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“EZEQUIEL ZAMORA”
NUCLEO TABAY
REALIZADO POR:
López N. Lenin A.
CI: 10.718.034
INTRODUCCIÓN
EL INTERES GENERAL
El Interés General constituye la norma ética aplicable a los asuntos públicos, y a la
vez, es una pauta para poder evaluar la legalidad e idoneidad de los mismos. Se trata
de la norma ética suprema aplicable a los asuntos políticos. De ahí, que esta figura
aparezca claramente en el Derecho público cumpliendo una triple función: como
criterio para la interpretación y la aplicación de normas; como elemento jurídico
necesario de interpretación, y como elemento nuclear de las decisiones
administrativas[7]Conceptos como urgencia, orden público, justo precio, utilidad
pública o interés público son prototipos de esta categoría conceptual. No obstante,
podemos desglosar esta figura en tres posibles concepciones, que por otro lado
desembocan en un mismo sentido actual:
Bien común o general, entendido como la suma más global y genérica, no aritmética,
de los intereses de la ciudadanía. Se trata de una acepción válida para sanear y
dar luz a procedimientos gubernamentales complejos.
En los casos en que las finalidades de las decisiones, y los procedimientos adoptados
para llevarlos a cabo, estén sujetos a controversia, el Interés General aparece como
adhesión a un orden público o social, aunando esfuerzos para evitar males mayores y
buscar un necesario consenso.
Finalmente, en el ámbito procesal, cuando nos enfrentamos a soluciones
incompatibles, el Interés General subyace fundamentándose en el procedimiento
reglado ejecutados por los funcionarios legal, previa y debidamente designados.
- ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN
La Actividad Pública de Ordenación y Control o de Intervención, es aquella actividad
mediante la cual la Administración restringe o modula la actividad de los particulares
sin sustituir a estos en su ejercicio.
1. FINALIDADES
Finalidad General: Conciliar el respeto a la libertad y a la iniciativa privada con las
exigencias del interés general.
- Seguridad: seguridad ciudadana (entendida no sólo como defensa del orden público,
sino la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades), seguridad vial,
marítima y aérea (o del transporte, en general), seguridad frente a riesgos
catastróficos (protección civil), seguridad industrial, seguridad en el trabajo, seguridad
alimentaria y de los consumidores, seguridad de los ahorradores e inversores,
seguridad del tráfico jurídico, etc.
2. PRINCIPIOS REGULADORES
1. Principio de Igualdad:
Se impone por aplicación del Artículo 14 de la Constitución: “Los españoles son
iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social.”
3. Principio de especificación:
La ley le otorga una serie de potestades a la Administración, pero esas potestades son
específicas de acuerdo a una finalidad. Esto aplicado a la intervención de la
Administración supone que la Ley debe establecer de forma específica y concreta la
forma en la que la Administración debe intervenir. No caben habilitaciones genéricas.
Por lo tanto, para que una Administración pueda actuar no solo es necesario que
exista una Ley previa que la habilite. No bastan habilitaciones en blanco; no caben
remisiones en blanco de una Ley a un Reglamento, es decir, no puede dar la potestad
de intervenir sin decir nada más, tiene además que establecer las bases suficientes y
con suficiente precisión. En resumen: tiene que ser una habilitación previa, expresa,
concreta y específica. Que en general le dice al Reglamento que líneas generales
debe respetar.
a) Principio de Buena Fe: Creencia de que por una parte el órgano administrativo que
ejerce dicha función de ordenación se ajusta a la legalidad (es lícita). Esto es desde el
punto de vista de la Administración (Art.103 CE). Como contrapartida, tiene que ser
coherente con esa actuación en el futuro, y esto genera en el ciudadano el principio de
Confianza Legítima.
1. Tiene que existir una apariencia, que ha sido generada por una actuación de la
Administración.
2. Tiene que haber una expectativa legítima: es decir, que el ciudadano confíe en la
validez de esa actuación de la Administración.
3. Que se destruya o desaparezca esa presunción de legitimidad.
6. El interés Público:
Se trata de un interés común que aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad
sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.
Es de por sí el principio que justifica la actividad Administrativa.
Naturaleza y tipos: Son instrumentos jurídicos con que las Administraciones públicas
realizan las funciones dirigidas a garantizar la seguridad y la protección. Distinguimos:
- ACTIVIDAD DE POLICIA
1. La actividad administrativa de limitación o policía es una actividad fundamentalmente
jurídica, hecha de normas, primero, y de actos de imperio, después, que se imponen
coactivamente a los ciudadanos, sometiendo su vida, su propiedad y su actividad,
esencialmente libre, a una serie de limitaciones, de condicionamientos e, incluso, de
privaciones, necesarias para una ordenada convivencia.
La actividad administrativa de limitación es necesaria para que la convivencia social
sea armónica y ordenada, así como para la existencia de unas relaciones económicas
libres, productivas y respetuosas con los derechos de los ciudadanos y con los valores
que la sociedad quiere mantener, como son la seguridad e higiene en el trabajo, un
medio ambiente adecuado, etcétera.
La policía como poder: El poder de policía puede definirse como la facultad del
Estado para limitar los derechos y las libertades individuales, en beneficio de la
comunidad.
La policía como función: La función de policía es la actividad que ejercen los
funcionarios llamados normalmente de policía, con el fin garantizar el desarrollo de
las actividades dentro del orden, preservando la armonía social. Es la potestad del
Estado para el ordenamiento de las actividades individuales, con el fin de
garantizar los elementos sociales necesarios al desarrollo y el bienestar de la
actividad humana.
La policía como norma: La función de policía es regulada por la ley. Las normas
de policía son dictadas para hacer efectivos los derechos y libertades y nunca para
vulnerarlos o negarlos.
La policía como oficio: El ejercicio de la actividad policial se trata de un oficio
permanente para la que sus miembros deben prepararse adecuadamente.
Medios de policía
Los Medios de Policía Jurídicos están reservados al legislador o al Organismo
Ejecutivo del poder público. Por su parte, los Medios de Policía materiales son
otorgados a la policía y suponen la intervención de las armas y la fuerza física. Las
principales disposiciones en este marco son el “Código de conducta para funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley” (aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1979) y el “Código europeo de ética de la policía” (adoptado por
el Consejo de Europa en 2001). Según estas normas, el uso de la fuerza por la policía
queda limitado por los principios rectores fundamentales de la necesidad y la
proporcionalidad.
La necesidad refiere al carácter excepcional de la medida y del recurso a ella
exclusivamente cuando sea requerida por objetivos legítimos, como mantener el orden
o arrestar a un individuo que ofrece resistencia. Cualquier actuación desproporcionada
con respecto a estos objetivos (no recurrir en forma graduada a la fuerza física o a
herramientas no letales antes de utilizar armas mortales) es rechazada por el principio
de la proporcionalidad.
Para que los miembros de la policía realicen su trabajo, el Estado les otorga ciertas
atribuciones, entre ellas poder arrestar, buscar, atrapar e interrogar, uso de fuerza
física; y si fuera necesario a veces, matar en caso de legítima defensa o si la persona
atacante o criminal suponía una amenaza o peligro inmediato al policía y otras
personas. En países con sistemas democráticos y Estado de Derecho, las leyes
regulan el procedimiento que deben adoptar los oficiales; no respetarlos podría
considerarse una medida arbitraria e injusta que podría originar una investigación
administrativa o criminal contra los oficiales de ley y orden que malinterpreten o
desobedezcan sus funciones policíacas.
ESTRUCTURA POLICIAL
La mayoría de las fuerzas policiales están divididas en subgrupos que tienen el
particular trabajo de investigar diferentes tipos de crímenes.
En muchos países occidentales, quizás la mayor diferencia se da entre el agente
"uniformado" y los detectives o agentes investigadores. Los Uniformados, como su
nombre lo dice, portan un uniforme y sus trabajos se ven envueltos en operaciones de
patrullaje, control de tránsito y otras actividades para prevenir y en respuesta al
crimen. Los detectives o agentes investigadores, por el contrario, usan 'trajes' o ropa
casual que le da una apariencia más profesional en la investigación de crímenes. En
muchos casos, los agentes son asignados como agentes encubiertos, para que no se
los reconozca como tales, en ocasiones por largos periodos para investigar crímenes,
en especial el crimen organizado o narcotráfico. Este tipo de acción policial es
conocida como espionaje o técnicas de inteligencia.
Existen grupos especializados para diferentes tipos de crímenes (por ejemplo,
narcotráfico, tráfico de armas ilegales, asesinatos, fraudes, etc.) o personas con
habilidades especiales (por ejemplo, buceo, manejo de helicópteros, manejo de
explosivos, manejo de ordenadores, etc.). Muchas jurisdicciones de gran tamaño
poseen personas especialmente entrenadas con armas pequeñas y largas,
preparadas para matar en situaciones de violencia, y usualmente están equipadas con
armamento no mortal como gas lacrimógeno gases lacrimógenos, bombas de humo y
balas de goma.
También cabe destacar el concepto de Fuerzas Especiales, policías con mayor
preparación, armamento de mayor calibre (Carabinas y Fusiles de asalto) y
generalmente protegidos con cascos y blindaje corporal. Suelen operar en situaciones
como tomas de rehenes, terrorismo o redadas. En los Estados Unidos, existe
el SWAT (Armas y Tácticas Especiales).
Por último, en los sistemas occidentales se han implementado departamentos,
negociados, oficinas o superintendencias llamados investigaciones administrativas o
asuntos internos que tienen la tarea de investigar a los oficiales y agentes de la fuerza.
Usualmente no portan armas y su trabajo consiste en la lucha contra el soborno,
la corrupción y el abuso de autoridad por parte de los policías.
- ACTIVIDAD DE FOMENTO
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO EN VENEZUELA razón por la cual
en todos los tratados y manuales de Derecho Administrativo español, es examinado en
forma destacada, a diferencia de lo que ocurre en países como Italia y Francia, en los
cuales en lugar de darle la especificidad española, tienden a incluirlas en la categoría
general de las actividades económicas realizadas por la Administración, o en la
categoría de los denominados actos concesorios de la Administración, limitándose a
más de las veces a analizar más bien en forma monográfica la técnica más
emblemática de la actividad de fomento, como lo es la subvención. Esa orientación al
parecer tiene su origen, como lo veremos más adelante, en la influencia determinante
que tuvo el liberalismo económico en la Revolución Francesa, y por ende, en el
Derecho Administrativo francés. Desde luego, que la actividad de fomento, sobre todo
en países como el nuestro, tiene todavía una significativa importancia, pues implica
una intervención muy especial, a diferencia de la que se configura con la de policía y la
de servicio público, en cierto tipo de actividades de los particulares, mediante la
promoción y el estímulo a la realización de las mismas, razón por la cual se impone -
como expresamos antes- la elaboración de un régimen jurídico, cuya aplicación
preserve tanto los intereses de la Administración, como la de los particulares; de allí
entonces que el examen, aunque sea en forma sucinta de este tipo de actividades,
tenga ciertamente importancia académica, pero también práctica, pues su realización
casi siempre comportará la utilización de recursos públicos, igualmente casi siempre a
fondo perdido, total o parcialmente.
Por su parte, Garrido Falla, señala que es "aquella actividad administrativa que se
dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter
público protegiendo o promoviendo, sin emplear coacción, las actividades de los
particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen".
Concepto amplio
Es la doctrina francesa la que propone un concepto amplio del servicio público, se
pretende sustituir las bases tradicionales de la rama del Derecho Público que ha
venido girando en torno al concepto de soberanía, para poner en su lugar el de
servicio público. Se llega así a la conclusión de que toda actuación administrativa
deviene en actuación de servicio público.
Los seguidores de esta doctrina ponen el acento sobre el procedimiento jurídico
especial por el que se rige la gestión de los servicios públicos; de manera que el
procedimiento de servicio público y régimen jurídico administrativo venían así a
identificarse.
Concepto estricto
En la expresión servicio público, el segundo término empleado, público, no se refiere
en el lenguaje vulgar a la calidad del ente que realiza la actividad, sino al destinatario
del servicio, es decir, a la colectividad en su conjunto. Sólo son servicios públicos en
sentido propio y jurídico aquellos que son públicos también del lado subjetivo, es decir,
que están en manos de entes públicos.
Los servicios públicos representan, por su parte, otras tantas actividades materiales,
técnicas, incluso de producción industrial, puestas a disposición de los particulares
para ayudarles a conseguir sus fines.
Los defensores del concepto estricto destacan que hay un tipo de actividad que se
endereza precisamente a proporcionar utilidad a los particulares, bien de orden
jurídico, o bien de orden económico social. Y es cabalmente este tipo de actividad la
que, en su sentido técnico y restringido, merece la calificación de servicio público; esto
es, actividad dirigida a procurar utilidad a los particulares, sea de orden jurídico o de
orden económico social.
CLASIFICACIÓN
Existen dos diferentes criterios para clasificar las formas gestoras: el del riesgo
económico y el de la forma jurídica.
Por el segundo criterio, la gestión podrá ser de Derecho público o de Derecho privado,
según el ordenamiento preferentemente aplicable a la organización y las relaciones
entre el gestor y los usuarios, ya que las relaciones entre el gestor y la Administración
son siempre jurídicas administrativas.
Sector privado
Sociedades anónimas.
Desventajas:
Las actividades de los particulares hayan sido progresivamente sometidas al Estado y
al control de su Administración.
Generación de excesivos y desordenados sistemas de restricciones y control
administrativos sobre las actividades y acciones de los individuos, a través de técnicas
de autorización, de licencias y permisos.
Se han ido estableciendo requisitos de autorizaciones administrativas previas, que no
sólo estorban el libre desenvolvimiento de iniciativas privadas, sino que hacen lenta la
marcha del aparato administrativo, y complican innecesariamente los trámites y
procedimientos administrativos, contribuyendo a que se generen focos de corrupción
en la función pública o a que surjan grupos de intermediarios o gestores dedicados a
agilizar las tareas administrativas.
Doble carácter de la intervención económica del Estado
La gestión requiere de dos fases:
Fase de recaudación de la renta de los bienes o actividad económica.
Fase de gasto o inversión de los recursos obtenidos.
Gestión económica, en el campo socialista y en su Derecho Administrativo, que con
nuevas concepciones norma las relaciones sociales originadas en la actividad de una
administración pública de un estado que identificado con la sociedad tiene como base
la propiedad social sobre los medios de producción social y que tiene como principal
tarea organizar y realizar la producción y distribución de bienes materiales.
La gestión económica del Estado le permite obtener los llamados "ingresos públicos".
Además de la actividad de fomento y de servicio público, el Estado realiza actividades
económicas que le permiten cubrir los gastos de las necesidades públicas.
Gestión económica socialista; Mecanismo del Estado para realizar actividades
comerciales, que como República, estado o municipio no puede.
- ACTIVIDAD DE PLANIFICACIÓN
Existen muchas ventajas para la planificación que deben estimular los gerentes en
todos los niveles de cualquier organización. Entre las cuales podemos mencionar las
siguientes:
A- Requiere actividades con orden y propósito. Se enfocan todas las actividades hacia
los resultados deseados y se logra una secuencia efectiva de los esfuerzos.
B- Señala la necesidad de cambios futuros, ya que ayuda al gerente a visualizar las
futuras posibilidades y a evaluar los campos clave para una posible participación.
C- Contesta a la pregunta "y que pasa si…" Tal pregunta permite al que hace la
planificación, a través de una complejidad de variables ver e intuir los posibles planes
de contingencia.
D- Proporciona una base para el control, para cerciorarse que la planificación está
dando los resultados buscados.
E- Estimula la realización. El hecho de poner los pensamientos en papel y formular un
plan proporciona al que hace los planes la orientación y el impulso de realizar y lograr
los objetivos.
F- Obliga a la visualización del conjunto, pues capacita al gerente para ver las
relaciones de importancia, obtiene un entendimiento más pleno de cada actividad y
aprecia la base que apoya a las actividades administrativas.
G- Aumenta y equilibra la utilización de las instalaciones. Se hace un mejor uso de lo
que se dispone.
H- Ayuda al gerente obtener status. La planificación adecuada ayuda al gerente a
proporcionar una dirección confiada y agresiva.
Se puede decir que para obtener una planificación eficaz y eficiente se requiere:
Podemos decir que en los actuales momentos, la mayor parte de las organizaciones
reconocen la importancia de la planificación para su crecimiento y bienestar a largo
plazo. Se ha demostrado que si los gerentes definen eficientemente la misión de su
organización estarán en mejores condiciones de dar dirección y orientación a sus
actividades. Las organizaciones funcionan mejor gracias a ello y se tornan más
sensibles ante un ambiente de constante cambio.
- ACTIVIDAD ARBITRAL
La actividad arbitral de la administración, no se refiere al arbitraje en el derecho
administrativo. A diferencia de aquél, la actividad arbitral de la administración no
alude a una administración pública sometida al arbitraje como medio de solución de
sus controversias, en virtud de así preverlo una cláusula contractual concreta. La
actividad arbitral de la administración se manifiesta en los llamados por la doctrina
administrativa actos cuasi jurisdiccionales, que son el producto del ejercicio de una
función jurisdiccional llevada adelante por un órgano de la administración, quien se
erige en autoridad para la solución de una controversia entre dos administrados, cuya
actividad concluye, no con un laudo arbitral como en el arbitraje, sino con un acto
administrativo, sujeto como todos los actos administrativos al control de la jurisdicción
contencioso administrativa, tal y como lo prevé el artículo 259 de la Constitución.
Otra cosa es el arbitraje administrativo, que ha sido definido como “aquel mecanismo
alternativo de resolución de conflictos mediante el cual la administración pública en
cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus
diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas
expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que
tiene eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento
de los órganos jurisdiccionales competentes¨. Cuando hemos hecho referencia al
arbitraje administrativo, hemos dicho que comprende todo procedimiento de arbitraje
en el cual la administración es una de las partes en conflicto, con un particular –u otro
ente administrativo-, y el cual versa sobre una controversia de naturaleza privada o
pública la cual puede ser objeto de disposición por la administración. Este nace, desde
luego, de un acuerdo arbitral previo y deberá ser resuelto por un tercero imparcial que
actuará como árbitro y emitirá un laudo arbitral de efectos obligatorio para ambas
partes en conflicto.
Sin embargo, esta posibilidad constitucional y legal debe ser analizada a la luz de los
principios aplicables a la jurisdicción contencioso-administrativa y en atención al
carácter público de la actividad sometida al conocimiento de esta jurisdicción especial,
para de este modo delimitar el alcance del arbitraje en los juicios que versen sobre la
materia administrativa, excluidos expresamente los contratos administrativos.
- ACTIVIDAD REGULATORIA
1. Actividad de la administración
2. Alteridad
3. Control
4. Continuidad
5. Discrecionalidad
Fundamentales son en este nuevo marco las garantías a otorgar al ciudadano para la
protección de sus derechos e intereses. Así, surge la necesidad de establecer
específicas garantías institucionales y procedimentales, algún tipo de control político y,
sobre todo, un reforzamiento del control jurisdiccional sobre la actividad discrecional
del regulador, al menos enjuiciando la proporcionalidad de la intervención reguladora.
Dentro de los parámetros que impone el título de la ponencia que comentamos, el punto
de partida debe situarse en el campo de las formas de la actividad administrativa. En la
doctrina no ha habido acuerdo en torno al criterio de clasificación de las formas en que se
manifiesta dicha actividad; así, a la clásica división tripartita de la actividad administrativa
en actividad de policía, fomento y servicio público, propuesta por Jordana de Pozas, la
doctrina contemporánea ha reconocido otras modalidades, no reconducibles a las
anteriormente señaladas, que son manifestación de otras materias que ha otorgado el
ordenamiento jurídico a la Administración, tales como la actividad administrativa
sancionadora, la actividad arbitral y la actividad de gestión económica (también llamada
industrial o de producción de bienes). La aplicación del Derecho privado en las actividades
de la Administración se presenta con mayor o menor fuerza en algunos sectores, en la
medida que los instrumentos de ese ordenamiento sean idóneos y apropiados para la
consecución de los fines y necesidades que la Administración está llamada a satisfacer;
en ese sentido, es evidente que el uso de los instrumentos de Derecho privado tiene
menor preponderancia en actividades como las de policía o sancionadora en comparación
con otras, como la de gestión económica. El grado de intensidad en la utilización de dichos
instrumentos dependerá de la posibilidad efectiva de que la Administración pueda llevar
adelante sus cometidos y dar soluciones a los problemas planteados desprovistos de
potestades administrativas, en un plano de igualdad con los administrados.
El asunto fue tratado en Venezuela hace algún tiempo por el profesor Gonzalo Pérez
Luciani quien había señalado, como una tipología dentro de las formas de la actividad
administrativa, aquella realizada con medios de Derecho privado, apuntando que «Las
Administraciones modernas, en una propensión siempre creciente, vienen dotadas de
medios de derecho público para atender al cuidado de intereses públicos, pero al mismo
tiempo y también con la misma propensión, con medios de Derecho privado, para ser
utilizados alternativamente con aquellos». De otra parte, a nivel de la doctrina extranjera
se había venido discutiendo desde hace tiempo el fenómeno de la huida de la
Administración al Derecho privado, poniendo de relieve el creciente uso de fórmulas
organizativas propias del Derecho privado en el ámbito de la Administración. El tema
también fue planteado por el profesor Brewer-Carías en estas mismas Jornadas, hace tres
años, quien lejos de observar una huida puso de relieve la reacción recuperadora del
Derecho administrativo venezolano y la progresiva publicitación de campos de actividad
que en su origen estaban sólo reguladas por el Derecho privado.
La presencia y el uso de instrumentos de Derecho privado hoy en día por la
Administración Pública en Venezuela, como ocurre en la mayoría de los sistemas
administrativos en el mundo, es un hecho que puede ser constatado por cualquier
estudioso de la materia. Sin embargo, en Venezuela no existe un régimen general de
Derecho administrativo privado, es decir, una normativa de Derecho público que regule los
ámbitos privados de la actuación administrativa en la que se articulen las nociones de
interés público, control y garantías fundamentales con las actuaciones administrativas.
Con ello de ninguna manera sugerimos que la Administración pública venezolana actúe al
margen de dichos principios, sino que ha sido la propia práctica administrativa y la labor
pretoriana de los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa, quienes han dado
sentido a la actividad administrativa en el ámbito privado. De ahí que se haga necesario
recoger, con algún sentido de comunidad entre ellos, dichos principios orientadores a fin
de dar un marco jurídico más o menos acabado para el uso de los instrumentos de
Derecho privado por la Administración.
No obstante, es lo cierto que el imperio del principio de la legalidad impone a la
Administración limitaciones a la hora de escoger el régimen jurídico al cual debe
someterse; la doctrina ha señalado que tal determinación sólo puede hacerse con vista a
tres elementos fundamentales: lo que disponga la ley o los actos de rango sub-legal
aplicables, el interés público y la naturaleza del negocio jurídico o actividad que se va a
ejecutar. Estos tres elementos se convierten en límites a la actividad administrativa privada
y serán siempre de ineludible observancia.
1.1. Legalidad de la actividad administrativa privada
La observancia del principio de la legalidad administrativa, presupuesto básico e
indispensable de toda actuación administrativa, tiene plena vigencia en el ámbito de las
incursiones de la Administración en el campo del Derecho privado. El principio de la
legalidad encuadra dentro de uno más extenso, que forma parte de las bases del Estado
venezolano: el estado de Derecho. La vigencia del estado de Derecho se concreta en la
estricta sujeción de la Administración y, en general, de todos los órganos del Poder
Público al denominado bloque de la legalidad, a ese conjunto de normas formales y
sustanciales, escritas y no escritas que integran nuestro ordenamiento jurídico.
La vigencia del citado principio se manifiesta no sólo en la necesidad de que haya una
previsión legislativa que autorice a la Administración para auxiliarse de los instrumentos de
Derecho privado, sino en la aplicación de ciertas disposiciones administrativas cuya
inobservancia haría ineficaz el acto o negocio jurídico privado. Las nociones de capacidad
jurídica y representación suficiente, propias del Derecho privado, se ven sustituidas por la
de competencia: la del órgano para comprometer a la Administración y la del funcionario
para actuar. La posición personal de los funcionarios públicos entraña consecuencias en
orden a la modificación del régimen de determinados medios de prueba, como la
confesión; la necesidad de una previsión presupuestaria en los casos en que deba
producirse una erogación por la Administración; la sujeción de las operaciones al régimen
de control fiscal y a los procedimientos para la selección de contratistas, aún para algunas
contrataciones que no están reguladas por un régimen preponderante de Derecho público,
también son algunos ejemplos de la imposibilidad para la Administración de sustraerse por
completo del régimen jurídico que le es propio: el Derecho administrativo.
1.2. El interés público en la actividad administrativa privada
En el campo del derecho público la idea de interés público o general se sitúa como factor
motivador y condicionante de toda acción que implique el ejercicio de potestades
administrativas.
Como factor motivador, debe tenerse en cuenta que la Administración es recipiendaria de
potestades no en provecho propio sino en el de la colectividad, en favor de lo que
genéricamente denominamos interés público. En ese sentido, la facultad otorgada a la
Administración de acudir al ordenamiento privado, al régimen jurídico de los particulares
para desarrollar sus funciones es conferida sobre la base, precisamente, de que tal
proceder es idóneo para garantizar la adecuada satisfacción de las necesidades colectivas
(el interés público). Se trata de un interés que atiende a la colectividad en general, a un
número indeterminado de individuos cuya esfera jurídica se ve afectada por la actividad de
la administración. Lo público, como acertadamente lo expresa Fraga Pittaluga, no deriva
del hecho de que sea invocado por una persona jurídico-pública; antes bien, es su
radicación en la colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiración
común, lo que le da tal carácter. Como condicionante, el ejercicio de las potestades
administrativas sólo puede darse para alcanzar los fines concretamente previstos por el
legislador y no otros, de modo que, aun cuando venga a justificarse una actuación
administrativa por apreciarse que la misma responde a un interés público, tal cuestión
deberá medirse verificando se dicha se corresponde con las finalidades previstas en la ley.
No obstante, no debe confundirse el interés público con que obra la Administración con la
cualidad con que debe concurrir la Administración en sus relaciones con los particulares.
Al tratar el régimen de la actividad administrativa de Derecho privado, la voluntad de la
Administración se escinde en dos manifestaciones distintas: en primer lugar, la voluntad
unilateral de acudir al derecho privado y, en segundo lugar, la ejecución del acto
precedente, la concreción efectiva del acto o negocio de Derecho privado. La primera
manifestación tiene un carácter preparatorio e interna de la Administración, mientras que
la segunda es externa y materializa la vinculación de aquélla con el ordenamiento privado.
La actividad administrativa de Derecho privado se rige por el principio según el cual
adoptado un cierto procedimiento jurídico por la Administración para la consecución de su
fin, debe seguir rigurosamente las disposiciones que lo regulan; siendo que el interés
público no es causa objetiva de los institutos de Derecho privado, cuando la
Administración ejerce su actividad con arreglo a ese ordenamiento, no puede invocar el
interés público para modificar o substituir sin más, a su arbitrio, la disciplina de Derecho
privado que libremente ha elegido: la sujeción al Derecho privado entraña para la
Administración la renuncia a deducir el interés público como causa del acto o negocio
jurídico privado.
El interés público, por tanto, queda circunscrito al ámbito interno de la Administración, al
acto administrativo preliminar que proyecta la realización del acto o negocio de Derecho
privado. Ello no implica sin embargo, que si la Administración por circunstancias
sobrevenidas considera que el interés público es contrario a la subsistencia de la relación
jurídica nacida del acto o negocio jurídico privado, no pueda hacer valer este interés
público: la Administración, por el contrario, siempre tiene a su disposición un medio
unilateral, coercitivo de hacer prevalecer el interés público cuando esté en conflicto con
intereses o derechos privados, cual es la extinción de esos derechos mediante oportuna y
justa indemnización.
1.3. La naturaleza de la actividad administrativa
Es tarea del legislador determinar qué actividades de la Administración pueden ser
sometidas a un régimen de Derecho privado y cuales permanecerán dentro del Derecho
público. Sin embargo, dicha tarea no puede ser el resultado de una evaluación empírica;
más allá de los beneficios inmediatos y de la relación costo-beneficio que pueda
argumentarse a favor de una u otra posición deben considerarse la naturaleza de la
actividad administrativa y, en concreto, la convergencia de tres factores: el carácter no
esencial del régimen de Derecho público, la equivalencia de resultados y la conveniencia.
En primer lugar, como señala Sosa Gómez, (i) es necesario que no existan graves razones
para considerar que la actuación de carácter público sea esencial, es decir, que la ley no
exija y presuma de manera terminante que en la consideración del ente público, se
encuentre en primer plano un interés jurídico público que, por ende, exija el empleo de un
instrumento de Derecho público. En segundo lugar, (ii) es necesario también que exista
una equivalencia entre el medio de carácter público y el de carácter privado, esto es que el
medio de derecho privado sea idóneo para la realización de fines públicos y que su uso
sea susceptible de provocar los mismos resultados que se habrían obtenido de haber
empleado medios de naturaleza pública. Por último, (iii) debe ser conveniente, es decir,
debe existir un interés subjetivo, secundario, patrimonial en sentido lato, de que el uso de
un instrumento de Derecho privado en vez de uno de Derecho público redundará en
beneficio tanto para la Administración como para los particulares.
De otra parte, no debemos perder de vista que los negocios e instrumentos disciplinados
por el Derecho privado que son susceptibles de ser empleados son sólo aquellos que
pueden entrar dentro de sus funciones, por lo que deben excluirse aquellos conectados
con las personas físicas. De ahí que, con razón, la doctrina haya afirmado que el derecho
privado que resulta aplicable a la Administración no es el de los propietarios, sino el de los
administradores.
En efecto, en el Derecho civil, y en general en el Derecho privado se reconoce una amplia
libertad de acción a quienes usan y disponen de su propiedad. Sin embargo, siendo que la
Administración gestiona bienes y fondos ajenos, su posición en el Derecho privado no
puede equipararse a la de los propietarios, sino que «debe medirse por los raseros
dispuestos para los mandatarios y los administradores de propiedades ajenas».
En el ámbito de los administrados la propiedad es la medida del ejercicio de la capacidad
de obrar, pero en los casos en que la Administración acude al Derecho privado y deja a un
lado el régimen de potestades que le atribuye la ley, su actuación se apoya en la
capacidad de obrar que dimana de su competencia legal y del respectivo crédito
presupuestario. Todos los órganos y entidades de la Administración son administradoras
de caudales ajenos, de fondos y bienes de propiedad pública, lo cual -de plano- impide
que, cuando actúan sometidos al Derecho privado, puedan ampararse en una libertad que
los Códigos sólo reconocen a quienes arriesgan su propio patrimonio.
Las circunstancias anteriormente señaladas imponen la aplicación de los principios de
responsabilidad y transparencia, lo cual nos lleva a un último aspecto que debemos
destacar: la sujeción de las actividades privadas de la Administración al control. Sin control
no hay responsabilidad, y el desenvolvimiento de la actividad administrativa en un régimen
democrático apareja necesariamente la institución de mecanismos apropiados para
asegurar que la actuación administrativa se mantenga dentro de los límites materiales,
formales y teleológicos, establecidos en la ley.
El uso de los instrumentos del Derecho privado no anula los mecanismos de control inter-
administrativos que el legislador ha establecido para asegurar la regularidad de la
actividad administrativa. La Administración puede ser exonerada por el legislador de
cumplir con las leyes administrativas, sin embargo no puede escapar de su condición de
Administración y que aun cuando se someta formalmente al Derecho privado, siempre
estará sujeta al ordenamiento jurídico administrativo, por lo que atañe al control de sus
operaciones. Así ocurre en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público
(LOSPP), la cual considera patrimonio público aquel que corresponde a las sociedades en
las cuales la República, los institutos autónomos, los establecimientos públicos y las
demás personas de derecho público tengan participación igual o mayor al cincuenta por
ciento del capital social y establece regulaciones especiales para los administradores de
dicho patrimonio.
Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR) comprende
dentro de su ámbito de control a las sociedades mercantiles en las que la República, los
Estados, los municipios, los institutos autónomos, establecimientos públicos y demás
personas de Derecho público tuvieren participación en su capital social. Las potestades
del órgano contralor se extienden, incluso, a las asociaciones civiles y las fundaciones (cf.
art. 5° de a LOCGR). Ello obedece no sólo a que, como se anotó anteriormente, la
Administración maneja caudales ajenos y, por tanto, deba responder por su uso; sino
porque es la propia Constitución la que así lo dispone cuando le confiere rango
constitucional a la Contraloría General de la República y a las contralorías estadales y
municipales, para que ejerzan el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos
y bienes, así como de las operaciones relativas a éstos, dentro de sus respectivos
ámbitos. Se imponen también diversas limitaciones a dichas sociedades mercantiles en su
administración; en tal sentido, para su endeudamiento y la elaboración de su presupuesto
deberá regirse por las Leyes Orgánicas de Crédito Público (LORP) y de Régimen
Presupuestario (LORP), respectivamente.
En adición a los controles administrativos, no se nos escapa el control que corresponde
ejercer al Poder Judicial y, muy especialmente, a la jurisdicción contencioso-administrativa
que, con rango constitucional, tiene a su cargo anular los actos administrativos generales
o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de
sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de
la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer
lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por
la actividad administrativa ( art. 259 de la Constitución).
CONCLUSIÓN
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