RESUMEN “DERECHO DE FAMILIA” DE HERNAN TRONCOSO

por José Miguel Sandoval

INTRODUCCIÓN:
*La familia es un fenómeno natural, en cuanto los seres humanos se agrupan por instinto natural
en “familias”. Sin embargo, este fenómeno se transformó en jurídico luego de un lapso de tiempo
mas o menos extenso al obtener una organización jurídica propiamente tal. La gran diferencia es
que la familia “jurídica” no siempre coincide con la familia “natural” o unida por lazos de sangre. En
efecto, muchas vinculaciones de orden exclusivamente jurídico surgen como consecuencia de actos
como el matrimonio o la adopción.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA:

1.- El Derecho de Familia se ha ido alejando paulatinamente del Derecho Privado para aproximarse
al Derecho Público, principalmente por la preocupación del Estado en su organización, estabilidad y
constitución. Por ello existe en la doctrina una tendencia a separarlo del Derecho Civil general para
transformarlo en una rama autónoma del derecho, sin embargo, se considera fundamentalmente
como una disciplina perteneciente al Derecho Civil, sin perjuicio de que se reconocen sus rasgos
particulares.
2.- Es una rama del derecho muy influenciada por la moral y la religión.
3.- La familia está organizada de una forma jerárquica y no igualitaria (ej. Patria potestad).

4.- Los actos de familia son por regla general de efectos permanentes.

5.- En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de autonomía de la voluntad, en cuanto

solo existe libertad al momento de realizar o no el acto inicial, pero todos los efectos que produce
están reglamentados exclusivamente por ley.
6.- Los actos de familia son generalmente solemnes y en ellos no se admiten modalidades, salvo en
ciertos casos en que se acepta la representación.

7.- Los derechos de familia están fuera del comercio humano (son extrapatrimoniales).

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR:

*En el Código Civil (CC) de 1855, la familia era eminentemente patriarcal y religiosa. Era religiosa
porque se basaba en el matrimonio realizado según el pensamiento católico, por lo que este era
realmente indisoluble. El régimen patrimonial era la sociedad conyugal y no podía pactarse
separación total de bienes. Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta los 25 años
y se distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos según su filiación.
*Sin embargo, esta concepción inicial del matrimonio fue evolucionando a medida de que se
dictaron leyes sobre la materia, donde destacan las siguientes:
-Ley 5.521 de 1934 que legisló sobre patria potestad de la madre, capacidad plena de la mujer
divorciada, bienes reservados de la mujer casada en sociedad y la separación total de bienes.

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-Ley 18.802 de 1989 sobre capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal.
-Ley 19.335 sobre Régimen de participación en los gananciales y bienes familiares
-Ley 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte.
-Ley 19.947 de Matrimonio Civil.
*Producto de las muchas modificaciones que sufrió la organización familiar desde sus inicios, hoy
en día se caracteriza por:
-La validez de matrimonios civiles y religiosos (inscritos ante Oficial del Registro Civil).
-El matrimonio se disuelve por la nulidad de matrimonio y por divorcio.
-Se debilita notoriamente la autoridad paterna.
-Existe plena igualdad entre hijos de filiación matrimonial o no matrimonial.
-La mujer en sociedad conyugal es plenamente capaz y puede tener bienes reservados.

CONCEPTO DE FAMILIA:
*El Legislador no define a la familia, sin embargo esta puede concebirse en un sentido amplio y en
un sentido restringido.
*En un sentido amplio, la familia comprende todos los descendientes de un progenitor común que
se hallen ligados por vínculos de parentesco consanguíneo dentro de los límites legales.
*En un sentido restringido, la familia se reduce a los cónyuges y sus descendientes, excluyendo a los
colatelares.
*También puede considerarse según su fuente de origen, en cuanto: La familia legítima es la que
surge de la unión sexual y la procreación dentro del matrimonio; La familia natural tiene su origen
en la unión sexual y procreación fuera del matrimonio; en cambio la Familia adoptiva es la que surge
de un acto jurídico que asimila a un individuo biológicamente extraño a un hijo engendrado dentro
de la unión matrimonial.

CAPÍTULO I: DEL MATRIMONIO

CONCEPTO DE MATRIMONIO

*El matrimonio es la institución fundamental y básica del derecho de familia, puesto que él es el
supuesto y la base necesaria del concepto mismo de las relaciones, derechos y potestades que
existen dentro del núcleo familiar.
*Tradicionalmente, la unión más o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia
del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho. Por ello el concubinato y la unión
libre no tienen una reglamentación jurídica en Chile, pese a que la Jurisprudencia le ha reconocido
ciertas consecuencias de derecho por su realidad social.
*Debe tenerse presente que el matrimonio no solo es una institución jurídica, sino también ética,
social y política. Por ello, no solo el Derecho influye en la estructuración y organización del
matrimonio y sus efectos jurídicos, sino que también lo hacen la religión y la costumbre. Citando la
prosa poética-jurídica del autor del libro, don Hernán Troncoso, “el matrimonio no puede
considerarse o concebirse solo como una unión de cuerpos, es mucho más que eso, es también una
unión de almas que se origina en el amor y se consolida con el afecto, lo que excluye la pasión
desordenada y la mera atracción sensual, que reconoce por fin no solo la procreación de hijos y la
perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la prosperidad material, moral
o intelectual, especialmente el apoyo efectivo entre los cónyuges; creando una comunidad de vida”.

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*El Legislador chileno define al matrimonio en su art.102 al señalar: “El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.

*Las características del matrimonio son las siguientes: Es un contrato solemne; se unen un hombre
y una mujer; la unión es actual, indisoluble* y por toda la vida; y sus fines son vivir juntos, procrear
y auxiliarse mutuamente.
*Pese a que el la nueva ley de matrimonio civil no modificó expresamente el art.102, el matrimonio
perdió la característica de ser indisoluble por la consagración del divorcio (incluso unilateral).

NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO:

1) TEORÍA DEL MATRIMONIO CONTRATO: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque
nace de un acuerdo de voluntades en que los esposos otorgan su consentimiento, produciendo
efectos jurídicos. Sin embargo, se crítica esta concepción afirmando que es inexacta e incompleta.
-Se dice que es inexacta porque el contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y
obligaciones cuyas consecuencias proceden de la voluntad de las partes que fijan, al menos en un
principio, los efectos de la convención. En cambio, el estatuto del matrimonio se encuentra
generalmente fijado y determinado por la ley, ante lo cual las personas solo pueden aceptarlo en su
totalidad, o bien permanecer solteros, no pudiendo modificarlo o alterarlo.
-Se dice que es incompleta puesto que, si el matrimonio no fuera más que un contrato, también
podría libremente deshacerse todo aquello que se hizo, pudiendo el matrimonio entonces
disolverse por mutuo consentimiento. Además, tampoco explica la intervención directa de la
autoridad pública en la formación y disolución del matrimonio.

2) TEORÍA DEL MATRIMONIO INSTITUCIÓN: Se entiende institución como una situación jurídica
cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la
voluntad de los interesados. La persona solo tiene libertad para someterse o no a su institución, peri
si se somete debe aceptarla tal y como es. Dicho esto, si se admite que la familia es una institución,
el matrimonio aparece como una adhesión a la institución, que pese a ser un acto voluntario, difiere
bastante a un contrato. El consentimiento inicial es el acto de adhesión a la institución. Prestado el
consentimiento en el matrimonio, se escapa de manos del contrayente el ordenamiento y fines del
mismo.

3) TEORÍA DE MARTY & RAYNAUD: Sostienen que la teoría del matrimonio contrato y matrimonio
institución son insuficientes, y que pueden complementarse mutuamente. Por un lado, el origen del
matrimonio es un contrato, contrato que tiene la particularidad de dar nacimiento a una institución
religiosa o civil: la familia Por ello, es la autoridad religiosa o civil quien organiza y elabora el estatuto,
y propone su adhesión a los interesados, lo que justifica el carácter imperativo del estatuto
matrimonial y la intervención de la autoridad pública para celebrar o disolver un matrimonio

4) TEORÍA DEL MATRIMONIO ACTO DE ESTADO: Se sostiene que el Estado, a través del Oficial del
Registro Civil, es el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes es solo uno
más de los presupuestos necesarios para esta unión. Por ende, no solo existe el interés de los
contrayentes, sino también el del Estado (pese a que el de los contrayentes es preponderante).

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 CAPÍTULO II: CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
A) LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO:
*En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ya sea de orden
fisiológico, psicológico o de existencia y validez.

1) CONDICIONES DE ORDEN FISIOLÓGICO:

*El elemento fisiológico o biológico del matrimonio ocupa una posición muy destacada en el
derecho canónico, puesto que concebía el tener hijos como la esencia misma del matrimonio.
*El legislador civil no es muy proclive a esa concepción, pues considera que es la voluntad y no el
aspecto fisiológico el que debe ser relevante.
*Sin perjuicio el legislador reconoce ciertas condiciones mínimas en el aspecto fisiológico:
-La diferencia de sexos, consagrada expresamente por el legislador en el art.102.
-La edad mínima para contraer el matrimonio. Hasta la ley 19.947, la edad mínima estaba
determinada por la pubertad (en cuanto establecía la aptitud para procrear), es decir, de 12 años
para las mujeres y 12 para los hombres. La ley 19.947 intenta conciliar el aspecto fisiológico con e
psicológico, necesario para comprender y comprometerse con los derechos y obligaciones del
matrimonio, y se establece como edad mínima para contraer matrimonio los 16 años. No se
establece una edad máxima
-La salud de los contrayentes, que no es considerado en Chile.

2) CONDICIONES DE ORDEN PSICOLÓGICO:

*El consentimiento libre y espontáneo de los futuros contrayentes es un requisito esencial.
*El legislador ha tomado medidas para precaver todo vicio del consentimiento, tratando de evitar
toda influencia extraña, de entre las cuales destacan:
-La libertad para contraer matrimonio: El art.2 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC) establece
que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humano si
se tiene para ello”, y “el juez tomará a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de
un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”.
-La libertad para no contraer matrimonio, la cual debe ser asegurada y mantenida sin límites. Por
ello, no se aceptan compromisos anteriores al consentimiento matrimonial ni presiones a futuros
cónyuges. Por ello el CC priva de consecuencias jurídicas al contrato de esponsales, cuyos efectos
quedan entregados íntegramente a la conciencia y honor de los individuos.

3) CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ:

Los requisitos de existencia son:
I- EL CONSENTIMIENTO
II- LA DIFERENCIA DE SEXOS
III- LA PRESENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO O DEL MINISTRO DE CULTO DE SU CONFESIÓN
RELIGIOSA, SIEMPPRE QUE TENGA PERSONALIDAD JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO

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*En lo que dice relación con la diferencia de sexos, se está a lo establecido en el art.102 del CC, y
reiterado en el art.80 LMC, en cuanto el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer.
*En la actualidad, y atendido a lo dispuesto en el art.4 LMC (que exige que el matrimonio cumpla
las formalidades legales), art.17 LMC (matrimonio se celebrará ante Oficial del Registro Civil
cumpliendo diligencias exigidas) y art.20 LMC (que exige a matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que los contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado), se concluye que si un
matrimonio no se celebra ante Oficial o ante ministro de culto y luego no se ratifica ante oficial, el
matrimonio será inexistente. Se llega a igual conclusión si se realiza una unión entre personas
de un mismo sexo o si no hay consentimiento.
*Los requisitos de validez son:
I- CONSENTIMIENTO SIN VICIOS
II- CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES
III- CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES

I- LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO:

*Pueden ser error o fuerza, en cuanto no se acepta la lesión como vicio del consentimiento al ser el
matrimonio un acto no patrimonial. El dolo se rechaza puesto que, de aceptarse, cualquier ilusión
fallida constituiría una causal de nulidad del matrimonio.
*Dicho esto, en Chile, los vicios del consentimiento son:
-Error en la identidad del otro contrayente.
-Error en las cualidades determinantes.
-Fuerza, ocasionada por una persona o una circunstancia externa que fuere determinante.

a) EL ERROR:
*Para que vicie el consentimiento, el error debe ser determinante y haber existido al tiempo de la
celebración del matrimonio (art.44 LMC).
*Pothier distingue tres clases de error: El error en la persona física (solo sería posible en el evento
de sustitución entre hermanos gemelos al contraer matrimonio); El error en el estado civil (o error
en el nombre, el que se da cuando el cónyuge se casó solo porque creía que el otro contrayente
tenía una identidad distinta a la verdadera) y el error en las cualidades esenciales (que puede ser
error en la calidad de hijo legítimo, religión, estado civil, nacionalidad, etc.)

ERROR EN LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE

*Art.8 LMC: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes:
N°1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente”
*Esto es muy difícil que se de en la práctica. Con anterioridad a la LMC, esta era la única clase de
error que el CC contemplaba.

ERROR ACERCA DE LAS CUALIDADES PERSONALES QUE, ATENDIDA LA NATURALEZA O FINES DEL
MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR CONSENTIMIENTO:
*Está contemplado en el art.8 N°2 de la LMC. En general, el error sobre las cualidades del
contrayente no vicia el consentimiento, en cuanto en el matrimonio “se elige la persona, no sus
cualidades”. Hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el
consentimiento, por ejemplo, el error sobre la religión. Se estima que también puede incluirse aquí

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el error en que incurre un contrayente que se casa con una persona estéril (imposibilidad de
procrear) o impotente (imposibilidad de realizar el acto sexual).
b) LA FUERZA:
*Se rige por las reglas generales del art.1456 y 1457, entendiendo a la fuerza como aquella que fue
determinante y ocasionada por una persona o circunstancia externa. (art.8 n°3 LMC). Esta fuerza
puede ser física o moral (amenazas), y solo la fuerza moral vicia el consentimiento, debiendo para
ello ser actual, grave, injusta y capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio
(considerando edad, sexo, condición)
*Si el consentimiento se presta debido al temor originado por una situación “de riesgo”, cualquiera
que ésta sea, puede solicitarse la declaración de nulidad de matrimonio.

II- CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES:

*El legislador establece incapacidades para celebrar el matrimonio, fundadas en la moralidad y la
utilidad social. A estas incapacidades se les denomina impedimentos, los que se distinguen en:
-Impedimentos dirimentes: Impedimentos que obstan a la celebración del matrimonio,
produciendo la nulidad de este en caso de infracción.
-Impedimentos impedientes: Prohibiciones que no afectan la validez del matrimonio y tienen otros
efectos.

1) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES (->sancionados con nulidad):

*Son absolutos son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona y son 5 (art.5 LMC):
1) Vínculo matrimonial no disuelto; 2) ser alguno de los contrayentes menor de 16 años;
3) privación de razón y trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada y que
incapacite de modo absoluto formar la comunidad de vida del matrimonio; 4) falta de suficiente
juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio; 5) incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier medio

*Son relativos los que impiden el matrimonio con ciertas personas y son 2: 1) Parentesco dentro
de ciertos grados; 2) el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que
tenga responsabilidad de la muerte de su cónyuge (art. 6 y 7 LMC)

*Atendido el art.44 LMC que dispone que “El matrimonio solo podrá ser declarado nulo por alguna
de las siguientes causales que deben haber existido al tiempo de su celebración”, se desprende que
el impedimento debe existir al tiempo de la celebración del matrimonio para afectar su validez.

a) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS (5):

1) VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO:
*En virtud de este dirimente se prohíbe tanto a hombres como mujeres tener matrimonios
simultáneamente con varias mujeres u hombres respectivamente, proscribiendo la poligamia. Es
decir, siempre que un cónyuge se halle vinculado por un matrimonio anterior válido pero no
disuelto, surge un impedimento insuperable para la celebración de una nueva unión. Por ello, se
dice que las fuentes del matrimonio son la soltería, la viudez, el divorcio o la anulación del antiguo
matrimonio.
*Mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio, este es válido y surge todos los efectos,
por lo que el segundo matrimonio es afectado por el impedimento. Ahora bien, si se declara la
nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido, pero si el primero es válido,
el segundo será nulo.

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2) SER ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES MENOR DE 16 AÑOS:

3) LOS QUE SE HALLAREN PRIVADOS DEL USO DE RAZÓN O PADECIEREN DE UN TRASTORNO O

ANOMALÍA PSÍQUICA QUE LES IMPIDA FORMAR COMUNIDAD DE VIDA:
-Privación del uso de la razón: Se trata aquí de la enajenación mental. Incluso puede tratarse de
una privación temporal de la razón, con tal que esté presente al prestar el consentimiento para el
matrimonio.
-Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica: Ello no implica privación de razón, sin
que es una inhabilidad psíquica para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio.

4) LOS QUE CARECIEREN DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y

COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO:
En el hecho y palabras corrientes, se asimila a la falta de madurez. Es el desconocimiento de lo que
el matrimonio significa, junto con la incapacidad para comprometerse con el por anomalías de
personalidad.

5) LOS QUE NO PUDIEREN EXPRESAR CLARAMENTE SU VOLUNTAD, POR CUALQUIER MEDIO, YA

SEA EN FORMA ORAL, ESCRITA O POR MEDIO DE LENGUAJE DE SEÑAS:

b) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS:

1) PARENTESCO DENTRO DE CIERTOS GRADOS (art.6 LMC):
*Las limitaciones se establecen puesto que el parentesco en grados cercanos acarrea peligros
fisiológicos y morales. En el Derecho Civil actual, el impedimento abarca la línea recta de parentesco
y en algunos casos la colateral.
*En la línea recta, el parentesco en el matrimonio está prohibido “hasta el infinito” entre los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. En la línea colateral, está prohibido el
matrimonio entre colaterales por consanguinidad en segundo grado, es decir, entre hermanos.

2) HOMICIDIO DEL CÓNYUGE (art.7 LMC):

El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quién se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de este delito. Este impedimento se justifica en el
temor de que el deseo de contraer nuevo matrimonio induzca a un tercero a cometer un delito.

2) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:
*Son prohibiciones cuya infracción no afecta la validez del matrimonio, sino trae aparejado otro tipo
de sanciones. Estos son:
-El Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
-Las guardas; y
-Las segundas nupcias.

a) CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO:

*Esta exigencia según algunos, es una garantía supletoria a la libertad del consentimiento de los
futuros esposos. Al contraer matrimonio, se realiza un acto de excepcional gravedad que
compromete y afecta, de cierta manera, toda la existencia futura. Si bien es cierto que el matrimonio
es un acto exclusivamente personal y que en él el consentimiento del menor no puede ser
reemplazado por el de su representante legal, el consentimiento de los padres tiene por finalidad la
protección de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero.

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*Según otros es la necesidad del consentimiento familiar, por lo que se trata de proteger y
resguardar los intereses de la familia.
*En Chile, quien haya cumplido 18 años no necesita autorización alguna para contraer matrimonio.
En cambio, los menores de esa edad no pueden casarse sin la licencia de la persona designada.
*Este consentimiento debe ser expreso; otorgarse con anterioridad y en el momento mismo de la
celebración; debe ser nominativo y debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción.

1) PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO:

-Reglas para los hijos con filiación determinada. Son los llamados a prestar el consentimiento (107
y 111 del CC): Los padres (1); en caso de faltar uno, el otro padre (2); si el menor careciere de
curador ascendientes el curador general (3); si faltare el curador, un oficial del Registro (4). Se
entenderá faltar el padre o madre por haber fallecido o demente al recuperarse la República.

-Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada: El curador general (1); si carece de
curador, el Oficial del Registro Civil (2).

2) EL DISENSO:
*El disenso es la oposición a matrimonio de las personas llamadas a prestar su consentimiento,
cuando este pretende ser contraído por un menor. El padre o madre y los ascendientes no
necesitan justificar el disenso, en cambio el curador y el Oficial, si deben fundar su resolución. En
caso de no fundarse, el juez retirara el disenso y autorizará de inmediato el matrimonio si aquella
persona que debe autorizar no concurre a la audiencia citada al efecto.

EFECTOS DEL DISENSO:

*Para estudiar la falta de asenso ay que distinguir:
-Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de los que deben autorizar, incurre en sanciones
penales y civiles.
-Si contrae matrimonio después de haberse justificado el disenso, el Tribunal dispondrá solo
sanciones penales.
*Las sanciones civiles son:
-El desheredamiento: Si el menor contrae matrimonio sin autorización de un ascendente, puede ser
desheredado por cualquiera de estos. Habiendo incurrido en dicha omisión, y si el sujeto fallece
intestado, el menor solo llevará la mitad de lo que le habría correspondido.
-La revocación de donaciones: Esta donación la hará efectiva exclusivamente el ascendiente sin
cuyo consentimiento se casó el menor.

*Las sanciones penales son:

-El art.385 Código Penal dispone que el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de las
personas designadas para autorizarlo, será castigado con reclusión en su grado mínimo a petición
de las personas llamadas a prestar el consentimiento. Por su parte, el art.386 dispone que el
funcionario eclesiástico o civil que autorice un matrimonio prohibido por ley, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa

b) IMPEDIMENTO DE GUARDAS (art.116 CC):

*El guardador y sus descendientes no pueden contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de
18 años, salvo que sea aprobada judicialmente. Pero, si dicho matrimonio es autorizado por quienes
corresponde autorizarlo, no es impedimento. La finalidad perseguida es proteger a los incapaces.

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*Sus requisitos son: Que se trate de un sometido a guarda menor de 18; que tenga o haya tenido la
administración de bienes del pupilo; Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido
aprobado por el juez y que el ascendiente no haya autorizado el matrimonio.
*La sanción por su infracción es que se le priva al guardador de la remuneración que le corresponde
por el ejercicio de la guarda.

c) IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS:

*El art.124 CC exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria potestad,
tutela o curaduría y desea volver a casarse, proceda a la facción de inventario solemne de los bienes
que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos. Para la confección de este inventario, se
dará a los menores un curador especial. Se entiende por inventario solemne el que reúne los
requisitos del art.858 y 859 del Código de Procedimiento Civil.
*El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse mientras
no se exhibe el nombramiento del curador especial, o que se le acredite, mediante una información
sumaria de testigos, que no hay hijos del precedente matrimonio que estén en las condiciones
señaladas por la ley. Entonces, basta con el nombramiento de un curador especial aunque el
inventario no esté terminado.
*Se sanciona al viudo, divorciado o el que hubiere anulado su matrimonio e infringe el impedimento
privándolo de su derecho a suceder como legitimario o heredero abintestato a su hijo. Si el hijo
muere abintestato, el padre o madre pierde su derecho. Pero si muere dejando testamento, habrá
que estar a este aun cuando el padre o madre tenga derecho hereditario. Por aplicación de la regla
general, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso de que el hijo muera sin
descendencia (porque los hijos excluyen a todo otro heredero salvo a la cónyuge)
*El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene además otro objetivo: Impedir la
“turbatio sanguinis” o duda sobre la paternidad de los hijos. Considerando que, conforme al art.76,
se presumen del marido los hijos nacidos después de celebrado el matrimonio y a los que nacen
dentro de 300 días siguientes a la disolución del mismo. Si se ha disuelto el matrimonio y antes de
los 300 días de disuelto contrae segundas nupcias, el hijo que nace entre el plazo de 300 días desde
la disolución y que se contrajo segundas nupcias, podría ser tanto del primer como del segundo
marido. En este caso, la sanción es que la mujer y su marido son solidariamente responsables a la
indemnización de perjuicios ocasionados a terceros por incertidumbre de la paternidad (art.130).

III- CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO:
*La observancia de estas formalidades tiene una doble finalidad: Por un lado exteriorizar la
intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar, y por otro dotar a los contrayentes
de una prueba de esta unión.

1) FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO

*Su finalidad es que el Oficial del Registro Civil (Oficial RC) esté informado sobre la situación jurídica
de los contrayentes con el objeto de verificar si se reúnen los requisitos exigidos para el matrimonio.
*Sin embargo, tratándose del matrimonio en artículo de muerte, puede celebrarse ante el Oficial
RC sin estas formalidades anteriores.
*La omisión de estas formalidades solo acarrea sanciones de carácter penal (art.384 y 388 CPenal).

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a) LA MANIFESTACIÓN:
*Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del Oficial RC su
intención mediante la manifestación (que es un aviso). La manifestación puede hacerse ante
cualquier Oficial RC, sea en forma verbal, escrita o por medio de señas (artículo 9 LMC).
*Cuando la manifestación no fuere escrita, el Oficial debe levantar un acta completa firmada por él,
por los autorizados y dos testigos (art.9 LMC).
*En el acto de manifestación, el Oficial deberá entregar a los futuros contrayentes información
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que
produce, de los distintos regímenes matrimoniales que existen, y de la existencia de “cursos para la
preparación del matrimonio”. La infracción de esta obligación no afecta la validez del matrimonio,
solo conlleva sanciones administrativas.
*Cuando corresponda, se acompañará a la manifestación de la constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dada por quien corresponda legalmente, salvo que el
consentimiento se halla prestado verbalmente.

b) LA INFORMACIÓN:
*Es la comprobación mediante 2 testigos de que los contrayentes no están afectos a
impedimentos y prohibiciones (art.14 LMC). La información debe rendirse al momento de
presentarse o hacerse la manifestación, y debe hacerse por al menos 2 testigos.

2) FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

*Siendo el matrimonio un acto solemne, su consentimiento debe expresarse con todas las
solemnidades que expresa la ley:

EPOCA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente

después de rendida la información, o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho plazo fatal transcurre,
no podrá procederse al matrimonio sin que se repitan las formalidades, puesto que puede haber
sobrevenido un impedimento que obste a la celebración del matrimonio.

OFICAL COMPETENTE PARA AUTORIZAR EL MATRIMONIO: Es competente el Oficial RC que

intervino en las diligencias de manifestación e información (art.17 LMC).

LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: 1) En la oficina del Registro Civil.

2) En el lugar que de común acuerdo indiquen los contrayentes, el que debe ubicarse siempre dentro
de la jurisdicción del Oficial RC (art.17 inc.2 LMC).

PRESENCIA DE 2 TESTIGOS HÁBILES: Pueden ser parientes o terceros extraños. Sólo son incapaces
los que señala el art.16 LMC (menores de 18; interdictos por demencia; los que se hallaren
actualmente privados de razón; los que hubieran sido condenados por delito merecedor de pena
aflictiva y los inhabilitados para ser testigos por sentencia ejecutoriada; los que no entendieren el
idioma castellano y los que no pudieren darse a entender claramente).

RITUALIDAD DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

-Deben encontrarse presentes los contrayentes, el funcionario competente y 2 testigos. Los testigos
deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los
contrayentes, y sobre el domicilio o residencia de estos
-El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información, reiterando la necesidad
de que el consentimiento sea libre y espontáneo. Luego lee determinados artículos del CC y la LMC.

10 | P á g i n a
-Luego procede a preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido
y mujer, y con la respuesta definitiva procederá a declararlos casados en nombre de la ley.
-El Oficial RC, en forma privada, manifestará a los contrayentes la posibilidad de reconocer hijos
comunes nacidos antes del matrimonio. Podrá asimismo pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales (ya que sociedad conyugal es el régimen por defecto).
-Inmediatamente después, procederá a levantar acta de lo obrado, firmado por él, los contrayentes
y los testigos. La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos del art.39 Ley 4.808. La
inscripción de matrimonio se individualiza por el número, año y circunscripción, y debe darse copia
de ella. La omisión el acta y de la inscripción no anula el matrimonio, solo se traduce en la privación
de un medio de prueba del matrimonio (puede recurrir a las pruebas supletorias del Estado Civil).

*En caso de que el matrimonio se celebre entre personas pertenecientes a una etnia indígena, están
facultadas para solicitar que la manifestación y la celebración se haga en su lengua materna.
*En caso de tratarse de personas que no conocieran el idioma castellano o de sordomudos que no
pudieran expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se hará
por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua o comunicarse por lenguaje de señas

*El matrimonio en virtud de un poder está permitido y reglamentado en el art.103 CC, no obstante
su poco uso. El poder para contraer matrimonio debe ser solemne (constar en escritural pública),
especial (conferir expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio) y determinado
(deben identificarse con nombre, apellidos, domicilio y profesión a los contrayentes y el mandatario)

-MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS-

*Según el art.20 LMC, los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de Derecho Público, “producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
desde su inscripción ante un Oficial de Registro Civil”. Para que se produzca este reconocimiento,
deben concurrir los siguientes requisitos:
*La entidad religiosa debe otorgar un acta en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. Esta acta deberá estar suscrita
por el ministro de culto ante quien hubieren celebrado matrimonio religioso los requirentes y
deberá expresar la siguiente información:
1) Individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio.
2) Fecha y lugar de la celebración del matrimonio.
3) Nombre y apellidos de los contrayentes; sus n° de cédula de identidad; Fecha y lugar de
nacimiento.
5) Su estado de soltero, divorciado o viudo. En estos últimos 2 casos, mención del nombre del
cónyuge fallecido o con aquel que se contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte
o sentencia de divorcio; Su profesión u oficio.
7) Los nombres y apellidos de sus padres (si fueren conocidos); de los 2 testigos, su n° de cédula de
identidad y su testimonio bajo juramento; del ministro de culto.
8) El hecho de haberse cumplido las exigencias legales.
9) La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

*El acta deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del RC dentro de 8 días
para su inscripción. Si no se inscribe dentro de dicho plazo, no producirá efecto alguno. Luego el
Oficial debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales. Después procederá a dar a conocer
a los requirentes los derechos y deberes que le corresponden, para que estos ratifiquen su
consentimiento firmando la inscripción del matrimonio (No podrá comparecerse por mandatario).

11 | P á g i n a
 CAPÍTULO III: DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES:

*Hasta la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC), la antigua LMC solo establecía el
divorcio no vincular. Este divorcio no vincular no era otra cosa que la simple separación de cuerpos,
ya que en conformidad a ella, este no disolvía el matrimonio sino que simplemente suspendía la
vida en común de los cónyuges. Este “divorcio” podía ser temporal o perpetuo.

*La nueva LMC reemplaza el divorcio no vincular por la separación judicial de los cónyuges. La
misma ley distingue entre la separación de hecho o separación judicial, según esta se haya originado
en los hechos (acuerdo o abandono), o si ha sido declarada judicialmente. Las razones para ello han
sido que esta separación de hecho se traduce en la exigencia de un tiempo de espera prudente antes
de dar lugar a la ruptura definitiva, a fin de que no toda crisis devenga en una ruptura (según la
Comisión mixta de Constitución, Legislación, Justicia y Familia)

A) SEPARACIÓN DE HECHO:
*El art.21 de la LMC dispone “Si los cónyuges se separan de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban, y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carácter de irrenunciables.”

*En definitiva, este art.21 reconoce la facultad de los cónyuges para que, de común acuerdo, regulen
las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos, tanto en su relación personal como
con los hijos.

*Además, este acuerdo del art.21, si cumple con ciertos requisitos formales, otorga fecha cierta al
cese de la convivencia, que tiene gran importancia para efectos de demandar el divorcio, ya que los
plazos que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha.
* El art.22 de la LMC establece que “El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
documentos, otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o
c) transacción aprobada judicialmente […]”
*El mismo art. Establece que la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo
que conste en alguno de esos instrumentos, no afectará el mérito de aquel instrumento para otorgar
fecha cierta al cese de la convivencia.

*En caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para
solicitar que el procedimiento judicial que se sustancia para regular relaciones mutuas (alimentos,
y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio) o las relaciones con los hijos (alimentos,
cuidado personal y relación directa y regular de los padres), se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. El tribunal conocerá de estas
materias en el mismo juicio en que se susciten y las resolverá en una sola sentencia.

12 | P á g i n a
*Lo señalado anteriormente presenta la ventaja de que todos los asuntos entre cónyuges y con los
hijos comunes sean tramitados en un solo juicio, ante un mismo Tribunal. En este caso, el cese de la
convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda.

*En caso de que no haya acuerdo entre cónyuges, ni tampoco demanda judicial, habrá fecha cierta
del cese de la convivencia desde que algún cónyuge haya expresado su voluntad de ponerle fin, a
través de escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario o ante oficial del Registro
Civil, o bien dejando constancia de la intención de ponerle fin ante el juzgado correspondiente.
*La separación de hecho no afecta la situación matrimonial de los cónyuges, no se genera un
nuevo estado civil y se mantiene el vínculo matrimonial. Su único fin es regular la situación de los
cónyuges en sus relaciones mutuas y con los hijos comunes.

B) SEPARACIÓN JUDICIAL:
Es aquella situación en que, en virtud de una sentencia judicial, cesa la vida en común de los
cónyuges, subsistiendo el vínculo matrimonial.

1) CAUSALES PARA PEDIR LA SEPARACIÓN JUDICIAL:

A) FALTA GRAVE IMPUTABLE A UNO DE LOS CÓNYUGES; siempre que ella constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, y que torne intolerable la vida en común. Por ende, debe fundar una
acción de separación judicial debe existir una violación grave de los derechos y obligaciones del
matrimonio o para con los hijos, y además esta violación debe hacer intolerable la vida en común.
La ley señala expresamente que si hubo separación de hecho consentida, no podrá invocarse el
adulterio como falta grave imputable a uno de los cónyuges.

B) CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES PUEDE PEDIR LA SEPARACIÓN JUDICIAL, CUANDO

HUBIERE CESADO LA CONVIVENCIA; Si ambos cónyuges solicitan la separación por esta causal,
deben acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y
respecto de sus hijos. Este acuerdo será completo cuando regule todas las materias comprendidas
en el art.21 (alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos de los hijos, cuidado
personal y relación directa y regular con los hijos), y será suficiente cuando procure aminorar el
menoscabo económico de la ruptura y establezca relaciones equitativas (art.27 LMC). Si bien esta
norma pareciere exigente y defensora del cónyuge más débil y sus hijos, solo lo es en apariencia
pues no se sabe en que se traduce el procurar el aminoramiento y que cualquier compensación que
se fije tiene duración solo hasta obtener el divorcio.

B) CARÁCTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN:

1) Personalísima;
2) Irrenunciable;
3) Imprescriptible;
4) Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, cualquiera puede solicitar la adopción de
medidas provisorias protectoras del patrimonio familiar y de los miembros de la familia, sin
perjuicio de la solicitud de alimentos y declaración de bienes familiares.

13 | P á g i n a
*La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin
embargo, la separación puede solicitarse en el mismo procedimiento en que se sustancie una
denuncia por violencia intrafamiliar.
*La sentencia que declara la separación deberá contemplar los siguientes aspectos:
a) Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el art.21, a menos que ya estuvieren o no
procediera su regulación judicial.
b) Liquidar el régimen matrimonial existente entre los cónyuges, si se hubiere solicitado y probado.
Esto solo tendrá aplicación tratándose de un régimen matrimonial en sociedad conyugal o
participación en los gananciales.

C) EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL:

Art.32 LMC: “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la
sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no les
habilita para volver a contraer matrimonio.”

*Respecto de esta norma, hay que señalar que es curioso que los cónyuges adquieran la calidad de
separados desde la subinscripción de la sentencia, y no desde que ésta quede ejecutoriada.
Relacionado con el art.38 de la LMC, la reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece
el estado civil de casados, por lo que antes lo habían perdido por el de separados.

1) EFECTOS RESPECTO DE LOS CÓNYUGES:

a) Genera el Estado Civil de separados.
b) Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad.
c) Subsisten los demás derechos y obligaciones personales que existan entre los cónyuges. Ejemplo
es que el art.174 del CC dispone que “El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial
tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos” y el art.175 dispone que aquel que
haya dado causa a la separación, tendrá derecho a que el otro lo provea de alimentos para su
modesta sustentación, teniendo en especial consideración la conducta del alimentario antes y
durante el juicio.
d) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de la posibilidad de constituir un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares en favor del cónyuge no propietario. Es necesario
destacar que el término de la sociedad conyugal es irrevocable, aun cuando los cónyuges se
reconcilien. El de participación en los gananciales tampoco revive, pero los cónyuges pueden
pactarlo conforme al 1723 del CC.
e) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia el uno del otro (art.173), en los
términos del art.159, que dispone que “Si los cónyuges se separen de bienes durante el matrimonio,
la administración separada comprende los bienes obtenido como producto de la liquidación de la
sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos”
f) Si la separación se produce por una falta grave imputable a uno de los cónyuges (por una violación
grave de los derechos y obligaciones del matrimonio o con los hijos y que torne intolerable la vida
en común), el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde el derecho a suceder
abintestato.
g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia.

14 | P á g i n a
h) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, de acuerdo a sus facultades.
i) La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza a revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hayan hecho al cónyuge que motivó la separación judicial o divorcio.
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el contrato de compraventa.
k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido.
l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges separados judicialmente, a menos que los
mismos cónyuges que ya hubieren iniciado la tramitación de la adopción soliciten que esta se
conceda aun después de declarada la separación.

2) EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS:

*La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación ya determinada, ni
los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes, y faculta
expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos
que la separación judicial pudiera representar a los hijos (art.36).
*Al dictarse la sentencia de separación judicial, deben resolverse todos los asuntos relativos a los
alimentos, cuidado personal y relación directa y regular con el padre que no lo tuviere bajo cuidado.
*El hijo concebido durante la separación judicial no goza de la presunción de paternidad del art.184,
sin perjuicio de poder inscribirse como hijo de ambos.

C) REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN:

*Si los cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia, se producen los siguientes
efectos:
a) Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio, pone fin al procedimiento de
separación judicial. Si bien la ley no señala, los cónyuges deberán dejar constancia de la reanudación
solicitando el archivo de los antecedentes.
b) Si la separación judicial ya había sido decretada, hay que distinguir:
-Si la separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges (art.26), se
requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial, a petición de ambos
cónyuges, y se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil.
-Si se fundó en el cese de la convivencia, para que sea oponible a terceros, basta con dejar
constancia de la reanudación de la vida en común en un acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil y subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio.

*Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada, se restablece el Estado Civil de

casados. Pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de participación en los gananciales,
sin perjuicio de que este puede pactarse por los cónyuges con arreglo al 1723 del CC.
*La reanudación de vida en común no obsta a que los cónyuges puedan volver a demandar la
separación, siempre que ella se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la reanudación (LMC)

15 | P á g i n a
 CAPÍTULO 4: LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO:
El Legislador señala expresamente las 4 causales por las que termina un matrimonio: La muerte de
uno de los cónyuges, la muerte presunta de uno de los cónyuges, la sentencia firme de nulidad, y la
sentencia firme de divorcio (art.42 LMC).

A) MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES (42 N°1 LMC):

*Al producirse la muerte, el matrimonio termina, naciendo el Estado Civil de viudo para el cónyuge
sobreviviente, y ocasionando efectos patrimoniales tales como la producción de una comunidad
entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, en caso de existir sociedad conyugal.
Además, se producen los efectos propios de la sucesión por causa de muerte.

B) MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES (43 LMC):

*En este caso, la ley no exige una declaración especial para que opere la disolución del matrimonio,
basta que hayan transcurrido los plazos que para dicho efecto establece la ley: terminará el
matrimonio una vez transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido
fijada en la sentencia que declara la muerte presunta.
*Sin perjuicio de lo anterior el matrimonio también termina si se acredita que han transcurrido 5
años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido y ya hubieren pasado 70 años desde su
nacimiento, o se tratare de una persona herida gravemente en guerra u otro peligro semejante,
según el art.81 n°7 del CC. En los casos de perdida de nave o aeronave que no apareciere en 6 meses
y de sismo o catástrofe que haya podido provocar numerosas muertes, el matrimonio termina
transcurrido un año del día presuntivo de la muerte (art.81 n°8 y 9).
*Producida la disolución por muerte presunta, si el cónyuge del desaparecido contrae matrimonio
con un tercero, su validez no se verá afectada aun cuando se pruebe que murió después de este.

C) NULIDAD DEL MATRIMONIO:

*La nulidad del matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular en causas y efectos:
-Se incurre en nulidad como consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que debieron
reunirse al celebrarse el matrimonio. El divorcio vincular se origina en una circunstancia producida
durante el curso de un matrimonio contraído regularmente.
-Los efectos de la nulidad son en principio, retroactivos, tal y como si el matrimonio jamás se hubiera
contraído. El divorcio vincular produce sus efectos a futuro; pues solo a partir de la sentencia de
divorcio dejan de estar casados los cónyuges y todos los efectos del matrimonio anteriores al
divorcio subsisten.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO:

a) En materia de matrimonio no se distingue entre nulidad absoluta y relativa. Ello porque el
Legislador en ninguna parte recoge esta distinción en materia de matrimonio, y porque en la nulidad
de matrimonio, tratándose de un menor de 16 años que contrae matrimonio (que debiera ser causal
de nulidad absoluta) la nulidad prescribe en un plazo de un año y no en un plazo de 10 años como
la nulidad absoluta. Además, la nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente, pero
ninguna de dichas formas es aceptada en el matrimonio.

16 | P á g i n a
b) Las causales de nulidad de matrimonio están taxativamente señaladas en la ley, a diferencia de
lo que sucede en derecho patrimonial.
c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que para producir efectos requiere de una sentencia
judicial ejecutoriada (art.42 n°3 y 50 LMC)
d) La acción de nulidad es imprescriptible y solo pueden invocarla ciertas personas.
e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicación en materia de nulidad de
matrimonio (ej. no cabe aplicar el 1683 del CC, porque el 46 de la LMC confiere la acción de nulidad
a los presuntos cónyuges y al que ha tenido el conocimiento del vicio que afectaba el matrimonio).

1) CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO (art.44 y 45 LMC):

A) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los art. 5, 6
y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es cuando:
-Se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto.
-Tuviere menos de 16 años.
-Se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
-Careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos
y deberes esenciales del matrimonio.
-No pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio (oral, escrita o por señas)
-Por ser incapaz para contraer matrimonio con ascendientes y descendientes por consanguinidad o
afinidad, ni colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos).
-El cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha
formalizado investigación por el marido de su cónyuge, o quien hubiera sido condenado como autor,
cómplice o encubridor del delito.
B) Cuando el consentimiento no hubiere sido libe y espontáneo en los términos expresados en el
art.8 LMC, esto es cuando hay:
-Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.
-Error sobre alguna de sus cualidades personales que ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento, atendida la naturaleza y fines del matrimonio.
-Si ha habido fuerza ocasionada por persona o circunstancia externa, y que haya sido determinante.

C) Nulidad por falta de testigos hábiles:

El matrimonio debe celebrarse al menos ante 2 testigos hábiles. La nulidad de matrimonio por falta
de testigos hábiles puede alegarse cuando el matrimonio se celebra ante un solo testigo o ante
testigos inhábiles (según el 16 de LMC). Es una nulidad por falta de publicidad.

*Nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil:

Esta causal desaparece, puesto que la LMC señala expresamente (art.17) que el matrimonio se
celebrará ante el Oficial del Registro Civil que intervino en la manifestación e información, y el art.9
establece que esta puede hacerse ante cualquier Oficial. Sin perjuicio del art.2 transitorio de la LMC,
los cónyuges no pueden hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro
Civil. Al respecto de esta causal, esta no solo se producía por el caso del art.31 de la LMC, sino que
también cuando el funcionario actúa fuera de su territorio jurisdiccional, lo que está prohibido por
la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación.

17 | P á g i n a
2) TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD:
*El art.46 de la LMC indica que es titular de la acción de nulidad de matrimonio cualquiera de los
presuntos cónyuges (“presuntos” pues si el matrimonio se anula, nunca fueron cónyuges). Sin
embargo, el mismo art.46 agrega casos de excepción:
1) En el caso de la nulidad por ser menor de 16 años, la nulidad puede ser demandada por cualquiera
de los cónyuges o por sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años ambos, la acción se radica
exclusivamente en el cónyuge afectado por la causal. El cónyuge menor de edad y el interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por sí la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar
por medio de representantes.
2) La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza corresponde al que lo sufrió.
3) En matrimonio en artículo de muerte, la acción de nulidad corresponde a los demás herederos
del cónyuge difunto.
4) La acción fundada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto corresponde al cónyuge
anterior o a sus herederos.
5) La nulidad por parentesco y homicidio puede ser solicitado por cualquier persona, en el interés
de la ley y la moral.
*Art.47: La acción no podrá intentarse si no viven ambos cónyuges a menos que la causal invocada
sea la existencia de vínculo matrimonial no disuelto o matrimonio en artículo de muerte, en cuyo
caso podrá intentarse hasta un año después del fallecimiento del cónyuge.

PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO:

En principio, la acción de nulidad es imprescriptible (art.48 LMC) e irrenunciable. Sin embargo, esta
regla presenta excepciones (las que por ser especiales corren contra toda persona):
-Matrimonio de los menores de 16; la acción prescribe un año después de que el cónyuge inhábil
adquiere la mayoría de edad.
-En error o fuerza, la acción de nulidad prescribe en el plazo de 3 años desde que cesa el vicio.
-En matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe 1 año después de fallecer el cónyuge.
-Por matrimonio no disuelto, la acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de
uno de los cónyuges. Si no se deduce en ese plazo, los 2 cónyuges sobrevivientes será legítimos y
sus matrimonios irrevocablemente válidos.
-Por nulidad de falta de testigos hábiles, prescribe en un año desde la celebración del matrimonio.

3) EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO:

*La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado e que se encontraban al momento de
contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo que se establece respecto del matrimonio
putativo. La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse en la inscripción
matrimonial, y solo desde entonces será oponible a terceros (art.50 LMC)
*Si se siguiera estrictamente, la declaración judicial de nulidad de matrimonio provocaría que para
el derecho jamás hubiera existido el matrimonio, ni la sociedad conyugal, ni los derechos y
obligaciones entre cónyuges y que los hijos habidos durante la vida en común serían de filiación no
matrimonial. Pero, no se aplican estrictamente los efectos de la nulidad, puesto que ello conllevaría
graves consecuencias, afectando principalmente a los hijos. Para ello se crea la institución del
matrimonio putativo.

18 | P á g i n a
4) EL MATRIMONIO PUTATIVO:
*Los efectos que produciría el efecto retroactivo absoluta de la nulidad judicialmente declarada,
serían muy perjudiciales tanto para los cónyuges como para los hijos y terceros.
*Es por eso que en virtud del Matrimonio Putativo, institución derivada del Derecho Canónico, la
nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, puesto que el matrimonio nulo
produce los mismos efectos que el matrimonio válido para el cónyuge que lo contrajo de buena fe
y con justa causa de error.

A) REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO (art.51 LMC):

Los requisitos son 4: Un matrimonio nulo; Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado
ante un Oficial del Registro Civil; Que haya buena fe de uno de los cónyuges al menos; Que existe
una justa causa de error en cuanto a la validez.

1) EXISTENCIA DE UN MATRIMONIO NULO:

Se requiere que esta sea judicialmente declarada, puesto que mientras ella no se haga, el
matrimonio será válido.

2) QUE EL MATRIMONIO NULO SE HAYA CELEBRADO O RATIFICADO O CELEBRADO ANTE UN

OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL:
El texto primitivo del Código exigía que el matrimonio putativo debía celebrarse con las
solemnidades legales, lo que originó una polémica sobre que debía entenderse por eso. Se estaba
de acuerdo que la presencia de un Oficial era una solemnidad legal, pero se discrepaba al respecto
si también lo era la presencia de testigos, la habilidad de estos y la competencia del Oficial (era
importante determinar lo último, puesto que la principal causal de nulidad matrimonial era la
competencia). La Corte Suprema optó por determinar que para el matrimonio putativo bastaba la
sola presencia del Oficial Civil. Actualmente, el modificado art.122 solo exige la presencia del Oficial.

3) QUE HAYA BUENA FE DE PARTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES POR LO MENOS:

La buena fe en este caso es la ignorancia de la causal de nulidad del matrimonio; es la conciencia de
haberlo celebrado sin existir impedimento alguno y cumpliendo todos los requisitos legales, y que
tiene apariencia de valedero y legítimo. Esta buena fe debe existir al momento del matrimonio y
mantenerse durante él, al menos en uno de los cónyuges. La buena fe desaparece cuando uno de
los cónyuges demanda la nulidad de matrimonio, y si el otro la acepta, también pierde su buena fe,
pero si por el contrario defiende la validez del matrimonio, conservará la buena fe hasta la sentencia.

4) QUE EXISTA UNA JUSTA CAUSA DE ERROR EN CUANTO A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO:
Se ha resuelto que, estando la buena fe íntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe duda
que existiendo aquella existe también esta. Al respecto del error de hecho, es indudable que es una
justa causa y da lugar a la putatividad, en cambio es discutible si el error de derecho constituye justa
causa. Una parte de la doctrina sostiene que el error de derecho no es justa causa, puesto que es
inexcusable, sobre todo cuanto recae en un acto de la importancia del matrimonio en donde ignorar
la ley es una negligencia grave. Otros señalan que el art.51 LMC solo exige “justa causa de error”, sn
distinguir entre error de hecho y de derecho, por lo que ambas tendrían cabida.

*Presunción de buena fe y justa causa de error: El art.52 de la LMC establece que “se presume que
los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio
de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”. Por ende, la regla general es que
basta un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante un Oficial para que haya putatividad.

19 | P á g i n a
B) DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO:
*¿Es necesaria la declaración judicial de la putatividad? En tres ocasiones, la CS resolvió que se
requería declaración judicial. La CS ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la
putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del mismo, aunque en la
sentencia de nulidad nada se haya dicho al respecto.
*El profesor Rossel discrepa con esta doctrina, puesto que ella importa apartarse del texto legal y
agregar a la institución del matrimonio putativo un requisito no exigido por el art.122: la sentencia
judicial que declare la putatividad. Señala que, concurriendo los demás requisitos legales, basta la
sola sentencia que declara la nulidad para que se produzcan los efectos del art.122. Además, cabe
señalar que los requisitos solamente pueden ser establecidos por la ley y en ninguna parte se exige
que la putatividad sea declarada judicialmente.

C) EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO:

*La ley dice expresamente que el matrimonio produce los mismos efectos civiles que el válido,
pero con la importancia de que dichos efectos son relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge
que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, y además, porque dejan de producirse cuando
falta la buena fe de ambos cónyuges. Respecto de los hijos es distinto, pues si el hijo es de filiación
matrimonial, conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe de uno o ambos de sus padres.

1) EFECTOS RESPECTO DE LOS CÓNYUGES:

a) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no disuelto: Por ello, el
matrimonio posterior que se contraiga por alguno de los cónyuges adolece de nulidad, porque uno
de los cónyuges estaba unido anteriormente por un matrimonio putativo cuya nulidad no había sido
declarada al contraerse el nuevo matrimonio, aun cuando se hubiere solicitado. Si se aceptare que
el matrimonio putativo no fuese impedimento para contraer un matrimonio nuevo, se atentaría
contra el principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil, aun cuando el matrimonio putativo
es una institución establecida para favorecer al cónyuge de buena fe.
*Cabe señalar que esto no significa que la persona cuyo matrimonio anterior haya sido declarado
putativo está imposibilitada para contraer un matrimonio válido; Podría hacerlo, pero después de
contestada la demanda o declarada nulidad, puesto que ahí se perdería la buena fe (que es la base
del matrimonio putativo), y ya no cabría distinguir entre matrimonio simplemente nulo y putativo.
b) Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en las gananciales: El art.1764
n°4 señala como causal de disolución de la sociedad conyugal la declaración de nulidad de
matrimonio, la que necesariamente está referida al caso de la existencia de un matrimonio putativo
y no del simplemente nulo, puesto que no podría referirse a este último considerando que no ha
existido jamás por lo que no podría haber existido sociedad conyugal.
*Antes existía un problema con la disolución y liquidación del régimen de bienes (para determinar
si existía sociedad conyugal o solo se consideraba como sociedad de hecho), pero la nueva LMC en
su art.51 inc.2 lo soluciona al disponer que si uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe,
este podrá optar entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal o el sometimiento a las
reglas generales de la comunidad.

c) Las donaciones hechas por causa de matrimonio subsisten respecto del que esta de buena fe y
caducan las hechas al que esta de mala fe, art.51 inc.final LMC.

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2) EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS:
*Art.51 inc.final LMC: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.”
*Por ende, actualmente, son hijos de filiación matrimonial los concebidos o nacidos en matrimonio
válido y en matrimonio simplemente nulo y nulo putativo.

D) EL DIVORCIO (COMO CAUSAL DE TÉRMINO DE MATRIMONIO):

*Para Bonnecase, el divorcio es “la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos, por
causas determinadas y mediante resolución judicial”. En algunas legislaciones, este divorcio es
denominado “divorcio absoluto” o “divorcio vincular”.
*Otras legislaciones en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos que
suspende judicialmente la cohabitación de las partes (LMC antigua). En la actualidad, la separación
judicial equivale a esta concepción de divorcio de la LMC antigua.

*De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en divorcio vincular o absoluto, y
divorcio no vincular o relativo o simple separación de cuerpos.
*La gran mayoría de los países admite el divorcio vincular, sin embargo, algunos consienten en el
divorcio mediante justa causa previamente establecida por la ley, y otros por causas legales pero
también por el consentimiento de los cónyuges e incluso por la sola voluntad de uno de ellos.

CLASIFICACIÓN DE CAUSALES DE DIVORCIO EN LAS DISTINTAS LEGISLACIONES (F.Cosenti ni):

1) CAUSAS CRIMINOLÓGICAS: El adulterio no consentido ni perdonado; atentado contra la vida del
cónyuge o de los hijos; condena por delito infamante o deshonroso; en suma la comisión de delitos
o actos contrarios a la moral.
2) CAUSAS CULPOSAS: Abandono voluntario (cuando no es punible); ausencia; separación;
incumplimiento de deberes matrimoniales; vicio de juego; violencia intrafamiliar.
3) CAUSAS EUGENÉSICAS: Enfermedad mental; enfermedades graves y contagiosas; alcoholismo
habitual; uso de estupefacientes; impotencia. Con estas causales se conserva la utilidad del
matrimonio.
4) CAUSAS OBJETIVAS o INCULPABLES: Separación libremente estipulada y consentida por ambos
por un periodo más o menos largo; ausencia involuntaria; enfermedad independiente de toda
negligencia o malicia del que la sufre.
5) CAUSAS INDETERMINADAS: Crueldad u otros motivos que hagan insoportable la convivencia
(imputables o no a los cónyuges)

*Además, en muchos países se acepta también el mutuo acuerdo de los cónyuges, fundado en que
la necesidad de invocar una causal para obtener un divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo a fingir la existencia de la causal, lo que contraria la moral y el derecho. Sin embargo,
muchas legislaciones disponen de trabas para su consumación; como por ejemplo la realización de
procesos dilatados para reflexionar sobre la trascendencia del hecho, o la exigencia del transcurso
de un plazo más o menos prolongado.

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CONCEPCIONES HISTÓRICAS DEL DIVORCIO VINCULAR:
1) DIVORCIO REPUDIO: Sólo el marido tenía el derecho a divorciarse al repudiar a su mujer.
2) DIVORCIO POR VOLUNTAD UNILATERAL: Cada uno de los cónyuges tiene la facultad para disolver
a su voluntad el matrimonio (Ej. CC Soviético, donde bastaba solicitar el divorcio en el Registro Civil).
3) DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO: Sustentada por quienes ven en el matrimonio un
contrato, que lógicamente, por su concepción del matrimonio, puede terminarse por un acuerdo.
4) DIVORCIO EN CASO DE MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN: Consideran que su disolución no
puede quedar libremente entregada a la voluntad de los esposos, sino que queda entregada a
determinadas causales señaladas taxativamente por el legislador, las que se dividen en: Las de
Divorcio Remedio, que tornan imposible o al menos difícil la vida en común, provengan de la culpa
o no de uno de los cónyuges, y las de Divorcio Sanción, que se fundan en la culpa más o menos grave
de uno de los cónyuges y que se penaliza con el divorcio.

CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR:

*El profesor Emilio Rioseco estimaba que el divorcio, lejos de remediar los problemas, los aumenta
y extiende, causando efectos nocivos expansivos y desquiciadores sobre la familia y la sociedad.
Señala que el divorcio daña el afecto y la mutua comprensión entre cónyuges, la necesidad de que
sean los padres y no otros quienes cuiden, críen y eduquen a sus hijos y el bien de la sociedad. En
definitiva estima que el divorcio vincular es la legitimación de la preeminencia del interés personal
de los cónyuges desagradados o incomodos, sobre los intereses superiores de los hijos y la sociedad.

1) CAUSALES DEL DIVORCIO SANCIÓN (DIVORCIO POR FALTA O CULPA):

*El art.54 LMC establece que “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.”
*Carlos Peña indica que esta norma tiene 2 hipótesis distintas (violación grave de deberes y
obligaciones del matrimonio y aquella para con los hijos), y que por ende son disyuntivas y no son
copulativas, pero que ambas tienen que traducirse en que la vida en común sea intolerable.

*El mismo art.54 agrega además que “Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de sus hijos.
2) Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
abandono. El abandono continuo del hogar común es una forma de transgresión grave.
3) Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden
de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, que involucre una grave ruptura
de la armonía conyugal. Ej: Aborto, Delitos contra el estado civil, delitos sexuales, homicidio, injurias
4) Conducta homosexual.
5) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa.
6) Tentativa para prostituir al cónyuge o a los hijos

*Esta enumeración no es taxativa, puesto que el 54 emplea la expresión “entre otros casos”.
*Debe estar presente que al demandarse divorcio invocando estas causales (del art.54), no se aplica
la exigencia de un plazo de cese de convivencia matrimonial; este se aplica solo respecto del art.55.

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2) CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA):

*El art.55 señala que el divorcio puede pedirse, además de los casos del art.54, en dos otros casos:
a) Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia
entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo acompañar un acuerdo que regule sus
relaciones recíprocas y las relaciones con los hijos. Dicho acuerdo debe ser completo y suficiente.
La ley señala que se entiende que es “completo” si regula todas y cada una de las materias del art.21
LMC (Alimentos, materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, sus
alimentos, el cuidado personal y la relación directa y regular de aquellos con el padre que no los
tendrá bajo su cuidado). Por otro lado se entiende que es “suficiente” si resguarda el interés
superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas hacía el futuro entre los cónyuges.
B) Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal,
durante a lo menos tres años (art.55 inc.3), salvo que a solicitud de la parte demandada el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo (art.55 inc.3). Esta disposición plantea distintos problemas, tales como si esta
disposición exige o no que el incumplimiento debe ser tanto respecto del cónyuge como de los hijos
comunes (por la conjunción copulativa “y”), o que ocurre si se rechaza la demanda por no haber
cumplido el demandante con la obligación señalada en el artículo en el sentido de saber si podrá o
no intentar la acción de divorcio posteriormente.

*El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley
ha sido muy formal y rigurosa respecto a su prueba, ya que el cese efectivo de la convivencia puede
probarse únicamente por alguna de las formas que establece la ley en el art.22 y 25 LMC (respecto
de aquellos matrimonios celebrados durante la vigencia de la nueva LMC) y no de cualquier forma
o por cualquier medio probatorio. Estas formas de probar el cese de la convivencia son:
1) Art.22: Se computa desde desde la fecha de la escritura pública, del acta extendida y
protocolizada ante notario público, de la acta extendida ante Oficial del Registro Civil o de la
transacción judicialmente aprobada en que consten los acuerdos.
2) En caso de que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza de la fecha
de la notificación de la demanda de alimentos, tuición, régimen de visitas o separación de bienes.
3) Art.25: En defecto de todo lo anterior, comienza dicho cese desde la fecha de la constancia que
cualquiera de los cónyuges hubiere dejado al respecto de su intención de poner término a la
convivencia mediante gestión judicial voluntaria.
*Hay que señalar que por expresa disposición de la ley, la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados
*Según el art. 8 inc.3 transitorio de la nueva LMC, Respecto de los matrimonios celebrados con
anterioridad a la vigencia de la LMC, no regirán las limitaciones del art.22 y 25 de la nueva LMC, por
lo que el cese de la convivencia podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios
admitidos por la ley, sin embargo el juez podrá estimar que no se ha acreditado el cese si los medios
aportados no le forman plena convicción.

23 | P á g i n a
3) CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO:
-Es PERSONAL, porque corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera
de ellos, salvo en el caso del art.54 del CC cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en cuyo
caso solo podrá ejercerla el cónyuge que no dio lugar a ella (art.56). El art.58 LMC dispone que el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por si mismos la
acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes.
-Es IRRENUCIABLE (art.57)
-Es IMPRESCRIPTIBLE (art.57)
-Tiene que INTENTARSE EN VIDA de los Cónyuges.

4) EFECTOS DEL DIVORCIO:

1) Entre los cónyuges, el divorcio produce efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia.
*No obstante, la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la inscripción
de matrimonio para ser oponible a terceros y para que los cónyuges adquieran el estado civil de
divorciados y puedan contraer nuevo matrimonio (art.59). Al respecto de esto, surge la duda de cual
es el estado civil de quienes tienen sentencia de divorcio ejecutoriada pero aun no la han subinscrito

2) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada ni los derechos
y obligaciones que emanan de ella.
3) El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales cuya titularidad se funde en el matrimonio,
como los alimentos y los sucesorios entre cónyuges (art.60). Todo ello sin perjuicio de lo que se
acuerde o fije judicialmente como compensación económica al cónyuge más débil.
4) La sentencia de divorcio ejecutoriada autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, cuando
constare en escritura pública la causa y la donación.
5) Puede pedirse la desafectación de bienes familiares, por el cónyuge titular.

DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO (art.83 LMC):

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC. En ningún caso tendrá
valor en Chile el divorcio que no se haya declarado por resolución judicial o de otra forma que se
oponga al orden público chileno (Ej. Obtenidas en fraude a la ley).

24 | P á g i n a
E) REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y
DIVORCIO: COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y CONCILIACIÓN:

1) COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso de que se declare nulidad o divorcio (no separación), a
que se le compense el menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de
haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que podía o quería -> Art.61.
A) CARACTERÍSTICAS:
-Se trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges. No son alimentos.
-Solo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por nulidad o divorcio, no en caso de
separación judicial.
-Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar, y que este le haya impedido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, y que por ende le
producirá un menoscabo económico al declararse la nulidad o divorcio de su matrimonio. Ello
porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar trabajo y
desde un punto de vista previsional, pues o no tiene previsión o esta es inferior.
-Es una institución inicialmente pensada para mujeres, pese a que el legislador no distinga.

B) DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:

1) Los cónyuges mayores de edad pueden convenir la compensación y su monto de común acuerdo,
lo que deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las que deben someterse a la
aprobación judicial.
2) Si no se produce acuerdo entre los cónyuges, o si son menores de edad, el tribunal determinará
la procedencia y monto de la compensación económica en el juicio de nulidad o divorcio.
El cónyuge que desee obtener la compensación puede pedirla en la demanda, en la
complementación o en la reconvención, y si no la pide, el juez debe (en la audiencia de conciliación)
informar a los cónyuges que les asiste este derecho. En caso de acogerse la nulidad o divorcio, el
juez deberá pronunciarse sobre la procedencia, monto y forma de pago de la compensación en
su sentencia.
Para determinar la existencia del menoscabo económico y el monto de la compensación, hay que
estarse a los 7 rubros (no taxativos) que señala el art.62 LMC, que son: La duración del matrimonio
y de la vida en común, la situación patrimonial de ambos, la buena o mala fe, la edad y el estado de
salud del cónyuge beneficiario, su situación en materia de beneficios previsionales y su salud, su
cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y la colaboración que haya
podido prestar en las actividades lucrativas del otro cónyuge.

*Si el divorcio se decreta en virtud del art.54 (falta imputable al otro cónyuge que constituya
violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio), el juez puede denegar
la compensación económica que le habría correspondido al cónyuge culpable, o bien disminuir
prudencialmente el monto de ella (art.62 inc.2)

25 | P á g i n a
C) FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
*En caso de falta de acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre la procedencia, monto y forma de
pago de la compensación. Al respecto de la forma de pago, existen las siguientes modalidades:
1) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes (si dinero, enterado en 1 o más cuotas)
2) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no podrá perjudicar a acreedores
del cónyuge deudor, ni aprovechará a acreedores del cónyuge beneficiado (es personalísimo).

*El juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fueren necesarias, considerando la capacidad
económica del cónyuge deudor, y expresar el valor de cada una en alguna unidad reajustable.
2) DE LA CONCILIACIÓN:
*De acuerdo al art.67 solicitada la separación o divorcio, el Juez, durante la audiencia preparatoria,
deberá instar a las partes a una conciliación, proponiendo a las partes las bases de un arreglo
ajustado a las expectativas de cada parte y cuya finalidad es:
-Superar el conflicto de convivencia conyugal.
-Acordar las medidas que regularan lo concerniente a los alimentos de los cónyuges y para los hijos,
su cuidado personal, la relación directa y regular del padre que no tiene custodia y el ejercicio de la
patria potestad. En caso de no haber acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que
se adoptarán respecto a estas materias, mientras dura el juicio (art.70).

*Antes existía la MEDIACIÓN, pero fue suprimida por la Ley 20.286.

F) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO:
*De acuerdo con el art.87 “Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad
o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.”
*Se aplicará el procedimiento que señale la ley sobre juzgados de familia (art.88).
*El procedimiento será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de
partes, resuelva lo contrario (art.86).

*El art.89 señala que las acciones de alimentos, cuidado personal de los hijos, relación directa o
regular del padre que no tiene custodia, cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del
matrimonio que no hubieran sido resueltas en forma previa a la demanda de separación,
nulidad o divorcio, deberá deducirse en forma conjunta con aquellas, o por vía reconvencional
en su caso, y deberán resolverse tan pronto como quede en estado de acuerdo al procedimiento
aplicable.

*El art.91 establece que “Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento
en que el juez advierta antecedentes a que revelen que el matrimonio podrá estar afectado en su
origen por un defecto de validez, se lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la
audiencia, o dentro de los 30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita declaración de
nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se
pronunciará primero sobre la nulidad.”

26 | P á g i n a
 CAPÍTULO V: LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO:
*Son las consecuencias que de él derivan, tanto para las personas como para los bienes de los
cónyuges. Estos efectos son:
1) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto es la observancia
de conductas necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio (art.131 a 134 CC).
2) Genera el régimen matrimonial, el que va a reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges entre
sí y en sus relaciones con terceros.
3) Da origen a la filiación matrimonial.

A) DEBERES DE LOS CÓNYUGES:

1) DEBER DE FIDELIDAD (Art.131): “Los conyuges están obligados a guardarse fe”. Consiste en la
obligación de guardar fidelidad y de cohabitar exclusivamente entre sí y no con terceros. El art.132
señala que el incumplimiento de este deber (denominado adulterio), es una violación grave a las
obligaciones del matrimonio y se configura por el solo hecho de yacer el cónyuge con un tercero de
sexo opuesto. El art.172 permite revocar las donaciones al culpable de divorcio por adulterio.

2) DEBER DE SOCORRO: Es el deber de proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir
tanto al otro cónyuge como la familia común (art.131, 134, 321). La forma en que los cónyuges
deben contribuir está determinada por la capacidad económica de cada uno de ellos, y
particularmente por el régimen matrimonial que exista (en su defecto el juez regulará la forma). En
el régimen normal (sociedad conyugal) el marido es administrador de la sociedad y debe atender a
los gastos de mantenimiento de la mujer y la familia común. Si están casados en participación de
gananciales o separados de bienes, cada uno atiende a sus gastos, pero si alguno carece de bienes,
debe ser auxiliado por el otro. El art.174 señala que el cónyuge que no haya dado causa a la
separación, tiene derecho a que el otro lo provea para su sustentación. El incumplimiento de este
deber da origen a la demanda de alimentos.

3) DEBER DE AYUDA MUTUA: El art.131 señala que los cónyuges están obligados a ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda puede consistir en los cuidados
personales y consolaciones emocionales.

4) DEBER DE RESPETO Y PROTECCIÓN RECÍPROCOS: El deber de protección comprende la

prestación de amparo, físico y moral. El deber de respeto consiste en guardar la consideración y el
trato entre cónyuges correspondiente a una convivencia armoniosa, tanto en privado como en
público. Si el marido no lo cumple, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes.

5) DEBER DE HACER VIDA EN COMÚN: el art.133 señala que ambos cónyuges tienen el
derecho y deber de vivir en el hogar común, obligación que solo cesa por razones graves.
Estas razones no son definidas por el legislador pero deben ser de tal magnitud que
induzcan a incumplir uno de los fines primordiales del matrimonio.

27 | P á g i n a
B) CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL:
*Desde la ley 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz. No obstante, la
administración de los bienes sociales y de los propios de la mujer, corresponden a su marido.
*Pero si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida duración, se suspende su
administración de la sociedad conyugal. Y Si no fuere de larga o indefinida duración, la mujer puede
actuar sobre los bienes suyos, de su marido y los sociales, previa autorización judicial. En este caso,
la mujer obliga al marido en sus bienes, en los sociales y en los del marido hasta la concurrencia del
beneficio reportado. Fuera de estos casos, los actos y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal solo afecta su patrimonio propio o separado judicialmente. Sin embargo, los bienes
muebles de consumo diario de la familia obliga al marido en sus bienes propios y en los sociales.

C) AUXILIOS JUDICIALES ENTRE CÓNYUGES:

*El art.136 señala que los cónyuges están obligados a suministrarse los auxilios que necesitan para
sus acciones y defensas judiciales, comprendiendo todos los elementos necesarios para su ejercicio,
como por ejemplo las medidas probatorias. Si hay sociedad conyugal, el marido debe proporcionarle
a la mujer las expensas de un litigio en su contra.

D) ¿SON VÁLIDOS LOS CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES?

*Como en el Derecho Privado todo aquello que no este prohibido puede hacerse, y considerando
que la ley no prohíbe en términos generales, en general los contratos entre cónyuges son válidos.
*Excepcionalmente ciertas disposiciones prohíben ciertos contratos, tales como la
compraventa/permuta (1796), las donaciones irrevocables y las capitulaciones matrimoniales.
*Al respecto de la validez del contrato de sociedad, tanto en Francia como en Chile se sostiene que
es incompatible con el ejercicio de la potestad marital, al no existir la igualdad de derechos
requerida en la sociedad. No obstante, una sentencia judicial dispuso que la sociedad entre
cónyuges es válida porque no hay disposición expresa que lo prohíba.

E) SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES:

El art.159 dispone que “Los cónyuges separados de bienes administran con plena independencia
el uno del otro los bienes que tenían antes del matrimonio, y los que adquieran durante este, a
cualquier título”. Sin embargo, pese a que los conyuges estén separados de bienes, no pueden
celebrar el contrato de compraventa ni el de permuta ni el de donaciones irrevocables.

28 | P á g i n a
 CAPITULO VII: REGÍMENES MATRIMONIALES:
CONCEPTO: “El estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí, y en
sus relaciones con terceros.” (Prof. Alessandri)

CARACTERÍSTICAS DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES (Prof Fueyo):

a) Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del hogar.
b) Por medio de él regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo que son del matrimonio
y sirven para el mismo.
c) Contempla medidas de protección a los terceros.
d) Su naturaleza jurídica corresponde más a una institución que a un contrato.

A) PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES:

1) REGÍMEN DE COMUNIDAD DE BIENES:
*En este régimen todos los bienes de los cónyuges, sean aportados o adquiridos durante el
matrimonio, forman una masa común que pertenece a ambos y que se divide entre ellos al
disolverse la comunidad. Estos bienes son administrados por el marido con amplias facultades, no
interviniendo la mujer. Es el régimen que se aplica en Chile, salvo manifestación en contrario.
*Este régimen puede ser de 2 clases:
-Régimen de Comunidad Universal: Forman parte todos los bienes aportados y adquiridos por los
cónyuges. Existe un solo patrimonio común que se divide por partes iguales al disolverlo.
-Régimen de Comunidad Restringida: Ingresan todos los bienes adquiridos a título oneroso durante
el matrimonio, pero de los bienes adquiridos a título gratuito solo ingresan los muebles.
*Disuelta la comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios, y lo que resta después
de este retiro es lo que se divide en mitades (los denominados “gananciales”).

2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN:
*En este régimen, no se forma ningún patrimonio común, sino que cada cónyuge conserva el
dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiere durante él a cualquier
título. Estos bienes los administra y goza con plena independencia.
*La separación es total cuando comprende todos los bienes, y es parcial cuando solo se refiere a
ciertos bienes, existiendo comunidad respecto de los otros.

3) RÉGIMEN DE PARTICIAPCIÓN EN LOS GANANCIALES:

*Aquí, durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente todos sus bienes,
pero una vez disuelto el régimen, los gananciales de uno y otro pasan a constituir una masa común
para el solo efecto de su liquidación y división. Es decir, durante el matrimonio hay separación de
bienes para efectos de su goce y administración, pero una vez disuelto el matrimonio, existe
comunidad entre los bienes de ambos cónyuges, pero solo para efectos de su liquidación y división.
Presenta las principales ventajas de ambos regímenes, pero eliminando sus inconvenientes.

29 | P á g i n a
4) RÉGIMEN SIN COMUNIDAD:
*En este régimen cada conyuge conserva el dominio de sus bienes adquiridos antes y durante él.
Los bienes de la mujer se dividen en bienes de “aporte” y los “reservados”. Los reservados son de
su solo goce y administración, pero los de aporte son entregados al marido para que los administre
y goce, pero con cargo de subvenir las necesidades de la familia común.

5) RÉGIMEN DOTAL:
*Se caracteriza por la existencia de una “dote”, que es un conjunto de bienes que la mujer aporta
al matrimonio y cuya administración entrega al marido para atender las necesidades familiares.
Aquellos bienes de la mujer que no sean dotales, son “parafernales”, que se conservan en poder,
administración y goce de la propia. A la disolución del matrimonio, el marido debe devolver la dote,
por lo que no puede enajenar los bienes que la forman.

LIBERTAD DE ELECCIÓN Y MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL:

*Actualmente en Chile, los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo sociedad conyugal,
separación total o parcial de bienes, o régimen de participación en los gananciales. Si nada se dice
por disposición de la ley se entiende que el régimen electo es el de sociedad conyugal.
*Hoy en día se permite que durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad puedan sustituir
el régimen matrimonial en ciertos casos: De conyugal a participación, de conyugal a separación
total, de separación total a participación, y de participación a separación total.

B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES:
CONCEPTO: “La convención por la cual los esposos regulan sus intereses pecuniarios.”
*Mediante ellas, los esposos determinan el régimen matrimonial del matrimonio y las facultades
que tendrá cada uno respecto de los bienes, además de las donaciones y concesiones que se hagan.
Estas capitulaciones pueden celebrarse antes del matrimonio o en el mismo matrimonio.
*Según el art.1715, son una convención. Solo cuando las capitulaciones den origen a obligaciones,
serán un contrato (ej. Cuando en ellas se estipula la obligación del marido de entregar a la mujer
una cierta suma de dinero).

*Las capitulaciones se caracterizan por:

-Estar sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad.
-En general son inmutables, salvo cuando se sustituya el régimen matrimonial (1723).
-Son convenciones dependientes, puesto que para tener eficacia jurídica requieren que el
matrimonio se celebre.
-Las capitulaciones son siempre solemnes.
*Son capaces para celebrar las capitulaciones matrimoniales los capaces para contraer matrimonio,
esto es, los mayores de 16 años. El menor adulto y el interdicto por otra causa deberán, sin embargo,
contar con la autorización de la persona o personas llamadas a consentir en su matrimonio.

SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES ANTERIORES AL MATRIMONIO:

Requieren de escritura pública y de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, que debe
hacerse al celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. Las capitulaciones tendrán
valor desde el matrimonio, aun cuando se subinscriba con posterioridad (retroactividad). Las
modificaciones que se hagan deben someterse a las mismas solemnidades.

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SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES CELEBRADAS EN EL MOMENTO DE MATRIMONIO:
La única solemnidad es que el pacto conste en la inscripción de matrimonio (art.1716).
Celebrado el matrimonio, la regla es que las capitulaciones sean inmutables (no pueden
modificarse), con la sola excepción de que se puede variar de un régimen matrimonial a otro en
ciertos casos (art.1716 y 1723). En este caso, dicha modificación debe otorgarse por escritura
pública y subinscribirse al margen de la inscripción dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la
escritura, so pena de nulidad absoluta. Realizada la sustitución de régimen matrimonial, no hay
vuelta atrás, por lo que no se puede volver al antiguo régimen matrimonial.

OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

-Celebradas en el momento del matrimonio: Solo pueden referirse al régimen matrimonial.
-Celebradas antes del matrimonio: Pueden establecerse diversas estipulaciones. Existen ciertas
estipulaciones permitidas, y otras prohibidas. Están permitidas: la adopción de un régimen
matrimonial; la designación de bienes aportados al matrimonio; la renuncia a los gananciales; la
libre disposición de determinados bienes de la mujer (que se mira como separada parcialmente); la
eximición de ciertos bienes muebles o valores de la comunidad; las donaciones presentes o futuras
entre esposos, siempre que no excedan ¼ del aporte del cónyuge a la comunidad. Por su parte,
están prohibidas todas aquellas estipulaciones y pactos que atenten contra las leyes, las buenas
costumbres, o en detrimento del otro cónyuge o la familia común.

CAPÍTULO VIII: LA SOCIEDAD CONYUGAL:

“Es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges,
por el hecho del matrimonio, a falta de pacto en contrario.”

*La sociedad conyugal se forma de pleno derecho al celebrarse el matrimonio, sin necesidad de
declaración alguna y cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes (art.135 y 1718). Si el
matrimonio es nulo, no se forma, pero si es nulo putativo, si se da origen a la sociedad.
*La duración de la sociedad está determinada por ley: principia al momento del matrimonio (ni
antes ni después), y se disuelve en los casos taxativamente señalados por la ley (ni antes ni después).

*La sociedad conyugal existe entre el marido y la mujer, existiendo entonces la mujer, el hombre y
la sociedad conyugal, pero esta última solo se manifiesta al disolverse la sociedad.
*Respecto de terceros, la sociedad conyugal no existe, ya que se identifica con el marido.

*La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo, una institución sui generis.

*Su nombre induce a creer que es una sociedad, pero tiene importantes diferencias, tales como:
1) La sociedad es un contrato que se origina en la voluntad de las partes, en cambio la sociedad
conyugal tiene su origen en la ley y se forma por el solo matrimonio.
2) La sociedad es entre 2 o más personas; el matrimonio solo entre 2 personas (y de distinto sexo).
3) En la sociedad es indispensable que todo socio haga un aporte, en la sociedad conyugal no se
necesitan aportes de todos los conyuges.
4) En la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada, en cambio en la sociedad
conyugal se reparten por mitades.
*Tampoco es una persona jurídica, puesto que las notas de Bello y los textos legales rechazan esta
teoría de plano. Tampoco es una copropiedad, puesto que en la sociedad conyugal, los cónyuges no
pueden transferir sus cuotas y no puede pedirse la división sino por los casos señalados en la ley

31 | P á g i n a
*En la sociedad conyugal se distinguen 3 entidades, por lo que también hay 3 patrimonios, cada uno
con sus respectivos activos y pasivos: El patrimonio social, el patrimonio propio de la mujer, y el
patrimonio propio del marido. La composición de cada uno de estos patrimonios está determinado
por la ley, pero los cónyuges pueden alterarla mediante las capitulaciones matrimoniales.
*Desde la perspectiva de un tercero, hay 2 patrimonios: el del hombre (que se confunde con el
social) y el de la mujer.

NOCIONES:

*Se denomina “gananciales” al residuo sobrante una vez disuelta la sociedad, es decir, después de
que cada cónyuge haya retirado sus respectivos haberes.
*Se denomina “bienes propios” a los bienes de cada cónyuge que no ingresa al haber social y cuyo
dominio y administración le corresponden al respectivo cónyuge. No obstante, los frutos de estos
bienes propios le corresponden a la sociedad.
*Son “bienes aportados” los que los cónyuges ingresan a la sociedad al tiempo de contraerse el
matrimonio.

*Para determinar si un bien es aportado a la sociedad, o bien adquirido durante su vigencia, no se

atiende a la época de la incorporación efectiva al patrimonio de los cónyuges, sino al momento en
que se generó la causa o título que se produjo. Así, el inmueble comprado antes del matrimonio
pero cuya inscripción se efectúa durante la sociedad conyugal, es un bien aportado; en cambio si el
inmueble es comprado durante la sociedad e inscrito a su nombre después de la disolución, es un
bien social.

*Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero esta se realiza con
bienes de la sociedad y del cónyuge, este cónyuge deberá recompensar a la sociedad por la parte
que recayó sobre ella. Pero si los bienes son muebles, ellos ingresan al haber de la sociedad
conyugal. En consecuencia, solo si se trata de bienes inmuebles no se produce el ingreso de ellos a
la sociedad conyugal cuando la causa o título de adquisición es anterior a ella, aunque ésta se
produzca durante su vigencia.

A) HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

*Componen el haber social los distintos bienes que forman su activo. Pero no todos los bienes que
allí se señalan ingresan a este haber en idénticas condiciones, ya que dentro de él cabe distinguir
entre haber absoluto, formado por aquellos bienes que entran a la sociedad de forma absoluta e
irrevocable, es decir, sin derecho a recompensa y el haber relativo, formado por los bienes que si
bien entran a la sociedad conyugal, esta queda obligada a pagar por ellos la correspondiente
recompensa al aportante. Ambos se desprenden del art.1725.

32 | P á g i n a
1) HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
a) Los productos del trabajo (art.1725 n°1)
b) Los frutos de los bienes sociales y bienes propios (1725 n°2)
c) Los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio (1725 n°5)
d) Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges (art.1730).
e) La parte del tesoro encontrado en terrenos de la sociedad (art.1730)

A) PRODUCTOS DEL TRABAJO:

*Están incluidos en primer término los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio (1725) en su más amplia acepción.
*Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera sea su importancia,
naturaleza, carácter, duración o forma. Se incluyen dentro de “salarios” el sueldo, las gratificaciones,
los fondos de retiro, las indemnizaciones por años de servicio, honorarios y productos de la actividad
comercial industrial o artística.
*El único requisito es que el trabajo o servicio que lo haya originado se haya ejecutado o prestado
durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por ello, pertenecerán a la sociedad los salarios y
emolumentos de todo trabajo ejecutado durante su vigencia, aun cuando se paguen después de su
disolución; y de misma forma pertenecerán al cónyuge si el trabajo se ejecutó antes, pese a que se
haya pagado durante el matrimonio.

*Se plantea un problema respecto de los trabajos comenzados antes del matrimonio y concluidos
durante la vigencia de la sociedad, y el de los comenzados durante ella y terminados después,
discutiéndose a quien le corresponderá el producto de dichos trabajos. La doctrina responde:
-Si el trabajo es susceptible de división, de manera que se puede valorizar separadamente, el
producto del trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el producto del ejecutado
antes del matrimonio o después de disuelta, corresponderá al cónyuge.
-Si el trabajo es por su naturaleza indivisible, se tomará en cuenta la obra terminada, porque
mientras es un mero proyecto no existe realmente ni tiene valor pecuniario. Por ello, el producto
de dichos trabajos corresponderá al cónyuge si se concluyó después de disuelta la sociedad, y a la
sociedad si se concluyó durante ella.
*Todas estas reglas solo son aplicables al trabajo del marido, y al que ejecuten marido y mujer
conjuntamente. No se aplican al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del
marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de la sociedad conyugal, bajo administración de la
mujer, de manera que no entran al haber social.

B) FRUTOS DE LOS BIENES SOCIALES Y DE LOS BIENES PROPIOS:

*Son sociales todos los frutos y lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes
sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que devenguen durante la sociedad
(art.1725 n°2). Los frutos de los bienes de los cónyuges ingresan a la sociedad a modo de compensar
por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de alimentación de la familia y cónyuges.
*Respecto de los frutos de bienes sociales, la sociedad adquiere los frutos por accesión, a título de
propietaria (art.646, 648). Los frutos civiles se devengan día a día, por lo que para determinar si son
o no sociales, hay que atender a la época en que se devengan. En cambio, los frutos naturales se
adquieren por la percepción, independientemente de que los trabajos para obtenerlos se hayan
realizado antes del matrimonio. Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la
sociedad conyugal a título de usufructuario de un derecho de goce sobre ellos.
*La donación, herencia o legado sujeta a condición de que los frutos de las cosas donadas,
heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, es totalmente válida

33 | P á g i n a
C) BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO DURANTE EL
MATRIMONIO (1725 n°5):
*Se incluyen ambos tipos de bienes puesto que el art.1725 se refiere a “todos” los bienes.
*Por esta disposición, todo bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicación de estos principios hace totalmente
inútil la estipulación de una compra en que el marido compra un bien raíz declarando que lo compra
a título de su mujer, pues ese bien raíz será siempre social.
*Los requisitos son: a) que la adquisición se haya hecho a título oneroso y b) que el título adquisitivo
se haya producido durante la existencia de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si una casa se
compra antes del matrimonio, pero se inscribe durante la sociedad conyugal, dicho bien será propio
del cónyuge adquiriente, y no un bien social. Pero, si los bienes fueran muebles, ingresarán al haber
relativo de la sociedad conyugal aunque la causa o título fuera anterior a esta.

1) CASO DEL ART.1728:

*El art.1728 reglamenta la situación que se produce cuando, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, se adquiere un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, por cualquier
título oneroso. Si el nuevo terreno y la finca conservan su individualidad, se aplican las reglas
generales y la finca será del cónyuge y el terreno comprado posteriormente durante la vigencia de
la sociedad conyugal, será social. Sin embargo, si los terrenos han perdido su individualidad
(ejemplo: se construye una casa entre los 2 terrenos) de tal forma que el terreno no puede
desmembrarse sin daños, se forma una comunidad entre el cónyuge y la sociedad, y
ambos serán codueños de todo el terreno, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación del bien.

2) CASO DEL ART.1729:

Este art se refiere al caso de que durante la sociedad, el cónyuge posee un bien propio proindiviso
con otras personas, y luego adquiera las cuotas de los demás comuneros. Si las adquiere a título
gratuito, será un bien propio (ya que se extinguiría la comunidad). En cambio, si las adquiere a título
oneroso, ingresa al haber social y la cosa pertenecerá proindiviso al cónyuge adquiriente y a la
sociedad a prorrata del valor invertido en la adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al
tiempo que adquirió la suya, y no al tiempo de la sociedad conyugal.

D) LAS MINAS DENUNCIADAS POR AMBOS CÓNYUGES O POR UNO DE ELLOS (art.1730)
*Son sociales también las minas denunciadas por uno o ambos de los cónyuges, durante la sociedad
conyugal (art.1730). Si el descubrimiento de una mina es el resultado de una investigación, caería
en la causal del 1725 n°1 por lo que habría una congruencia entre ese artículo y el art.1730.

E) EL TESORO (art.1731)
*Considerando que el tesoro se divide por partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor
(art.626), el art.1731 señala que si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte que
corresponde al dueño de la propiedad será de la sociedad conyugal. Pero, si el tesoro se encuentra
en terreno propio de alguno de los cónyuges, la parte que corresponde a ese cónyuge se agrega al
haber relativo de la sociedad conyugal, la que por tanto deberá recompensar al cónyuge propietario.

34 | P á g i n a
2) HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
*Estos bienes entran a formar parte del haber social, pero el cónyuge aportante o adquiriente tiene
un derecho personal para que se le recompense, al tiempo de disolverse la sociedad.
*Forman parte del haber relativo:
a) DINERO Y BIENES MUEBLES QUE LOS CÓNYUGES TENGAN AL MOMENTO DEL MATRIMONIO, O
QUE DURANTE ÉL ADQUIERAN A TÍTULO GRATUITO (1725 N°3 Y 4):
*También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la
vigencia de la sociedad conyugal, siempre que la causa o título de adquisición sea anterior a ella.
*Anteriormente, la sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle “igual suma” (criterio
nominalista); Sin embargo ahora el art.1734 señala que toda recompensa se pagará en dinero en
forma tal que éste tenga el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse (valorista).
*Este cónyuge originalmente dueño de las especies muebles, y que aún se conserven al disolverse
la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que se le restituyan dichas especias, puesto que ellas
pertenecen a la sociedad conyugal (a menos que hayan sido expresamente eximidas).

b) LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDA A UNO DE LOS CÓNYUGES (art.1731)

c) LOS BIENES MUEBLES COMPRENDIDOS EN UNA DONACIÓN REMUNERATORIA (1738):

*PRESUNCIÓN DE DOMINIO EN FAVOR DE LA SOCIEDAD:

*El art.1739 establece que toda cantidad de dinero, cosas fungibles, especies, créditos, derechos
y acciones que existan en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad, se
presume pertenecer a la sociedad; Esto así ya que los bienes muebles generalmente son sociales.
*Esta es una presunción simplemente legal, por lo que puede destruirse por cualquier medio de
prueba (salvo la confesión). Es de utilidad para los acreedores ya que los exime del onus probandi.
*También hay una presunción de que todo bien, mueble o inmueble, adquirido después de la
disolución, pero antes de la liquidación de la sociedad conyugal, lo ha sido con bienes sociales.

*El art.1739 protege a los terceros que celebren contratos con alguno de los cónyuges y que digan
relación con bienes muebles. Estos terceros quedan a salvo de toda reclamación que los cónyuges
pudieran intentar sobre el dominio del mueble, siempre que concurran los siguientes requisitos:
-Que el contrato celebrado con el tercero sea a título oneroso.
-Que el contrato diga relación con bienes muebles.
-Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega o la tradición del mueble.
-Que el tercero haya estado de buena fe al momento de la entrega o tradición. Esta buena fe se
presume, salvo que el mueble haya sido inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro público.

3) HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE:

*Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad conyugal. El dominio
de estos bienes corresponde al cónyuge que los adquirió. Estos son:

A) LOS INMUEBLES APORTADOS AL MATRIMONIO:

*La ley no lo expresa, pero ello se desprende del art.1725 que en sus n °3 y 4 señala que ingresan al
haber social los bienes muebles aportados, no así los bienes inmuebles.
*Son inmuebles aportados, y por ende pertenecientes al haber propio de los cónyuges, incluso los
bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, siempre que la causa o título
sea anterior a ella o se haya hecho en virtud de un contrato de promesa anterior a la sociedad.

35 | P á g i n a
B) LOS INMUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA
SOCIEDAD (art.1726 y 1732):
*Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno de los cónyuges (título gratuito), ese
bien será propio del cónyuge y no ingresará al haber social, sin perjuicio de la recompensa que
resulte de un saldo en su contra por concepto de esta herencia, y que se pague con dineros sociales
(lo que no modificará su naturaleza).

C) TODOS LOS BIENES MUEBLES QUE LOS CÓNYUGES EXCLUYEN EXPRESAMENTE DE LA

COMUNIDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (Excepción del art.1725 n°4)
D) AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES:
*El art.1723 señala que no ingresan al haber social los aumentos materiales de los bienes propios
de cada cónyuge, por aplicación del principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
*Ahora bien, si este aumente se debe por obra de la naturaleza, nada se debe, en cambio si este
aumento se debe a la industria humana, deberá recompensarse a la sociedad.

E) CRÉDITOS Y RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES PUEDEN HACERSE VALER EN CONTRA

DE LA SOCIEDAD A LA ÉPOCA DE SU DISOLUCIÓN:
*Su finalidad es evitar que el cónyuge deudor de una recompensa o crédito tenga un
enriquecimiento injustificado.

F) INMUEBLES SUBROGADOS A INMUEBLES O A VALOR PROPIOS DE LOS CÓNYUGES:

*En este caso la subrogación es la sustitución de una cosa por otra, la que pasa a ocupar el mismo
lugar jurídico que la anterior.
*El objeto perseguido es evitar que entren a la sociedad conyugal los inmuebles adquiridos por
los cónyuges a título oneroso y durante el matrimonio. Por ejemplo, si una mujer vende un
inmueble que tenía antes del matrimonio, el producto de esa venta debería entrar al haber relativo
de la sociedad (y la mujer tendría un crédito contra ella). Pero, con la subrogación, si con dicho
dinero se comprara otro inmueble, este ingresaría al haber absoluto de la mujer. Por ello con la
subrogación, la mujer, en vez de ser acreedora, continua siendo propietaria y podrá retirarlo en
especie al terminar la sociedad conyugal, estando imposibilitado su marido para enajenarlo o
venderlo. La subrogación funciona con el hombre y la mujer, pero es especialmente útil para ella.

*Hay 2 clases de subrogación: La subrogación de un inmueble a otro, en que el inmueble vendido

o permutado pertenece al haber propio del cónyuge, y que en la escritura pública se exprese el
ánimo de subrogar. La otra clase es la subrogación de inmueble a valores, en que los valores, que
deben estar destinados para este efecto en las capitulaciones o en una donación por causa de
matrimonio. En este caso, en la escritura pública de la compra del inmueble debe aparecer la
inversión de los valores destinados a dicho efecto, y el ánimo de subrogar.

REQUISITOS DE LA SUBROGACIÓN: PROPORCIONALIDAD Y AUTORIZACIÓN:

a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado:
Para que exista subrogación es menester que el saldo en favor o en contra de la sociedad conyugal,
no exceda la mitad del precio de la finca recibida (comprada o recibida en permuta). Ahora bien, si
el saldo (a favor o en contra de la sociedad) no excede la mitad del precio de la finca recibida, será
de propiedad del cónyuge en su totalidad (opera la subrogación), y el saldo que resulte dará origen
a las recompensas que correspondan.

36 | P á g i n a
El saldo será favorable a la sociedad si el nuevo inmueble es de mayor valor que el antiguo, y será
contraria a la sociedad si el nuevo inmueble es de menor valor que el antiguo. Sin embargo, si el
saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede la mitad del precio de la nueva finca, no
habrá subrogación, y la finca que se adquiera será social, quedando la sociedad conyugal obligada a
recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o los valores invertidos.
EJEMPLO A:
-Inmueble del Cónyuge: $1.000.000 / Mitad de Precio: $500.000
-Nuevo Inmueble: $1.200.000/ Mitad de Precio: $600.000
-Saldo a favor de la sociedad conyugal: $200.000 (Diferencia entre Inmueble nuevo y antiguo)
-Resultado: Saldo es menor a la mitad del precio del inmueble antiguo; SI hay subrogación
EJEMPLO B:
-Inmueble del Cónyuge: $1.000.000/ Mitad de Precio: $500.000
-Nuevo Inmueble: $2.000.000/ Mitad de Precio: $1.000.000
-Saldo a favor de la sociedad: $1.000.000 (Diferencia entre ambos)
-Resultado: Saldo es mayor que la mitad del precio del inmueble antiguo; NO hay subrogación.

*Autorización de la mujer si la subrogación se hace con bienes de ésta

B) PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

*Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, hay deudas sociales y deudas
personales de cada cónyuge. Sin embargo, estas expresiones tienen una doble significación, por lo
que es necesario distinguir:

OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS:

*La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los cónyuges, a la
determinación del patrimonio en que aquel acreedor puede perseguir y hacer efectivo su crédito.
*La regla general es que todas las obligaciones contraídas, por el marido o la mujer en ciertos
casos, son sociales, por lo que la sociedad está obligada y los acreedores pueden perseguir su
ejecución sobre los bienes sociales. Pero, como ya sabemos, respecto de terceros la sociedad no
existe, por lo que las deudas sociales son deudas del marido desde la perspectiva del acreedor, los
que podrán perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales. De aquí se desprende que
toda deuda social es del marido, y toda deuda del marido es social.
->DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER:
En las obligaciones originadas en actos o contratos ejecutados o celebrados por la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, los acreedores no podrán perseguir los bienes administrados por el
marido, sino que solo puede perseguir los bienes del patrimonio reservado de la mujer, o los que
administre como separada de bienes, en virtud de las disposiciones del CC (art.137 inc.1)

CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS:

*La contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, y a la
determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. A este respecto, el carácter
social o personal de la deuda depende exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en
definitiva, independientemente de aquel en que el acreedor pudo hacer efectivo su pago.
*La regla general es que todas las obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido, o por
la mujer con autorización del marido (o la justicia en subsidio), son sociales art.1740 inc.2

37 | P á g i n a
*Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge. Estas son:
-Las contraídas válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer.
-Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden (están) en provecho o
utilidad de alguno de los cónyuges, y que se traducen en un aumento de su patrimonio.
-Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las obligaciones meramente
legales y las multas y reparaciones del cónyuge condenado por delito o cuasidelito (1748)

LAS RECOMPENSAS:
*Si las deudas sociales fueron pagadas con bienes propios de la mujer o del marido, la sociedad
abonará la recompensa correspondiente al respectivo cónyuge. A la inversa, si una deuda era
personal y fue pagada con bienes sociales o del otro cónyuge, la sociedad o el cónyuge (según
corresponda), tendrá derecho a que el beneficiario le recompense por lo que invirtió en ello.
*El problema de las obligaciones a las deudas, como es una relación exterior y respecto de un
tercero acreedor, se plantea desde la celebración del matrimonio. En cambio, el problema de las
contribuciones, como es una relación interna entre cónyuges, se plantea desde la disolución de la
sociedad, y nunca durante su vigencia.

1) PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

*El art.1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal, y dispone que la sociedad está obligada al
pago de todas las deudas que menciona. Por ende, este articulo resuelve el problema de las
“obligaciones a las deudas”, ya que serán sociales (y por ende del marido) las que enumera el
art.1740. En cuanto a la contribución a las deudas, son sociales las del art.1740 salvo la del n°3, que
son deudas personales.

A) PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART.1740):

1740 N°1: “LAS PENSIONES E INTERESES QUE CORREN, SEA EN CONTRA DE LA SOCIEDAD,
SEA EN CONTRA DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA
SOCIEDAD:
*Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para aprovecharse de los frutos de
los bienes propios de los cónyuges. El n°1 se refiere solo a intereses y no amortizaciones de capital
*El legislador no ha distinguido por la naturaleza de las pensiones e intereses, por lo que basta que
se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal para que sea parte del pasivo absoluto.

1740 N°2: “DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRAIDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL

MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL MARIDO O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO,
Y QUE NO FUERA PERSONAL DE AQUEL O ESTA”:
*La sociedad queda obligada al pago de las deudas contraídas por el marido durante su vigencia,
como el marido es dueño de los bienes sociales, las deudas que contraiga son sociales, como
también lo son las deudas de la mujer contraídas con autorización del marido o, en subsidio, de la
justicia, y que no fueran personales de ellas.
*Son también sociales las deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del
marido, no pudiendo los acreedores perseguir estas deudas en los bienes propios de la mujer, a
menos que se probare que se contrajeron en utilidad personal de la mujer. Mismo caso con los
contratos celebrados por marido y mujer de consuno o cuando la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido.

38 | P á g i n a
1740 N°3: LASTO DE TODA FIANZA, HIPOTECA O PRENDA CONSTITUIDA POR EL MARIDO
*Entiéndase por lasto el pago a otro con derecho a reembolso.
*La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias contraídas antes del
matrimonio o durante la sociedad, sea una deuda propia o ajena, y aun cuando sea personal de
alguno de los cónyuges, sin perjuicio de la correspondiente recompensa.
*Si la obligación se contrajo antes del matrimonio, la sociedad es obligada al pago, pero con derecho
a recompensa, pudiendo los acreedores perseguir la obligación en los bienes sociales (del marido)
y, si lo contrajo ella, de la mujer. Si se contrajo durante la sociedad, aunque sea personal, se tratará
de una obligación del marido (y quedará comprendido en el art.1740 n°2 visto inmediatamente
antes), por lo que no podrá perseguirse en los bienes de la mujer, a menos que prueben que fue en
su beneficio personal.

1740 N°4: CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE

CADA CÓNYUGE:
*Las cargas o reparaciones usufructuarias son aquellas que corresponden al usufructuario según los
art.795 y 796. Por ende, corresponden a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de todas
las expensas ordinarias, impuestos periódicos y en general toda carga periódica que graven los
bienes sociales y los de cada cónyuge, aun cuando se hayan establecido con anterioridad a la
sociedad. En este último caso, la sociedad solo está obligada al pago de las cargas y reparaciones
devengadas durante el matrimonio. Ahora, si las deudas son personales de los cónyuges y
devengadas antes del matrimonio, la sociedad tiene derecho a recompensa.

1740 N°5: CARGAS DE FAMILIA:

*La sociedad está obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las cargas de familia, esto es, del
mantenimiento de los cónyuges (alimentos, habitación, vestido, enfermedad, etc.) y el
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y además de los
alimentos a los ascendientes o descendientes (aun cuando no sean comunes, siempre que no sea
excesivo), y del dinero que en las capitulaciones matrimoniales el marido se obligó a dar a su mujer.
Estas cargas se satisfacen generalmente con el producto del trabajo y los frutos de los bienes. La
sociedad está obligada además a toda otra carga de familia como salarios a empleados o gastos de
viajes/veraneos.
*La sociedad es obligada al pago de las cargas familiares devengadas durante su vigencia,
cualquiera sea la época en que se paguen o demanden.
*Sin embargo, si son deudas personales de uno de los cónyuges y son de causas anteriores al
matrimonio, la sociedad tiene derecho a recompensa. Lo mismo sucede con las posteriores a la
disolución de la sociedad, que son de cargo exclusivo del cónyuge que las devengó (por eso los
gastos funerales son de cargo de la sucesión del cónyuge difunto).
*Respecto de los gastos ordinarios de educación de los descendientes comunes, estos son de cargo
de la sociedad, y en insuficiencia de esta, podrán pagarse con los bienes del hijo (si hubieran). En
cambio, los gastos extraordinarios se cubren en primer lugar con los bienes del hijo, pero solo
cuando le fueran útiles, y si no tiene o le son insuficientes, se cubrirán con los bienes sociales o en
su defecto de los bienes propios de cada cónyuge. Los gastos para el establecimiento de los hijos se
pagarán con los bienes propios del hijo, o con los sociales o los propios de cada cónyuge en su
defecto.

*La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a que se refiere el art.1740
inc.final, salvo que el marido lo tome expresamente a su cargo.

39 | P á g i n a
2) PASIVO RELATIVO O APARENTE, O DEUDAS PERSONALES DE LOS CÓNYUGES:
*Son deudas que, si bien las paga la sociedad, por la obligación que tiene respecto a ellas, adquiere
un derecho a recompensa en contra del cónyuge deudor, la que se hará efectiva una vez disuelta
la sociedad conyugal.
*Estas deudas son las “deudas personales” y a las que se refiere el art.1740 N°3, que son:
a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.
b) Las obligaciones derivadas de delito/cuasidelito cometido por los cónyuges durante la sociedad.
c) Las obligaciones que ceden en utilidad de los cónyuges y han sido contraídas durante la sociedad,
entre otras.
*Revisar las deudas personales a que se refiere el apunte en la parte del pasivo absoluto.

2) LAS RECOMPENSAS:
*Son el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar
la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge en definitiva aproveche el aumento o soporte las
cargas que legalmente le correspondieron durante la vigencia de la sociedad.
*Su fundamento es la aplicación de la institución del “enriquecimiento sin causa”, para evitar
beneficios patrimoniales a costa de otro patrimonio, sin existir causa. Sin embargo, la teoría de las
recompensas va más allá, puesto que también hay lugar a recompensas en casos en que no existe
enriquecimiento, sino un perjuicio con dolo o culpa grave.

*Las recompensas tienen por objeto:

- Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio, injustificadamente a expensas de otro.
- Impedir que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus acreedores.
- Mantener el equilibrio y composición entre los patrimonios.
- Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, puesto que le sería fácil a este, en su calidad
de administrador de los bienes sociales, enriquecerse a costa de ella, administrándolos en su solo
beneficio personal.

A) LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS:

*Las recompensas se determinan y pagan solo al liquidarse la sociedad conyugal, y no es sino
desde ese entonces que se hacen exigibles. No pueden reclamarse durante la vigencia de la
sociedad.
*En definitiva es una especie de cuente corriente entre la sociedad y cada cónyuge, donde se anotan
las mutaciones de valores producidas entre el patrimonio social y los patrimonios de los cónyuges.
Su saldo definitivo se fija una vez disuelta la sociedad al hacerse un balance de las recompensas
determinando el saldo deudor y acreedor de cada cónyuge y la sociedad.
*Estas recompensas deben hacerse en dinero, del modo que tenga el mismo valor adquisitivo que
la suma invertida al originarse la recompensa, pagándose con los reajustes que determinen los
cónyuges, y en defecto de estos, por el árbitro correspondiente.

40 | P á g i n a
B) CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS:
B.1) RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD DEBE A LOS CÓNYUGES:
1) Por los dineros y bienes muebles que aportaron al matrimonio, o que adquirieron durante él a
título gratuito (art.1725 3 y 4 -> Entran al haber relativo)
2) Por los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas a cualquiera de los cónyuges, cuando
tuvieran la condición de que sus frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal.
3) Por la venta de un bien propio, salvo que haya operado subrogación (no entraría al haber social)
4) En caso de operar subrogación y que el precio del inmueble antiguo excediere al precio de compra
del inmueble antiguo, la sociedad deberá la recompensa al cónyuge propietario.
5) En caso de satisfacer deudas comunes con los bienes personales de un cónyuge.
6) En caso de descubrir tesoro alguno de los cónyuges o ser propietario de lugar donde se encuentre
7) Por los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad, pero con título o causa
anterior a su existencia.
8) En definitiva, siempre que la sociedad conyugal obtenga un provecho injustificado con los bienes
de un cónyuge.

B.2) RECOMPENSAS QE LOS CÓNYUGES DEBEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL:

1) Deuda personal pagada con bienes sociales
2) En la subrogación, cuando el precio de la compra del nuevo inmueble excede el precio de la venta
del antiguo, el cónyuge subrogante deberá recompensar el saldo negativo a la sociedad.
3) Recompensa a la sociedad por toda donación o erogación gratuita de cualquier parte del haber
social, con las siguientes excepciones: -Donación a un descendiente común, aun si es cuantiosa.
-Donación de poca monta (atendido el haber social) con objeto de beneficencia o piedad.
4) Cuando con bienes sociales se pagan mejoras o reparaciones no usufructuarias en los bienes
personales de los cónyuges.
5) Cuando con bienes sociales se han adquirido bienes de los cónyuges.
6) Por los perjuicios que se hubieran causado a la sociedad por dolo o culpa grave de uno de los
cónyuges, o los pagos de multas o indemnizaciones a las que haya sido condenado algún cónyuge
por delito o cuasidelito.
B.3) RECOMPENSAS QUE SE DEBEN LOS CÓNYUGES ENTRE SI:
*Estas recompensas se deben cuando uno de ellos se beneficia a costa del patrimonio del otro, o
si sufre un perjuicio por hecho o culpa de otro. Por ejemplo:
-Cuando con bienes propios de un cónyuge se pagan, voluntaria o forzosamente, las deudas
personales del otro.
-Cuando el bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros por el dolo o culpa del
otro cónyuge.
-Cuando los bienes propios de cada uno de los cónyuges, se gasten en mejorar, reparar o adquirir
bienes del otro cónyuge.

C) ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

*De acuerdo con el art.1749, corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la
administración de los bienes sociales y los de su mujer, pero sujeto a las obligaciones y
limitaciones que la ley indica o se hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales.
Esta es la administración ordinaria, y le corresponde al marido de pleno derecho por la
celebración del matrimonio, sin necesidad de estipulación especial. El marido no está obligado a
rendir cuentas al término de la gestión, pues administra como dueño y jefe.

41 | P á g i n a
*En contrapartida, existe la administración extraordinaria que es la ejercida por el curador del
marido, que bien puede ser la propia mujer, o un tercero.
*Existe una administración única y centralizada del marido, que se extiende a los bienes sociales y
propios de cada cónyuge, con exclusión de los bienes reservados de la mujer, pese a que en los
hechos sus facultades son diversas según los bienes o actos tratados.

*Esta administración ordinaria de los bienes sociales, el marido no es solo el jefe de la sociedad
conyugal, sino que respecto de terceros aparece como dueño de los bienes sociales, puesto que se
confunden con su patrimonio (art.1750).
*El marido muere como comunero pero vive como dueño, puesto que con la salvedad de ciertos
actos para los cuales se requiere su autorización, la mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes durante la sociedad conyugal.
*A juicio de Bello, la mujer no es comunera durante la sociedad, ya que no tiene el dominio, sino
un crédito o derecho en potencia que no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de
manifiesto una vez producida la disolución de la sociedad conyugal.

1) LIMITACIÓN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES:

*Inicialmente, el CC de 1855 no establecía limitaciones a la administración del marido, pero estas
se impusieron con la Ley 10.271 y se ampliaron con las de la Ley 18.802.
*La gran limitación es la existencia de actos para los cuales el marido requiere de autorización o
consentimiento de la mujer para ejecutarlos, estos son:

a) ENAJENACIÓN VOLUNTARIA DE BIENES RAÍCES:

*Se establece esta limitación que se diferencia a la absoluta libertad del marido para enajenar los
bienes muebles sociales, cualquiera que sea su valor.
*La expresión enajenación está tomada en sentido amplio, en cuanto enajenación o renuncia de
un derecho a inmueble, a título gratuito u oneroso y de todo o parte del inmueble. A su vez, la ley
no distingue entre inmuebles, por lo que se comprenden los por naturaleza, adherencia o
destinación (a menos que estos últimos se enajenan separadamente).
*Esta autorización se requiere solo para enajenaciones voluntarias, es decir que no se necesita de
autorización en las enajenaciones forzadas (juicio ejecutivo, quiebra, expropiación).
*La autorización se exige para el acto jurídico que constituye el título traslaticio de dominio, es
decir, para el negocio jurídico que va a conducir a la tradición.

b) GRAVÁMEN DE LOS BIENES RAÍCES SOCIALES

La expresión gravar comprende la hipoteca, servidumbre, censo, usufructo, uso etc. Se requiere la
autorización de la mujer incluso para la constitución de hipoteca que grava un inmueble cuando se
destina a garantizar el saldo insoluto del precio de la compra del mismo inmueble.
*La ley no exige la autorización
c) PROMETER, ENAJENAR O GRAVAR LOS BIENES RAÍCES SOCIALES:
Esto significa que para la celebración de un contrato de promesa para enajenar o gravar inmuebles
sociales, se requiere de la autorización de la mujer. Esta limitación se agregó con la Ley 18.802, y
es particular en cuanto la promesa es una obligación de hacer (celebrar el contrato prometido), y
no importa una enajenación ni gravamen en sí. Hasta antes de la ley, era discutido si se requería o
no la autorización de la mujer.

42 | P á g i n a
d) ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES SOCIALES:
Esta autorización se requiere siempre que, tratándose de bienes sociales rústicos, el marido lo
arriende por más de ocho años, y tratándose de bienes sociales urbanos, lo arriende por más de
cinco. En dichos plazos se incluyen las prórrogas automáticas del plazo de arrendamiento que se
excedan de 5 u 8 años y que hayan sido pactadas por el marido.
e) GARANTIZAR O CAUCIONAR OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR TERCEROS:
*Hasta la dictación de la Ley 18.802, si el marido se constituía en aval, codeudor solidario, fiador u
otorgaba cualquier otra caución para garantizar obligaciones de terceros, el acreedor podía hacer
efectiva la deuda sobre los bienes sociales. En la actualidad, si el marido otorga las cauciones
mencionadas sin la autorización de su mujer, solo obliga sus bienes propios. Para obligar los
bienes sociales al caucionar bienes de terceros se requiere la autorización de la mujer.

*Mención especial requiere la situación que se produce cuando el marido endosa una letra de
cambio o pagaré, puesto de acuerdo al art.25 de la Ley sobre letras de cambios, el endosante
garantiza la aceptación y el pago de la letra o pagaré, de modo que en caso de no pagarse al
vencimiento, el tenedor de la letra o pagaré puede ejecutarla sobre todos los bienes del
endosante, salvo que se haya eximido de la responsabilidad. El problema aquí es determinar que
pasa si el marido endosa una letra o pagaré sin autorización de la mujer: 1) obliga los bienes
sociales, ya que si se considera que el endoso es una transferencia de dominio, la obligación de
garantía no correspondería a la caución entendido como lo define el art.46 CC, por lo que obligaría
los bienes sociales; o 2) obliga solo bienes del marido, puesto que si el endosante se hubiera
querido liberar de la garantía como caución, puede hacerlo mediante el endoso sin garantía.

f) ENAJENAR O GRAVAR VOLUNTARIAMENTE O PROMETER ENAJENAR O GRAVAR LOS

DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER:
Se refiere a los derechos hereditarios de la mujer en general, es decir, independientemente de que
comprendan o no inmuebles.

g) DISPONER GRATUITAMENTE DE LOS BIENES SOCIALES, SALVO EXCEPCIÓN DEL ART.1735:

*Esta limitación se refiere a los bienes muebles de la sociedad conyugal. Esta autorización se
requiere siempre que no se trate de una donación de poca monta, atendido el tamaño del haber
social.

2) FORMA EN QUE LA MUJER PRESTA SU AUTORIZACIÓN (art.1749):

*Lo esencial es que la autorización de la mujer debe ser específica, en cuanto debe referirse a un
acto determinado con precisión (Ej: Para autorizar la enajenación de un inmueble, será específica
la autorización si indica con precisión el bien raíz que se enajenará).
*Se plantea un problema con la cláusula de garantía general (que sirve para garantizar todas las
obligaciones presentes y futuras entre un mismo acreedor y deudor), en cuanto la autorización de
la mujer no sería especifica. El Profesor Troncoso estima que no es así, puesto que la mujer tiene
conocimiento al autorizarlo de la forma en que se compromete el patrimonio de la sociedad.
*Se estima por algunos que esta autorización es una formalidad habilitante, en cuanto es exigida
por su calidad de posible codueña de los bienes sociales y de acreedor de su marido por las
recompensas que pudiere deberle, y no es exigida por la naturaleza del acto o contrato.

43 | P á g i n a
*La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita (art.1749 inc.4)
-La autorización es tácita si la mujer interviene expresa y directamente en el acto, como sería en el
caso de concurrir y firmar en la escritura pública de la compraventa de un inmueble social. Aquí no
bastaría con que la mujer presenciara físicamente el otorgamiento de la escritura.
-La autorización es expresa si se da por escrito. Ahora bien, si el acto para el cual se necesita de
autorización debe otorgarse por escritura pública, la autorización igual deberá constar en
escritura. Puede también prestarse la autorización por mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública.

*La autorización debe otorgarse antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato, o bien de
forma coetánea. La autorización o podrá ser posterior puesto que sería una ratificación.

AUTORIZACIÓN SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA:

*Puede suceder que la mujer este imposibilitada para dar su autorización, o que la negare sin
causa justificada, pudiendo en estos casos ser suplida por la autorización del juez (art. 1749
inc.final). Este artículo 1749 comprende dos situaciones:
-La Autorización del juez procede cuando la mujer niega la autorización, sin justo motivo. El único
requisito es que la negativa sea injustificada.
-La Autorización del juez procede cuando la mujer está impedida de prestar su autorización, y
siempre que de la demora se siga perjuicio. Los requisitos son que la mujer se halle impedida y
que de la demora se origine un perjuicio (ley no lo dice, pero se estima que el perjuicio debe ser
para la sociedad conyugal, no para el marido o la mujer).
*En ambos casos la autorización judicial es especial y se refiere a un negocio determinado.
*Sin embargo, hay varias diferencias: La negativa injustificada se ve en jurisdicción contenciosa, en
cambio la imposibilidad es un acto de jurisdicción voluntaria. Además, si la negativa es
injustificada, para conceder la autorización se requiere previa audiencia de la mujer, en cambio si
está impedida no es menester oírla.

SANCIÓN POR FALTA DE AUTORIZACIÓN:

*La sanción que sufre el acto por falta de autorización de la mujer o en subsidio de la justicia,
tratándose de los casos del art.1749, es la nulidad relativa del acto jurídico. Sin embargo,
tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces o sociales, la sanción es que
el contrato regirá por 5 u 8 años (según sea rustico o urbano), y la sanción es la inoponibilidad del
lapso que exceda este plazo (art.1757).
*La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o cesionarios. El
plazo de 4 años para hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal,
o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus cesionarios.

44 | P á g i n a
** SITUACIÓN DE LA MUJER QUE SIENDO SOCIA DE UNA SOCIEDAD CIVIL O COMERCIAL
CONTRAE MATRIMONIO EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL:
*Los derechos en las sociedades, de capital o acción, son muebles, por lo que una vez que la mujer
socia se casa en sociedad conyugal, ingresan al haber relativo, correspondiéndole su
administración al marido.
*En este caso, el marido participa como socio sin que los demás socios puedan oponerse.
*Esta situación no se produce cuando, atendida la naturaleza de la sociedad, la mujer actúa dentro
de su patrimonio reservado (art.1749 inc.2).

** OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS INTERESES:
1) Derecho a pedir la separación de bienes por insolvencia, administración fraudulenta o mal
estado de los negocios del marido (art.155).
2) Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde por las deudas sociales (1783).
3) El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer solo responde de las deudas sociales
hasta la concurrencia de la mitad de lo que reciba por los gananciales.
4) Derecho de la mujer de retirar sus bienes propios y recompensas antes que el marido en la
liquidación de la sociedad, y para pagarse con los bienes propios del marido si los sociales fueran
insuficientes.
5) Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que administre el marido, y
que se ejerce sobre los bienes sociales y los propios de su marido.
6) Los bienes propios de la mujer no quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el marido, en principio, ni tampoco por las contraídas por la propia mujer en el
caso del art.138 inc.2 del CC, salvo que el acto le haya reportado beneficio, en cuyo caso sus
bienes quedarán afectos hasta la concurrencia del beneficio.

3) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO:

*El marido administra y dispone de sus bienes propios tal y como si fuera soltero.
*Existen dos salvedades:
-Los frutos de sus bienes propios son sociales (1725 n°2)
-Sus bienes propios pueden ser perseguidos por los acreedores sociales.

4) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER:

*El 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la
mujer, con solo las limitaciones que las leyes le impongan.
*La mujer conserva el dominio de los bienes propios, pero su administración corresponde al
marido. Las facultades del marido como administrador de bienes sociales son mucho más amplias
que las que tiene como administrador de los bienes propios de la mujer. Esto así ya que puede
disponer libremente de los bienes sociales (salvo las excepciones ya vistas), pero respecto de los
bienes propios de la mujer, es un mero administrador sus facultados están limitadas no solo
respecto de la disposición de los inmuebles sino también de los muebles. Además en la
administración de los bienes propios el marido responde hasta por culpa leve y puede ser obligado
a rendir cuenta (respecto de bienes sociales solo responde por dolo y no debe rendir cuenta).
*Por ello, el marido puede ejecutar libremente actos de mera administración de los bienes propios
de la mujer, salvo excepciones como para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces, donde
necesitará la autorización de la mujer para arrendarlos o cederlos durante más de 8 o 5 años según
sean rústicos o urbanos, respectivamente

45 | P á g i n a
a) MARIDO REQUIERE AUTORIZACIÓN ESPECÍFICA DE LA MUJER EN LOS SIGUIENTES
ACTOS
1) Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga interés la mujer.
2) Para provocar la participación de bienes en que tenga interés a mujer, salvo que se haga de
común acuerdo.

3) Para enajenar o gravar bienes raíces de la mujer:

*El marido no puede enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer a menos que la mujer lo
autorice. El art.1754, que lo regula, comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos
donde solo tenga derecho cuotativo. (-> Ver art.138 y 138 bis)
*El art.1754 toma la expresión enajenar y gravar en sus sentidos más amplios, y se refiere
exclusivamente a las enajenaciones voluntarias

4) Para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado
a restituir en especie (1755): Esta autorización de la mujer puede ser suplida por el juez cuando elle
se encuentre imposibilitada para prestarlo. Si bien el art.1755 habla “otros bienes”, no cabe duda
que se refiere a los bienes muebles.
*El marido está obligado a restituir en especie los bienes eximidos de la comunidad por la mujer
en las capitulaciones matrimoniales.
5) Para arrendar los bienes raíces de la mujer.

REQUISTO PARA ENAJENAR O GRAVAR LOS BIENES RAÍCES DE LA MUJER:

*La voluntad que genera el acto es la del marido y, pese a que la voluntad de la mujer es una
formalidad habilitante, es el marido quien celebra el contrato.
*La mujer puede manifestar su voluntad expresa o tácitamente. Es expresa si se otorga por escritura
pública, y es tácita si interviene expresa y directamente en el acto con su firma.
*Es autorización debe ser específica, en cuanto la mujer debe consentir en el acto, el inmueble y las
condiciones en que se celebra. También puede expresar su voluntad por mandato especial.
*Si la mujer está imposibilitada para prestar su consentimiento, puede ser suplido por la justicia. En
cambio si la mujer niega su consentimiento, este no puede ser suplido.

PROHIBICIÓN IMPUESTA A LA MUJER DE ENAJENAR, GRAVAR, DAR EN ARRIENDO O

CEDER LA TENENCIA DE BIENES DE SU DOMINIO:
*El art.1754 inc.final establece que “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos del art.138 y 138 bis”.
*Se produce una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte se da plena capacidad a la
mujer casada en régimen de sociedad conyugal y por otra se le priva de la facultad de disponer sus
propios bienes, es decir se le otorga a la mujer una capacidad carente de contenido.
*El Profesor Troncoso sostiene que, no obstante su ubicación, la norma alcanza tanto inmuebles
como muebles. El Profesor también sostiene que en caso de infracción la sanción es la nulidad
absoluta, fundada en que el inciso final del art.1754 es una norma prohibitiva, porque los actos que
en ella se señalan no pueden ser realizados por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia.

46 | P á g i n a
*La mujer casada en sociedad conyugal solo podrá enajenar, gravar, arrendar o ceder la tenencia
de sus bienes propios cuando se suspenda la administración del marido por impedimento que no
fuere de larga o indefinida duración, requiriendo para ello una autorización judicial con
conocimiento de causa y siempre que de la demora se siguiere perjuicio (este perjuicio puede ser
para la mujer o para la sociedad conyugal). En este caso la mujer obliga al marido en sus bienes y en
los sociales como si el acto fuera del marido, y también obliga sus bienes propios hasta la
concurrencia del beneficio.
*Ahora bien, si el marido se negare sin justificación alguna a ejecutar un acto o contrato respecto
de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizar a esta a actuar por sí misma, previa audiencia
del marido. En este caso la mujer obligará solo sus bienes propios o el activo de su patrimonio
reservado o que administre como separada de bienes, y no obligará el haber social y el de su marido
sino hasta la concurrencia del beneficio que les pudiera haber reportado.
*Esta autorización judicial se refiere a un negocio determinado y es de jurisdicción contenciosa.

*Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer: El marido debe obtener su autorización para
arrendarlos por más de 8 años si son rústicos o más de 5 si son urbanos. Esta autorización debe ser
específica y otorgada por escritura pública o extendida por mandato especial. La autorización de la
mujer puede ser suplida por la justicia por negativa injustificada o por hallarse la mujer impedida
para prestar su consentimiento.

SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR ART.1754, 1755 Y 1756
*El art.1757 señala que los actos ejecutados con omisión de estos requisitos tienen 2 sanciones:
a) La Nulidad Relativa, que afecta la enajenación o gravámenes de los bienes de la mujer.
b) La Inoponibilidad del excedente del plazo de arrendamiento y de la cesión de tenencia de
inmuebles urbanos o rústicos que superen los 5 u 8 años respectivamente.
*El art.1757 señala además que, son titulares de la acción de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus
herederos y cesionarios. El plazo de 4 años para hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolución
de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus herederos.
*Antes de la dictación de la Ley 10.271 si se omitía la autorización de la mujer en la enajenación de
sus bienes propios se daban 3 posibles sanciones: la nulidad absoluta o relativa y la inoponibilidad.

D) ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

*Lo que caracteriza esta administración es que ella no es ejercida por el marido, sino que por la
mujer, si es designada curadora de los bienes de su cónyuge, o por un curador. El discernimiento
de la curaduría debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. La administración
extraordinaria opera ipso iure, sin necesidad de declaración especial alguna que se la competa, en
cuanto es una consecuencia del discernimiento de la curaduría.

*La administración extraordinaria corresponde a la mujer cuando ella es la curadora del marido
demente, sordomudo, ausente o menor de edad cuando le corresponde la guarda.
*El art.1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración extraordinaria ni
tampoco someterse a un curador, tiene derecho a pedir la separación de bienes.

47 | P á g i n a
*La administración extraordinaria corresponde a un curador cuando la mujer es incapaz, se excusa,
el marido es disipador o es menor de edad con pariente designado guardador legítimo. El curador
tiene las mismas facultades que le corresponden en virtud de las reglas generales del CC.

1) FACULTADES CON QUE ADMINISTRA LA MUJER:

*Respecto de sus bienes propios, actúa con plena libertad, disponiendo de ellos sin autorización.
*Respecto de los bienes del marido, se aplicarán las normas de la curaduría. Estas normas que
establecen que para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los inmuebles del pupilo
(marido en este caso) y para empeñar los bienes muebles preciosos o de gran valor de afección de
este, requiere de autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta. En este caso, la
venta debe hacerse en pública subasta.

*Respecto de los bienes de la sociedad conyugal, se está al art.1759 que establece que “La mujer
que tenga la administración de la sociedad administrará con iguales facultades que el marido”. No
obstante, estará limitada en cuanto requiere de autorización judicial para enajenar, gravar o
prometer enajenar los bienes raíces sociales, o bien para donar bienes sociales.
*Los actos celebrados en contravención al art.1759 sufren nulidad relativa, que puede ser
solicitada por el marido, sus herederos o cesionarios en el plazo de 4 años desde el hecho que cesa
el hecho que origino la curaduría (nunca podrá exceder los 10 años desde la celebración del acto).

*La mujer administradora extraordinaria que se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorga cualquier otra caución respecto de terceros, solo obligará los bienes propios, y para obligar
los bienes sociales requiere de autorización judicial.

*La mujer administradora extraordinaria que arrienda o cede la tenencia de inmuebles sociales,
podrá oponer dicho arriendo o cesión al marido o sus herederos, quienes quedan obligados a
respetar lo convenido por un lapso que no pase de 5 años (inmuebles urbanos) u 8 años (inmuebles
rurales), salvo que este arriendo o cesión haya sido autorizado judicialmente.

*En su administración, la mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad conyugal, porque
se mirarán como actos y contratos del marido los que ella realice, salvo que se probare o apareciere
que se realizaron en negocio personal de la mujer.
*La mujer y el curador administradores responden hasta por la culpa leve. Además, tienen la
obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada.

2) TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA (art.1763):

*Termina la administración extraordinaria por la cesación de la causa que lo motivó. Por ejemplo,
que el marido llegare a la mayoría de edad o es rehabilitado de su demencia. Para ello, se requiere
decreto judicial, salvo que el marido fuere menor de edad y cumpliere la mayoría de edad.

48 | P á g i n a
E) DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

1) CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art.1764)

*Estas causales están enumeradas taxativamente por el art.1764, y se producen vía consecuencial
(por disolverse el matrimonio) o por vía principal (el matrimonio subsiste)*

a) DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO (art.1764 n°1):

Esto ocurre con la muerte natural o real de uno de los cónyuges, y con el divorcio.

b) MUERTE PRESUNTA (art.1764 n°2):

En este caso, la muerte presunta se liquida a la fecha de la muerte presunta (art.85) y se disuelve
con el decreto de posesión provisoria, o en su ausencia, con el decreto de posesión definitiva (84).

c) SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL (art.1764 n°3):

En este caso el régimen de separación total reemplaza al de sociedad conyugal.

d) SEPARACIÓN DE BIENES (art.1764 n°3):

Si la separación de bienes es parcial, subsiste la sociedad conyugal en lo relativo a los bienes no
comprendidos en la separación, pero si es total, desaparece la sociedad conyugal.

e) NULIDAD DE MATRIMONIO (art.1764 n°4)

Si el matrimonio es nulo, por el efecto retroactivo de la nulidad, no ha habido ni matrimonio ni
sociedad conyugal, por lo que esta causal se refiere al caso de existir matrimonio putativo.

f) PACTO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES O DE SEPARACIÓN TOTAL (art.1764):

Este pacto se hace conforme al art.1723, cuya solemnidad es la escritura pública, debiendo
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes a su
suscripción.

2) EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

*Son 3: La mujer puede aceptar o renunciar gananciales; puede surgir un régimen de comunidad y
habrá que liquidar la sociedad conyugal*

A) ACEPTACIÓN O RENUNCIA DE LOS GANANCIALES:

*Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede optar por aceptar o renunciar a los gananciales,
siempre que no haya renunciado a ellos en las capitulaciones matrimoniales.
*No existen formalidades para aceptar los gananciales, pudiendo la mujer mayor de edad aceptarla
por sí sola (o en su defecto sus herederos). La aceptación debe ser pura y simple, y referirse a la
totalidad de los gananciales. Puede ser expresa o tácita (si entró en su poder o de sus herederos
alguna parte del haber social). Esta aceptación es irrevocable, y solo puede rescindirse por error,
fuerza, dolo o incapacidad. Los efectos de la aceptación se retrotraen a la época de la disolución
de la sociedad conyugal.
*La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. Esto puede hacerlo en las
capitulaciones matrimoniales o a la disolución de la sociedad conyugal. Esta es una medida de
protección de la mujer, ya que mediante ella pierde todo derecho sobre los bienes sociales, pero
también queda exenta de toda responsabilidad de las deudas sociales, pudiendo hacerlo ella o sus
herederos. El marido no puede renunciar a los gananciales (en cuanto es el administrador).

49 | P á g i n a
*La renuncia en las capitulaciones matrimoniales (anterior al matrimonio), es solemne y debe
cumplir con las solemnidades que señala el art.1716. En estas capitulaciones, la mujer podrá
renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá renunciar a su derecho de opción.
*La renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal es un acto consensual. Pueden
renunciar a los gananciales la mujer y sus herederos, siempre que hayan aceptado la herencia de la
mujer. Esta renuncia a los gananciales es divisible entre los herederos (las porciones renunciadas
favorecen al marido). Cabe tener presente que, la renuncia una vez efectuada es irrevocable, salvo
dolo, engaño, fuerza, incapacidad o error justificable.

EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES:

*El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los bienes del marido se
confunden e identifican, aun respecto de la mujer. En virtud de ello:
-Es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal.
-La mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no responde por deudas sociales.
*La renuncia no afecta el dominio de los bienes propios ni reservados de la mujer, ni tampoco su
derecho a cobrar recompensas o pagar las deudas que tenga con la sociedad.

B) PUEDE ORIGINARSE UNA COMUNIDAD:

*Extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los ex cónyuges, y en caso que
ella se deba a muerte, entre el cónyuge y los herederos del difunto.
*El activo de esta comunidad está formado por los bienes sociales, los bienes reservados (si la mujer
no renuncia a los gananciales) y los frutos de los bienes sociales.
*Al momento de disolverse la sociedad conyugal, quedan fijados el activo y pasivo sociales,
terminando la administración (ordinaria u extraordinaria) de la sociedad conyugal. En caso de
formarse una comunidad, deberá administrarse de común acuerdo por los comuneros.

C) LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

*Hay que tener presente que, si la mujer renunció a los gananciales, no deberá procederse a la
liquidación de la sociedad conyugal.
*Además, si la causa de la disolución ha sido la muerte de uno de los cónyuges, deberá procederse
a una doble liquidación: de la sociedad conyugal, y de la herencia del difunto.
*La liquidación de la sociedad conyugal es facultativa, ya que puede permanecer indivisa si así lo
desean los cónyuges o sus herederos, siempre que si la pactan no exceda de 5 años.
*La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso pero pueden hacerla los
interesados de común acuerdo.

*La liquidación de la sociedad conyugal comprende 3 operaciones:

- El Inventario y tasación de los bienes.
- La Formación de la masa partible.
- La División del activo y pasivo.

50 | P á g i n a
c.1) INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES:
*Es la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable la sociedad. En el inventario deben incluirse:
-Los bienes sociales y propios de los cónyuges.
-Los bienes reservados, en cuanto disuelta la sociedad entran en la participación de los gananciales.
-Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la mujer casada separada
parcialmente de bienes.

*El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o privado si los
interesados son mayores de edad, libre disponedores de sus bienes y siempre que haya acuerdo
unánime. Si el inventario es privado, la liquidación de la sociedad es inoponible a 3eros, salvo los
que hubieren firmado y aprobado el inventario. Si existen incapaces, el inventario debe ser solemne.
El inventario solemne importa para la mujer, ya que lo requiere para optar al beneficio de
emolumento.
*La tasación de los bienes se practica por peritos designados de común acuerdo o por partidor.
Puede omitirse la tasación si las partes así lo acuerdan y siempre que se tasen muebles o se fije un
mínimo para licitar inmuebles.

*En caso de existir distracción u ocultación dolosa de bienes, sea negando o silenciando la
existencia de la cosa, se pierde la porción sobre ella y hay obligación de restituirla doblada (art1.768)

c.2) FORMACIÓN DE LA MASA PARTIBLE:

*En primer término se forma el acervo bruto, acumulando imaginariamente el valor tasado de:
-Los bienes sociales y sus frutos.
-Los bienes propios y sus frutos.
-Los bienes reservados.
-Los frutos de los bienes separados parcialmente.
-Las recompensas en favor de la sociedad

*En segundo término, se forma el acervo líquido, deduciendo del acervo bruto:
-Los bienes propios de los cónyuges.
-Las recompensas, saldos y recompensas que debe la sociedad a cada cónyuge (art.1770).
-El pasivo común (deudas sociales y gastos de la liquidación).
*Las deducciones o retiros se efectúan en el siguiente orden: En primer lugar lo hará la mujer, y
luego el marido. Primero se dirigirán contra el dinero y cosas muebles, después sobre los inmuebles,
y por último, si los bienes sociales fueren insuficientes, contra los bienes propios del marido.
*Las recompensas que le adeude la sociedad o el marido a la mujer, gozan de privilegio de 4ta clase.

c.3) DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES:

*El residuo que queda después de la deducción del acervo bruto, es decir el acervo líquido, forma
los gananciales, los cuales, conforme al art.1774 se dividen por mitades entre los cónyuges.
*Excepcionalmente los gananciales no se dividen por mitad:
-Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de división.
-Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social (art.1768.
-Si la mujer renuncia a los gananciales
-Si uno o más de los herederos renuncian a los gananciales. En este caso, las porciones que
renuncian acrecen la porción que le corresponde al marido.

51 | P á g i n a
DIVISIÓN DEL PASIVO:
*Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, se divide ente los cónyuges conforme a las
siguientes reglas: El marido es responsable del total de las deudas sociales, independientemente
de que hayan existido o no gananciales en tanto que la mujer está obligada a terceros sólo hasta la
mitad de gananciales, cuando goza de beneficio de emolumento.
*Estas reglas sufren excepción en los siguientes casos:
-Las deudas personales de la mujer obligan sus bienes propios.
-Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguirla indistintamente en el
patrimonio del marido o de la mujer.
-La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario del bien gravado.
*Respecto de la contribución a las deudas, los cónyuges deben soportarla por mitades (art.1778 y
1779). Este principio sufre una excepción si los cónyuges convienen una división distinta; si se trata
de deudas personales; o si la mujer goza de beneficio de emolumento.

BENEFICIO DE EMOLUMENTO (art.1777):

*Es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a
las deudas de la sociedad conyugal hasta la concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, se
limita al provecho o emolumento que obtiene de los gananciales.
*La mujer no puede renunciar anticipadamente a este beneficio, solo una vez disuelta la sociedad.
*La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasación u otros documentos
auténticos (instrumentos públicos) según el art.1699.
*Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea como acción o como
excepción, y la mujer debe probar que lo que se cobra excede su mitad de gananciales.

CAPÍTULO IX: BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

*El art.150 del CC establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente
al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que debe mirarse como separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que con ello
adquiera. Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada, la mujer casada en sociedad conyugal
forma el denominado “patrimonio reservado”.

A) CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO:

1) Existe solo respecto de la mujer.
2) Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de sociedad conyugal (sea
completo o sea coexistiendo con la separación parcial de bienes)
3) Existe de pleno derecho, por el solo hecho de existir matrimonio bajo régimen de sociedad
conyugal y cumpliéndose los requisitos legales.
4) Es una institución de orden público. Por ello, tendrá existencia “no obstante cualquier
estipulación en el contrato” (art.150 inc.2), no pudiendo ser derogado por las partes.
5) Da origen a una separación legal parcial especial, pues durante la sociedad conyugal la mujer
administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si fuera separada de bienes, pero a su
disolución nace a la mujer un derecho de opción entre conservar los bienes del patrimonio
reservado o bien aceptar los gananciales.

52 | P á g i n a
B) REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO (4):
1) QUE LA MUJER TRABAJE: Lo que origina el patrimonio reservado es el trabajo personal de la
mujer. Si ella adquiere bienes por medios distintos (herencia o donación), no formarán parte del
patrimonio reservado sino que se rigen por reglas generales de la sociedad conyugal.
2) QUE EL TRABAJO SEA REMUNERADO: Es necesario en cuanto si no lo fuera, no habría forma de
que ella adquiriese los bienes que integrarán el patrimonio reservado.

3) QUE EL TRABAJO SEA SEPARADO DEL QUE REAIZA EL MARIDO: La calificación de separación de
trabajos no ofrece problema cuando son profesiones o actividades distintas. La duda surge cuando
el trabajo de la mujer implica cierta labor en conjunto o colaboración del marido.
4) QUE LA MUJER ESTÉ CASADA EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

C) ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO:

*Todos los ingresos producto del trabajo, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de ambos*
1) PRODUCTOS DEL TRABAJO: Se comprenden todas las remuneraciones que la mujer obtenga,
cualquiera sea su naturaleza (honorarios, sueldo, comisión, etc), como también todas las utilidades
provenientes de una actividad lucrativa, como la agricultura o el comercio.

2) ADQUISICIONES CON EL PRODUCTO DEL TRABAJO: Todas las cosas muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.

3) FRUTOS DEL PATRIMONIO RESERVADO: Los frutos naturales o civiles de los bienes adquiridos y
productos del trabajo, los cuales ingresan en virtud de la accesión.

D) PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO:

1) OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER EN SU ADMINISTRACIÓN SEPARADA: Las
obligaciones que contraiga en la administración de sus bienes reservados, proveniente de actos o
contratos pertinentes a este patrimonio. Obliga a los bienes que integran patrimonio reservado. El
art.150 inc.5 establece que la responsabilidad por las deudas contraídas por la mujer en la
administración de su patrimonio reservado, sólo obligan a los bienes que forman el activo de éste y
que ella administra separadamente, por lo que no pueden perseguirse en los bienes propios de la
mujer administrados por el marido.

2) OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL MARIDO EN UTILIDAD DE LA MUJER O DE LA FAMILIA

COMÚN: Los acreedores de obligaciones contraídas por el marido pueden, excepcionalmente,
perseguir los bienes reservados de la mujer cuando acrediten que dicha obligación cedió en utilidad
de la mujer o la familia común.

*Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo a las
obligaciones contraídas por ella, según indica el art.150 n°6. La expresión “de otro modo” se toma
en los casos en que el marido y la mujer se hubieran obligado solidaria o subsidiariamente.

53 | P á g i n a
E) ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO:
*La administración del patrimonio reservado corresponde en forma exclusiva y con amplias
facultades a la mujer, en cuanto la ley la considera como separada de bienes (art.150 n°2).
*La ley se refiere a “la mujer casada de cualquier edad”, por lo que la capacidad también la tiene la
menor de 18 años, sin necesidad de un curador. Sin embargo, si fuere menor de edad requerirá de
una autorización judicial con conocimiento de causa para enajenar o gravar los bienes raíces, so
pena de nulidad relativa (art.150 n°2 parte final).

*En principio el marido no tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes reservados, pero
excepcionalmente puede administrarlo cuando la mujer le confiere mandato al marido, y cuando
la mujer fuere declarada interdicta por demencia o sordomudez (actuando como curador).

F) PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS:

*La eficacia del patrimonio reservado depende fundamentalmente de la prueba de su existencia,
que dice relación con la capacidad de la mujer y origen de los bienes. Esta prueba es de interés tanto
para la mujer (para acreditar su patrimonio reservado cuando su marido quiera ejercer derechos
que no le corresponden sobre bienes reservados) como para los terceros (cuando siendo reservado
un bien se pretende por el marido) Para su prueba, el legislador ha establecido normas diferentes:

PRUEBA DE TENER LA MUJER LA CALIDAD DE SEPARADA DE BIENES:

*Esta prueba se traduce en tener que acreditar que ésta, al celebrar un acto o contrato, actúa dentro
del ejercicio de su patrimonio reservado, debiendo considerársele separada de bienes.
*Interesa a la mujer cuando se pretenda desconocer su calidad de separada de bienes. Para
probarlo, la mujer puede valerse de todos los medios de prueba, incluso la testimonial (150 inc.3).
*Interesa a los terceros cuando esta o su marido pretenden desconocer la validez de un acto
realizado dentro de la actividad/administración separada de ella. La ley ampara a los terceros
estableciendo una presunción de derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio,
debiendo para ello cumplirse los siguientes requisitos copulativos:
-El bien objeto del contrato no era un bien propio de la mujer
-Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión, oficio, industria o comercio separado de su marido.
-Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por escrito y en ese se haga referencia
a los documentos públicos o privados mencionados anteriormente.
PRUEBA DE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN DETERMINADO:
*Esta prueba le corresponde a la mujer o sus herederos (art.150 inc.3). En esta prueba la mujer
puede valerse de todos los medios, incluso la testimonial, con la limitación a la confesional (art1783)

G) EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS BIENES RESERVADOS:

1) Si la mujer acepta los gananciales, los bienes reservados pasan a aumentar el haber común y
entran en la liquidación de la sociedad conyugal, dividiéndose por mitades entre marido y mujer.
En consecuencia, se regirán por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo incluirse en
las operaciones para obtener la liquidación. En este caso el marido responde por las deudas del
patrimonio reservado, pero solo hasta lo que haya percibido por el patrimonio reservado.
2) Si la mujer renuncia los gananciales, conservará el patrimonio reservado y responderá a la
totalidad de las obligaciones que lo afecten. El marido no tendrá parte ni responsabilidad alguna.

54 | P á g i n a
 CAPITULO X: RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES:
*El profesor Fueyo lo define como “Aquel régimen en que evitando la reunión de los patrimonios
de los cónyuges, los desliga entre sí totalmente, o bien en parte, conservando en tal caso cada
cónyuge los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes”.
*Este es un régimen de excepción dentro de Chile, considerando que el régimen por defeco es el
de régimen conyugal. Este régimen se caracteriza por corresponder el dominio y la administración
de los bienes propios a cada cónyuge, al no existir patrimonio conyugal.

A) CLASIFICACIÓN:
*Se puede clasificar desde 2 puntos de vista:
-En cuanto a su origen, pudiendo ser convencional, legal o judicial dependiendo si proviene de los
cónyuges, de la ley o de una sentencia judicial entre cónyuges, respectivamente.
-En cuanto a su extensión, puede ser total si abarca todo el patrimonio de los cónyuges, o bien
parcial si subsiste paralelamente el régimen de sociedad conyugal y el de separación al abarcar
una parte del patrimonio de los cónyuges.

B) SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES:

1) SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL:
*La separación convencional total se puede pactar en 3 oportunidades:
-Antes de la celebración del matrimonio, no naciendo sociedad conyugal;
-En el momento mismo de su celebración, existiendo solo el régimen de separación de bienes;
-Durante el matrimonio, donde se procede a la liquidación de la sociedad conyugal y el nuevo
régimen matrimonial de separación reemplaza al anterior

a) SEPARACIÓN TOTAL CONVENIDA EN LAS CAPITULACIONES ANTES DEL MATRIMONIO:

*El art.1720 señala que en las capitulaciones se puede pactar separación de bienes.
*Estas capitulaciones son solemnes y deben constar por escritura pública, debiendo subinscribirse
al margen de la inscripción del matrimonio al celebrarse el matrimonio, o dentro de los 30 días
subsiguientes a su celebración. Si se omiten estas solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni
entre las partes ni respecto de terceros.
*Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las capitulaciones
matrimoniales, cumpliendo las mismas solemnidades exigidas por la ley que para su constitución.
Si el matrimonio ya se celebró, solo podrán modificarse en virtud del art.1723
*Los efectos de la separación total de bienes están indicados en el art.1720 (que se remite a otros
artículos) y son: -Que la mujer administra con plena independencia sus bienes;
-Que al contraer obligaciones estas afectarán exclusivamente su patrimonio;
-Que la mujer y el marido deben proveer las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades;
-Que a la mujer se le dará curador para la administración de sus bienes en los casos en que siendo
soltera, necesitara de él para administrarlos.

b) SEPARACIÓN TOTAL PACTADA EN EL MOMENTO MISMO DEL MATRIMONIO:

*Este pacto es solemne, debiendo constar en la inscripción matrimonial (art.1716).

55 | P á g i n a
c)SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA DURANTE VIGENCIA DEL MATRIMONIO
*Esta facultad está reservada a los cónyuges mayores de edad.
*El pacto de separación total es solemne. Sus solemnidades son la escritura pública y la
subinscripción al margen de la inscripción matrimonio practicada dentro de los 30 días
siguientes contados desde la fecha de la escritura (Salvo fuerza mayor, como por ejemplo
Terremoto o Huelga del Registro Civil).

2) SEPARACIÓN CONVENCIONAL PARCIAL:

*Puede revestir dos formas:
a) Si en las capitulaciones se hubiera estipulado que la mujer administra separadamente alguna
parte de sus bienes (art.167). Dicha convención importa una separación parcial que se sujeta a las
normas del art.166 sobre la separación legal parcial de bienes. Aquí coexiste la sociedad conyugal
con el régimen de separación convencional de bienes.

a) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá libremente de una

suma de dinero o de una pensión periódica (art.1720 inc.2). Aquí en realidad no hay un pacto
directo de separación de bienes, sino que la separación es tácita o indirecta. Este art.1720
reglamenta 2 situaciones: Cuando es estipula que la mujer dispondrá libremente de una suma de
dinero; y cuando se acuerdo que dispondrá de una determinada pensión periódica. Aquí hay
solamente régimen matrimonial de sociedad conyugal.

C) SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES:

*Es el régimen de separación total que nace en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, por
demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las causales dispuestas en la ley.

CARACTERÍSTICAS:
-Es una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del marido.
-Es siempre una separación total.
-Las causales están taxativamente señaladas en la ley.
-Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer, siendo irrenunciable para ella.
-La mujer menor de edad requiere de autorización de curador especial para pedir separación de
bienes.
-Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las necesidades de la familia.

CAUSALES
a) Si la mujer no quiere ser administradora de la sociedad conyugal o no desea someterse a un
curador administrador extraordinario
b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello, fundada en especulaciones
aventuradas o administración errónea o descuidada. El mal estado se puede referir a los bienes del
marido, de la sociedad o propios de la mujer. El marido puede oponerse a la separación prestando
fianzas o hipotecas suficientes. (art.155). En el juicio de separación de bienes por este caso la
confesión del marido no hace prueba (art.156)
c) Insolvencia del marido (art.155), no requiriendo que este en quiebra. Es una cuestión de hecho.
d) Administración fraudulenta del marido (155), en cuanto sinónimo de dolo.
e) Si el marido, culposamente, infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y
protección o no suministra a la mujer lo necesario según sus facultades.
f) Si el marido incurre en una causal de separación judicial de bienes.

56 | P á g i n a
g) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año o separación de hecho, según
dispone el art.155
h) El cónyuge titular de la acción puede solicitar separación de bienes si el obligado al pago de
pensiones alimenticias fue apremiado dos veces para su pago.

MEDIDAS PRECAUTORIAS
*Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez demandada la
separación judicial de bienes (art.156). En el caso de ausencia del marido por un año o más. El
juez, a petición de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la protección de los intereses
de ésta antes de demandarse la separación de bienes.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES:

-Se disuelve la sociedad conyugal. La sentencia debe anotarse al margen de la inscripción
matrimonial, sino no puede hacerse valer en juicio, siendo inoponible entre cónyuges y frente a
terceros. La mujer no habrá recuperado la administración de sus bienes y no podrá pedirse la
liquidación de la sociedad conyugal. La disolución opera sin efecto retroactivo, sino que solo
ejecutoriada y subinscrita la sentencia.

-No obstante, la mujer continúa sujeta a ciertas limitaciones, particularmente que no puede
celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido.

*Respecto a las obligaciones contraídas por la mujer, ella obliga su propio patrimonio, y no el del
marido. Excepcionalmente lo obliga si se obliga como fiador o de otro modo similar a las
obligaciones contraídas por la mujer y si la obligación de la mujer cedió en beneficio del marido o
de la familia común.

*De acuerdo al art.163, a la mujer casada de bienes deberá nombrársele un curador para la
administración de los bienes en todos aquellos casos en que siendo soltera, necesitaría de uno
para administrarlos.

*La separación judicial de bienes es irrevocable, encontrándose ejecutoriada la sentencia.

D) SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES:

1) SEPARACIÓN LEGAL TOTAL DE BIENES:
1) Por Separación Judicial (art.34 LMC): “Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o
el régimen de participación en los gananciales, que hubieren existido entre los cónyuges…”. Esta
disposición concuerda con el art.1764 n°3, que señala a la separación judicial como una causal de
disolución de la sociedad conyugal.

1) Caso del art.135 inc.2: El inciso 1 de este artículo señala que la sociedad conyugal es el régimen
matrimonial por defecto. Por su parte, el art.135 en su inc.2 señala que respecto de los casados en
el extranjero, se entienden separados de bienes, salvo que al inscribirse en la Primera sección del
Registro Civil de Santiago, inscriban su matrimonio en Chile y expresen que su régimen
matrimonial es la sociedad conyugal o la participación en los gananciales.

57 | P á g i n a
Al respecto de este caso hay un problema, en cuanto la ley no distingue si es a todo matrimonio
celebrado en el extranjero solo entre extranjeros, o si también incluye a los celebrados entre
chilenos y los mixtos (un nacional y un extranjero). En general se estima que comprende a todo
matrimonio celebrado en el extranjero. Otros estiman que en este caso prevalece el art.15 del CC,
por lo que si los chilenos que contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones,
podrán pactar en ellas en que régimen se casan, y si nada convienen al respecto, se aplica el
art.135 inc.1 por lo que se entienden casados en sociedad conyugal. Al respecto del matrimonio
mixto, casi la unanimidad estima que el art.15 no puede aplicarse por lo que se regirían por el 135
inc.2, pero esto es discutido.

2) SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DE BIENES (Art. 166 y 150):

a) SITUACIÓN DEL ART.166:
*Se refiere a este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donación o se le deje una
herencia o legado con la condición precisa de que las cosas donadas, heredadas o legadas no sean
administradas por el marido.
*La separación es legal porque la ley establece e indica las consecuencias, y es parcial porque solo
comprende las cosas donadas, legadas o heredadas bajo esa condición.
REQUISITOS:
1) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito (donación, herencia o legado).
2) Que se imponga la condición precisa que el marido no tenga la administración de estos bienes.
3) Que la mujer acepte la donación herencia o legado.

EFECTOS:
1) Respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas se observarán las disposiciones de los
art.159, 160, 161, 162, 163 y 166.
2) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de todas las deudas contraídas en la
administración separada, no solo con las cosas donadas, legadas o heredadas, sino que con todos
sus bienes.
3) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes de la mujer en virtud del 166,
salvo que el contrato celebrado haya cedido en utilidad de la mujer o la familia común.
4) Tratándose de las cosas heredadas, donadas o legadas, ellas siempre son de la mujer, aunque
acepte o rechace los gananciales. En cuanto a los frutos y adquisiciones, estos pertenecerán a la
mujer mientras esté vigente la sociedad (con amplia capacidad), y una vez disuelta habrá que
distinguir si la mujer acepta o rechaza los gananciales. Si la mujer los rechaza, los frutos y
adquisiciones le siguen correspondiendo exclusivamente a la mujer (igual las deudas). Si la mujer
los acepta, los frutos y adquisiciones entran a la partición de gananciales, por lo que el marido
gozará de la mitad de ellos y responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en la
administración de estos bienes hasta la mitad del valor de los bienes.

*El art.166 no estudia que ocurre si la mujer enajena las cosas heredadas, enajenadas o legadas.
Somarriva estima que si la mujer acepta los gananciales, corresponde a la sociedad conyugal las
recompensas por el valor de la enajenación

b) SITUACIÓN DEL ART.150:

*Este es el caso de los bienes reservados de la mujer casada. El inc.2 art.150 considera separada
de bienes a la mujer respecto del ejercicio del empleo u oficio separado del marido.

58 | P á g i n a
CAPÍTULO XI: RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
*El régimen matrimonial de “Participación en los gananciales” fue establecido por la Ley 19.335 y
publicada en el año 1994. Se sostiene que el régimen de participación en los gananciales es aquel
en que durante el matrimonio, cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes
que poseía al contraerlo y los que posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los
gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno
quede en iguales condiciones a lo que ello se refiere.

*Al finalizar el Régimen de Participación en los Gananciales (RPG), se aplica una de estas dos
alternativas:
a) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a formar una comunidad de la
cual los dos son titulares, debiendo posteriormente procederse a la liquidación de dicha
“comunidad diferida”. Esta variante confiere una mayor seguridad al cónyuge que obtuvo menos
durante el matrimonio. En este caso, los cónyuges pasan a ser titulares de un derecho real. Pero,
esta alternativa es desfavorable para terceros que contraten con los cónyuges durante el
matrimonio, pues probablemente lo hicieron teniendo en vista su patrimonio, por lo que la
disolución del RPG (que escapa a su previsión), dicho patrimonio se confunde con el del otro
cónyuge lo que puede perjudicarlo.

b) La otra es la “variable crediticia” en que los patrimonios se mantienen separados y cada uno de
uno de los cónyuges goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del RPG, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a
participar por mitades. Esto implica que los patrimonios siguen separados al terminar la RPG, lo que
implica una ventaja para los terceros que contrataron con ellos teniendo en vista su patrimonio. Sin
embargo, será más desfavorable para el cónyuge que obtuvo menos en cuanto no tendrá un
derecho real, sino que solo tendrá un crédito contra el otro cónyuge. Esta es la alternativa que
adoptó la Ley 19.335

A) OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

EN LOS GANANCIALES:
*Recordemos que para establecer el RPG y el de separación total de bienes se requiere de pacto
expreso (art.1792-1), en cuanto el régimen matrimonial por defecto es la sociedad conyugal (art.135)

1) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio.

2) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio.

3) Por los cónyuges mayores de edad conforme al art.1723, el cual dispone que “pueden sustituir
el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales…”

*En todos estos casos, el pacto expreso que establece el RPG debe celebrarse conforme a las
solemnidades legales que la ley exige para cada caso. Si bien la ley no establece una forma expresa
para la sustitución por el RPG del art.1723, se entiende que son las mismas del mismo art.1723 inc.2

59 | P á g i n a
B) ADMINISTRACIÓN:
*Durante la vigencia del RPG, cada cónyuge tiene la administración autónoma de su patrimonio,
así como también del goce y libre disposición de los bienes que lo componen, encontrándose
ambos cónyuges en iguales condiciones.

*No obstante, existen ciertas limitaciones:

-Las originadas en el patrimonio familiar, las que requieren la intervención de ambos cónyuges en
la enajenación o gravamen de los bienes familiares.
-Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una obligación de terceros, se
requiere del consentimiento del otro cónyuge. Esta autorización puede ser tácita (interviniendo
directamente en el acto) o expresa (por escritura pública si el acto requiere tal). También puede
prestarse por medio de mandatario especial, o bien puede ser suplida por autorización judicial si el
otro cónyuge se encuentre imposibilitado de prestarla o se niegue sin fundamento (similar al 1749).
Si se otorga la caución sin autorización, el acto adolece de nulidad relativa (plazo de 4 años desde
que el otro cónyuge tuvo conocimiento del acto).

C) EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN:

*Como la Ley 19.335 adoptó la variable crediticia, al término del RPG los patrimonios de los
cónyuges permanecen separados (art.1792-5), por lo que no se produce comunidad entre los
cónyuges. Se protege así los intereses de terceros que contrataron de buena fe con algún cónyuge,
quienes tendrán la certidumbre y seguridad que el patrimonio que tuvieron en consideración al
contratar no sufrirá alteraciones producto de la disolución del RPG.
*Además de permanecer separados, los cónyuges conservan plenas facultades de administración
y disposición de sus bienes.
*A la disolución del RPG, deben determinarse los gananciales obtenidos durante su vigencia.

D) DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES:

*Art.1792-6: Los gananciales son la diferencia del valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge”*

1) PATRIMONIO ORIGINARIO
*Es el patrimonio existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales*
a) CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO:
El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea titular al iniciarse el RPG, el valor total de las obligaciones que adeude al iniciarse RPG.

*Si el pasivo es superior al activo, el patrimonio originario se considera carente de valor, eliminando
la posibilidad de que al iniciar el RPG, el patrimonio originario de un cónyuge sea negativo, para
evitar que los gananciales se imputen primero a compensar dicha perdida
*Al patrimonio originario así determinado deben agregársele todos los bienes adquiridos a título
gratuito durante la vigencia del RPG por el cónyuge, descontándose sus correlativas cargas.

60 | P á g i n a
b) ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO: BIENES QUE LO INTEGRAN (art.1792-8)
*Ingresan al activo del patrimonio originario los bienes adquiridos durante la vigencia del RPG,
incluso a título oneroso, cuando la causa o título de las adquisiciones sean anteriores a iniciar RPG.
Por ello, para determinar si un bien pertenece o no al activo de un patrimonio originario, no se
atiende a la época de la adquisición (incorporación efectiva del bien), sino que se atiende a la época
en que se generó el titulo o causa que produjo la adquisición.

* Por ello, el art.1792-8, estableciendo una norma bastante similar a la del 1736, establece no
taxativamente que pertenecen al patrimonio reservado:
-Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del RPG, aunque la prescripción o la transacción
haya operado durante la vigencia del RPG.
-Los bienes que poseía antes del RPG por título vicioso siempre que el vicio se haya purgado.
-Los bienes que vuelven a los cónyuges por nulidad o resolución de contrato, o revocación de
donación.
-Los bienes litigiosos adquiridos durante la vigencia del RPG
-El usufructo consolidado con la nuda propiedad.
-Lo que se paga a cualquier cónyuge por capitales de créditos constituidos e intereses devengados
antes de iniciar RPG.
-La proporción del precio pagado con anterioridad al RPG por bienes adquiridos por resultas de
contratos de promesa.

c) BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO:

*No ingresan los frutos, incluso los provenientes de bienes originarios. Estos frutos se consideran
para la determinación del patrimonio final (igual que en la sociedad conyugal). Tampoco ingresan
las minas denunciadas, ni las donaciones remuneratorias por servicios.

d) SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN COMUNIDAD POR AMBOS CÓNYUGES:

*El art.1792-10 lo reglamenta hay que distinguir si se adquirió a título gratuito u oneroso:
-Si la adquisición se hizo a título oneroso, estos serán comuneros de dicho bien según las reglas
generales. Los derechos de cada cónyuge se agregarán al patrimonio final, porque las adquisiciones
a título oneroso aumentan los gananciales.
-Si la adquisición se hizo a título gratuito, los derechos respectivos se agregarán a los patrimonios
originarios en la proporción que corresponda (partes iguales si nada dice el titulo)

e) PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO:

*La composición del patrimonio originario se prueba mediante inventario simple de los bienes que
lo forman, que debe ser efectuado por los cónyuges al convenir el RPG.
*Si no se inventariaron los bienes, la ley admite pruebas supletorias, tales como registros, facturas,
títulos de crédito, boletas. Incluso, podrán admitirse otros medios de prueba si el cónyuge prueba
que no estuvo en circunstancias de procurarse un instrumento. Tratándose de bienes muebles
sujetos a registro e inmuebles no habrá problemas ya que ellos constarán necesariamente en un
instrumento.
*El problema solo surge respecto de los bienes muebles no registrables, por ello se presumen
legalmente como bienes comunes salvo los de uso personal de los cónyuges.

61 | P á g i n a
f) VALORACION DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL PATRIMONIO ORIGINARIO:
*Se pretende que los bienes mantengan el valor que representaban al momento de su
adquisicón. Por ello es que los bienes que integran el activo originario se valoran según su estado
al momento de entrar en vigencia el régimen de participación en los gananciales o de su
adquisición según el caso. Por ello, el precio que tenían los bienes al momento de su
incorporación al patrimonio originario sea prudencialmente actualizado a la fecha de
terminación del régimen.
*Esta valoración puede ser hecha por los cónyuges, por un tercero designado por ellos y en
subsidio de los anteriores, por un juez.
*Se aplican las mismas reglas para la valoración del pasivo originario.

2) EL PATRIMONIO FINAL:
*El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen de participación en los gananciales el valor total de las
obligaciones para la misma fecha (art.1792-14).

*Al patrimonio final de cada cónyuge deben agregársele imaginariamente las disminuciones de su
activo consecuencia de los siguientes actos realizados durante la vigencia del régimen:
-Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes o usos
sociales según la persona del donatario.
-Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
-Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurarle una renta futura.
*Estas agregaciones se hacen considerando el estado de las cosas al momento de su enajenación y
se apreciarán según el valor al término del régimen. Si el acto fuere autorizado por el otro cónyuge
no tendría aplicación esta agregación imaginaria.

a) INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL RÉGIMEN:

*La ley establece la obligación para cada cónyuge de presentar al otro un inventario valorado de
todos los bienes y obligaciones del patrimonio final. La ley establece un plazo de tres meses desde
el término del régimen de participación en los gananciales (que puede ser prorrogado por el juez,
no más de 3 meses). Es suficiente para cumplir está obligación un inventario simple. El inventario
firmado por un cónyuge es suficiente para hacer prueba contra el para determinar su patrimonio
final, sin perjuicio de que la otra parte puede objetar el inventario.

b) VALORACIÓN DE LOS BIENES DEL ACTIVO:

*El Legislador no establece ningún régimen de reajustabilidad, por lo que queda entregado al juez
la determinación de la valoración, y que puede ser hecha por los cónyuges, por un tercero designada
por los cónyuges o en subsidio el juez.

c) SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES:

*La ocultación de bienes con objeto de disminuir los gananciales, tiene una sanción similar al 1768
en cuanto se sumará el doble del valor de los bienes ocultados o deudas simuladas al patrimonio
final

62 | P á g i n a
E) FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES:
*El principio básico es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se
distribuyan entre ambos cónyuges por partes iguales, art.1792-2, por ello:
-Si uno de los cónyuges no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales obtenidos
por el otro.
-Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el otro no, este participará en los gananciales
obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.
-Si ambos cónyuges obtuvieron gananciales, estos se compensan (->repartir por mitades el saldo
resultante de la resta de ambos gananciales) hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que
resta aquel que obtuvo menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de
participación la mitad del excedente. Este es el crédito de participación en los gananciales, y el que
obtuvo menos tiene un crédito contra el otro para que le paguen la mitad del excedente.
*La ley establece que el crédito de participación en los gananciales existe sin perjuicio de la
existencia de otras obligaciones entre cónyuges (ej. Pagar alimentos).
*El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los cónyuges fuere inferior
al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin afectar al otro (1792-19).

1) DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES:

*Este crédito puro y simple se origina al término del régimen y desde entonces es transferible.
*La ley prohíbe expresamente la celebración de toda convención o contrato relativo a este crédito,
como también su renuncia. Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de los
cónyuges, y su infracción se sanciona con nulidad absoluta. Esta prohibición protege al futuro
acreedor, por lo que después de terminado el régimen y existiendo el crédito, pueden celebrarse
válidamente convenciones, contratos y renuncias a su respecto.

2) FORMAS DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES:

*La ley señala que este crédito debe ser pagado en dinero, y al ser puro y simple no puede estar
sujeto a plazo por lo que debe pagarse al contado.
*Pero, como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o a los hijos comunes,
se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año para el pago del crédito, siempre que el
pago al contado causare grave perjuicio y este fuera probado.
*Además, con este plazo se evitan posibles liquidaciones apresuradas de bienes, para lo cual el
legislador también establece la posibilidad de que puedan convenirse daciones en pago para
cancelar este crédito, en cuya virtud puede un cónyuge transformarse en un acreedor en la
titularidad de algún derecho real o cuota de una comunidad (si la cosa es evicta, renace el crédito).

3) DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES:

*Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares efectuadas por uno de los cónyuges, serán valoradas prudencialmente por
el juez, según el art.1792-23.
*En este caso es posible que el juez, atendida la situación familiar específica, haya otorgado algún
derecho real sobre el inmueble familiar a alguno de los cónyuges (ej. Usufructo sobre la casa).
Ordinariamente, dicha atribución de derechos sobre el inmueble familiar será en interés de los
hijos comunes, por lo que no aumenta el peculio personal de ninguno de los cónyuges. Sin
embargo, y en virtud de la prohibición del enriquecimiento sin causa, se tiende a considerar este
derecho para el cálculo de los gananciales (valorado prudencialmente por el juez y entregado en
dación en pago al cónyuge titular del derecho).

63 | P á g i n a
4) FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES:
*El art.1792-24 establece un orden de prelación de los bienes sobre los que se hará efectivo el
crédito de participación. De acuerdo con la norma, el cónyuge acreedor hará efectivo su crédito
en primer lugar sobre el dinero del deudor, y si no fuera suficiente sobre sus bienes muebles, y en
su defecto, sobre los inmuebles.
*Si los bienes indicados son inexistentes o insuficientes, el cónyuge acreedor podrá perseguir su
crédito en los bienes donados entre vivos sin su consentimiento o enajenados en fraude de sus
derechos. Esta acción de inoficiosa donación se dirige contra los donatarios, comenzando por el
más reciente, y prescribe en 4 años desde la fecha del acto.
*Existe también una norma a favor de los terceros cuyos créditos sean anteriores al de
participación en los gananciales, al determinar que los créditos contra el cónyuge cuya causa sea
anterior al término del régimen, preferirán al crédito de participación en los gananciales.

5) ACCCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES:

*La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente.
*La acción prescribe en 5 años desde la terminación del régimen, no suspendiéndose entre
cónyuges pero si a favor de los herederos menores.

F) TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES:

*SON LAS MISMAS QUE LAS CONTEMPLADAS PARA EL TÉRMINO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
1) POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES;
2) POR LA PRESUNCIÓN DE MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES;
3) POR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO;
4) POR LA SENTENCIA DE DIVORCIO PERPETUO;
5) POR LA SENTENCIA QUE DECLARA SEPARACIÓN DE BIENES;
6) POR EL PACTO DE SEPARACIÓN DE BIENES (1723).

CAPÍTULO XII: LOS BIENES FAMILIARES:

*Regulado en los art. 141 a 149, los bienes familiares tienen por objeto asegurar a la familia la
subsistencia en su poder de bienes indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos
canónes normales, con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga uno de sus
integrantes. Se señala que no son otra cosa que una manifestación del “Régimen matrimonial
primario”, entendiéndolo como el conjunto de normas de orden público matrimonial aplicables a
los cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin efecto en las
capitulaciones matrimoniales.
*Según Court, la posibilidad de declarar bienes familiares tiene una triple finalidad:
-Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar, para lo cual la ley limita las facultades
de disposición y administración del cónyuge propietario, sujetas a la voluntad del no propietario.
-Proteger al cónyuge que tendrá el cuidado personal de los hijos en caso de divorcio, nulidad o
separación de hecho.
-Proteger al cónyuge sobreviviente en caso del fallecimiento del propietario.

64 | P á g i n a
*Los bienes familiares protegen a la familia legítima (fundada en el matrimonio), por lo que el
matrimonio es un supuesto para pedir la declaración de bien familiar. Sin embargo, la sola
extinción del matrimonio no le pone fin, sino que debe requerirse judicialmente la desafectación
(art.145). Las normas relativas a los bienes familiares son de orden público y cualquier estipulación
que contravenga las disposiciones sobre bienes familiares adolece de nulidad absoluta (objeto
ilícito).
*Existen ciertas personas que sostienen la inconstitucionalidad de los bienes familiares, por atentar
contra el art.19 n°24 de la CPR (derecho de propiedad).
*Los bienes familiares son aplicables en cualquier régimen matrimonial (art.141 inc.1). Si bien es
efectivo que cobra mayor importancia en los regímenes de separación total de bienes y de
participación en los gananciales, también es importante en la sociedad conyugal, considerando que
puede recaer sobre un bien del patrimonio reservado de la mujer o de un bien propio del marido.

A) BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES:

*Solo pueden ser declarados familiares (art.141 y 146 CC):
1) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, que sirva de residencia
principal de la familia:
Solamente puede declararse bien familiar un solo inmueble. Es residencia principal de la familia el
hogar de ésta, el lugar donde vive efectiva y permanentemente, excluyendo de un principio las casas
de veraneo y otras similares. La calificación de cumplirse este requisito la hará el juez.

2) Los bienes muebles que guarnecen el hogar:

Son los bienes que adornan o equipan la vivienda familiar. El problema es si es necesario que
dichos bienes se especifiquen en la solicitud y sentencia de declaración de bien familiar. Algunos
autores sostienen que es estrictamente necesaria. Otros consideran que la ley, al hablar de bienes
familiares, se está refiriendo a una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes
originarios se enajenan, puedan ser reemplazados. Se estima mejor esta solución pues habría que
hacer un inventario con los bienes muebles del inmueble familiar al producirse su afectación, y
tendría que concurrir a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien, para solicitar su
declaración. Además, esta es la interpretación que más favorece a la familia (espíritu de la ley).

3) Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades, y que esas
sociedades sean propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

B) PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR UN BIEN FAMILIAR:

1) CONSTITUCIÓN EN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UN CÓNYUGE:
*La declaración de bien familiar debe ser hecha por el juez de familia correspondiente. La acción
para solicitar la declaración de bien familiar la tiene el cónyuge no propietario (sin perjuicio de que
la puede solicitar el propietario o ambos cónyuges conjuntamente). Ante la solicitud, el juez citará
a los interesados a una audiencia preparatoria, y de no deducirse oposición, el juez resolverá en la
misma audiencia, y en caso contrario (o si faltan antecedentes), el juez citará a audiencia de juicio.
*Al respecto de este caso, es necesario distinguir entre:
-Constitución provisoria: El art.141 dispone que “la sola interposición de la demanda transformará
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que
se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstacia […]”.

65 | P á g i n a
Si se atiene exclusivamente al tenor del artículo, bastará la sola interposición, no su anotación ni
su notificación, para que el bien se transforme provisoriamente en familiar. Pero, no obstante la
redacción, ello no es así ya que respecto de terceros el bien solo tendrá a calidad de familiar desde
la correspondiente subinscripción y respecto del cónyuge propietario, desde que le notifique.
-Constitución definitiva: Se produce cuando queda ejecutoriada la sentencia definitiva que declara
el bien como familiar. Pese a no expresarse, debe subinscribirse al margen de la inscripción.

2) CONSTITUCIÓN EN FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES:

*No se regula específicamente esta situación. Pese a ello, parece lógico que dicha declaración debe
efectuarse por el juez. La ley no exige subinscripción, ya que atendida la naturaleza de los bienes,
ella no es procedente. Consecuencia de esto, la ley presume la mala fe de los adquirientes de
derechos sobre inmueble familiar, pero no la presume respecto de quienes han adquirido bienes
muebles de tal calidad (art.143 inc.2), considerando que no existe publicidad de tal calidad.

3) CONSTITUCIÓN EN FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CÓNYUGE EN LA

SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ QUE ES LA RESIDENCIA FAMILIAR PRINCIPAL:
*La afectación de los derechos y acciones de uno de los cónyuges en la sociedad propietaria del
inmueble familiar, la hace cualquiera de los cónyuges por escritura pública. Si es una sociedad de
personas debe anotarse al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, y si
es anónima, deberá inscribirse en el Registro de Accionistas.

C) EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR:

*La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge propietario. El art.142 inc.1
dispone que no se podrán enajenar gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, ni
tampoco celebrar contratos que cedan derechos personales de uso y goce (arrendamiento,
comodato) sobre los bienes familiares, sino con autorización del cónyuge propietario, o de la
justicia en subsidio. Tratándose de las acciones o derechos de cónyuges en una sociedad dueña del
bien familiar, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista que tenga relación con el bien familiar.

*El cónyuge no propietario puede prestar su autorización ya sea interviniendo directa y

expresamente en el acto, ya sea interviniendo por escrito o por escritura pública si el acto es
solemne. En caso de imposibilidad o negativa infundada del cónyuge no propietario, el juez puede
suplir su voluntad.

SANCIÓN POR OMISIÓN DE LA VOLUNTAD DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO:

*La sanción en este caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el cónyuge no propietario será
titular de la acción rescisoria (art.143). La ley no indica desde cuando se cuenta el plazo de 4 años
para ejercer la acción de nulidad, pero al parecer se aplica la regla general, contándose el plazo
desde la fecha de la celebración del acto o contrato. Según Court el cuadrienio debe contarse desde
el día que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto.
*La nulidad del acto sigue los efectos normales de la nulidad (art.1687 y 1689), con la excepción de
que “los adquirientes de derechos sobre un inmueble social, estarán de mala fe para los efectos de
las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine) -> presunción de D° de mala fe.

66 | P á g i n a
D) CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN SOBRE
BIENES FAMILIARES:
*Durante el matrimonio, el juez podrá constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares. El juez, en la misma
sentencia, fijará un plazo que les pone término y para ello tomará en cuenta el interés de los hijos y
las fuerzas patrimoniales de los cónyuges al momento de constituirlos (art.147). La finalidad de esta
norma es amparar al cónyuge no propietario y a los hijos cuya tuición le correspondan.
*Para ser oponible, la resolución judicial que los constituya (que será el título) deberá inscribirse en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador respectivo.
*La constitución de estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cónyuge propietario
tuviera a la época de su constitución. El beneficiario de los derechos debe cumplir con las
obligaciones de rendir caución de conservación y restitución, y hacer un inventario solemne.

*BENEFICIO DE EXCUSIÓN QUE GOZA EL CÓNYUGE RECONVENIDO:

*El art.148 establece que “Los cónyuges reconvenidos gozan de beneficio de excusión. En
consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se
persiga el crédito en otros bienes del deudor.”. Por ello, cada vez que se ejerza una acción ejecutiva
en contra del cónyuge propietario del bien familiar, el juez ordenará se notifique personalmente al
cónyuge no propietario (para que haga valer el beneficio si lo desea).

E) DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES:

*El art.145 regula la desafectación de los bienes familiares, estableciendo tres formas para ello:
a) De común acuerdo por los cónyuges. Si se refiere a un inmueble, este acuerdo debe hacerse por
escritura pública y anotarse al margen de la respectiva inscripción.
b) Por resolución judicial. El cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación del bien
familiar, fundado en que el inmueble ya no es residencia principal de la familia o que los muebles
ya no guarnecen esta. Esta materia es competencia de los Juzgados de Familia, y el juez deberá citar
a los interesados a la audiencia preparatoria. Si hay oposición o faltan antecedentes, citará a la
audiencia de juicio.
c) Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la
muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio declarado nulo o
los causahabientes del fallecido, deberán formular la petición correspondiente fundado en que el
bien no cumple los fines que indica el art.141. Es decir, que por la sola disolución o extinción del
matrimonio no se produce la desafectación del bien familiar, sino que ello debe ser declarado
judicialmente a petición del interesado, y siempre que el inmueble no siga siendo la residencia
principal o los muebles ya no guarnecen el hogar.

67 | P á g i n a
 CAPÍTULO XIII: LA FILIACIÓN:

La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto a
la relación de paternidad o maternidad, respectivamente.

*Solo es posible hablar de filiación cuando existe certidumbre de ser una persona madre o padre de
otra persona, por ende es indispensable la determinación de los sujetos (padre/madre e hijo). Solo
la relación de descendencia de dos personas se denomina filiación, es decir, desde la perspectiva
del hijo.

CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN:
-Es un fenómeno jurídico que se fundamente en la procreación, con la salvedad de la filiación
adoptiva que es artificial (creada por el legislador).
-La filiación origina un estado civil.
-Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia (como nacionalidad, sucesión, etc.)

DE LOS HIJOS:
*Hasta la dictación de la Ley 19.585 el legislador distinguía entre hijos legítimos, ilegítimos y
adoptivos. Para ser hijo legítimo, era necesario la concurrencia de matrimonio y procreación
(distinguiéndose entre hijos legítimos y legitimados). Los hijos ilegítimos eran aquellos en que sólo
había procreación y no matrimonio, y se dividían en naturales (reconocidos por sus padres),
ilegítimos con derecho a alimentos, o simplemente ilegítimos (sin derecho a alimentos).
*La ley 19.585 eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, derogando el art.35 y
estableciendo la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas entre todos los hijos con
prescindencia del origen de filiación, expandiéndose hacía los padres. Al establecer la igualdad de
efectos entre hijos, se pone término a las diferencias que existían según su “origen”.
*Este cambio se debe al art.1 CPR que reconoce que “los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos”, y por la existencia de numerosos tratados vigentes y ratificados por Chile que prohibían
expresamente las diferencias entre las personas por razones de nacimiento.

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD:

*En la legislación no solo había diferencia entre los hijos en razones de nacimiento, sino que además
se limitaba la investigación de la paternidad y maternidad. El Legislador de 1855 prácticamente no
aceptó la investigación de la paternidad, ya que el único derecho del hijo ilegítimo era que el
supuesto padre fuera citado ante el juez a declarar bajo juramento si cree ser su padre (art.282), no
admitiéndose la indagación o presunción de paternidad por otros medios.
*La Ley 5.750 estableció 6 casos de investigación de la paternidad para demandar alimentos. La Ley
10.271 establece definitivamente la posibilidad de investigar la paternidad ilegítima (y no solo para
demandar alimentos), pudiendo obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento de hijo natural,
con todos los derechos que emanan de esa calidad. Actualmente, la Ley 19.585 permite la
investigación de la paternidad y la maternidad con mayor amplitud, estableciendo solo algunas
limitaciones para evitar que la mala fe en el uso de estas disposiciones cause perjuicios a terceros.

68 | P á g i n a
A) CLASES DE FILIACIÓN:
*La filiación se clasifica en natural (originada en la procreación) y la adoptiva (acto de voluntad).
*La filiación natural puede ser determinada (se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o
madre de la persona) o indeterminada (no se ha establecido ni se sabe quién es su padre/madre).
*A su vez, la filiación natural determinada puede ser matrimonial o no matrimonial:

a) Filiación matrimonial (art.180): La filiación matrimonial existe:

-Cuando el matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es
importante, para este efecto, determinar en que momento se produjo la concepción, para lo cual
se aplica la presunción del art.76.
-Es la de hijos cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que
la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que
establece el CC.
-La del hijo cuya filiación se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto
del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art.187
-La filiación matrimonial “podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación,
que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento” (art.187 inc.final).
*La filiación aprovechará a la posterioridad el hijo fallecido. Es apto para producir la filiación
matrimonial tanto el matrimonio válido como el putativo.

b) Filiación no matrimonial:
Es la de los hijos que no están en filiación matrimonial precedentemente señaladas. La filiación
no matrimonial se determina por reconocimiento o sentencia judicial.

B) EFECTOS DE LA FILIACIÓN:
*La filiación, conforme al art.181, produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada,
pero estos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. Es importante entonces determinar
la época de la concepción del hijo, aplicando para ello la presunción del art.76 (importante)
*La determinación de la filiación es declarativa, en cuanto constituye el establecimiento de algo
que ya existía, puesto que no se crea (lo que sucedería si fuera constitutiva). Por este carácter
declarativo los efectos de la filiación se retrotraen a la época de la concepción. No obstante este
efecto retroactivo, no afectará las obligaciones y derechos adquiridos antes de la determinación
de la filiación (subsisten). Pero, el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de la filiación cuando sea llamado en calidad de tal (art.181).

C) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD:
Art.183-> Son formas de determinar la maternidad:
1) Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y de la mujer que ha dado luz consten en
las partidas del Registro Civil. La determinación de la maternidad se acreditará por el hecho del
parto y que el hijo de la mujer verdaderamente sea producto del parto. Si se impugna la filiación
por parto, quien impugne deberá probar la no existencia del parto o la suplantación del hijo.
2) Por reconocimiento de la madre.

3) Por sentencia judicial ejecutoriada en juicio de filiación.

69 | P á g i n a
1) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL:
PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
*La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre padres al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo.
*También lo será cuando los padres contraen matrimonio después del nacimiento del hijo y,
siempre que la filiación de uno o ambos padres esté determinada, se determine realizando un
reconocimiento ambos padres, en el acto de matrimonio o durante su vigencia.
*También habrá filiación cuando los padres han contraído matrimonio y una sentencia
ejecutoriada de juicio de filiación determina la filiación respecto de ambos padres.

La filiación matrimonial queda determinada:

1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, siempre la maternidad y la
paternidad estén legalmente establecidas.
2) Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos nacidos antes de
casarse sus padres y siempre que la maternidad y la paternidad ya estén determinadas por
reconocimiento de padre y madre o por sentencia de juicio de filiación que la establezca.

3) Presunción de paternidad:
*Art.184: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.”
*La actual presunción no se funda en la determinación de la época de la concepción por aplicación
del art.76, como lo hacía el antiguo art.180 del CC, salvo en el art.184 que dispone “No se aplicará
esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si
el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad”.
*Es menester recordar que la presunción de paternidad se aplica a los hijos que nacen dentro de
los 300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges, por excepción se aplica también
respecto del que nace después de dichos 300 días por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción del nacimiento del hijo.

2) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:

*De acuerdo al art.186, hay 2 formas para determinar la filiación no matrimonial:
1) Por reconocimiento voluntario del padre, madre o ambos;
2) Por una sentencia firme en juicio de filiación (determinación judicial).

*Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinación judicial
tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial como en la no matrimonial. La diferencia es
que en la matrimonial, la determinación judicial debe afectar a ambos padres y requiere la
existencia de un matrimonio; en cambio, la no matrimonial, afecta a uno de los padres y no hay
matrimonio.

*Se puede reconocer cualquier “clase de hijo”, sea mayor o menor de edad, esté vivo o muerto.
Además, se puede reconocer al hijo en el momento mismo de su concepción.
*Hay que tener presente que el art.262 señala que “El menor adulto no necesita de la autorización
de sus padres para … reconocer hijos”. La plena capacidad para reconocer hijos se alcanza con la
pubertad del sujeto.

70 | P á g i n a
A) RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN
1) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO:
*Este reconocimiento se realiza personalmente o por medio de mandatario constituido por
escritura pública y facultado especialmente para esto (art.190).
*Este reconocimiento debe cumplir los siguientes requisitos:

A) Que el padre o madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. Aquí no es necesario el empleo
de fórmulas sacramentales, basta el hecho del reconocimiento.
B) El objeto de la declaración debe ser reconocer al hijo, no basta con una simple referencia a la
calidad de hijo para producir el reconocimiento.
C) Este reconocimiento es siempre solemne, debiendo formulares:
-Ante Oficial RC al momento de inscribir el nacimiento del hijo.
-Ante Oficial RC en el acto del matrimonio de los padres (Es una obligación del Oficial manifiestar a
los contrayentes la posibilidad de reconocer hijos comunes nacidos fuera del matrimonio, y que la
inscripción de matrimonio que contenga dicha declaración producirá el reconocimiento expreso).
-En acta extendida, en cualquier tiempo, ante Oficial RC.
-En escritura pública.
-En acto testamentario (El reconocimiento es irrevocable, pese a que el testamento sea revocable)
D) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado a expresar con
quien o de quien tuvo el hijo.

*En caso de que este reconocimiento no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, debe
subinscribirse al margen de esta.

2) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO:

*Se produce cuando entablada la acción de reclamación de filiación, la persona demandada
comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o maternidad.

3) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO (art.188):

*Se puede decir que éste es un reconocimiento presunto porque el padre o la madre no lo
declaran expresamente, sino que cualquiera de ellos se limita a pedir que se consigne el nombre
del padre o la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, lo que se interpreta como
reconocimiento de paternidad o maternidad. No basta que se solicite, debe consignarse.
*Sus requisitos son:
-La consignación en la inscripción del nacimiento del hijo el nombre del padre o madre.
-Que la consignación se haga a petición de cualquiera de ellos.

*CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO:

-Es un acto jurídico unilateral, al perfeccionarse por la sola voluntad del progenitor que reconoce,
sin necesidad de la aceptación del hijo reconocido (sin perjuicio de su facultad de repudiarlo).
-Es un acto solemne, ya que debe manifestarse en las formas del art.187 o 188
-Es irrevocable (art.189 inc.2)
-No puede sujetarse a modalidades (regla general del Derecho de Familia).
-El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que ya tenga filiación determinada.

71 | P á g i n a
* REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO:
Al ser el reconocimiento un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, el legislador faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido
objeto (art.191), pudiendo incluso repudiarlo aunque la filiación sea efectiva.

CARACTERÍSTICAS Y REQUÍSITOS DE LA FILIACIÓN:

1) Solo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo. El reconocimiento provocado
y forzado no son repudiables por ser el reconocimiento producido a instancias del reconocido.
2) Es unilateral.
3) Es solemne. La repudiación se hace por escritura pública que debe subinscribirse al margen del
a inscripción de nacimiento del hijo.
4) No puede repudiar el hijo que, durante su mayoría de edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita. Habrá reconocimiento expreso cuando se toma el título
de hijo en instrumento público o privado, o en una tramitación judicial; en cambio será tácito
cuando se realiza un acto que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.

PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR (art.191 y 193):

1) El hijo mayor de edad al producirse el reconocimiento, dentro del plazo de 1 año desde que
tuvo conocimiento del acto.
2) Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, podrá repudiarlo en el plazo de 1
año desde que, siendo mayor de edad, tomó conocimiento del reconocimiento
3) Si el hijo reconocido mayor de edad esta interdicto (demencia o sordomudez), puede repudiar
por el su curador (previa autorización judicial).
4) Si el hijo reconocido es disipador interdicto es plenamente capaz de repudiar el mismo.
5) Si se reconoce a un hijo muerto, o a un menor de edad que falleció antes de la mayoría de edad,
pueden repudiarlo sus herederos en el plazo de 1 año desde el reconocimiento o desde su muerte,
según corresponda.
6) Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de expirar el plazo, pueden hacerlo
sus herederos dentro del plazo que este disponía para cumplir el plazo.

EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN:
La repudiación opera con efecto retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en
términos tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación, pero no afectará los
derechos ya adquiridos o contratos ya celebrados por padres o terceros anteriores a su
subinscripción (art.191 inc.5).
La repudiación del reconocimiento que da lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio, impedirá que se determine legalmente dicha filiación (considerando que basta que
los padres reconozcan al hijo y posteriormente se casen para tener filiación matrimonial).

B) DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN:

*Es el que se produce por sentencia judicial en juicio de filiación. Este juicio, en que se ejercen las
acciones de filiación, tiene por objeto la investigación de la paternidad o la maternidad.
*Existen 2 tipos de acciones: La acción de reclamación, matrimonial o extramatrimonial, y la
acción de impugnación de filiación.

72 | P á g i n a
1) ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN:
*Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquel,
para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.
a) ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL:
*De acuerdo con el art.204, esta acción corresponde exclusivamente al hijo, padre o la madre.
*Si el hijo ejerce la acción de reclamación de filiación matrimonial, deberá intentarla
conjuntamente en contra de ambos padres (art.204 inc.2), en cuanto al ser matrimonial, es
esencial que los padres estén casados y que afecte a ambos.
*Si la acción de reclamación de filiación matrimonial es ejercida por el padre o la madre, el otro
padre debe intervenir forzosamente en el juicio (siendo emplazado) y si no lo hace habrá nulidad.

b) ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:

*Art.205: Puede hacerla valer el hijo (o su representante legal si es incapaz) en contra del padre o
la madre, o de ambos. Tambien puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, para lo cual deberá estarse al art.208. Este art.208 se refiere
al caso en que, teniendo el hijo una filiación determinada respecto de una persona (si tuviere
filiación indeterminada podría el padre o madre reconocerlo voluntariamente), el padre o madre
deberá impugnar la filiación ya determinada y solicitar que se declare que el hijo es suyo,
interponiéndose la acción e impugnación de filiación conjuntamente.

*TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DEL HIJO QUE FALLECE INCAPAZ, Y DEL HIJO PÓSTUMO:
En caso del hijo que fallece incapaz, pueden ejercer la acción de reclamación de filiación sus
herederos, dentro del plazo de 3 años contados desde su muerte o desde el lapso que le restare si
hubiera fallecido habiendo recuperado la capacidad. Este plazo se cuenta desde que los herederos
son capaces. En caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto, la acción puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre
fallecidos, debiendo ejercerla dentro del plazo de 3 años.

*CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

A) Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante sus efectos patrimoniales quedan

sujetos a las reglas generales.

B) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir (salvo el art.207).

C) Se tramita en un juicio de filiación:

|
V
CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO DE FILIACIÓN
Aquel en que se ejerce la acción de reclamación de filiación

1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita conforme al procedimiento

establecido para ellos en la Ley 19.585.

2) El proceso tiene carácter secreto hasta que se dicte sentencia de término. Solo tienen acceso a
él las partes y sus apoderados judiciales.

73 | P á g i n a
3) Reglas sobre materia de prueba (Ley. 19.585):
3.a) En esta clase de juicios, la paternidad o la maternidad puede establecerse mediante toda clase
de pruebas, las que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Sus limitaciones son:
-La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer paternidad o maternidad.
-Las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.
Anteriormente existía discusión al respecto del sentido de la expresión “toda clase de pruebas”,
pero hoy en día se establece la “Libertad de prueba”, en cuya virtud todo hecho que resulte
pertinente para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrá ser probado por cualquier medio de prueba producido en conformidad a la ley. La apreciación
de la prueba se hará por los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

3.b) Respecto a las pruebas periciales de carácter biológico (art.199), ellas se practicarán por el
Servicio Médico Legal o por un laboratorio idóneo para ello designado por el juez. Estos informes
periciales biológicos podrán pedirse siempre y podrán pedirse una vez más si no están conformes
con el informe pericial. La prueba pericial biológica más importante es la “prueba de ADN”, que
tiene un grado de certeza de 99,99%. La negativa infundada de una de las partes a someterse a
peritaje biológico, hará presumir legalmente su paternidad o maternidad. Cabe tener presente que
si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria del juicio de filiación, el juez ordenará
de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica.
3.c) Respecto a la posesión notoria de calidad de hijo, la cual consiste en que el padre o madre o
ambos le hayan tratado como hijo, y que sus amigos y vecindario en general le hayan reputado y
reconocido como tal. Los requisitos de la posesión notoria de hijo son 3: el nombre, el trato y la
fama. Para que la posesión notoria sirva para tener por suficientemente acreditada la filiación, tiene
que haber durado al menos 5 años continuos, debe probarse el “nombre, trato y fama” por un
conjunto de testimonio, antecedentes o circunstancia fidedignas. Debidamente acreditada la
posesión notoria de la calidad de hijo, prefiere incluso a las pruebas periciales biológicas, no
obstante se preferirán las pericias biológicas si existan graves razones para demostrar la
inconveniencia de la posesión notoria (cuando se derive de un delito, por ejemplo).

3.d) Valor probatorio del concubinato de los padres durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción (art.76 CC), servirá de base para una presunción judicial de paternidad
(art.210), siempre y cuando se encuentre determinada la filiación respecto de la madre. Si el
supuesto padre probare que la madre cohabitó con otros durante el periodo legal de la concepción,
esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aquél.
4) Existen límites a la interposición de la demanda de reclamación: Quien ejerza la acción de mala
fe o con el propósito de lesionar la honra del demandado, queda obligado a indemnizar los
perjuicios que ello causa al afectado.

*SANCION AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL:

*Cuando el padre o madre se opone a la determinación judicial de la filiación, queda privado de la
patria potestad y de los derechos que se le confieren respecto de la persona y de los bienes de su
hijo y sus descendientes, debiendo el juez declararlo así en la sentencia respectiva. Sin embargo, el
hijo que llegare a la mayoría de edad puede restituirle a su padre o madre todos los derechos que
esté privado, debiendo manifestarlo así por escritura pública (subinscrita al margen de su inscripción
de nacimiento) o en su testamento, siendo irrevocable. El padre o madre que se opongan conservan
todas las obligaciones legales en beneficio del hijo o de sus descendientes.

74 | P á g i n a
*ALIMENTOS PROVISIONALES:
Art.209 “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los
términos del art.327”. Esta norma es sin duda extraña, pero hay que tener presente:
-No es obligatorio para el juez decretar los alimentos, sino que es facultativo.
-Los alimentos provisionales buscan asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio

*SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN:

*Art.181 “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero estos
se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su
determinación, per el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación
de su filiación, cuando sea llamado en calidad de tal”

2) ACCIONES QUE IMPUGNAN FILIACIÓN (art.211 a 221):

*Se impugna cuando se atacan los elementos de la filiación (paternidad y maternidad).*
*Art.220: “No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme” sin
perjuicio de lo que dispone el art.320: “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera otras
personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o
madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre del que lo
desconoce”, es decir, que ello no impide que un tercero ajeno al litigio (que reclama paternidad o
maternidad) pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación ejerciendo a la vez la
acción de impugnación de la filiación existente y la de reclamación de una nueva.

CLASES DE IMPUGNACIÓN:
-Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
-Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y
-Impugnación de la maternidad.

a) IMPUGNACIÓN PATERNIDAD DE HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE MATRIMONIO

*Aquí se distingue entre acción de desconocimiento de paternidad, y una de impugnación como tal:
-Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Se ha hecho referencia a este caso en el
n°237, que dice relación el hijo que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio.
De acuerdo con el art.184, en este caso, el padre que no tuvo conocimiento de la preñez al momento
de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad, por eso se dice que es más una “acción
de desconocimiento”. En este caso, recaerá el peso de la prueba sobre el demandado.

-Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres: Pueden impugnar la paternidad el marido,
los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, sus hijos.
Tratándose de la impugnación del marido el marido tendrá un plazo de 180 días desde que tuvo
conocimiento del parto si viven juntos los cónyuges o de 1 año si viven separados. Al respecto de la
fecha del conocimiento del parto, se presume legalmente que si el marido residía en el mismo lugar
del nacimiento del hijo, tuvo conocimiento inmediato del parto, y si se encontraba ausente, desde
que volvió a la residencia. También pueden impugnar los herederos de cualquier persona a la que
la pretendida paternidad causare perjuicios. Si el padre muere sin conocer el parto o antes de que
venza el plazo para impugnar, podrán ejercer la acción de impugnación sus herederos (o el

75 | P á g i n a
representante legal del hijo incapaz, teniendo el hijo mismo plazo de 1 año desde que tiene plena
capacidad para ejercer la acción por si mismo) o a quien cause perjuicios. No podrán ejercer la acción
si el padre reconoció al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.

b) IMPUGNACIÓN PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO:

*En este caso, el padre no tiene acción para impugnarlo pero si para hacer valer la nulidad del
reconocimiento por defectos de forma (art.202).
*En este caso, podrán impugnar el hijo y toda persona que tenga interés actual en la impugnación,
debiendo este interés ser de carácter patrimonial (no basta el interés moral). El hijo dispondrá de
un plazo de 2 años desde que supo del reconocimiento (en caso de ser incapaz, podrá hacerlo su
representante legal). En caso de muerte del hijo que desconocía el reconocimiento, o antes del
vencimiento del plazo, podrán ejercer la acción sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que
faltare (contado desde la muerte del hijo que supo del reconocimiento). Estas reglas se aplican
también al caso de filiación matrimonial de hijos nacidos antes del matrimonio con tal que sus
padres lo hayan reconocido al contraer matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo se
contará desde la fecha del matrimonio o desde el reconocimiento respectivamente.

c) IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD:
*La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es, el hecho del parto y la
identidad del producto del parto. Quien impugne la maternidad tiene el peso de la prueba.
*Conforme al art.219, quienes hayan intervenido en el fraude del falso parto o suplantación, no
aprovecharán en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer patria potestad,
ni exigir alimentos o suceder en sus bienes.
*Pueden impugnar la maternidad:
1) El marido de la supuesta madre
2) La supuesta madre
3) Los verdaderos padre o madre del hijo
4) El verdadero hijo o el que pasa por tal, si se reclama conjuntamente la determinación de la
auténtica filiación.
5) Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión
de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria de estado civil.
*El marido de la supuesta madre y la supuesta madre tienen un plazo de 1 año desde el nacimiento
del hijo. Los verdaderos padres, el verdadero hijo o el que pasa por tal, podrán hacer valer esta
acción en cualquier tiempo, pero en este último caso, si no se reclama con la determinación de la
auténtica filiación, tendrá 1 año desde que alcanzare la mayoría de edad.
*Podrán revivir o subsistir por un año más estos plazos si se revela un hecho incompatible con la
maternidad aparente.

JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD O MATERNIDAD:

*Son de competencia de los Juzgados de Familia y se tramitan conforme al procedimiento ordinario
establecido para ellos en la Ley 19.968.
*En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, debe ser citada la madre,
pero no estará obligada a comparecer. Ello se debe a que se trata de una filiación matrimonial, por
lo que la sentencia que se dicte afectará tanto al padre como la madre.
*La sentencia que dé lugar a la acción de impugnación, debe subinscribirse al margen de la
inscripción del nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga, es inoponible a terceros.

76 | P á g i n a
D) EFECTOS DE LA FILIACIÓN
*Los efectos de la filiación, es decir, los que se producen entre padres e hijos, son de 4 órdenes:
-Los que derivan de la autoridad paterna.
-Los que determinan la patria potestad.
-El derecho de alimentos.
- Los derechos hereditarios (se ve en Sucesorio).

1) LA AUTORIDAD PATERNA:
*La autoridad paterna es la relación personal entre hijos y padres, y puede definirse como “El
conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos, y que dicen relación con la persona de ellos”.
*Más que jurídicas, las normas sobre autoridad paterna son normas de moral establecidas por la
costumbre con anterioridad a la vigencia de las normas legales que hoy las regulan.

A) DEBERES DE LOS HIJOS:

1) DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA:
*Consagrado en el art. 222 inc.1 al disponer que “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”,
este es un deber estrictamente moral y necesario para las relaciones personales. El deber de respeto
alcanza a los hijos de cualquier edad, en cambio el de obediencia no necesariamente.

2) DEBER DE CUIDADO:
*El hijo está obligado a cuidar a sus padres en su ancianidad, demencia y en toda circunstancia de
la vida en que requieran sus auxilios, y se extiende a los demás ascendientes, en caso de inexistencia
o insuficiencia de los inmediatos descendientes.

B) DERECHOS – DEBERES DE LOS PADRES:

*Las normas que regulan estos derechos deberes son de orden público, no pudiendo renunciarse
ni alterarse a voluntad de los padres. Estas normas descansan sobre la declaración del art.202 inc.1,
al señalar que “La preocupación fundamental de los padres es en interés superior del hijo, para lo
cual procurará su mayor realización y espiritual posible…”.
1) CUIDADO DEL HIJO:
*Para determinar quién le corresponde el cuidado del hijo hay que distinguir:
a) Si se trata de un hijo de filiación no determinada, el cuidado corresponde a la persona designada
por el juez.

b) En caso del hijo cuya filiación está determinada, habrá que distinguir:
-Si el reconocimiento judicial tuvo o no la oposición del padre o la madre, pues en ese caso quedará
privado del cuidado personal.
- En caso que la filiación esté determinada solo respecto de un padre, o estando reconocida por
ambos uno fallece, el cuidado corresponderá al padre respecto del cual la filiación este determinada
o el sobreviviente, respectivamente.
-Si ambos padres están vivos y viven juntos, le corresponde de consuno el cuidado personal

77 | P á g i n a
-Si los padres viven separados:
1) Primero hay que estarse a lo que hayan convenido en virtud del acuerdo del art.21 de la LMC, que
debe constar en una escritura pública o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a
su otorgamiento, y que debe establecer la frecuencia y libertad de la relación directa y regular del
padre o madre que no tiene el cuidado personal con el hijo.
2) Si no hay acuerdo, el cuidado del hijo corresponde al padre o la madre con que estén conviviendo.
3) En tercer lugar, y con preferencia a las demás opciones, el juez podrá atribuir el cuidado personal
del hijo a un padre si las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente (art.225 CC), no pudiendo fundarse exclusivamente en la capacidad económica de los
padres ni tampoco pudiendo confiarle el cuidado a aquel que no hubiere contribuido a la
mantención del hijo cuando estuvo a cuidado del otro pudiendo hacerlo. En este caso, el juez deberá
establecer en la misma resolución la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre mantendrá
una relación directa y regular con sus hijos, considerando su interés superior.
En relación con este art.225, el art.225-2 señala que “se considerarán y ponderarán conjuntamente
los siguientes criterios:
-Vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
-La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un
entorno adecuado a su edad.
-La contribución a la mantención del hijo cuando estuvo bajo el cuidado personal del otro
-La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro a fin de darle la máxima estabilidad
al hijo (…).
-La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo (…)
-La opinión expresada por el hijo.
-El resultado de los informes periciales.
-Los acuerdos de los padres antes y durante el juicio.
-El domicilio de los padres. “

*En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez está facultado para confiar el cuidado
de los hijos a otra persona o personas competentes, velando por el interés del niño en virtud de los
criterios del art.225-2.
*Estas materias son de competencia de los tribunales de familia y se les aplica el procedimiento
ordinario de los tribunales de familia. La sentencia ejecutoriada deberá subinscribirse al margen de
la inscripción del nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su dictación.
*Si un padre es condenado a entregar su hijo al otro padre y no lo hiciere o se negar en el plazo,
puede ser apremiado por el juez.

2) MANTENCIÓN DE RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO O “DERECHO DE VISITAS”

*Hoy en día se encuentra encuadrado dentro del derecho deber de mantención de relación directa
y regular, puesto que la denominación “visita” constituía una limitación al fondo y forma del
derecho. El art.229 señala que por mantención directa o regular con el hijo es “aquella que
propende que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo se mantenga a través de un contacto periódico o estable.”
*Este derecho podrá suspenderse o restringirse únicamente cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo, debiendo ser declarado por el tribunal.
*Respecto a la salida al extranjero del menor, confiada la tuición a uno de los padres, deberá contar
con la autorización de este y con la autorización del otro padre solo si este tenía derecho de visita.

78 | P á g i n a
3) DERECHO DE CORRECIÓN DEL HIJO:
*art.231 inc.1: “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal”. En caso de que esta corrección produzca
menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si existe temor de que ello ocurra, la ley
confiere acción popular para que cualquier persona ocurra ante el juez, o que este actuando de
oficio, decrete medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones a los padres.
*En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, la facultad de corrección del hijo se
extiende a cualquier otra persona a quien corresponda el cuidado personal.

4) CRIANZA Y EDUCACIÓN DEL HIJO (NO LO PASÓ):

*Regulado en los art.224 a 236 CC, el art.224 señala que “Toca de consuno a los padres o al padre o
madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. El derecho-deber de
educar no se refiere solo a la instrucción en establecimiento de enseñanza, sino que se refiere a la
formación del hijo para que éste logre el pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida.

2) DE LA PATRIA POTESTAD:
*La patria potestad (art.243) es el conjunto de derechos deberes que corresponden al padre o la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, no importando si la filiación es o no
matrimonial, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de la ley 19.585, donde
solo correspondía la patria potestad al padre o madre legítimos. Esta circunstancia tiene
importancia sobre la representación legal de los hijos, ya que siendo este uno de los derechos que
la patria potestad confiere, solo la tenían los padres legítimos respecto de hijos legítimos. En caso
de los hijos naturales, su representación correspondía al guardador, tutor o curador designado. El
goce y administración de los bienes del hijo solo correspondían a los padres legítimos.
*A partir de la vigencia de la ley 19.585 desaparecen todas estas diferencias, encontrándose los
padres en igual situación con prescindencia de la filiación matrimonial o no matrimonial.

*El objeto de la patria potestad son los bienes del hijo no emancipado y los derechos eventuales
del hijo que está por nacer (art.243) y que están en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.

A) TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD:

*Conforme al artículo 244, la determinación del titular de la patria potestad puede ser:
1) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al padre, o la madre o a
ambos conjuntamente. Esta convención es solemne, debiendo constar en un acuerdo otorgado por
escritura pública o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, debiendo subinscribirse al margen
de la inscripción del nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento
2) Legal: A falta del acuerdo, la ley indica expresamente que el ejercicio de la patria potestad
corresponde al padre o madre conjuntamente. No obstante, en actos de mera conservación, y solo
en estos, los padres podrán actuar indistintamente. Si hay desacuerdo entre padres para la
realización de un acto, o si hay impedimento, ausencia o negativa injustificada de alguno, se
requerirá autorización judicial. En caso de faltar el padre o madre titular de la patria potestad, los
derechos y deberes que ella confiere corresponderán al otro padre o madre.
3) Judicial: Por resolución judicial, se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres (cuando la ejercían conjuntamente),
cuando el interés del hijo lo haga indispensable. La intervención de la justicia opera a requerimiento
de uno de los padres.

79 | P á g i n a
*Tanto esta resolución como la escritura o acta en que conste el acuerdo de la designación
convencional, deberán subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30
días siguientes a haber quedado ejecutoriada u otorgada respectivamente. Se discute si esta
subinscripción es una solemnidad del acuerdo o solo una formalidad de publicidad, puesto que si es
una solemnidad, su omisión sería sancionada con la nulidad absoluta, en cuanto si fuera una
formalidad, su omisión acarrearía la inoponibilidad del acto frente a terceros.
*En caso de que los padres estén separados, la patria potestad será ejercida por aquel de los padres
que tenga el cuidado personal, o por ambos, conforme a lo visto en el art.225.
*En caso de que la filiación se haya determinado judicialmente con oposición del padre y madre, la
patria potestad no corresponderá a estos sino que deberá designarse un tutor o curador al hijo.
*En caso de que el hijo cuya filiación esté indeterminada respecto del padre y la madre, la patria
potestad también corresponderá a un tutor o curador.

B) DERECHOS QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:

Estos derechos, que son de orden público, son: El derecho legal de goce sobre los bienes del
hijo; El derecho de administrar los bienes el hijo y La representación del menor.

1) DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO:

*Art.252 inc.1: Este derecho consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar si son fungibles.
*El derecho legal de goce también recibe la denominación de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo.

a) CARACTERÍSTICAS
1) Su titular no goza del derecho de persecución.
2) Es un derecho personalísimo, por lo que no puede enajenarse, renunciarse ni transmitirse.
3) No obliga a rendir fianza, caución ni a hacer inventario solemne. Pero en caso de no llevar
inventario solemne, el titular de la patria potestad deberá llevar una descripción circunstanciada de
los bienes desde que entre a gozar de ellos.
4) Si quien es titular del derecho es la madre casada en sociedad conyugal, se le considerará
separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este derecho, y de lo que él obtenga.
Esto es así puesto que de lo contrario, los frutos del hijo ingresarían a la sociedad conyugal para ser
administrados por el marido siendo que la patria potestad corresponde a la mujer.
5) Si la patria potestad corresponde a ambos padres, el derecho se distribuirá en la forma que
ellos acuerden, y a falta de tal acuerdo, por partes iguales (art.252 inc.final)

b) BIENES SOBRE LOS CUALES RECAEN

*De acuerdo a lo que dispone el art.250, este derecho se ejerce sobre todos los bienes del hijo,
pero esto es un principio, puesto que en la práctica no es así.
*Quedan excluidos del derecho legal de goce los siguientes bienes:
-Los bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (bienes adquiridos en el ejercicio
de todo empleo, oficio o industria), y todos los bienes y frutos que con ellos adquiera. El trabajo que
ejerza debe ser remunerado, pero no es necesario que sea separado del de sus padres. Respecto de
estos bienes, el hijo también tiene plena capacidad tanto para actos judiciales como para los
extrajudiciales, salvo la excepción del art.254 que exige autorización judicial para enajena o gravar
los bienes raíces del hijo, aun cuando pertenezcan a su peculio profesional.

80 | P á g i n a
En el peculio profesional, el dominio, goce y administración de los bienes que lo componen
pertenecen al hijo en forma exclusiva, y nada tiene que ver el titular de la patria potestad.
-Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando el testador o donante
ha estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad o que la tenga el hijo; o que haya
impuesto la condición de obtener emancipación. Esta cláusula debe ser expresa. Respecto del caso
de la emancipación, si bien para que se produzca se requiere causa legal o decreto judicial, se ha
interpretado la voluntad del testador/donante de la forma más parecida, privando al titular de la
patria potestad del goce de los bienes adquiridos por esta condición.
-Las herencias o legados pasados al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre
que tuviere la patria potestad. En este caso y en el anterior, el goce corresponderá al hijo o al otro
padre.

2) ADMINISRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO:

*La regla general es que la administración de los bienes del hijo corresponde al padre o madre
que tenga el derecho legal de goce, y en caso de faltar ellos o estar impedidos, la administración
corresponderá a su curador.
*El padre o la madre responden hasta de la culpa leve en la administración de los bienes del hijo,
sus frutos y aquellos bienes en los que el hijo solo tiene la administración pero no el goce.
*El administrador dispone de amplias facultades para ejecutar libremente toda clase de acto,
salvo las limitaciones que la ley ha establecido expresamente.

a) LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO:

-Requiere previa autorización judicial otorgada con conocimiento de causa para enajenar y gravar
los bienes raíces o los derechos hereditarios del hijo
-No se pueden donar bienes inmuebles del hijo (ni aun con autorización judicial), en cambio si se
pueden donar los bienes muebles del hijo, previa autorización conferida por razones graves
(ejemplo: socorrer un consanguineo necesitado)
-Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo (predios rústicos no más de 8 años y predios
urbanos no más de 5, y en ningún caso por el número de años que falten al hijo para legar la mayoría
de edad).
-Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo (puede aceptarse con beneficio de
inventario).

b) CESE DE LA ADMINISTRACIÓN:
1) Con la emancipación, pues se pone fin a la patria potestad y la administración termina con ella.
2) Con la suspensión de la patria potestad.
3 Cuando el padre, madre o ambos se hayan hecho culpables de dolo o negligencia grave habitual,
establecida por sentencia judicial subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento.

*Cuando la patria potestad se extingue, los padres pondrán en conocimiento de la administración

que hayan ejercido sobre los bienes de sus hijos (art.259)

81 | P á g i n a
3) REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO:
*El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz según sea menor adulto o impúber. Si es
absolutamente incapaz, no puede actuar por sí mismo y solo podrá celebrar actos y comparecer en
juicio a través de su representante legal. Si es relativamente incapaz puede hacerlo personalmente
autorizado por su representante legal, o bien representado por este.
*Sin embargo, cuando es relativamente incapaz, la ley dispone que tiene capacidad para actuar por
sí mismo: En los actos judiciales y extrajudiciales relativos a su peculio profesional (con la excepción
de enajenar o gravar sus bienes raíces); para otorgar testamento; para reconocer hijos; y para
contraer matrimonio (puesto que el consentimiento paterno se exige por autoridad paterna y no
por patria potestad, no invalidando el matrimonio su omisión).

*En lo que dice relación con la representación del hijo, hay que distinguir entre actos judiciales y
actos extrajudiciales.
a) ACTOS EXTRAJUDICIALES:
*Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales es necesario que el titular
de la patria potestad asuma su representación o le autorice para ejecutar el acto. Aunque la ley
no lo resuelve expresamente, la autorización puede ser expresa o tácita, salvo que excepciones en
que la ley exija solemnidad.
*En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a autorizar el acto o esté impedido de
hacerlo, no procede autorización subsidiaria de la justicia, en cuanto la ley no la contempla.
*Los actos realizados sin la autorización o ratificados por el presentante legal, obligan al hijo
exclusivamente en su peculio profesional o industrial, pero este no podrá en ningun caso tomar
dinero a interés ni comprar a fiado sin autorización escrita de sus representantes, y si lo hiciere, solo
obligará a los representantes hasta la concurrencia del beneficio por el acto celebrado.
*Tratándose de actos realizados por sus representantes o autorizados o ratificados por escrito,
hay que distinguir:
-Si los padres están casados en sociedad conyugal, los actos y contratos celebrados del hijo fuera de
su peculio profesional, obligan directamente al titular de la patria potestad en conformidad a las
disposiciones de la sociedad conyugal, y subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio.
-Si no hay sociedad conyugal, esos actos solo obligan al padre o madre que intervino, pudiendo
repetir contra el otro padre en la parte que este haya debido proveer a las necesidades del hijo.

b) ACTOS JUDICIALES:
1) Acciones civiles:
-Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de manera conjunta. En caso de que se nieguen,
o si están inhabilitados para prestar el consentimiento, puede el juez suplirlo y darle un curador para
la Litis al hijo.
-Si el hijo es demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o madre que tenga la patria
potestad, para que lo autoricen o representen en el litigio. El juez también puede suplirlos.
2) Acciones penales:
-Si el hijo es querellante, necesitará de la autorización o representación del padre o madre que
ejerce patria potestad, o ambos si es conjunta. El juez también puede suplir la autorización.
-Si la acción penal se dirige contra el hijo, no es necesaria la intervención paterna, pero el padre o
la madre que tengan patria potestad está obligado a auxiliarlo en su defensa.

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3) Juicios entre el hijo y el padre o madre: En tal caso, le será necesario al hijo obtener la
autorización del juez, y si este se la otorga, deberá darle un curador para la Litis. La doctrina estima
que si el padre que ejerce patria potestad demanda al hijo, le estaría autorizando para comparecer
en juicio y habría que designarle un curador para la Litis. En todo caso, serán los propios padres
quienes tendrán que proveer al hijo de las expensar para el juicio, regulándolas incidentalmente el
tribunal. Estos juicios se dan seguido en materia de alimentos.

C) SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

*La patria potestad se suspende sin extinguirse su ejercicio por las siguientes causales (art.267):
-Demencia del padre o madre que la ejerce, sin necesidad de declaración de interdicción.
-Menoría de edad del padre o madre.
-Estar el padre o madre en entredicho de administrar sus propios bienes.
-Por prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria potestad.

*El efecto de la suspensión es que el padre o la madre que la ejerce queda privado de la
administración de los bienes y representación del hijo, pasando al otro padre. Si la patria potestad
está suspendida respeto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.
*En caso de que la suspensión sea por menoría de edad, opera de pleno derecho, en otros casos
requiere ser decretado por el juez con conocimiento de causa. Cuando cese el impedimento, el juez
podrá decretar que el padre o madre suspendido recupere la patria potestad.
*Los decretos de suspensión y el alzamiento de la suspensión deben subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

D) LA EMANCIPACIÓN:
*La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, madre o de ambos,
según dispone el art.269. La emancipación puede ser legal o judicial.
*La emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse alguna de las
causales del art.270, es decir:
1° Por la muerte del padre o madre (o de a quien toque la patria potestad)
2° Por el decreto de posesión provisoria, o definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido (o a quien toque la patria potestad)
3° Por el matrimonio del hijo
4° Por haber cumplido 18 años el hijo.
*La emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna de las causales
señaladas en el art.271, debiendo la resolución judicial subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. Las causales del art.271 son:
1° Cuando el padre o madre maltratara habitualmente al hijo
2° Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo (salvo lo dispuesto en el n°3)
3° Cuando el padre o madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, a menos que
atendida la naturaleza del delito el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo.
4° En caso de inhabilidad física o moral de quien ejerce la patria potestad.

*También se produce la emancipación en el caso contemplado en el art.370 bis del Código Penal.

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*La emancipación es irrevocable (art.272), con una excepción: En caso de que la emancipación se
haya producido por muerte presunta o por inhabilidad moral del padre o madre, la emancipación
puede ser dejada sin efecto por el juez a petición del respectivo padre o madre, acreditando que
dicha causal ha desaparecido, procediendo esta revocación por única vez.
*Para que la revocación de emancipación produzca efectos es necesario que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

CAPÍTULO XIV: LA ADOPCIÓN:

No lo vimos :D

CAPÍTULO XV: DERECHO DE ALIMENTOS:

*Conforme al art.323 del Código Civil, los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Los alimentos así entendidos,
pueden clasificarse en:
-Alimentos legales, que son aquellos en que la obligación de darlos emana de un mandato del
legislador, imponiéndose a la voluntad de las partes.
-Alimentos voluntarios, que son aquellos que se originan en un acuerdo de voluntades o en la
voluntad unilateral del alimentante, pudiendo tener origen en una mera liberalidad o en una
convención, cuyo cumplimiento puede exigirse judicialmente, a diferencia de la mera liberalidad
que es unilateral y voluntaria.

*Los alimentos legales o forzosos son los reglamentados por la ley. Estos alimentos se obtienen en
virtud de una sentencia judicial, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe
subsistir, puede el juez otorgar alimentos provisorios. Los alimentos se dividen en provisorios y
definitivos, y las pensiones en futuras y devengadas.

A) REQUISITOS PARA QUE UNA PERSONA PUEDA EXIGIR ALIMENTOS:

1) Que quien solicite alimentos se encuentre en la indigencia:
Por ello, se ha resuelto que en juicio corresponde al demandado probar que no está obligado a
proporcionar elementos, principalmente porque el actor tiene medios de fortuna.

2) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos:

Esto quiere decir que sea solvente. Si el alimentante solo tiene medios para subsistir él
personalmente, será improcedente la demanda de alimentos. En ciertos casos, la ley presume que
el alimentante tiene medios para otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y los
solicite a sus padres o madres. Esta es una simple presunción legal.

3) Que exista causa legal:

Esto quiere decir, que haya un texto legal expreso que confiera el derecho de alimentos. Esta norma
es el art.321, el que dispone: “Se deben alimentos:
1° Al cónyuge;
2° A los descendientes;
3° A los ascendientes;
4° A los hermanos; y
5° Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada

84 | P á g i n a
PROBLEMA DE PRECENDECIA DE TÍTULOS:
*Producto de esta enumeración del art.321, surgen problemas sobre el orden de precedencia
(prelación) para la aplicación de los títulos, puesto que puede suceder que hayan varias personas
obligadas a la pensión alimenticia.
* Este problema está resuelto por el art.326, en cuya virtud el juez distribuirá la obligación en
proporción a las facultades de las personas si hay varios obligados a la pensión. Si hay varios
ascendientes o descendientes, debe recurrirse a los de grado más próximo. Si hay varios en un
mismo grado, se distribuirá en proporción a sus facultades.
*A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a sus necesidades.
*La ley señala que solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por un mismo título podrá
recurrirse al siguiente.

B) CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS:

1) Es personalísimo, en cuanto tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor, por lo que
está estrictamente unido a su persona en atención a la solidaridad familiar, salvo la excepción del
n°5.
2) Es intransferible e intransmisible, pues como dijimos la obligación alimenticia es intuito
personae, y por ende se extingue con la muerte del deudor y también con la del alimentante. Sin
embargo, cuando se trata de alimentos devengados, como estos son un crédito, se transmiten,
pudiendo los herederos del acreedor cobrarlos y debiendo los herederos del deudor pagarlos.
3) Es un derecho irrenunciable.
4) Es imprescriptible, pero los alimentos concedidos a descendientes y hermanos se devengarán
solo hasta los 21 años, salvo que estén estudiando profesión u oficio, en cuyo caso cesarán a los 28
años, o en caso de que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por si
mismos o por circunstancias calificadas por el juez.
5) Es inembargable.
6) El legislador excepcionalmente permite la transacción en cuestiones de alimentos, en cuanto
sea beneficiosa para el alimentario para evitar un pleito o poniendo fin a uno ya comenzado. Esta
transacción debe ser aprobada judicialmente.
7) No admite compensación.
9) El derecho y las prestaciones alimentarias son recíprocas. No lo dice expresamente la ley, pero
se deduce del tenor del art.321.

*Todas las características señaladas rigen solo para los alimentos futuros¸ puesto que los ya
devengados se rigen por el art.336. Esto se justifica por el mismo objeto del derecho de alimentos,
que es que el alimentario subsista, y si a pesar de no habérsele pagado el alimento ha subsistido, el
legislador no ve inconvenientes para que el derecho de alimentos devengados sean susceptibles de
transacciones judiciales, por ejemplo.

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C) CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS:
1) La obligación de alimentos cesa en caso de injuria atroz (art.324). Hay injuria atroz si se
configuran las conductas descritas en el art.968. Sin embargo, puede el juez moderar el rigor de esta
cesación si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
propio alimentante.

2) Por lo señalado en el 332 inc.1, es decir, que los alimentos concedidos a descendientes y
hermanos se devengarán hasta cumplir 21 años, salvo que estén estudiando una profesión (se
amplía hasta los 28 años), les afecte una incapacidad física o mental o que por circunstancias
calificadas, los alimentos sean indispensables para su subsistencia.

3) Cuando muere el alimentario:

4) Art.324, que priva de los alimentos del hijo al padre o madre que lo hayan abandonado en su
infancia o que su filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición.

CAPÍTULO XVI: EL ESTADO CIVIL:

*Si bien el art.304 lo conceptualiza como “la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones.”, doctrinalmente se define como la calidad
permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende principalmente de sus
relaciones de familia, en cuando le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones. El estado civil es un atributo de la personalidad.

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL:

1) Es uno e indivisible, puesto que no pueden tenerse varios estados civiles emanados de una misma
fuente (ej. no se pude ser soltero y casado, pero si soltero e hijo). Que es indivisible significa que
puede oponerse a todos.
2) Es inalienable, puesto que la persona no puede disponer de su estado civil al no poder separarse
de él por ser un atributo de la personalidad. De este carácter se despende que es incomerciable (su
enajenación estaría afecta por objeto ilícito), irrenunciable, y no es susceptible de transacción.
3) Es imprescriptible, no pudiendo adquirirse ni extinguirse por prescripción.
4) Es permanente, puesto que no se pierde mientras no se adquiera otro distinto.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL

1) La ley;
2) Un acto voluntario; como puede ser contraer matrimonio o reconocer un hijo.
3) Un hecho jurídico como puede ser la muerte, que produce a veces el estado civil de viudo
4) La sentencia judicial excepcionalmente, que es cuando se ejercita la acción de reclamación de
estado.

EFECTOS DEL ESTADO CIVIL:

1) Da origen al parentesco;
2) Es fuente de derechos y obligaciones, ejemplo, los que surgen entre cónyuges (art.131 y 133) o
los que surgen entre padres e hijos, etc.

86 | P á g i n a
A) ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL O ACCIONES DE
RECLAMACIÓN DE ESTADO
*Estas acciones pueden presentarse en los siguientes casos:
a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil, que se tiene pero del cual no se está en
posesión (art.320).
b) Cuando se impugna un estado civil, como el caso de una impugnación de paternidad/maternidad.

*Estas acciones no pueden ser cedidas ni objeto de prescripción. Estas acciones siempre pueden ser
ejercidas por personas cuyo estado civil es controvertido. En principio ellas no pasan a los
herederos, salvo que sirvan de base a una acción de carácter patrimonial.

1) AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

*En general, las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, que producen efectos relativos
solo respecto de los intervinientes en el juicio; o constitutivas, que tienen autoridad absoluta.
*En doctrina se estima que las sentencias sobre estado civil son constitutivas, por lo que son
oponibles a todos. Pero, no todas son constitutivas, existiendo algunas que son declarativas (y de
efectos relativos).
*Sin embargo, se presenta el problema de saber si esas sentencias declarativas tienen efectos
relativos en materia de estado civil, en cuanto esto se opone al carácter indivisible del estado civil.
*Algunos sostienen que no obstante ser declarativas tienen efectos absolutos fundándose en:
-La indivisibilidad del estado civil.
-Si se aceptase el efecto relativo, podría ser que una persona tuviere un estado civil respecto de las
personas con quienes litigo y otro respecto de terceros.
-Se invoca un precedente histórico del derecho francés (la existencia de un contradictor legítimo).
*Otros sostienen que estas sentencias tienen efectos relativos, argumentando que:
-El argumento del legítimo contradictor en el CC francés no es válido pues se innovó en esta materia.
-Que el efecto relativo de las sentencias solo desea que las sentencias obliguen a quienes litigado, y
no respecto de terceros ajenos al juicio que no han podido aducir sus razones.
-Que de estimar que las sentencias producen efectos absolutos, se abriría la posibilidad de fraudes.

*En Chile, los juicios sobre estado civil se tramitan conforme al procedimiento ordinario ante los
juzgados de familia, y, en principio, las sentencias que se dicten al respecto tienen efectos relativos,
obligando a quienes han sido partes en el proceso.
*Sin embargo, este principio tiene una importante excepción en el art.315: Los fallos recaídos en
juicios sobre paternidad o maternidad, tienen valor absoluto. Fuera de este caso, las sentencias
sobre estado civil tienen efecto relativo (conforme a regla general del art.3 CC).

REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS DEL ART.315 PRODUZCAN EFECTOS ABSOLUTOS:

1) Que el fallo esté pasado en autoridad de cosa juzgada.

2) Que se haya pronunciado en contra de un legítimo contradictor. El art.317 dispone que legítimo
contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo o el hijo contra el padre; y en la
cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo. Son también legítimos
contradictores los herederos del hijo, padre o madre fallecidos.

3) Que no haya habido colusión en el juicio; las partes no deben haberse puesto de acuerdo.

87 | P á g i n a
B) ACTAS DE ESTADO CIVIL:
*El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que determinan
el estado civil. Por ello, la ley ha debido preocuparse de cómo dejar constancia permanente y
auténtica de esas tres circunstancias, creando para ello el Registro Civil.
*Estas constancias se denominan inscripciones o partidas y son practicadas por los funcionarios del
Registro Civil. Ahora bien, como son humanos, pueden cometer errores, los que una vez cometidos
dan lugar a la rectificación de la inscripción o partida. Sólo puede procederse a la rectificación por
orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente por resolución administrativa.

1) RECTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA DE PARTIDA:

*La Ley 4808 que regula el Registro Civil (de ahora en adelante RC) faculta al Director General del
RC para ordenar por vía administrativa, sin necesidad de sentencia judicial, la rectificación de
partidas. Esto procede únicamente cuando el error u omisión es manifiesto. Esta rectificación
puede pedirla solamente la persona a quien se refiera la partida, o sus representantes legales o
herederos. Para el Director del RC es facultativo ordenar la rectificación.
*El art.17 de la Ley señala que el error u omisión es manifiesto cuando se desprende de la sola
lectura, de los antecedentes que dieron origen a la inscripción o de los antecedentes que
complementan la inscripción.

2) RECTIFICACIÓN JUDICIAL DE PARTIDA:

*Son la regla general, y se exige la intervención de la justicia por las graves consecuencias jurídicas
que una alteración de partida puede provocar. Esta rectificación solo puede solicitarlo la persona o
sus representantes o herederos. En principio, esta rectificación es un acto de jurisdicción voluntaria
pero que puede tornarse contenciosa si se deduce oposición por legítimo contradictor.
*La mayoría sostiene que la sentencia de rectificación de partida es declarativa, en cuanto toma
conocimiento del verdadero estado civil o situación.

C) PRUEBA DEL ESTADO CIVIL:

*Para probar el estado civil es necesario acreditar la efectividad de los hechos constitutivos del
estado civil. La prueba del estado civil está regulada especialmente en los art.304 a 313 del CC.
*En la prueba del estado civil, el medio probatorio son las respectivas partidas. Pero, en caso de
falta de partidas en el matrimonio, pueden emplearse medios supletorios de pruebas (otros
documentos auténticos, declaraciones de testigos o posesión notoria del estado civil). Tratándose
de la filiación, la falta de partidas (o subinscripción) solo podrá acreditarse por los instrumentos
auténticos por los que se haya determinado legalmente. A falta de estos, el estado se probará en el
correspondiente juicio de filiación.

1) LAS PARTIDAS DEL R.C. COMO MEDIO PARA ACREDITAR EL ESTADO CIVIL:
*El art.305 señala que “El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de
padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, muerte y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo y de muerte.”

88 | P á g i n a
*En definitiva, las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el respectivo
Oficial del RC. Se mantienen inseparables de dicho libro, por ello debe recurrirse a las copias
autorizadas o certificaciones que emite el RC de lo que consta en las partidas que estén en sus
Registros. Tanto las copias autorizadas como las certificaciones son instrumentos públicos.

2) IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS:

*Al ser instrumentos públicos, las partidas se impugnan por:
a) Falta de autenticidad, art.306, es decir, por ser falsificadas (ej. no haber sido firmada por el Oficial
que aparece firmando)
b) Por nulidad, cuando fueron autorizadas por Oficial incompetente o no estén firmadas del todo.
c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia (art.308)
d) En caso de ser la partida perfecta, por no corresponder a la persona que la exhibe.

3) PRUEBAS SUPLETORIAS DEL ESTADO CIVIL POR FALTA DE PARTIDA DE MATRIMONIO:

a) Otros documentos auténticos (ej. escrituras públicas o testamentos).
b) Declaración de testigos presenciales de la celebración del matrimonio, excluidos los de oídas.
c) Por la posesión notoria del estado de matrimonio. Este medio de prueba consiste en gozar del
estado de matrimonio a la vista de todos, sin protesta o reclamo de nadie. Se tiene nombre, trato y
fama de matrimonio. Para acreditar el estado de matrimonio, mediante un conjunto de testimonios
y antecedentes fidedignos que la establezcan irrefutablemente, la posesión notoria debe ser:
-Pública, es decir que los supuestos cónyuges se trataron como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales.
-Continua, debiendo haber durado 10 años continuos por lo menos.

CAPÍTULO XVII: TUTELAS Y CURADURÍAS

*En Chile, el incapaz es llamado indistintamente “Pupilo”, pero su guardador es llamador “Tutor”,
“Curador” o simplemente “Guardador”.
*Conforme al art.338, “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente
sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida.”. No obstante ser definidos de igual forma, existen diferencias entre uno y otro:
-Tutor se da a los impúberes y curador a los demás incapaces.
-Como el impúber es incapaz absoluto, solo puede actuar por medio de su tutor, en cambio los
demás incapaces pueden actuar representados o autorizados cuando su incapacidad es relativa.
-Hay una sola tutela, la de los impúberes, en cambio las curadurías pueden ser generales, especiales,
de bienes, adjuntas, etc.

A) CLASIFICACIÓN DE LAS CURADURÍAS:

1) EN CUANTO A SU EXTENSIÓN:
a) CURADURÍA GENERAL:
*Se refiere a la persona y los bienes del incapaz (art.340). Se dan Curadores generales (art.342):
-Al demente;
-Al sordomudo que no puede darse a entender por escritor;
-Al menor adulto; y
-Al disipador en interdicción:

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b) CURADURÍA DE BIENES:
*Son los que se dan a los bienes del ausente, herencia yacente y derechos eventuales del que está
por nacer (art.343).

c) CURADORES ADJUNTOS:
*Son los que se dan a personas que están bajo patria potestad, o bajo tutela o curaduría general,
para que ejerzan una administración separada. Su gran característica es que va unido (adjunto) a
otro representante legal.

d) CURADORES ESPECIALES:
*Es el que el que se nombra para un negocio particular (art.345), como por ejemplo el “curador ad
litem”

2) EN CUANTO A SU ORIGEN (se prefieren entre sí en el mismo orden):

a) GUARDA TESTAMENTARIA:
*Pueden ser establecidos por:
-El padre, para nombrar curador para su hijo disipador o su hijo que está por nacer. El padre, para
nombrar guardadores, requiere tener la patria potestad y que esta no le corresponda a la madre.
-La madre, en los mismos casos y condiciones que el padre.
-El donante o testador que deja una liberalidad.

b) GUARDA LEGÍTIMA:
*Tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha
emancipado el menor o se ha suspendido la patria potestad por decreto del juez.
*Son llamados a la guarda legítima: 1° el padre; 2° la madre; 3° los demás ascendientes; 4° los
hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
*Si la filiación del hijo no está determinada o se determinó con oposición, la guarda será dativa.

c) GUARDA DATIVA:
*Es la que confiere el juez cuando faltan o no tienen lugar la curaduría o tutela testamentaria o
legítima (art.370).
d) GUARDADORES INTERNOS:
Son aquellos cuyo nombramiento procede cuando se retarda el nombramiento del guardador o este
se halla impedido temporalmente (ej. es menor de edad). Para designar al guardador interno se
rigen por las reglas del art.372 CC.

B) DILIGENCIAS Y FORMALIDADES DE LAS GUARDAS:

*Las guardas son verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces, de ahí que se requieren
2 garantías:
1) Las relativas a su capacidad, honestidad e idoneidad
2) Las relativas a la seguridad de que el patrimonio del incapaz será bien resguardado.

*Para cumplir la garantía de capacidad, idoneidad y honestidad del guardador, se ha establecido la

institución del discernimiento, y para cumplir la segunda garantía, la caución y el inventario que
debe rendir el guardador. Entonces, estas formalidades de las guardas son:

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1) EL DISCERNIMIENTO:
*Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.
*Son un requisito de toda guarda y sirven para determinar la fecha de iniciación de la guarda y para
establecer la idoneidad y ausencia de incapacidades en el guardador. Este discernimiento debe ser
reducido a escritura pública.

2) LA CAUCIÓN:
*El art.374 exige caución para discernir en tutela o curaduría. Esta caución, cuyo objeto es
garantizar el correcto desempeño del cargo, puede ser una fianza, prenda o hipoteca, y debe ser
anterior al discernimiento. En caso de mala administración, el pupilo puede hacer efectiva la caución
*Sin embargo, el art.375 establece guardadores que no están obligados a rendir caución: El cónyuge
y los descendientes y ascendientes; los guardadores internos (por menos de 3 meses); los curadores
especiales; cuando un tutor pasa a ser curador de la misma (cuando el menor llega a la pubertad);
y cuando el guardador sea de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es de escasos recursos.

3) FACCIÓN DE INVENTARIO:
*El guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia de los bienes que
entren bajo su administración, con el objeto de facilitar la rendición de cuentas al término de la
guarda y para evitar la confusión de los bienes del pupilo con los del guardador.
*El contenido del inventario lo indican los art.382 y siguientes. Este inventario es solemne, pero hay
excepciones en que no es necesario.

C) FACULTADES Y ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES:

*Las facultades de guardador son tres; autorización, representación y administración.
-Autorización: Se da cuando el pupilo es relativamente incapaz y la ley permite al curador (jamás el
tutor) autorizarlo, tanto en actos judiciales como extrajudiciales (art.390). Esta autorización puede
ser expresa o tácita. En caso de que le sea negada, el pupilo puede pedir la intervención de la
Defensoría de Menores.

-Representación: El guardador es representante legal del pupilo. Sin embargo, en ciertos actos el
guardador no puede representar al pupilo, como es el caso de las capitulaciones matrimoniales, del
reconocimiento de hijo, del testamento, etc. Para que sea válida esta representación, de existir la
denominada contemplatio domini de su representado.

-Administración: Hay que distinguir:

1° Si se trata de la administración de un solo guardador, en principio, actúa solo, libremente, sujeto
a las prohibiciones y exigencias legales, y sus actos obligan al pupilo conforme al art.1448. Si se
extralimita, solo obliga al pupilo hasta la concurrencia del beneficio (art.441).
2° Si es la administración de un guardador que tiene consultor (persona designada para que el
guardador le consulte), el art.392 lo regula distinguiendo según el tipo de nombramiento.
3°Pluralidad de guardadores. Pueden estar repartidos según las funciones de cada uno, o bien puede
ser que deban proceder de consuno (en defecto de acuerdo resuelve el juez).

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1) ACTOS DE ADMINISTRACIÓN LIBRE:
*El guardador puede ejecutar actos libremente si se trata de actos de mera administración o
conservación, o sea, actos que digan relación con la conservación, reparación y cultivo de los bienes.
*Esto implica que el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien, cobrar o percibir lo que se
le adeude al pupilo, etc, con total libertad. También puede disponer de los bienes muebles del pupilo
(salvo muebles preciosos o de gran valor de afección, en que se requiere autorización judicial).

2) ACTOS QUE EL GUARDADOR SOLO PUEDE EJECUTAR CUMPLIENDO REQUISITOS:

*Se trata en este caso de formalidades habilitantes que el guardador debe cumplir, en general, en
actos de enajenación, adquisición o renuncia de derechos y bienes. Estos actos son:
a) Enajenación de bienes raíces: Necesita autorización judicial otorgada por necesidad o utilidad
manifiesta. Si se trata de venta de un bien raíz del pupilo, esta debe hacerse en pública subasta.
Estos requisitos no se exigen respecto de las enajenaciones voluntarias.
b) Enajenación de muebles preciosos o gran valor afectivo: Mismos requisitos que en caso anterior.
c) Donación de bienes muebles: Respecto de los inmuebles está prohibida.
d) Fianza: Únicamente puede constituirse como fiador previa autorización judicial y en favor de un
cónyuge, ascendiente o descendiente por causa urgente.
e) Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga interés el guardador, su cónyuge, o
cualquier ascendiente o descendiente, consanguíneo o afinos hasta el 4to grado inclusive, o de un
socio comercial. Aquí se requiere de la autorización de los otros tutores o curadores o en su defecto
de la justicia.
f) Transacción.
g) Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones: Requieren decreto del juez.
h) Partición de bienes: Requiere autorización judicial para provocar la partición, aprobar el
nombramiento de partidor o aprobar la partición.

3) ACTOS QUE LE ESTÁN PROHIBIDOS AL GUARDADOR:

*Dar en arriendo los bienes raíces del pupilo por más de 5 años si son urbanos, o más de 8 si son
rurales, o por cualquier tiempo que sea superior al que falte al pupilo para cumplir 21 años.
*Compra de bienes raíces del pupilo hecho por el guardador o por su cónyuge o parientes cercanos.

*RESPONSABILIDADES DEL GUARDADOR:

*Se sigue la regla general, responde de la culpa leve.
*En caso de que hayan varios guardadores conjuntos, la responsabilidad es solidaria.
*Si existía guarda separada en funciones, responden directamente por sus actos y subsidiariamente
por los actos de los demás guardadores, salvo que no estén de acuerdo con lo que hacen los otros.

D) OBLIGACIONES DEL GUARDADOR:

I.- ANTES DEL EJERCICIO DE LA GUARDA:
-Discernimiento
-Caución
-Facción de Inventario.

II.- DURANTE EL EJERCICIO DEL CARGO:

-Cumplir las prescripciones, limitaciones y prohibiciones legales sobre disposición de ciertos bienes
-Llevar una cuenta fiel de la administración, y en lo posible documentos de la administración.

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III.- TERMINADA LA GUARDA:
El guardador debe rendir cuenta de la guarda, y como consecuencia de ello, restituir los bienes del
pupilo y pagar los saldos que puedan existir en su contra. Las acciones del pupilo en contra del
guardador prescriben en 4 años (desde que salió del pupilaje), y las del guardador en contra del
pupilo prescriben conforme las reglas generales.

E) INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y CURADURÍA:

*En principio, las guardas son obligatorias, por lo que los cargos son irrenunciables salvo por causa
legítima debidamente justificada. En relación a estas causas, se distingue entre:
-Incapacidades que impiden a una persona ser guardador. Son irrenunciables al ser de orden público
-Excusas, que son la autorización que el legislador da a ciertas personas para que renuncien al cargo.
Son renunciables, en cuanto miran el interés personal del guardador.

1) LAS INCAPACIDADES:
*Son la causa que impiden al guardador ejercitar el cargo y se dividen en 6:
a) Reglas relativas a defectos físicos o morales (art.497).
b) Reglas relativas a empleos o cargos públicos (art.498).
c) Reglas relativas a los menores de 21 años (art.500 y 501).
d) Reglas relativas a las relaciones de familia (art.502, 503, 504).
e) Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias religiosas (art.506, 507 y 508).
*Las incapacidades sobrevinientes ponen fin a la guarda, debiendo ser declarada judicialmente.

2) LAS EXCUSAS:
*El art.514 señala las causales de excusas, y dicen relación con el ejercicio de cargos públicos,
enfermedades, imposibilidad física (lejanía, otros deberes), etc.
*Estas excusas se tramitan como procedimiento sumario, y debe ser alegada por quien se
aprovechará de ella dentro de los 30 días siguientes a su nombramiento (aumentado en 4 días por
cada 50 km). Si la excusa es sobreviniente se aplica el art.522.

F) REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES:

*La remuneración corresponde a una décima parte de los frutos (art.526), sin perjuicio de que
pueden tener fijadas una asignación fija o equitativa en el testamento o convención.

*En ciertos casos el guardador no tendrá derecho a remuneración: Cuando los bienes fueren tan
escasos que apenas alcanzaron para la mantención del hijo; la administración fraudulenta o cuando
se contraviene el art.116

G) REMOCIÓN DEL GUARDADOR:

*Consiste en separar al guardador del cargo por sentencia judicial, estando en una causal del
art.539. La remoción puede solicitarla un pariente o cónyuge del pupilo o cualquiera del pueblo.
*Por la remoción debe nombrarse un nuevo guardador. El removido deberá indemnizar los
perjuicios y responder criminalmente por los delitos que hubiere cometido. El guardador removido
por torcida o descuidada administración, fraude o culpa grave, no puede ser nombrado nuevamente
guardador.

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