b. La prevención especial (pág.

51, 52 y 53)

Esta teoría parte también de la idea del efecto motivatorio de la pena, dirigiéndose al delincuente
en concreto. Siendo así una teoría de ejecución de la pena. La comprensión de la pena estuvo
contenida en el proyecto político criminal de Von Liszt, en la que nos dice que la pena debe
intimidar al delincuente para que este no vuelva a cometer hechos delictivos, y si esta no cumple
su cometido, la pena tendrá que asumir la labor de corregir a este sujeto inintimidable, y si aun
así es incorregible se procede a su eliminación como peligro futuro para posibles delitos.

c. La teoría de la unión (pág. 53 y 54)

Dentro de la teoría de corte ecléctico destaca la teoría de la unión o unificadora, la cual nos dice
que la pena cumpliría una función retributiva, preventivo general y resocilizadora. La idea
principal de esta doctrina es que todas las teorías de pena contienen puntos de vista
aprovechables, por lo que conviene utilizar una formulación conjunta. Esta teoría ha estado
involucrada en tantas críticas que ha traído como consecuencia el desarrollo de una meta teoría
que busca el recurso a los diversos fines de la pena. En la que se desliga la teoría dialéctica de la
unión formulado por ROXIN que precisa la función que cumple la pena en cada momento de su
existencia. Silva Sánchez recoge la exigencia garantista como fin igualmente propio del derecho
penal. Y sostiene que el fin legitimarte del derecho penal resulta de la síntesis de las finalidades
preventivas con la lógica utilitarista y garantista.

Nuestro tribunal constitucional procede a armar una teoría de la pena que unifica diversas
funciones. El TC afirma que toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será
inconstitucional si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y
democrático de derecho.

B. La función de reestabilización de la pena (pág. 55, 56 y 57)

Jakobs cuestiona que la función del Derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a
los bienes jurídicos en la medida que cuando el Derecho penal aparece en escena éstos se
encuentran ya lesionados.

Nos dice que el Derecho penal obtiene su legitimación material de la necesidad de garantizar la
vigencia de las expectativas normativas, conductas que expresan comportamientos
incompatibles con la norma correspondiente. La reestabilización de las expectativas normativas
esenciales se lleva a cabo mediante la pena que niega la conducta defraudatoria, poniéndose en
manifiesto la conducta de infractor que no corresponde a las expectativas normativas vigentes.

La función de la pena no tiene una incidencia sobre el individuo, sino sobre el sistema social. La
pena debe imponerse para el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad.

3. Concepción propia sobre la función de la pena

A. Punto de partida (pág. 57 y 58)

El sentido comunicativo del delito y de la pena no puede determinarse sólo desde la normatividad
convencional de las estructuras sociales, sino que existen ciertos datos que deben ser
contemplados en el proceso de normativización teniendo como base un concepto realista de
persona.
La función de reestabilización de la pena requiere estar informada de un concepto de persona
que no se mueve en el plano solo sociológico sino que tiene bases ontológicas. HERVADA nos dice
que la persona humana posee la estructura ontológica necesaria para que exista la norma, el
derecho y en consecuencia, las relaciones jurídicas. En consecuencia la legitimidad de las normas
penales no puede limitarse a la racionalidad de la eventual configuración de la sociedad, ya que
se trata de precisar el derecho penal de personas, ósea seres humanos.