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho que es supuesto fáctico de la norma cuya
aplicación se solicita, cuando existe un nexo lógico entre ambos.
Nuestro ordenamiento jurídico, regula y clasifica el tipo de presunciones que se reconocen. Al efecto debemos
referirnos a los art. 1.712 y 47 del CC.
El artículo 1.712 del CC señala
“Las presunciones son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artículo 47.
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.”.
• Que sean graves, se refiere al hecho de que los indicios hacen que el hecho que de ellos se infiere, se
presuma casi necesariamente, atendiendo al grado de evidencia de los indicios.
• Que sean precisas, quieren decir que la presunción no puede ser vaga ni susceptible de ser aplicada en
circunstancias diversas.
• Por último, que sean concordantes, apunta al hecho de que las presunciones no deben atacarse entre sí.
Por su parte el Art 47 señala:
“Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la
presunción se llama legal.
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Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta
prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
Hecha esta acotación, debemos revisar los art. 7 y 8 del CC.
Art. 7º.” La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se
entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o
fechas en que haya de entrar en vigencia.”
Art. 8º. “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.
Esta presunción más que una presunción de conocimiento de la ley, se trata de una presunción de conocimiento
del Derecho, que se establece por una razón de seguridad jurídica ya que si a los individuos se les facultara para
alegar ignorancia de la ley estos podrían desconocer ciertos deberes jurídicos impuestos por las normas vigentes.
Si bien pareciera tener un carácter absoluto, hoy en día este principio se ha atenuado en ciertas materias. Por
ejemplo, en el ámbito del Derecho penal hoy en día se acepta el “error de prohibición”.
La doctrina nacional 15 ha dicho que el error de prohibición como causal excluyente, “es el que recae sobre la
licitud de la actividad desarrollada, consiste en ignorar que se obra en forma contraria a derecho, en no saber
que se está contraviniendo el ordenamiento jurídico”.
“El error de prohibición se puede presentar bajo tres modalidades:
a) desconocimiento del mandato jurídico general, esto es, el autor no sabe que existe una norma prohibitiva
general y estima que su actuar es jurídicamente indiferente, es el llamado error de prohibición abstracto o
directo;
b) error en la inaplicabilidad de la norma, caso en el que el autor conoce la existencia de la norma, no obstante,
lo cual supone que está autorizado para actuar, sobre la base de un determinado permiso, llamado error
concreto o indirecto, es un error acerca de la existencia y alcance de una causal de justificación y
c) como una representación equivocada acerca de la fuerza determinante de la norma, es un error acerca de una
causal de exclusión de responsabilidad por el hecho.”
Por otra parte, esta presunción de conocimiento de la ley tiene una gran expresión en nuestro ordenamiento, lo
que se concreta en diversas normas, además de la citada del art. 8 del C.C. En este sentido y a titulo ejemplar
podemos citar el art. 706 C.C. establece en su parte pertinente “pero el error en materia de Derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”, y el art. 1452 C.C. “el error sobre un punto de
Derecho no vicia el consentimiento.”
2.2.3.2.- Principio de irretroactividad de la ley.
Este principio también constituye una manifestación de la seguridad jurídica y su consagración legal la
encontramos básicamente en el art. 9 del C.C. inciso 1 “la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá
jamás efecto retroactivo”.
15 Considerando quinto, de Sentencia en causa rol 770-2007, de fecha 22 de junio de 2007 de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel.
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Esta norma que pudiera parecer muy categórica no lo es tanto. Sólo es obligatoria para el juez, pero no para el
legislador, el cual, si puede dictar normas con efecto retroactivo, para lo cual en todo caso debe tener presente
ciertas limitaciones:
a. En primer lugar, en materia penal el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo. Si la
nueva ley es más desfavorable para el inculpado. Puede dictar este tipo de leyes si lo favorece.
b. Está consagrada en la constitución en el art. 19 Nº 24 . En materia de Derecho de propiedad no
puede dictarse leyes con efecto retroactivo, al tenor de lo que dispone este precepto.
2.2.3.3.- Principio de la reserva a la legalidad en materia penal.
Este principio postula que no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley que
incrimina el hecho respectivo estableciendo además la clase de castigo a que se encuentra sometido. Este
principio se traduce en que para que una conducta sea castigada como delito debe existir una ley previa que la
sancione como tal y que además establezca la duración y naturaleza de la pena.
Este principio lo encontramos en 19 N° 3 incisos 7 y 8 de la Constitución Política de la República, que señala:
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
• Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
• Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella;”
2.2.3.4.- La cosa juzgada.
Es otra institución que constituye un reflejo de la seguridad jurídica, la cual podemos definir como “un efecto
que producen las resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas”.
Para aclarar lo que entenderemos por resoluciones judiciales, debemos señalar que el juez en el transcurso de
la tramitación de un juicio, deberá tomar o adoptar muchas decisiones. Estas decisiones que adopta el juez en el
transcurso del proceso y que de acuerdo al Derecho procesal chileno deben consignarse por escrito en el
expediente respectivo, se las denomina resoluciones judiciales. Estas pueden ser de diverso tipo y tienen también
efectos diversos.
De esta manera, cuando se presenta una demanda lo primero que debe hacer el juez es dictar una resolución
proveyendo esa demanda, pronunciándose sobre algunas cuestiones de ella, normalmente resolviendo
“traslado” que quiere decir que la demanda debe notificarse (darse a conocer) a la otra parte, para que ésta la
pueda contestar y defenderse más adelante; el juez podrá ordenar o si se quiere resolver que se reciba la causa
a prueba, ésta en otra resolución judicial. Pero sin duda, la resolución más trascendental que se dicta en un
proceso, es la sentencia definitiva, por la cual, se pone fin a la respectiva instancia o grado jurisdiccional,
resolviéndose el asunto controvertido.
En virtud de lo anterior, podemos decir que hay distintas clases de resoluciones judiciales.
En el ordenamiento jurídico chileno de acuerdo a lo que se expresa en el art. 158 del C.P.C. se distinguen las
siguientes clases de resoluciones judiciales:
“Art. 158. Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos
y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio.
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Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base
para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del
proceso”.
De las resoluciones antes nombradas sólo las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen el efecto
de cosa juzgada, la acción o la excepción. Así lo dice el art. 175 del C.P.C. “las sentencia definitivas o
interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada".
Una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada cuando ella no es susceptible de recurso alguno en su contra
por una de las siguientes razones:
a. Cuando la propia ley lo establece. Como ocurre, por ejemplo, con la mayoría de las sentencias de la Corte
Suprema.
b. Cuando siendo susceptible de recurso, éste no se interpuso dentro del plazo señalado por la ley.
c. Cuando habiéndose interpuesto el recurso, este fue resuelto por la autoridad competente, acogiéndolo
o rechazándolo.
Respecto de la cosa juzgada, debemos distinguir entre acción y excepción de cosa juzgada.
I. Acción de cosa juzgada.
El art. 176 del C.P.C. dice “Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado
un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma
prevenida por el Título XIX de este Libro.”, es decir, esta acción entonces le corresponde a aquella
persona que obtuvo un pronunciamiento favorable por parte del tribunal y que se traduce en la facultad
para exigir el cumplimiento de lo resuelto.
II. Excepción de cosa juzgada.
La excepción de cosa juzgada "es el efecto que producen determinadas resoluciones judiciales, en
virtud del cual no puede volver a discutirse ni pretenderse la dictación de un nuevo fallo entre las
mismas partes y sobre la misma materia que fue objeto del fallo anterior."
En cuanto a quien puede alegarla, el Art. 177 del CPC señala lo siguiente:
“La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya:
1° Identidad legal de personas;
2° Identidad de la cosa pedida; y
3° Identidad de la causa de pedir.
Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.”
Por regla general será aquella persona que ganó el juicio la que va a oponer esta excepción, para evitar
que se discuta nuevamente el asunto ya fallado por el tribunal. Pero, también puede oponerla el que
perdió el juicio para evitar ser condenado en términos más gravosos.
Se acaba de decir que la excepción de cosa juzgada beneficia a quien le aprovecha el fallo, con lo cual
nos referimos tanto a aquel que lo ganó como al que obtuvo en el juicio.
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Además, hay que dejar en claro, que el fallo aprovecha tanto al que lo ganó como al que resultó vencido.
El vencedor, para que no se altere nuevamente lo ya resuelto a su favor, y al vencido, para que no vuelva
a ser condenado de nuevo por el mismo asusto y sobre todo en términos más gravosos.
En cuanto a los requisitos para que proceda la excepción de cosa juzgada, ellos son tres. Habitualmente
se les conoce como “los requisitos de triple identidad”.
1. Identidad legal de personas.
En primer lugar, debemos señalar que se entiende por parte, entendiendo por tal a aquel que pide en
propio nombre o en cuyo nombre se pide la satisfacción o denegación de una pretensión dentro del
proceso.
La identidad de las personas, debe ser legal, lo cual significa, que el demandante y el demandado deben
ser en ambos juicios la misma persona legal, siendo indiferente que sean o no la misma persona física.
En consecuencia, existe identidad legal o jurídica de personas, cuando las partes figuran en el nuevo
juicio en la misma calidad que en el juicio anterior.
2. Identidad de cosa pedida.
La doctrina lo ha entendido como objeto pedido o cosa pedida.
Es el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se pretende tener derecho.
Es necesario tener presente que al hablar de objeto no nos referimos a la cosa u objeto material sobre
el que recae el derecho que se discute sino el intento final de las partes contenidas en la demanda y
contestación las que forman el concepto de objeto para los efectos de esta disposición.
Con el fin de clarificar esta identidad, veremos los siguientes ejemplos:
• Con identidad de cosa.
o Juicio 1: Juan, Invocando su calidad de heredero, pide un departamento que forma parte
de un bien de la herencia.
o Juicio 2: Juan, invocando su calidad de heredero, pide la herencia misma en su totalidad.
o Se discute acá la calidad de heredero, con lo cual el objeto es el mismo. Ese es el
beneficio jurídico inmediato que se reclama.
o Para determinar la identidad de la cosa pedida, será necesario comparar, entre las dos
demandas, la parte petitoria de la demanda. Si son iguales las pretensiones hechas valer,
hay identidad de la cosa pedida.
• Sin identidad de cosa.
o Juicio 1: Juan sostiene que es dueño de un auto.
o Juicio 2: Juan sostiene que es usufructuario del mismo auto.
o No hay identidad legal del objeto, porque el beneficio jurídico inmediato que se reclama
es distinto.
o La manera como el juez puede determinar identidad de objeto es concluir que, si dicta
sentencia en un juicio pueda contradecirse con lo fallado en otro.
3. Identidad de causa de pedir.
Se define expresamente en el inciso final del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil como "el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio".
Con el fin de clarificar esta identidad, veremos el siguiente ejemplo:
• Juicio 1: Juan demanda la entrega de un auto por haberla comprado.
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• Juicio 2: Juan demanda el dominio de un auto por haberlo adquirido por herencia
• La causa de pedir es distinta, pues, en el primer caso, el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio es el haberlo comprado, mientras que, en el segundo caso, aduce una
herencia.
Del concepto de la causa de pedir, queda en claro que no puede confundirse con los medios de prueba
que se hacen valer para probar el hecho jurídico que sirve de fundamento a la pretensión, cuya
satisfacción se pretende lograr en el proceso. Una demanda que solicita la satisfacción de una pretensión
que se funda en el mismo hecho jurídico invocado en otro proceso anterior ya fallado, debe ser
rechazada, aunque sostenga otros medios de prueba. Si una persona pierde un juicio no puede reiniciarlo
con posterioridad, basado en la misma causa de pedir aun cuando tratara de probar su demanda por
medios de prueba distintos.
Estos tres requisitos son copulativos y tienen que darse los tres a la vez. Basta que uno sólo de ellos no
se dé para que no proceda la excepción de cosa juzgada.
2.2.3.4.- La Prescripción.
La prescripción está definida en el inc. 1 del art. 2492 del C.C., el cual señala que “La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.”.
De la definición distinguimos una prescripción adquisitiva que los romanos llamaron usucapión y una
prescripción extintiva.
i
Estos apuntes de clases se encuentran basados en los siguientes textos, y constituyen solo un material de referencia y apoyo académico, y
en caso alguno es un texto publicable.
• Curso de Introducción al Derecho. Jesús Escandón Alomar. Colección de Manuales Historia, Filosofía y Ciencia General del Derecho. Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción. 2008.
• Teoría del Derecho (Cuarta edición). Máximo Pacheco Gómez. Editorial Jurídica de Chile. 1990.
• Introducción al Estudio del Derecho (Decimosegunda edición). Luis Recasens Siches. Editorial Porrúa. Buenos Aires. 1997.
• Introducción al Derecho. Derecho público y privado. Common-Law y derecho continental europeo. Agustín Gordillo. Fundación de Derecho
Administrativo. Buenos Aires. 2000
• Introducción al Derecho (Decimocuarta edición). Abelardo Torré. Editorial Lexis Nexis.Buenos Aires. 2003
• Filosofía del Derecho (Segunda edición). Eduardo García Maynez. Editorial Porrúa. Buenos Aires. 1979.
• Definición de Derecho y sus acepciones de la palabra Derecho (Apuntes). Roció Magaly Rojas Medina. 2007.
• La Ciencia del Derecho. Carlos Muñoz Rocha. Articulo Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana.
• Introducción al Derecho. Agustín Squella Narducci. Editorial Libromar. Santiago. Chile. 2014
• Lecciones de Introducción al Derecho. (Tercera Edición) Jaime Williams Benavente. Fundación de Ciencias Humanas. 1999.
• Una descripción del Derecho. Agustín Squella Narducci. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Núm. 27. Instituto Tecnológico Autónomo
de México. 2007.
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Unidad I. El Derecho.

PRIMERA UNIDAD. EL DERECHOi.

PRIMERA UNIDAD. EL DERECHO

• Ambigüedad Voluntaria y probablemente intencionados:

3. Las doctrinas realistas sobre el Derecho.

abogado, jurista y filósofo del derecho hispano-guatemalteco.

1.4.- Función Distributiva.

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