La función

administrativa del
estado

Derecho
Administrativo
La función administrativa del
estado

El principio de división de poderes y su

valor

El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una
propuesta para poner límite al poder absoluto. Autores como Locke y
Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado
de derecho.

La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor

de los derechos individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la
separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente
a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos
y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal
(que siempre es único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.

La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones;

mientras que en Inglaterra ella se interpretó en el sentido de reservar el
juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los Órganos Judiciales, en Francia
se sostuvo, desde los comienzos de la Revolución de 1789, que esa función
correspondía a la Administración y, luego, a tribunales administrativos.

En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de

los tres poderes y se la incorporó en la parte orgánica de la Constitución. Al
crear su constitución las provincias y los municipios argentinos, tomaron la
misma forma de organización estatal, aunque en los estados municipales
sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están constituidos como poderes,
mientras que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas.
Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque
al poder estatal en esta organización lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status más elevado
que el de un estado municipal como consecuencia de la creación de la
categoría de ciudad autónoma por la constitución en el año 1994, que creó
un cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una
provincia.

Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial:

Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la

Nación, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente.

Poder Legislativo: En la nación por Diputados, Senadores y el

Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema
bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias
como Córdoba que tienen un Cámara está integrado por legisladores y el
Vicegobernador.

En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y

está integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en
los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y está integrado por
Concejales y el Viceintendente en su gran mayoría.

El Poder Judicial: Está integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la

Corte Suprema de la Nación, a nivel Provincial por los miembros de las
Cortes Supremas o Tribunales Superiores.

En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal

Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los
municipios no existe poder judicial, sólo Tribunales administrativos.

Funciones que ejercen estos órganos:

Los Órganos mencionados ejercen distintas funciones:

• Ejecutivo: Función Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de

Gobierno.

• Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno.

• Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitución Nacional:

Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:

 A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder
Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir
conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país.

B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial,

porque ambas cámaras son las encargadas de llevar a cabo el
proceso de Juicio Político, en el que pueden ser juzgados el
Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano
legisferante someter a juicio político al Vicepresidente que integra
en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado.

Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función

de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el
Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada política
de gobierno.

Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria

porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se
le asignan recursos a todo los órganos que integran el estado.

C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel

importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con
acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

Las funciones del Estado en

general.
FUNCIÓN LEGISLATIVA:

La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento

constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo,
pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad
y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector
de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido

estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la
época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o
de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador.
Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva
de sus competencias, el cual ha continuado desarrollándose en forma
incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la
Administración, la función abstracta de sostener la ley (Locke y
Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que cumple
múltiples actividades.

La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder

Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestión de
asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa
privada en su gerencia de administración, como la contratación de
proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc.

Conforme sostiene Gordillo la Función Administrativa abarca el estudio del

sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada
y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se
desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración
central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes
autárquicos empresas del Estado, sociedades anónimas con participación
parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente
regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución.

También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a

personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas
públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta,
corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio
o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran
también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las

formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos,
contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo,
la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el
análisis de algunas falsas facultades, ―potestades,‖ o seudo ―poderes‖
que se le atribuyen por parte de la doctrina: ―potestad jurisdiccional de la
administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de reserva de la
administración,‖ ―actos de gobierno,‖ etc.

Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales

facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un
Estado de Derecho.

Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos

superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad,
no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción,
adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación
adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc.

Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y

remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o
revocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación
administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso
judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de
incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data,
interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial,
acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por
último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de
los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado
(responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus
agentes)

A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del

Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86
para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o
persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen
funciones administrativas públicas.

Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a

disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio
público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su
relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública,
sea a través de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad
privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación
temporánea, expropiación, etc.), sea través de vinculaciones contractuales
de contenido económico (los contratos administrativos).

Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y

variadas nociones que se han formulado históricamente sobre la
Administración Pública o sobre la función administrativa, examinaremos
seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el
predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a
que antes hiciéramos referencia.

A) Concepciones subjetivas u orgánicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la

función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.

Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era

toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina
actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla
constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administración actividades que materialmente no son administrativas
(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen,
al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad
que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de
gobierno.

Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado

sólo se da en la Administración Pública, que es como una constelación de
entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica
separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta
Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un
derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que
nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la
regulación propia de los Derechos Generales"

B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el

criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también
de los Órganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla

de la legislación y de la jurisdicción son principalmente su carácter
concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores añaden también
la característica de constituir una actividad práctica y normalmente
espontánea.

Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la

referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la función
administrativa: según algunos, la atención de los intereses públicos que
asume en los propios fines, y, según otros, la satisfacción de las
"necesidades" colectivas o de interés público.

C) Otras teorías

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para

proporcionar la definición de Administración. Dentro de este conjunto de
teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las
concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al
positivismo jurídico.
Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función
jurisdiccional.

Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también

ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua
teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función
administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado
que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe
definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos
administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.

Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las

funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico
o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento
del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido
material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada
consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA:

La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas

por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la
función Administrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO:

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio

de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la
denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los
órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia
de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos
órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional.

La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio

del absolutismo y de "la razón de Estado", resulta necesaria al sistema
republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se
excluyen determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene
vigencia en la mayor parte de los países de Europa continental.

En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano

opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y
judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que
emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de excluir
a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de
tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro,
el de "actos institucionales"

Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más

relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el
Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El
Poder Legislativo con la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo
necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones
judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.

Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la

teoría tradicional de la división de poderes, porque tanto el Poder
Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder
Ejecutivo que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al
Interés Público o el Bienestar General o que sean aún peor, antijurídicas.

FUNCIÓN JUDICIAL:

Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la

competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación,
de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se

lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de
Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.
Bibliografías de referencia
Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.
Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Por Prof. Dr. Julio Isidro Altamira Gigena

Es por todos conocido que la “función administrativa” es una de las

funciones jurídicas del Estado, ya que a diferencia de lo que sucede en el Derecho

Constitucional1 , en el Derecho Administrativo, se analizan las distintas funciones

del Estado y no los distintos Poderes del Estado, pues el poder es uno sólo y

radica en el Estado, en cambio, las funciones son distintas como también los

órganos que llevan a cabo esas funciones son diferentes.-

Se ha sostenido que el poder del Estado se actualiza en la función

asignada a cada uno de los órganos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.-

Estas funciones estatales pueden ser clasificadas de distinto punto de

vista, el sustancial o material, el orgánico o subjetivo, y el formal.-

Desde el punto de vista sustancial o material, se analiza el contenido de

la función. Lo importante, lo trascendente, es analizar la naturaleza de la

función.-

Por ello, la función legislativa2 se caracteriza por crear el orden jurídico.

Esta función dicta normas jurídicas que regulan las conductas tanto de las

personas jurídicas como de las personas físicas, y esas normas son generales e

impersonales y rigen para el futuro.-

La función administrativa en cambio, es aquella que provee a la

satisfacción de necesidades colectivas, que actúa sobre el presente, es continua,

permanente, y es por ello que esta función no se puede interrumpir por huelgas ni

por lock out que realicen las empresas a cargo de la prestación de los servicios

públicos.-

1
Sánchez Viamonte, Carlos: “Manual de Derecho Constitucional”, Bs.As. 1958, pág. 247 y ss
2
Bidart Campos, German J.: “Derecho Constitucional”, Bs.As.1964,t.I, pág. 705 y ss.
 Esta función administrativa puede ser ejecutada por cualquiera de los

tres órganos, y al respecto enseña Lascano 3 que el Poder Judicial realiza función

administrativa no sólo cuando designa su personal, o cuando llama a licitación

pública para contratar algún servicio, sino también en el caso de los denominados

“actos de jurisdicción voluntaria”. Teoría que comparto y agrego que la función

deja de ser administrativa y pasa a ser jurisdiccional en el caso que exista

contienda entre dos o más personas que pretendan tener el mismo derecho.-

Gordillo cuando analiza si la “jurisdicción voluntaria” es función

administrativa dice que : “...es posible que corresponda modificar la formulación

tradicional del carácter administrativo de estos actos y decir que si bien ellos no

tienen objetivamente carácter jurisdiccional, en un caso (en cuanto no son

resolución de una contienda entre partes) o legislativo, en otro (en cuanto no son

normas generales), deben con todo asimilarse a los actos de tal carácter, por su

gran similitud formal con ellos, y por la aplicación que reciban de igual régimen

jurídico.”4

Finalmente, la función jurisdiccional es la que aplica el derecho en el

caso concreto, es una función que actúa sobre el pasado, es la encargada de

juzgar conductas ya acontecidas.-

Sostiene también Lascano, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda y de

Carnelutti que la jurisdicción es la función que ejerce el Estado, cuando entre

dos partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como

tercero imparcial, con el fin de procurar la actuación de la ley. Afirma que la

función jurisdiccional es la realizada por una autoridad que no es parte en las

relaciones jurídicas y en las situaciones jurídicas que la misma considera5 .-

3
Lascano, David: “Jurisdicción y competencia”, Bs.As. 1941, pág. 31 y ss
4
Gordillo, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs.As., 5ta. Ed. Parte General, t.1, IX-
49/50.
5
Lascano David: ob. cit. pág. 29 y ss
 Esta teoría es aplicada en nuestro país, ya que los tres órganos realizan las

tres funciones, pues es función administrativa cuando cualquiera de ellos

nombra a su personal, llama a licitación para la provisión de material de trabajo,

etc...-

También cualquiera de los tres órganos realiza función legislativa cuando

dicta reglamentos internos a los fines de mejorar el funcionamiento de la

actividad a su cargo 6 .-

En esta línea de pensamiento, Legon7 enseña: “..Cuando el Estado afecta

la capacidad jurídica de los individuos en su estatuto personal, en sus derechos

patrimoniales, o en sus libertades, legisla; cuando se limita a fijar a sus agentes

una pauta de conducta y organiza el aparato burocrático, administra..”

Y por último, es función jurisdiccional cuando cualquiera de los tres

órganos debe juzgar la conducta de sus empleados a los fines de aplicar una

sanción, previo sumario con posibilidad de audiencia y prueba por parte del

imputado, o la actividad que realiza el Tribunal Fiscal de la Nación, o los

Juzgados Municipales de Faltas8 . Debo aclarar que la resolución que se dicta con

motivo del ejercicio de esta función puede ser revisada por el órgano judicial

mediante la acción contencioso administrativa que interponga el afectado.-

En esta línea de pensamiento encontramos a Cassagne quien dice: “...Los

tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución final de

revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional...”9

Es indudable entonces que cada uno de estos órganos del Estado puede ser

considerado como una institución distinta de los otros, que tiene cierta

6
Gordillo, Agustín: “ob.cit. ,5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-16 sostiene que la función legislativa
en estricto sentido jurídico, es únicamente realizada por el Poder Legislativo, ya que la define
como “El dictado de normas jurídicas generales hecho por el Congreso.”
7
Legón, Faustino J.: “Tratado de Derecho Político General”, Bs.As. 1961, Tomo II, pág 584
8
Gordillo, Agustín: ob.cit., t.1, IX-18, dice: “...que la administración no ejerce en ningún caso
función jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hipótesis, por su contenido, a los de
aquella función, no tienen sin embargo el mismo régimen jurídico; esto es, que la administración
no realiza función jurisdiccional.”
9
Cassagne, Juan Carlos: “Derecho Administrativo”, Bs. As. 5ta. Ed. t.I, pág.91.
autonomía, y tiene atribuciones constitucionales para actuar en lo interior con el

objeto de satisfacer sus propios fines10 .-

Esta teoría ha sido desarrollada por Duguit 11 quien considera que para

diferenciar las distintas funciones del Estado, es necesario analizar el contenido

de los actos y, por ello, el Estado ejerce la función legislativa, cualquiera sea el

órgano que interviene, todas las veces que produce actos – reglas, todas las veces

que formula una disposición normativa o constructiva, modificando sobre un

punto cualquiera el derecho objetivo. El Estado en cambio ejerce función

administrativa cuando realiza un acto condición, o un acto subjetivo, o cuando

sus agentes proceden, para asegurar el funcionamiento de un servicio público, a

cumplir actos puramente materiales. Finalmente, el Estado ejerce la función

jurisdiccional toda vez que resuelve una cuestión de derecho y le ha sido

planteada decidiendo una situación de acuerdo a derecho 12 .-

Desde el punto de vista orgánico o subjetivo, la distinción se hace

teniendo en cuenta el órgano del que emana la función, y para esta teoría, la

función administrativa, sólo la realiza el órgano ejecutivo, la función legislativa:

el Congreso de la Nación, la Legislatura Provincial, y el Concejo Deliberante

Municipal. A su vez la función jurisdiccional está a cargo del órgano judicial.-

Esta teoría tuvo gran desarrollo en virtud de la doctrina sustentada por

Montesquieu en su conocida obra “El espíritu de las leyes” que sostenía que el

que hace las leyes no sea el mismo que las aplique, ni el que las ejecute; el que

las ejecute, no pueda hacerla ni juzgar acerca de su aplicación; y el que las

juzgue, no las cree ni las ejecute.-

En otras palabras, se desarrolló el principio de la separación de los

poderes, con el objeto de evitar abusos y arbitrariedades, pues en un comienzo, el

Monarca tenía las tres funciones, y con el transcurso del tiempo se separa primero
10
Romano, Santi: “Principii di Diritto Costituzionale Generale”, Milano 1946, pág. 175 y ss
11
Duguit, Leon: “Traitée de Droit Constitutionel”, Paris 1928, Tomo I, pág. 106 y ss
12
Duguit, Leon: ob. Cit. Tomo I. Pág. 328
la función jurisdiccional, y con posterioridad la función legislativa. Por eso se

sostuvo que la función administrativa, era sinónimo de la función ejecutiva. Que

la función ejecutiva es esencialmente administrativa; que Poder Ejecutivo y

Poder Administrador tiene la misma significación jurídica; que todo acto de

ejecución es acto de administración. 13

También a la función administrativa se la conoció como actividad

residual14 , porque era la función estatal que no era legislación ni justicia15 . Esta

teoría surgió para oponerse a la que sostenía que “Administración es la actividad

total del Estado” y fue defendida principalmente por Stein. 16

Continuando con la clasificación de las funciones estatales desde el punto

de vista orgánico, destacaré que la función legislativa puede ser tanto en el

sentido formal como en el material y, por ello, los reglamentos internos que

dictan las distintas Comisiones del Congreso de la Nación son ejemplos de

funciones legislativas.-

Considero de interés destacar que Merkl17 distingue entre legislación en

sentido formal y administración, teniendo en cuenta que la primera es la

ejecución inmediata de la Constitución, en cambio, la administración, es una

ejecución mediata, y por lo tanto, si bien, la función legislativa como la

administrativa deben respetar la Constitución y ser consecuente con ella, la

diferencia está dada por la distancia que existe entre una función y la

Constitución, ya que la función legislativa – repito- está inmediatamente

vinculada a la Constitución, en cambio, la administrativa, la vinculación es

mediata o más distante.-

13
Ducrocq, Th.: “Cours de Droit Administratif”, Paris 1897, t. I, pág. 29y ss.
14
Fleiner, Fritz: “Instituciones de Derecho Administrativo”, Barcelona 1933, pág. 7 y ss
15
Merkl, Adolfo: “Teoría General del Derecho Administrativo”, Madrid 1935, pág. 16 y ss
16
Stein, L.: “La Scienza de la Pubblica Amministrazione”, Torino 1897, págs. 3 y ss..
17
Merkl, Adolfo:, ob., cit., págs. 184 y ss.
 Sostiene también, que la función administrativa en muchos casos, es

ejecución de la legislación, en cambio, la legislativa, es ejecución de la

Constitución.-

Esta distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material,

también la realiza Bielsa18 , y la considera importante porque la primera es propia

de la función legislativa y la segunda, como los reglamentos, son actos

administrativos, dictados en ejercicio de la función administrativa.

Esta teoría es también aceptada por Marienhoff19 quien sostiene que el

acto administrativo puede ser individual o concreto, o puede ser general, como es

el reglamento.-

Tesis con la que me permito discrepar, porque me encuentro enrolado en

la teoría que sostiene que los reglamentos son ejemplos de función normativa o

legislativa20 , y el acto administrativo es unilateral y concreto.21

La función estatal desde el punto de vista formal tiene en cuenta el

procedimiento para su dictado y la forma propiamente dicha del acto con

prescindencia del órgano del que emane, y por ello, para esta teoría, todo acto que

tenga forma de ley, será actividad legislativa aunque se trate de un acto individual

y concreto como es la aprobación de un contrato suscripto por el Presidente de la

República, por ejemplo. En este caso, considero que estamos en presencia de una

función administrativa, y no de una actividad legislativa, y se trata de un acto

administrativo que tiene forma de ley, ya que soy de opinión que el acto

administrativo puede emanar de cualquiera de los tres órganos del Estado, y por

18
Bielsa, Rafael: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1947, t.I, pags. 115 y ss.
19
Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs.As. 1966, Tomo II, pág. 406
20
Gordillo, Agustín: “Ob. cit., 5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-9, enseña que la potestad
reglamentaria de la Administración integra la función administrativa.
21
Altamira Gigena, Julio Isidro: “Acto administrativo y legitimidad”, en Revista La Ley Córdoba,
Año V, mayo de 1988, Nro. 5, págs. 367 y ss.
lo tanto, está sujeto al control del órgano judicial por la vía contencioso

administrativa22 .-

Para esta teoría lo importante y trascendente es la forma del acto, sin

necesidad de analizar el órgano del que emanó ni la naturaleza o sustancia de

dicho acto.-

Esta teoría puede inducirnos en error al analizar la función estatal, porque

como bien destaca Villegas Basavilbaso23 la forma con que se revisten los actos

dependen, en principio, del órgano productor. Por ello participo de sus

enseñanzas cuando sostiene que en caso de duda sobre la naturaleza jurídica de

un acto estatal, es decir, si se trata de un acto legislativo, administrativo, o

jurisdiccional, ha de estarse a su contenido y no al carácter del órgano que lo ha

producido, o a la forma que reviste, puesto que jurídicamente, la sustancia ha de

predominar sobre lo orgánico y lo formal24 .-

De lo expresado se deduce sin hesitación alguna que el poder es un solo y

radica en el Estado; que los órganos son tres: el ejecutivo, el legislativo y el

judicial, y las funciones son también tres: la administrativa, la legislativa o

normativa, y la jurisdiccional.-

Al respecto, son claras las enseñanzas de Villegas Basavilbaso25 que,

siguiendo a Jellinek26 sostiene que el poder en si mismo no puede ser objeto de

división ni de partición; su desmembración no podría cambiar su sustancia, y es

por ello que la denominación del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder

Judicial lleva necesariamente a una confusión. Las funciones del poder y no el

poder pueden distinguirse por su naturaleza, y por ello pueden ser diferenciadas

en legislativas, ejecutivas y judiciales.-

22
Art. 1°, Ley 7182 de Cba. que regula el procedimiento contencioso administrativo.
23
Villegas Basavilbaso, Benjamín: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1949, Tomo I, pág. 34 y ss
24
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob.cit. Tomo I, pág. 38
25
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob. cit. Tomo I, pág. 7
26
Jellinek, G.: “Teoría General del Estado”, Madrid 1914, Tomo II, pág. 299 y ss
 En nuestro país con posterioridad al año 1989, en que se dictó de la Ley

de Reforma del Estado Nro. 23.696, se crearon –algunos por ley y otros por

decreto- los Entes Reguladores de los servicios públicos, quienes realizan función

administrativa, y las resoluciones que dictan son actos administrativos que

pueden ser controlados por el órgano judicial mediante la acción contencioso

administrativa. 27

También realizan función administrativa las persona jurídicas públicas no

estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la

matrícula o cuando aplican sanciones a sus afiliados, y esas resoluciones son

también actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el

afectado por la vía contencioso administrativa.28

Estimo de interés destacar que en la Provincia de Córdoba los tribunales

con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto

numerosas causas en las que se discutían la legitimidad de las sanciones

impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo : “Zeverín

Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, “Maghini, Nicolás Nelson

c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, entre otros.

Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal controló no sólo la

sanción, sino también el procedimiento previo para el dictado del acto

administrativo.29

La función administrativa también la pueden realizar las personas

jurídicas privadas: por ejemplo los concesionarios o licenciatarios de un servicio

27
En Córdoba, el Capítulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Públicos
(ERSEP) y regula sus funciones. El art. 33 dice: “Las resoluciones del ERSEP causan estado y
entiéndese que agotan la vía administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia
de acción contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley
Nro. 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya.”
28
En Córdoba, las Cámaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para
conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, médicos, etc.) impugnaron
las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas
resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analizó los
elementos esenciales de dicho acto.-
29
Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia,
entre otras.
público cuando realizan función administrativa, y las resoluciones que adoptan

son también actos administrativos, que pueden ser controlados por el órgano

judicial por la vía contencioso administrativa.

En síntesis: es un tema que comenzó a analizarse en el siglo XIX y

continua en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no solo

es útil para caracterizar al acto administrativo, sino también para determinar cual

es el Tribunal competente para controlar esa actividad.-

 Sujetos de la
función
administrativa

Derecho
Administrativo
Sujetos de la función administrativa

Administración Pública. Definición y

clasificación.
Administrar significa gestionar y la Administración Pública se encarga de
gestionar sus propios bienes para la consecución del bien común de toda la
sociedad, es decir que la Administración Pública directa o indirectamente
gestiona a favor o en beneficio de terceros.

Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia

dell’amministrazione, Giuffre, Milano 1959, la definición de administración
pública absorbe a toda institución concebida para la realización de
intereses públicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo
que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitución
de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pág.
10)
En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo,
podemos señalar que la Administración Pública como parte de la
organización del Estado, es el conjunto de personas y órganos que se
estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico
dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio
de terceros y con el objeto de alcanzar el bien común.

Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la

Administración, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero
dependiendo de cuáles sean las ideas o concepciones políticas que
detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por
el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será
diferente.

La organización Administrativa.
Definición

La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y

desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que
permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos
y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e
interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armónico de las
funciones del Estado.

En nuestro país la organización administrativa se encuentra establecida en

forma vertical siendo su máximo exponente el Presidente de la Nación,
derivando de allí un sinnúmero de órganos que dependen jerárquicamente
de éste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias
para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el
bien común.

Órgano: Definición, elementos, clasificación.

La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número
de órganos que la integran. El órgano, si bien forma parte de la persona
jurídica pública estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide
que el ordenamiento jurídico le otorgue facultades y potestades para
actuar en el mundo jurídico.
La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que
constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por
poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico
como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física
que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a
éste, por aplicación de la teoría del órgano.

La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona

jurídica estatal, recibe el nombre de cargo.

Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos

constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitución y órganos
meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.

Teniendo en cuenta su integración, los órganos se clasifican en

unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan
deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el
quórum, orden de día, mayoría, etc...

De acuerdo a la función que cumple el órgano, se lo designa como órganos

activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos;
órganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a
los órganos activos y órganos de contralor, que son los que fiscalizan y
vigilan la actuación de los órganos activos, este control puede ser tanto
anterior como posterior.

Principios de la organización.
Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar
sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la
organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son
los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática
como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la
inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar
ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley.

Competencia: avocación y delegación.

La competencia es uno de los principios fundamentales de toda
organización administrativa, según Cassagne es la que predetermina,
articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los
distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica
estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación
del órgano.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano
no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que sólo
puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá
de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene
de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción.

El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto

surge de una norma que determina el campo de acción del órgano, es
obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es
improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es
irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que ocupa el
cargo.

La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón

de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al
que se encuentra autorizado a realizar el órgano; b) en razón del territorio,
que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en
razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización
administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la
jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura
pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no
superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en
razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano
puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación.

Hemos dicho que una de las características de la competencia es su

improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el
derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la
excepción a éstos principios, ellos son la avocación y la delegación.

El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de

un órgano superior de las funciones y decisiones - competencias -
correspondientes a un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente
en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para
actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la
actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso
administrativo.

En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma

expresa lo impida, o cuando la competencia del órgano inferior le ha sido
otorgada en virtud de una idoneidad especial.

El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí

el órgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolución de un
asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del
inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia,
debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de
estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva.

Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el

Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta
obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que
puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente
jerarquía de la Administración).

Jerarquía. Definición.
Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es
el de jerarquía, ésta surge de la relación piramidal que existe entre órganos
de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se
encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su
base, esto es lo que denominamos la línea jerárquica, en tanto que el
grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.

Esta jerarquía está dada a fin de establecer una ordenación de todos los
órganos integrantes de la persona jurídica estatal, con el objeto que a
través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar
correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas
relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva
como dice Diez en su obra, la Jerarquía es poder y la función jerárquica es
el ejercicio efectivo de dicho poder.

Relaciones interorgánicas.
Si bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia,
ello no importa que no existan relaciones entre los distintos órganos que
integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman
interorgánicas y se clasifican según su contenido en a) de colaboración
(v.gr. propuestas); b) de jerarquía ( órdenes); c) consultivas (dictámenes
emitidos por los distintos servicios jurídicos); d) de control ( que pueden
ser tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria
interna o en forma externa por otro órgano como pueden ser la SIGEN o la
Auditoria General de la Nación.).

Concentración y
desconcentración.
La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con
el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de agrupamiento o
distribución de competencias entre los órganos de la Administración
Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el
marco de una misma persona jurídica pública estatal.

De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades

decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la
organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de
toma de decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto
que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera
importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez,
celeridad, eficacia y eficiencia.

En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se

asignan a órganos inferiores de la organización centralizada o
descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita
la descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo.
Corresponde aclarar que la desconcentración no supone la creación de una
nueva entidad con personalidad jurídica propia sino que es una relación
interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica.

Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos

desconcentración y descentralización, pues son nociones con
características distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.

Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en

distintos barrios de la ciudad, allí el Intendente Municipal con el objeto de
lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con
funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situación
particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener
soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y
eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se
encuentran aún muy limitadas.

Centralización y descentralización
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos
superiores de la organización, en tanto que la atribución de personalidad
jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y
competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralización administrativa.

Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la

existencia de relaciones interadministrativas entre los órganos de la
administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo
órgano.
El ente descentralizado no integra la Administración central, posee
autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones
y competencias.

Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad

descentralizada y fundamentalmente cual es el órgano competente para
ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación
debía ser por ley del Congreso y otras que consideraban que debía ser por
Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo responsable de la
Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la
doctrina nacional ha receptado en forma pacífica la teoría concurrente que
postula que la creación de la entidad descentralizada puede ser realizada
tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en
ambos casos las decisiones o actuación del ente descentralizado van a
estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a través
de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero
reitero que dicho control será sólo de legalidad y no de mérito,
oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.

Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son la

descentralización funcional que comprende no sólo los órganos a los que
se les ha atribuido aun personalidad jurídica distinta de la administración
central, sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que
anteriormente no se encontraban reconocidos a los órganos de la
organización central.

El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro

sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende más allá del
ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos
generales.

Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos

que corresponde señalar, ellos son: las entidades autárquicas, que son
aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con
personalidad jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta,
se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es
creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la Universidades Nacionales.

Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe

relación de jerarquía con el poder central, aunque si persiste el control
administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar sólo la
legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de
oportunidad, mérito o conveniencia no puede realizarse por parte del
órgano central.
También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una
conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La
característica de estas ―empresas públicas‖ en que en su actuación puede
ser en relación a sus clientes, de derecho privado y en relación a los
distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho público.

Organización Federal, Provincial y

Municipal
Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que
podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales
cuenta con un ámbito de facultades, atribuciones o competencias que les
son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes
detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han
transferido parte sus facultades a la Nación, se han reservado otras en
forma exclusiva y finalmente existen también facultades concurrentes,
todo lo que se encuentra plasmado en la Constitución Nacional
fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley
fundamental.

En definitiva, la configuración de las Provincias como entidades autónomas

que actúan en un ámbito de gobierno distinto del poder central constituye
un rasgo típico del sistema federal que rige en nuestro país.

La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los
principios fundamentales que rigen la organización de las Provincias,
quienes como entes autónomos pueden dictarse sus propias leyes, darse
sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus
recursos. La única limitación que exige la Constitución Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de
gobierno.

A su vez los Municipios también se encuentran reconocidos en la

Constitución Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias
Constituciones deben garantizar las autonomía Municipal conforme lo
establece el art. 123° del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha reconocido a partir del caso ―Rivademar c/ Municipalidad
de Rosario‖ que las Municipalidades son organismos de gobierno con
carácter esencial, que tiene un ámbito propio a administrar.
Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se
reconoce la existencia de la región, así el art. 124° de la Constitución
Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre
las Provincias para facilitar el desarrollo económico y social de éstas.

Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la

Constitución en modo alguno constituyen un nuevo órgano de poder o de
toma de decisiones, ni mucho menos podrán ejercer por si los poderes que
las Provincias no han delegado a la Nación. Por el contrario las regiones
conforman un puente para que las Provincias cuenten con un órgano por el
cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el
desarrollo de la región en su conjunto.

Estas regiones pueden contar con autoridades que serán quienes

establezcan los lineamientos para la consecución de los fines de la región,
que serán elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las
Provincias podrán darle atribuciones a estos órganos.

Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de
descentralización del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera
Buteler en su obra ―Provincias y Nación, son una instancia de
concertación de políticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes y éstos con los que ejerce el gobierno federal
en las materias que les afectan.

Agentes públicos. Definición.

El agente o empleado público es toda persona que con su tarea contribuye
o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos
agentes para poder acceder a la función pública deben cumplir con los
requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).

Debemos aclarar que en el concepto del término agentes públicos, no

realizamos la distinción entre empleados en general y funcionarios de la
Administración pública, por cuanto el de agentes públicos es un concepto
más amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el
marco del presente trabajo.

Principios constitucionales.
Los principios constitucionales que rigen el empleo público, se encuentran
insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el
más importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan
empleados del Estado.

La estabilidad de que gozan los agentes públicos ha sido definida por la

doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculación
con pago de una indemnización, es decir, esta estabilidad sólo se pierde
como sanción por alguna de las causales establecidas en forma expresa y
explicita por la ley objetiva y previa sustanciación de un sumario
administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantías de
defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados
privados.

Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del

Estado, pero ésta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por
ejemplo al producirse la jubilación del agente o como dijimos
anteriormente como sanción por la comisión de alguna falta grave.

Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en

nuestro ordenamiento y así ha sido receptado por la jurisprudencia de los
Tribunales, en este sentido podemos señalar que recientemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los casos ―Ruiz‖ y ―Madorrán‖ ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios
colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado,
que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas
en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la
estabilidad propia del empleado público que pregona el art. 14 bis de la
CN.

Otros de los principios constitucionales que también rigen la relación de

empleo público, son el acceso a los cargos públicos por concurso, el de
igual remuneración por igual tarea, etc.

Naturaleza de la relación de
empleo público.
A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme
al respecto, así en un primer momento la discusión se planteó en si la
relación existente era de derecho público o de derecho privado y superado
este conflicto las dos teorías principales discurren en si se trata de una
relación estatutaria o contractual.

Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se

consideraba que el empleo público se encontraba regido por el derecho
privado, de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue
criticada porque la misma sólo podía ser aplicada a un número muy
reducido de personas – las que podían representar u obligar a la
Administración – y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier
momento por el mandante y ello no ocurría con los cargos de los
funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo
determinado.

También encontramos la teoría de la locación de servicios, ésta posición

fue criticada por cuanto si bien podía darse esta situación al contratar a
una persona particular para que prestara un servicio por un tema
específico y por un tiempo determinado – v.gr. asesoramiento – ello no
ocurría con la inmensa mayoría de los agentes, además los principios de
este contrato tampoco se compadecen con los de la función administrativa,
en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos
de los agentes públicos, como podría ser la licencia anual.

Luego podemos citar la locación de obra pero la naturaleza de este

contrato exige que una persona sea contratada para la realización de una
obra determinada y concluida la misma cesa su vinculación con el
contratante, por lo que tampoco representa la situación de los agentes
públicos.

Finalmente dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes

consideraron a esta relación como un contrato de adhesión, por cuanto el
agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las cláusulas
del contrato y que en todo caso sólo podían modificarlas la Administración.

Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado,

pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de
mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de
Estado Policía, aparece la teoría según la que éste –el Estado - podía
exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
De este modo se consideró que la relación existente entre la
Administración y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que
el consentimiento del agente sólo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.

Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la

aceptación del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relación
ya que la designación es un acto unilateral del Estado, es decir que lo
importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su
nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia.

Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que
consideraba la relación como contractual que es la actualmente predomina
entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí también. Para esta teoría
lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el
de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y
fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo que
da inicio al contrato de empleo público.

Ahora, esta relación contractual es innegablemente de derecho público, y

el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues reúne todas sus
características propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es
público y tiene por objeto la satisfacción del intereses públicos y el
cumplimiento de las funciones de la Administración pública y además
existen cláusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

Formación de la relación de
empleo público.
Nacimiento.
Según Marienhoff el ingreso a la función pública puede ser en forma
voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular.

El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o

administrado que ocupará el cargo o la función correspondiente, el ingreso
regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de
jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su
parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por
la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la
designación como Presidente de Mesa en una elección popular.

Formas: concurso, selección, sorteo, elección.

El ingreso regular que dijimos que es aquel que reúne todas las exigencias
de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar
el concurso, que es el procedimiento de selección generalmente abierto a
todos aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria, en
donde el elegido será aquel que demuestre las mejores aptitudes para el
cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administración pública que
establece la Constitución Nacional, lamentablemente no es la más
difundida o utilizada.
En segundo término podemos citar la selección, que tiene características
similares al concurso, sólo que se realiza en forma interna entre los agentes
de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo
superior que se encuentra vacante.

El sorteo también es mencionado por los tratadistas como una de las

formas de ingreso a la función pública, pero según Marienhoff este no es
un método sino un medio de selección de una persona.

Finalmente encontramos la elección, que puede ser popular directa, y es el

método por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la
persona que deberá ocupar cierto cargo público por el tiempo que
establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nación y popular indirecto cuando
la designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el
pueblo.

También existen otros sistemas como el de herencia, compraventa,

arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro
ordenamiento o han caído en desuso.

Deberes de los agentes públicos.

Al igual que cualquier cocontratante de la Administración los agentes
públicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que
observar, los que están íntimamente relacionados con el objeto o
contenido del contrato de empleo público.

Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su

inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas
a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para
ello.

El principal deber es el de cumplir la función, esto es dedicarse al cargo que

se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las
pautas y exigencias del cargo.

Una derivación de este deber es que, en caso de renuncia del agente, éste
debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial
y penal.

En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido

designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le
notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo.

Otro importante deber que tiene el agente público es del respeto a la

jerarquía, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se
encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirámide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta podemos
señalar que se debe respetar esa jerarquía tanto en cuanto a su obligación
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina
como un deber esencial del agente público, en este sentido la jerarquía
también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su
inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.

Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya

que cuenta con algunas particularidades, porque si bien la obediencia de
las órdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen
excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de
sanción para el trabajador.

Así, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido

podría resultar ilegítima tiene la obligación de comunicarle ello a su
superior, y en caso de que este insista con su ejecución debe cumplirla,
esta corriente ha sido denominada teoría de la reiteración.

Luego tenemos la teoría de la legalidad formal, por la que el trabajador

debe cumplir las órdenes que emita su superior, salvo aquellas que no
reúnan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaerá sobre quien la
ha impartido y no sobre el empleado.

Por último, tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, que serían las

órdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente
ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por
supuesto ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su
persona.

Podríamos señalar también como deberes de los agentes el de urbanidad,

fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro
como fuera de su lugar de trabajo, respetar el régimen de
incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de
declarar sus actividades de carácter lucrativo, la obligación de denunciar en
caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión
de un hecho ilícito, es decir que estos son los deberes en general de la
totalidad de los empleados pero pueden existir otros específicos que surjan
de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia
Administrativa.
Derechos de los agentes públicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un
gran número de derechos en el ejercicio de su función, estos derivan de
diferentes fuentes normativas, así tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitución Nacional, de las leyes como por ejemplo la
Ley de Empleo Público y también de las Convenciones Colectivas de
Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la
Administración Pública.

Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el

agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con él hasta su
desvinculación de la Administración Pública.

Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido

a la mayoría de ellos, siendo el más importante aquel que garantiza la
estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado
de su empleo en forma discrecional.

Este derecho a la estabilidad podríamos decir que es el derecho

fundamental de los agentes públicos, aunque entendemos que este
derecho debería ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de
cesantía y exoneración existentes no resultan suficientes y permiten que se
generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se
evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.

Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuación del derecho a la

estabilidad que proponemos, no resulta de fácil aplicación y hasta podría
ser peligrosa en un país como el nuestro, ya que tampoco sería saludable
que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear
agentes en forma arbitraria e ilegítima para poder designar a aquellos
afines a los funcionarios; pero creemos que debería encontrase algún
método objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto
desempeño de la tarea del agente exigiendo estándares de calidad,
eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la función, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este
derecho, genera a nuestro entender una grave situación de desigualdad o
injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular,
quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar
condiciones y capacidades para el puesto.

Continuando con los derechos, podemos señalar el sueldo, que como ya

sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestación por sus
tareas y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades esenciales de
la existencia del trabajador y su familia, de allí que el carácter alimentario
que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de
ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que
garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado
de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.

Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la

posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los
distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida en que
verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus
responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma
contribuye a mantener la motivación del agente. Si bien el empleado
privado también tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la
carrera administrativa, ya que el operario de una fábrica puede haber sido
contratado para realizar una función específica que realizará durante toda
su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes
públicos ir escalando en su posición siempre que verifique el cumplimiento
de las condiciones requeridas para ello.

Por supuesto, los agentes públicos también tienen derecho al descanso,

esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el
ordenamiento, del mismo modo el agente público, también tiene derecho
a agruparse en una asociación gremial que será la encargada de velar por
los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administración,
pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro país ha sido
reconocido constitucionalmente.

Finalmente también tiene derecho a la jubilación, que es la prestación

periódica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios
en la Administración pública.

Responsabilidad de los agentes

Públicos. Definición.
Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto
desempeño de la Administración los agentes deban responder por los
hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los
estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que
los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses públicos e
inobservar los deberes que les corresponden.
Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya
desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de
responsabilidades y sanciones.

Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente

es un hecho ilícito típico, sancionado por la ley penal.

La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las

normas civiles por la comisión de delitos o cuasidelitos. Aquí corresponde
señalar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administración ello no obsta que también pueda surgir su propia
responsabilidad civil al producir un daño a la Administración o a un tercero,
debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.

La responsabilidad política, solamente resulta aplicable a aquellos

funcionarios políticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego
de la sustanciación de los procedimientos correspondientes – v.gr. juicio
político de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.

La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra,

es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan
el buen funcionamiento de la Administración y que se originan en la
inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio de su
función.

Sanciones: Definición y clasificación.

Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en
que los agentes públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de
la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico
como empleados o funcionarios públicos.

Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema

general en el orden nacional surge del Régimen de Investigaciones
Administrativas, Decreto Nº 467/99, donde se encuentran establecidas las
potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos
correspondientes para la aplicación de las sanciones para los distintos tipos
de faltas allí previstos.

Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren de la gravedad

de la falta que se hubiere cometido, así encontramos, a) El apercibimiento,
que es un llamado de atención al

agente por una falta leve; b) la suspensión, que importa la no presentación

al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el plazo de la
sanción, que puede llegar a extenderse hasta 90 días; c) la multa que es
una sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de
concurrir a prestar servicios; d) la cesantía, es una de las dos sanciones que
importan la pérdida de la estabilidad del empleo público y determinan la
extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación
de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un número
determinado de años para ingresar a la función pública; e) la exoneración,
es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la
sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un
ilícito penal, por cuanto para su aplicación previamente deberá existir una
sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitación
perpetua para ejercer cargos públicos.

Cargo, categoría y escalafón:

definiciones.
Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón,
esté tendrá mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se
encuentre en la pirámide de jerarquía.

Categoría: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o

clases que integran el escalafón

Escalafón, podríamos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categorías,
clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.

Extinción de la relación de empleo

público.
Como todo contrato, el de empleo público puede extinguirse por diversos
motivos algunos de ellas que podríamos denominar normales o también
por circunstancias excepcionales, podríamos citar las siguientes:

• Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad

por la que pretende poner fin a la relación. Hemos dicho
anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar
funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario
hará abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.
 • Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos
electivos que cuenta con un plazo legal de duración.

• Inhabilitación penal, en aquellos casos en que un agente público sea

condenado penalmente por un hecho ilícito cometidos por su
función o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo
además de la pena privativa de la libertad a la inhabilitación para
ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la
extinción de la relación.

• Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación

al verificarse los requisitos de edad y prestación de servicios
durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a
este beneficio.

Como hemos señalado anteriormente el contrato de empleo público

también se puede extinguir por la aplicación de las sanciones disciplinarias
de cesantía y exoneración y por supuesto por fallecimiento del agente.

El funcionario de facto y el
usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en
forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el
ordenamiento para la designación, v.gr. no reunir las condiciones legales,
designado mediante acto inválido, etc. es decir que es lo contrario a lo que
anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado
regularmente a la Administración.

En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto
no es la satisfacción del interés general sino el suyo propio.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Sección II

la administración pública

Capítulo V: Los órganos del Estado

Capítulo VI: Los agentes del Estado

Capítulo VII: Entes públicos

 Capítulo V

LOS ÓRGANOS DEL ESTADO

Sumario
1. Concepto de órgano.......................................................................V-1 / 109
2. El órgano y el ente a que pertenece..............................................V-2 / 110
3. El órgano y el funcionario.............................................................V-2 / 110
4. La actuación del órgano................................................................V-3 / 111
5. El criterio jurisprudencial............................................................V-4 / 112
6. La competencia..............................................................................V-5 / 113
7. Distinción de la competencia........................................................V-6 / 114
8. Clasificación de la competencia....................................................V-7 / 115
1º) En razón de la materia..........................................................V-7 / 115
2º) En razón del territorio..........................................................V-8 / 116
3º) En razón del tiempo...............................................................V-8 / 116
4º) En razón del grado................................................................V-9 / 117
a) Centralizada.....................................................................V-9 / 117
b) Desconcentrada.................................................................V-9 / 117
c) Descentralizada.................................................................V-9 / 117
9. Delegación.................................................................................... V-11 / 119
10. Admisibilidad de la delegación.................................................V-14 / 122
11. Conveniencia de la delegación...................................................V-16 / 124
12. La avocación.............................................................................. V-17 / 125
13. La jerarquía...............................................................................V-18 / 126
14. Principales tipos de órganos.................................................... V-20 / 128
a) Ministros y Secretarios de Estado...................................... V-20 / 128
b) El Procurador del Tesoro de la Nación.................................V-22 / 130
c) Direcciones Generales...........................................................V-22 / 130
 Capítulo V

LOS ÓRGANOS DEL ESTADO1

1. Concepto de órgano

Las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a través de sus

órganos; el concepto de órgano sirve pues para imputar a la entidad de que el
órgano forma parte el hecho o la manifestación de voluntad expresada por éste
en su nombre.
a) Según algunos autores, el órgano es un conjunto de atribuciones o de com-
petencias (algo así como un “cargo,” “office,” “ufficio,” “Amt,” etc.) que será luego
desempeñado o ejercido por una persona física determinada (el funcionario o
agente del Estado) la que, al expresar su voluntad o realizar su actuación dentro
del marco de las atribuciones o funciones que le han sido conferidas, produce la
mencionada imputación. En este concepto se distingue entre el “órgano jurídico”
(el conjunto de competencias) y el “órgano físico” (la persona llamada a ejercer
esas competencias) o, en otra terminología, entre el “órgano-institución” y el
“órgano-individuo.”2

1
Ampliar y comparar en T revijano Fos, José A ntonio, Principios jurídicos de la organización
administrativa, Madrid, 1957; Silvestri, Enzo, L’attività interna della pubblica Amministrazione,
Milán, 1950; F ranchini, F laminio, La delegazione amministrativa, Milán, 1950; Foderaro, Sal-
vatore , La personalità interorganica, Padua, 1957; Dagtoglou, P rodromos , Kollegialorgane and
Kollegialakte der Verwaltung, Stuttgart, 1960; Gargiulo, Ugo, I collegi amrninistrativi, Nápoles,
1962; Santi Romano, Decentramento amministrativo, en Scritti minori, t. II, Milán, 1950, p. 11 y ss.;
Méndez , A paricio, La teoría del órgano, Montevideo, 1949; Eisenmann, Charles, Centralisation et
decentralisation, París, 1948; Fazio, Giuseppe, La delega amministratica e i rapporti di delegazione,
Milán, 1964; Lucifredi, Roberto y Coletti, Giuseppe, Decentramento amministrativo, Turin, 1956;
M arienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 489 y ss.; Diez , Dere-
cho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1965, pp. 63 y ss.; Sayagués L aso, E., Tratado de derecho
administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 178 y ss., 205 y ss.
2
En este sentido ver nuestra Introducción al derecho administrativo, op. cit., 1ª ed., p. 10 y ss.;
Villegas Basavilbaso, op. cit., t. 2, p. 530 y ss.; ver también T revijano Fos, José A ntonio, Principios
jurídicos de la organización administrativa, Madrid, 1957, p. 88.
V-2 derecho administrativo de la economía

b) Según otros autores, el órgano sería en realidad la suma de los dos elementos
anteriormente mencionados; comprendería el cúmulo de las funciones individua-
lizadas y la o las personas llamadas a ejercerlas.3 Nosotros adoptaremos aquí
el primer concepto, pues permite diferenciar más precisamente los derechos y
deberes del ser humano llamado a desempeñarse en la función.

2. El órgano y el ente a que pertenece

Pero tanto si se adopta uno u otro concepto de órgano, las consecuencias prácticas
no varían: En ambos casos nos estamos refiriendo a una construcción jurídica
en virtud de la cual imputamos a la asociación o corporación o entidad estatal,
la voluntad de un ser humano manifestada dentro de un marco determinado,
propio del ente.
El órgano, precisamente por ser un medio para imputar una actuación o una
voluntad al ente del cual forma parte, no constituye una persona diferenciada
del mismo, sino que se confunde como parte integrante de él: No tiene, pues,
derechos o deberes diferenciados de los derechos o deberes del ente del cual se
desprende; su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organización a la
cual pertenece, precisamente porque la voluntad a través de él expresada es en esa
medida la voluntad de la organización. Ello no quita que puedan eventualmente
existir votadas contrapuestas entre órganos de un mismo ente, pues el ente, en
cuanto ejercita una función, se puede contraponer a si mismo en cuanto ejercita
una función distinta; puede hallarse en contraste consigo mismo por el ejercicio
de actividades diversas.4

3. El órgano y, el funcionario

Diferenciando como lo hicimos entre órgano físico y órgano jurídico, resultará que
las consideraciones precedentes son especialmente aplicables al órgano jurídico,
el cual se integra y confunde con el ente al cual pertenece, sin tener una voluntad
o una personalidad independiente de él.
No ocurre lo mismo con el órgano físico, esto es, la persona física llamada a
ejercer la función que constituye el órgano jurídico. El funcionario, en efecto, tiene
dos voluntades y dos situaciones distintas según sea el modo de su actuación:
a) Su voluntad en cuanto persona y sus derechos y deberes en cuanto funcio-
nario frente al Estado, y
b) su voluntad orgánica, en cuanto desempeña la competencia estatal.
3
En esta orientación Silvestri, Enzo, L’attività interna della publica Administrazione, Milán,
1950, p. 8 y ss.; Sayagués L aso, op. cit., t. I, p. 181; M arienhoff, op. cit., p. 493.
4
Silvestri, op. cit., pp. 17-8; M arienhoff, “Actividad interorgánica. Relaciones interadministra-
tivas,” JA, 1962-III, pp. 77 y ss., sec. doctr.; nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos,
op. cit., p. 67.

110
 v. los órganos del estado V-3

En el primer caso el funcionario puede tener derechos contrapuestos con el

Estado, y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de él; en el segundo el
funcionario se subsume dentro del órgano jurídico, y en cuanto titular del mismo,
no tiene según ya dijimos derechos o deberes contrapuestos con el Estado, sino
meramente competencias que le han sido asignadas y que desempeñará en su
nombre; no tiene tampoco, en consecuencia, una personalidad diferenciada de
la del Estado.

4. La actuación del órgano

Dado pues que el órgano físico puede actuar como titular del órgano jurídico —
caso en el cual su voluntad se considera como la voluntad estatal— o fuera de la
función que se le ha asignado, como sujeto de derecho diferenciado del Estado,
interesa saber qué criterio habrá de seguirse para establecer cuándo el funcio-
nario actúa como órgano del Estado y cuándo no. Para establecer esa diferencia
existen básicamente dos criterios:
1º) Un criterio subjetivo: Que toma en cuenta la finalidad perseguida por el
funcionario al actuar. (Esto es, si entendió actuar en su calidad de órgano del
Estado, o privadamente.)
2º) Un criterio objetivo: Que prescinde de la motivación psicológica del fun-
cionario y atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio, que es el
prevalente, presenta a su vez dos variantes:
a) En una posición, que es la que a veces adopta la legislación civil, se estima
que el órgano físico ha actuado como órgano jurídico de la institución siempre que
haya actuado dentro del límite de sus atribuciones legales, esto es, siempre que
haya actuado legítimamente, respetando la competencia que le ha sido otorgada
y en general las regulaciones establecidas para el desempeño de sus atribuciones.
En este primer concepto, la legitimidad del acto es el factor que decide la cuestión:
Si el acto producido es legítimo, entonces ha sido dictado “dentro de las atribucio-
nes legales” del órgano, y debe imputárselo al Estado; si el acto es ilegítimo, por
haber sido emanado con incompetencia, etc., entonces se encuentra fuera de las
atribuciones legales del órgano y no puede imputárselo al Estado, debiéndoselo
considerar como un acto personal del funcionario. Este es el criterio que tiene,
por ejemplo, el artículo 36º del Código Civil argentino.
b) En una segunda posición, propia del derecho público y generalmente preva-
lente en éste, se considera que la legitimidad del acto no es el elemento primordial
para decidir si él es o no un acto estatal por haber emanado de un órgano suyo;
se entiende, en cambio, que debe atenderse únicamente a la apariencia externa
del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un hecho o acto propio de la
función atribuida al órgano, haya sido ella ejercida regular o irregularmente. De

111
V-4 derecho administrativo de la economía

este modo, basta con establecer que la actuación del funcionario se ha referido a
un tarea que era propia de su función, para decidir que ha actuado como órgano
jurídico del Estado, y que por lo tanto su acto no es un acto privado suyo sino
un acto del Estado; esto es así, repetimos, sea que su acto o hecho sea regular o
irregular, legítimo o ilegítimo.
Es por ello que se puede luego hablar de “actos administrativos nulos,” o “actos
administrativos anulables,” etc., lo cual supone que se trata de un acto estatal
—par lo tanto producido por un órgano suyo viciado, ilegítimo; ello sería una
contradicción si se adoptase el criterio anterior, en el cual sólo el acto legítimo
podía ser considerado como dictado dentro de la función del órgano.
En suma, comparando la amplitud respectiva de los tres criterios enunciados
(el subjetivo, y los dos objetivos), se advierte que ella es creciente, y que es dentro
del último de los criterios indicados donde mayor será el número de actos y hechos
que se imputarán al ente del cual el órgano forma parte:

5. El criterio jurisprudencial

Esta última es también la orientación jurisprudencial y ha dicho así la Corte

Suprema de Justicia de la Nación que “la irresponsabilidad... de la provincia por
actos realizados por sus representantes legales, más allá de sus atribuciones,
no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han
obrado dentro de sus propias funciones...,”5 sentando de tal modo el criterio de
que un acto es imputable al Estado (y en su caso lo hace responsable) cuando
es ejecutado por el funcionario dentro de sus funciones, sin importar que haya
sido hecho o no dentro de sus atribuciones o límites legales específicos. Surge
de este modo la distinción entre a) el criterio del Código Civil, que sólo imputa
al ente el ejercicio legítimo y regular de la función, y b) el criterio del derecho
público, que imputa al ente todo ejercicio de la función, sea legítimo o ilegítimo.
Esto último también queda sentado en otra causa en la que específicamente se
declaró que, apareciendo clara la imputación, “carece de importancia la cuestión
planteada... referente a la legalidad de los Acuerdos de Ministros en virtud de los
5
Fallos, 163: 155, 162, Ferrugia, 1931.

112
 v. los órganos del estado V-5

cuales se ordenaron las licitaciones...”6 Desde luego, el acto o hecho debe reunir
ciertas condiciones para poder ser considerado como realizado en ejercicio de las
funciones del agente; ya no se dirá que el acto debe ser legítimo o dictado con
competencia, pero se afirmará que “debe haberse cometido por el dependiente en
ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los límites y objeto aparente de las
mismas.”7 En definitiva, debe considerarse sólo la apariencia externa del acto o
hecho, para determinar si él es imputable a la función.
Señala A lessi en este sentido que “basta que aparezca formalmente presentado
como una exteriorización de las funciones propias del cargo;” “que la determinación
volitiva del órgano esté dirigida, al menos por lo que resulta de su apariencia
exterior, a un fin propio del ente;” que presente “un mínimo de reconocibilidad
exterior;”8 es decir, que si el acto aparece externamente reconocible como un acto
propio de la función, sea ésta bien o mal ejercida, “confidencialidad o sin ella,”9
o en un cumplimiento “defectuoso,”10 como dice la Corte Suprema, igualmente el
acto es imputable al ente.11

6. La competencia

La competencia es el conjunto de facultades que un agente puede legítimamente

ejercer; el concepto de “competencia” da así la medida de las actividades que de
acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo:
Es su aptitud de obrar y por ello se ha podido decir que incluso formaría parte
esencial e integrante del propio concepto de órgano.12
Frecuentemente se compara a la competencia de los órganos administrativos
con la capacidad de los sujetos privados de derecho: En ambos se estaría señalando
una aptitud de obrar, la medida de las actividades que el órgano o el sujeto puede
legalmente ejercer. Sin embargo, es importante destacar que mientras que en el
derecho privado la capacidad es la regla, y por lo tanto se presume que existe en
tanto una norma expresa no venga a negarla, en derecho público la competencia

6
Fallos, 160: 381, Gasull, 1931.
7
Fallos, 194: 170, 172, Rodríguez, Enrique, 1942.
8
A lessi, Renato, La responsabilità della Pubblica Arnministrazione, Milán, 1955, 3ª ed., pp.
50 y 51.
9
Fallos, 203, 30, 43, Rabanillo, 1945.
10
Fallos, 196: 101, 108, Belleza, 1943. Dijo aquí la Corte Suprema: “La circunstancia de que el
accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardío y defectuoso de la orden impartida al
dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad... supone generalmente el
desempeño incorrecto de las tareas encomendadas a aquél,” p. 108.
11
Ampliar todo lo referente a la problemática de la imputación de un hecho al Estado, en el
capítulo correspondiente a la responsabilidad de éste.
12
Sayagués L aso, op. cit., p. 183.

113
V-6 derecho administrativo de la economía

de los órganos no se presume y debe estar expresamente otorgada por una norma
jurídica para que pueda reputársela legalmente existente.13
Por lo demás, uno de los principios básicos que tradicionalmente rigen a la
competencia es el de que la misma es inderogable, o improrrogable, esto es, que
no puede ser renunciada ni extendida sea por acuerdo entre las partes privadas,
o entre ellas y la administración.14
Este principio general puede ser objeto de excepción en los casos de avocación y
delegación, a los cuales nos referiremos más adelante; pero conviene destacar aquí
que el rigorismo del principio de la inderogabilidad de la competencia es aplicable
estrictamente sólo cuando la competencia de que se trate ha sido otorgada en
forma exclusiva al órgano. En efecto, pueden presentarse algunas variantes en
cuanto a la forma en que el ordenamiento jurídico puede otorgar la competencia:
a) Puede la ley otorgar competencia alternativa a dos o más órganos, de modo
que cualquiera de ellos pueda dictar los actos propios de esa competencia. Esto
puede presentarse en forma incondicionada, esto es, no sujeta a condición alguna,
de modo tal que cualquiera de los órganos puede en cualquier momento ejercer la
competencia, y habiéndola ejercido uno no la puedan ya en ese aspecto ejercer los
otros; o puede presentarse en forma condicionada, o sea, que uno de los órganos
ejerce normalmente la competencia, pero, dándose determinada condición, la
pasa a ejercer el otro, como sería el caso de la suplencia.15
b) Tampoco es de aplicación estricta el principio de la inderogabilidad de la
competencia cuando ella no es originaria sino derivada, esto es, cuando no ha
nacido de una directa atribución legal de funciones al órgano, sino, por ejemplo,
de una delegación hecha al inferior por el órgano superior titular originario de
la misma: En este caso el superior puede en cualquier momento volver a tomar
para sí la competencia que había delegado en el inferior.

7. Distinción entre competencia y ejercicio de la función

No debe confundirse la competencia con la “aptitud de obrar de los órganos

administrativos, o con el “complejo de atribuciones otorgadas al órgano;”16 en
otros términos, la competencia no designa al conjunto de actividades que pueden

13
Sayagués L aso, op. cit., p. 191, A lessi, op. cit., p. 98, etc. Villegas Basavilbaso, op. cit., t. 2, p.
259. Otras diferencias en Waline, M arcel , Droit Administratif, París, 1963, p 452; Diez , op. cit.,
p. 32 y ss.
14
A lessi, op. cit., p. 98; uniforme.
15
García T revijano Fos, op. cit., p. 197.
16
Nos apartamos en ello de la doctrina corriente, que no los diferencia. Así Sayagués L aso, op.
cit., t. I, p. 191; Diez , t. II, p. 29; A lessi, op. cit., p. 97; M arienhoff, op. cit., p. 542, etc. En sentido
similar K elsen habla de “competencia para la ilicitud,” concepto que sin embargo seria contradic-
torio consigo mismo; comparar L inares, Juan F rancisco, Poder discrecional administrativo, Buenos
Aires, 1958, p. 26.

114
 v. los órganos del estado V-7

imputarse a un órgano estatal, sino sólo el conjunto de actividades que el órgano

puede legítimamente realizar.
Diferenciamos así al ejercicio de la función como género y al ejercicio de la
competencia como especie. Para que el acto sea válido, es necesario que además
de ser realizado dentro de la función que corresponde al órgano, lo sea dentro de
la competencia del mismo. La ley atribuye una función a un órgano y dispone que
ese ejercicio de la función sólo será legítimo cuando lo realice en su competencia;
el que lo realice fuera de la competencia, pero dentro de la función significa que
el acto es irregular, pero ello no quita que el acto sea estatal y pueda acarrear la
responsabilidad de la administración.
La competencia condiciona la validez del acto, pero no su condición propia de
acto estatal o no; claro está, todo acto realizado dentro de una competencia es
acto estatal, pero conviene no olvidar que no porque haya incompetencia el acto
deja necesariamente de ser referible al Estado.
La aptitud de obrar o ejercicio de la función deriva pues de que se confiere al
órgano una porción de la función administrativa, y ello se aprecia de acuerdo a
la “reconocibilidad externa” del acto o hecho; la competencia deriva de las limi-
taciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurídico y regla la licitud
del ejercicio de aquella función o aptitud de obrar.
Para expresarlo gráficamente:

8. Clasificación de la competencia

La competencia puede clasificarse de diversas maneras:17

1º) En razón de la materia, esto es, del contenido, según que se refiera a uno
u otro asunto administrativo. A su vez, el acto dictado puede estar viciado de
incompetencia en razón de la materia en diversos casos:
a) Incompetencia respecto a materias legislativas, cuando los órganos admi-
nistrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que sólo pueden ser resueltas por

17
Ampliar en nuestro trabajo El acto administrativo, op. cit., p. 109 y ss.; Waline, op. cit., p.
453 y ss.

115
V-8 derecho administrativo de la economía

el Congreso. Ejemplos: Disposición de fondos sin autorización presupuestaria;

otorgamiento de concesiones de servicios públicos sin ley que la autorice, etc.
b) Incompetencia respecto a materias judiciales, cuando la administración
adopta decisiones que sólo pueden ser tomadas por los órganos de la justicia,
como por ejemplo un acto que pretenda decidir un litigio entre partes con fuerza
de verdad legal, esto es, con carácter definitivo.
c) Incompetencia respecto a materias administrativas que no tienen tampoco
otros órganos administrativos, en el sentido de que un órgano ejerce atribuciones
que si bien son de índole administrativa (por no pertenecer necesariamente al
ámbito legislativo o judicial) no le han sido en cambio otorgadas a él ni tampoco
a ningún otro órgano de la Administración.
d) Incompetencia respecto a materias administrativas de otros órganos, o sea,
ejercicio por un órgano de atribuciones que corresponden a otros órganos de la
administración pública. Este tipo de incompetencia puede también ser llamada
incompetencia relativa, por oposición a los tres casos anteriores, en que se podría
hablar de incompetencia absoluta.
2º) En razón del territorio es igualmente posible clasificar la competencia:
Tendríamos así, según la organización política de cada país, competencias na-
cionales, provinciales y municipales, o federales, estaduales y comunales, etc. Va
de suyo que cuando un órgano tiene delimitada su competencia a determinada
circunscripción territorial, no puede excederse de ella; la incompetencia sería
en tal caso absoluta.
Existen casos, sin embargo, en que no se halla claramente delimitada la
competencia territorial de algunos órganos; ello ocurre particularmente con los
organismos nacionales o federales, que muchas veces pueden entrar en conflictos
de competencia con los organismos locales, los cuales ven en ciertos casos colisión
de poderes cuando el organismo nacional o federal ejerce en sus territorios las
mismas atribuciones en razón de la materia que a ellos competen.18
3º) En razón del tiempo es también factible distinguir según que la competencia
sea permanente, temporaria o accidental.
a) La competencia es por regla general permanente, en cuanto el órgano de
que se trata puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le han sido
conferidas.
b) Pero en ciertos casos el ordenamiento jurídico otorga una facultad al órgano
sólo por un lapso determinado, por ejemplo cuando se dispone que el tribunal
de Cuentas de la Nación puede observar los actos del Poder Ejecutivo que le
han sido comunicados, sólo durante un plazo de 60 días, contados a partir de la
18
Ampliar en nuestra Introducción al derecho administrativo, 2ª ed., pp. 180-1.

116
 v. los órganos del estado V-9

comunicación:19 En tal caso la competencia de este organismo de contralor se halla

limitada en razón del tiempo en la forma indicada, y es por ende una competencia
temporaria. Lo mismo ocurre cuando el Poder Ejecutivo puede declarar el estado
de sitio por ataque exterior, estando en receso el Congreso, etc.
c) A su vez, frente a la competencia permanente y a la competencia temporaria,
que se caracterizan ambas porque están regularmente atribuidas a un órgano
determinado, puede en ciertos casos encontrarse una competencia que en cuanto
a su duración es puramente accidental e incluso fugaz: La persona que sorprende
a otra en la comisión de un delito, puede proceder a detenerla, erigiéndose en ese
momento en órgano público y desempeñando accidentalmente una competencia
que es propia de las fuerzas del orden, hasta tanto se haga presente el órgano
policial respectivo, momento en el cual cesa automáticamente aquella compe-
tencia accidental.
4º) Por último, en razón del grado, cabe distinguir según la competencia haya
sido atribuida a los órganos máximos o haya sido distribuida en distintos órganos,
diferenciados de los órganos superiores.
Como clasificación de la competencia en razón del grado, pues, puede hablarse
fundamentalmente de competencia centralizada, desconcentrada y descentrali-
zada.
a) Se dice que la competencia es centralizada cuando está conferida a órganos
centrales o superiores, exclusivamente.
b) Desconcentrada, cuando se ha atribuido porciones de competencia a órga-
nos inferiores, pero siempre dentro de la misma organización o del mismo ente
estatal al que nos referimos.
c) Descentralizada, cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente,
separado de la administración central, dotado de personalidad jurídica propia,
y constituido por órganos propios que expresan la voluntad de ese ente. La dife-
rencia fundamental entre la desconcentración y la descentralización estaría así
dada por el otorgamiento de la personalidad jurídica, de individualidad propia,
que faltaría en el primer caso y existiría en el segundo;20 en la desconcentración
el que recibe la competencia actúa como órgano del mismo ente, en la descentra-
lización en cambio, el que recibe la competencia actúa como órgano de un ente
distinto de aquel a quien se resta la competencia.

19
Ampliar en nuestro trabajo El acto administrativo, op. cit., p. 126 y ss.
20
Ampliar en nuestro trabajo Empresas del Estado; op. cit., p. 25 y ss.

117
V-10 derecho administrativo de la economía

Gráficamente existiría centralización en este caso:

b) desconcentración, en el siguiente:

c) descentralización, en el que ahora se indica:

A su vez, dentro del ente descentralizado puede existir un cierto grado de

centralización interna:

118
 v. los órganos del estado V-11

o puede en cambio existir también allí desconcentración:

La desconcentración es también llamada, por parte de la doctrina, “descentra-

lización burocrática,” queriendo con ello decirse que no es una plena descentra-
lización, sino una descentralización por oficinas. (Del francés: Bureau, oficina, y
de allí lo de “burocrática.”) A su vez la descentralización stricto sensu es también
llamada, en esa terminología, “descentralización autárquica,” destacándose
entonces que este tipo de descentralización es la que se refiere a la creación de
los “entes autárquicos,” o sea los entes separados de la administración central
y dotados de “autarquía” o capacidad de actuar por sí mismos y administrarse
a sí mismos. Sin embargo, esta terminología tal vez no sea la más acertada,
porque dentro del concepto de descentralización no sólo deben comprenderse
los denominados “entes autárquicos” sino también otras formas tales como las
“empresas del Estado” o “empresas nacionalizadas” etc., con lo que resultaría
que el calificativo “autárquica” para designar a tal descentralización resultaría
impropio por restringido y limitado.21
Hablaremos, pues, de desconcentración y descentralización, en lugar de “des-
centralización burocrática” y “descentralización autárquica.”

9. Delegación

La delegación de competencia es una decisión del órgano administrativo a quien

legalmente aquella le corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte
de la misma a un órgano inferior. Es importante diferenciar adecuadamente la
delegación de la descentralización y de la desconcentración: En estas últimas hay
una decisión legislativa por la cual, total o parcialmente, se quita la competencia
al órgano superior y se la atribuye a un órgano inferior.
a) La primera diferencia entre la delegación por un lado y la desconcentración
y descentralización por el otro está así dada por el órgano que decide la atribución
de facultades al funcionario inferior: En la desconcentración y descentralización
es por regla general el Congreso, en la delegación un órgano administrativo

21
Ampliar en op. ult. cit., pp. 34-5.

119
V-12 derecho administrativo de la economía

superior que ha sido autorizado al efecto por la ley, pero que retiene el poder de
decisión de delegar o no.22
b) Una segunda diferencia la constituye el que en el caso de la desconcentración
y descentralización, una vez que ellas han sido dispuestas, la competencia de que
se trata pertenece exclusivamente al inferior, y el superior sólo tiene facultades
de supervisión propias del poder jerárquico o del control administrativo. En el
caso de la delegación el órgano que recibe la competencia delegada es el que en el
hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al superior, que es el respon-
sable de cómo se habrá de ejercerla; de allí también que se halle unido por más
fuertes lazos al superior. En la desconcentración, a su vez, la responsabilidad
del superior por el modo en que se ejerce la competencia que le ha sido quitada,
es reducida precisamente porque se ha reducido también su poder de control.
c) Cuando se trata de competencia delegada, el órgano superior puede siempre
y en cualquier momento retomar la competencia que él ha conferido al órgano
inferior, y atribuírsela a otro órgano o ejercerla él mismo; en el caso de la compe-
tencia descentralizada o desconcentrada el superior sólo tiene las facultades de
supervisión propias del poder jerárquico o del contralor administrativo: Dirección,
revisión de los actos del inferior, etc., y no puede reasumir la competencia que
ahora pertenece al órgano inferior.
d) De lo antedicho se desprenden las diferencias más estructurales: La des-
centralización y desconcentración implican una nueva repartición, permanente y
definitiva, de funciones: el acto de descentralización o desconcentración tiene así
un valor constitutivo, y representa una forma de organización administrativa,
un tipo de estructura estatal.23 Como dice T revijano Fos, “la des concentración
es permanente y constitutiva, general, abstracta y normal, mientras que la de-
legación es una técnica organizativa de carácter transitorio y para competencias
determinadas.24
La descentralización y desconcentración se operan a través de actos norma-
tivos, generales y abstractos, que crean competencias estables y definidas,25 y
las atribuyen en forma determinada a ciertos órganos que serán los titulares de
la función respectiva v por ende los responsables de su ejercicio. Por último, la
descentralización y desconcentración significan un ordenamiento obligatorio de
la jerarquía y funciones administrativas: Cada órgano que recibe la competencia
descentralizada es el que debe ejercerla, y bajo su propia responsabilidad, por
encargo de la ley.

22
Comp. Fazio, op. cit., pp. 32 y ss.
23
Ampliar en F ranchini, F laminio, La delegazione amrninistrativa; Milan, 1950, p. 28 y ss.
24
Op. cit., p. 200; ver también F ranchini, op. cit., pp. 28-9 y nuestro artículo “Descentralización y
delegación de autoridad,” Revista de Administración Pública, nº 3/4, Buenos Aires, 1962, p. 28 y ss.
25
F ranchini, op. cit., p. 29.

120
 v. los órganos del estado V-13

En la delegación, en cambio, no se opera una modificación en la estructura ad-

ministrativa, sino sólo en su dinámica. La delegación es nada más que un medio
jurídico, concreto e individual, ofrecido al órgano a quien le compete una función
determinada, de poder desgravarse temporalmente del peso del ejercicio de esa
competencia propia.26 La delegación no implica renunciar definitivamente a la
competencia —y ello no sería por otra parte jurídicamente posible—; no implica
tampoco desentenderse de la responsabilidad originaria que el órgano titular de
la competencia tiene respecto a la forma en que la misma se ejercite.
La delegación no significa así una determinación de nuevas estructuras de
competencia; el acto de delegación interviene en el ámbito de un ordenamiento
o estructura de competencias ya establecido, y no lo modifica en modo alguno
estructuralmente: Es sólo en la dinámica de la actuación administrativa que
produce sus efectos.
En conclusión: Mientras que la descentralización y la desconcentración son
tipos de estructura estatal, la delegación es un tipo de dinámica estatal.
Por ello, no habría imposibilidad alguna —salvo el aspecto jurídico, que luego
comentaremos— en combinar ambas formas: Es así hipotéticamente posible que
tanto si la competencia está centralizada en un órgano supremo, como desconcen-
trada en órganos dependientes de la administración central, como descentralizada
en entes autárquicos con individualidad propia, sea en todos los casos factible
que el órgano que en cada caso sea titular, delegue parte de esa competencia en
sus órganos inferiores. De tal modo, puede existir conjuntamente en determinado
órgano una suma de competencias desconcentradas y delegadas, que se regirán
por principios diversos; también, desde luego, puede existir mera delegación en
órganos que no tienen competencia por desconcentración o de otro modo: Como
se advierte, las posibles combinaciones son variadas.
De tal modo, pueden coexistir competencias desconcentradas y delegadas en
distintos órganos, tanto en la administración central como descentralizada:

o pueden darse simultáneamente la desconcentración y la delegación en un

mismo órgano, sea en la administración central o descentralizada:

26
F ranchini, op. loc. cit.

121
V-14 derecho administrativo de la economía

o puede también encontrarse una competencia delegada en un ente descen-

tralizado, competencia que se sumaría transitoriamente a la competencia que el
órgano ejerce en forma permanente por descentralización:

10. Admisibilidad de la delegación

Si bien no hay duda desde el punto de vista administrativo acerca de la conve-

niencia de la delegación, que se traduce en una mayor eficiencia, mejor dirección,
capacitación de los dependientes etc., se tropieza con serias dificultades por el
criterio jurídico imperante al respecto. En efecto, partiéndose del principio de
que la competencia es inderogable, y que debe inexcusablemente ser ejercida por
el órgano a quien la ley se la ha otorgado, se sostiene en el derecho público con
bastante coincidencia que ningún órgano puede delegar su competencia si la ley
no lo ha autorizado expresamente para ello.
No interesa aquí analizar el mayor o menor acierto de esa solución, aunque sí
puede mencionarse que el principio está sufriendo una quiebra profunda en los
hechos, y que los órganos administrativos delegan muchas veces informalmente
la decisión de determinadas cuestiones, apareciendo no obstante desde el punto
de vista formal como los autores originarios de la decisión o lo que es peor, que
los inferiores deciden directamente por su cuenta, a pesar de no existir delegación
expresa alguna que los autorice.
Por lo demás, en los últimos años han ido dictándose determinadas leyes
que en asuntos específicos autorizan al Poder Ejecutivo a delegar la decisión

122
 v. los órganos del estado V-15

de ciertas cuestiones en funcionarios que la misma ley determina;27 también se

ha admitido recientemente que las atribuciones de los órganos administrativos
en lo que respecta a la dirección del mismo personal administrativo pueden ser
delegables, y es en virtud de ello que en nuestro país la Secretaría de Hacienda,
por ejemplo, está autorizada por una especial delegación del Poder Ejecutivo para
dictar reglamentaciones en materia de personal de la administración pública.
Esta tendencia legislativa ha culminado recientemente con la última ley de
ministerios (16.956), cuyo art. 10 establece que “El Presidente de la Nación podrá
delegar en los ministros y secretarios de Estado, cuando lo considere conveniente,
facultades relacionadas con las materias de competencia de ellos; a su vez, los
ministros podrán delegar por resolución, facultades propias según la competencia
de sus secretarías de Estado, siempre que no se vulnere el cumplimiento de las
funciones establecidas en el art. 3º de la presente ley.” Es de hacer notar la am-
plitud de esta disposición, que permite al Presidente delegar cualquier atribución
propia, sea en los ministros o secretarios; a su vez, los ministros y secretarios
pueden delegan sus propias atribuciones (no, aparentemente, las que reciban por
delegación del Presidente), excepto las de naturaleza política que indica el citado
art. 39. Comparando ambos casos de delegación, resulta que la delegación presi-
dencial no está limitada en cuanto a la materia, aunque sí en cuanto a quienes
pueden ser delegatarios; mientras que la delegación ministerial y secretarial está
limitada en cuanto a la materia, pero no está limitada en cuanto a qué personas
pueden recibir la delegación. Como se ve, las soluciones son exactamente opuestas,
y no se advierte cuál puede haber sido la razón de una solución así.
Finalmente, debe recordarse que todo esto es en cierto modo la excepción, y
que el principio teórico sigue siendo que los órganos administrativos no pueden
delegar su competencia en órganos inferiores —salvo una ley que los autorice

27
Así la ley de obras públicas 13.064 dispone en su artículo 2º: “Las facultades y obligaciones
que establece la presente ley, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organis-
mo o funcionario legalmente autorizado;” así también la ley 15.796, en su artículo 19 establece:
“El Presidente de la Nación podrá delegar en los señores ministros o secretarios de Estado de la
respectiva jurisdicción, la resolución final de los siguientes asuntos: otorgamiento de personería
jurídica; autorización para el funcionamiento de sociedades anónimas, aprobación y reforma de sus
estatutos; autorización a retirados, jubilados y pensionados para residir en el extranjero; rectificación
de nombramientos por cambio de estado civil o por modificación de nombres fundada en acto autén-
tico del que surja la identidad de personas; traslado y permuta de horas de cátedra; otorgamiento
de pensiones con arreglo a las normas vigentes para el personal de las fuerzas armadas y policía
federal, y modificaciones de haberes de pasividad fundadas en error u omisión del cómputo o en el
cambio de situación de los beneficiarios.”
“El acto mediante el cual el funcionario delegado ejecute la facultad delegada deberá ajustarse
a las reglamentaciones en vigor, y contra el mismo podrá recurrirse ante el Poder Ejecutivo por las
causas y en las condiciones establecidas en las normas vigentes.” Otros ejemplos de autorización
legislativa para delegar son la ley 13.906, art. 1º; la ley 14.777, art. 269; el decreto-ley 3.941/58,
art. 809.

123
V-16 derecho administrativo de la economía

expresamente—, particularmente en lo que respecta a la adopción de decisiones

que puedan afectar a los particulares.

11. Conveniencia de la delegación

Esta orientación legislativo-jurisprudencial-doctrinaria que impide la delegación

de funciones hecha por propia decisión del funcionario competente, ha provocado
ciertas incongruencias prácticas:
a) Al no admitirse la posibilidad de delegar sin autorización legislativa, se han
dictado algunas leyes que así lo autorizan expresamente, pero sólo para el caso
concreto y con ciertas limitaciones.
b) Ante la insuficiencia comprobada o presumible de estas delegaciones se opta
por hacer legislativamente desconcentraciones de competencia, por ejemplo en
materia impositiva, aduanera, etcétera. Pero esta desconcentración dispuesta
imperativamente por la ley es igualmente insuficiente para considerar y satisfacer
las cambiantes necesidades administrativas; su rigidez acarrea directamente su
inoperancia.
c) Ante la obvia insuficiencia de ambos sistemas, se encara entonces el remedio
excepcional: La descentralización plena. Es así como se han creado los innume-
rables entes autárquicos y empresas del Estado que conocemos: Entes dotados
de personalidad jurídica propia, con patrimonio propio y libertad para actuar.
Pero este remedio heroico ha probado ser excesivo: Las entidades descentra-
lizadas tienen a veces una demasiada fuerte tendencia a actuar con criterio
“individualista” o “egoísta,” mirando sólo su propia actividad concreta, sólo sus
propias conveniencias como institución aislada, sin tratar de armonizar su ac-
tividad y su desenvolvimiento con los fines de conjunto del Estado; y así se da
el caso de que empresas o entidades estatales que recaudan algún impuesto o
por la índole de su actividad manejan fondos importantes, gastan tales fondos
con una liberalidad que resulta discordante con las necesidades y estrecheces
que a su vez pasan otras empresas o entidades menos favorecidas, o la propia
administración central.
También se da el caso de que tales empresas o entidades están a veces en
una auténtica pugna con la administración central, negándose a coordinar sus
actividades y planes con los generales de la administración. Por lo demás la des-
centralización adolece del mismo defecto de la desconcentración: Es demasiado
rígida, demasiado estática, para poder satisfacer plenamente y por sí sola los
requerimientos de una eficaz administración.
d) La solución no está en suprimir alguna de estas hipótesis que hemos enu-
merado, sino en darse cuenta de que ninguna de ella es por sí sola una solución

124
 v. los órganos del estado V-17

integral; que ni la desconcentración ni la descentralización son fórmulas mágicas

que solucionarán todos los males de la administración. Pero, por sobre todo, debe
señalarse que el principal error de la forma en que se ha planteado la organización
estatal es que se han intentado todas las formas estructurales, menos las formas
de dinámica estatal, menos la auténticamente ágil: La delegación administrativa.
Obsérvese que se ha autorizado al Poder Ejecutivo a delegar, o se ha descon-
centrado imperativamente cierta competencia a determinados órganos, o se ha
descentralizado imperativamente en ciertos entes: Pero que no se ha autorizado
a todos los órganos administrativos a desenvolverse de acuerdo a las circunstan-
cias mediante la posibilidad de delegar ellos mismos sus funciones. Esta sola
observación basta para indicar la conveniencia de, al menos, dar una oportuni-
dad al sistema; de por lo menos intentar poner en práctica una forma de trabajo
que ha dado brillantes frutos en la empresa privada y que puede también darlos
en la actividad pública. Es por ello necesario que al planearse la creación o la
organización de un organismo de desarrollo, que pretenda actuar con agilidad y
eficiencia, también se prevea la eliminación de rémoras que dificultan la marcha
del aparato administrativo: Entre ellas, la prohibición de delegar competencia
salvo autorización legal expresa; debe pues incluirse en tales casos un artículo
señalando categóricamente el principio inverso: Que todo órgano administrativo
puede delegar en sus inferiores la competencia que le ha sido atribuida.28

12. La avocación

La avocación es el proceso inverso de la delegación, ó sea, que el superior ejerza

competencia que corresponde al inferior. Al igual que respecto a la delegación,
se sostiene de la avocación que no es legítima salvo que la ley la haya autorizado
expresamente,29 lo que rara vez ocurre. En la práctica tampoco es frecuente su
aparición, dado que existen otros medios más directos de obtener el mismo re-
sultado: Basta a veces que el superior indique informalmente al inferior cuál es
la solución que él consideraría adecuada, para que éste la adopte, con lo cual el
superior obtiene la decisión deseada, sin necesidad de intentar avocarse él mismo
a lo que era competencia directa del inferior. Por otra parte, dado que usualmente
se reconoce al órgano superior la facultad de revisar, de oficio o a petición de las
partes interesadas (cuando éstas interponen los recursos pertinentes) el acto
producido por el inferior y eventualmente anularlo o modificarlo, bien se advierte
que la importancia práctica de la avocación queda minimizada, ya que aunque
el órgano inferior no adopte la decisión querida por el superior, éste puede de

28
A título de ejemplo, ver las normas que hemos propuesto en nuestro “Proyecto de Código
Administrativo,” en Introducción..., op. cit., pp. 212-14.
29
Villegas Basavilbaso, op. cit., t. 2, p. 261 y ss. En contra, Sayagués L aso, op. cit., t. I, p. 223;
M arienhoff, op. cit., t. I, p. 549.

125
V-18 derecho administrativo de la economía

todos modos reformarla posteriormente, obteniendo así el mismo resultado que

si hubiera actuado directamente por avocación.

13. La jerarquía

La jerarquía es una relación jurídica administrativa interna, que vincula entre

sí los órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para
asegurar unidad en la acción.30
a) La primera característica de la jerarquía es que se trata de una relación
entre órganos internos de un mismo ente administrativo, y no entre distintos
sujetos administrativos; se distingue así pues el poder jerárquico del control
administrativo (también llamado, en la doctrina francesa, “tutela administrati-
va”), en que este último se da entre sujetos de la administración, mientras que
aquel se da entre órganos de un mismo sujeto. De este modo el “poder jerárquico”
funciona cuando hay centralización, desconcentración o delegación y el “control
administrativo” únicamente cuando existe descentralización.
b) La relación jerárquica existe siempre que 1º) haya superioridad de grado en
la línea de competencia, y al mismo tiempo, 2º) igual competencia en razón de la
materia entre el órgano superior y el inferior; cumplidos esos dos requisitos, está
dada la relación jerárquica. Esta es la clásica organización administrativa lineal,”
con una dirección en estricta línea jerárquica directa; en cambio, modernamente
se propugna el sistema de “doble o múltiple comando,” en el cual se admite la
relación de jerarquía, a efectos de dar órdenes a los inferiores, no sólo por parte
de los superiores jerárquicos directos que tienen igual competencia en razón de
la materia, sino también por parte de otros superiores jerárquicos, siempre, des-
de luego, que las órdenes se refieran a las tareas propias del inferior. Con todo,
pareciera que este sistema no puede entenderse en funcionamiento a menos que
una norma administrativa (no necesariamente legal) lo estatuya.
La relación jerárquica, de todos modos, no existe con referencia a un ente
descentralizado; como excepción a este criterio podría mencionarse el caso en
que el Poder Ejecutivo hubiera delegado alguna atribución específica a un ente
autárquico, además de las atribuciones propias: Con respecto a esa delegación
existiría en verdad una relación jerárquica. Fuera de esta hipótesis de excep-
ción, el ente descentralizado no está sometido a la jerarquía dela administración
central, sino al contralor administrativo, y aún entonces, depende sólo del Poder
Ejecutivo, no de los Ministros o Secretarios de Estado pertinentes.31
c) Por tratarse de una relación entre órganos (los cuales a su vez están referidos
a un conjunto de competencias), la jerarquía no coincide necesariamente con la

30
Ver Sayagués L aso, op. cit., t. I, p. 214 y ss.; T revijano Fos, op. cit., p. 208 y ss.
31
Ampliar en nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., pp. 181 y 191.

126
 v. los órganos del estado V-19

posición escalafonaria del funcionario, pues puede ocurrir que un funcionario de

categoría inferior cubra temporalmente un órgano que a su vez tiene jerarquía
sobre otros funcionarios de igual o superior categoría al primero, caso en el cual
existiría subordinación jerárquica de éstos hacia aquél, a pesar de su superiori-
dad escalafonaria.32
d) La jerarquía es un poder que se da de manera total y constante, es de prin-
cipio y existe siempre aunque ninguna norma lo establezca expresamente; está
dado jure propio como una característica natural a todo órgano administrativo.
El control administrativo, en cambio, es más bien de excepción y generalmente
se sostiene que, salvo ciertos aspectos que usualmente comprende, sólo existe en
la medida en que alguna norma jurídica lo establezca expresamente.
e) Mientras que el poder jerárquico abarca la totalidad de la actividad del infe-
rior, el control administrativo del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados
sólo abarca parte de su actividad. Esta diferencia se manifiesta, por ejemplo,
en que el poder jerárquico permite controlar tanto la legitimidad (conformación
con el ordenamiento jurídico) como la oportunidad (conveniencia, mérito) de la
actuación del inferior; el contralor administrativo permite revisar únicamente
la legitimidad de la acción del ente descentralizado.33
f) Como consecuencia de lo anterior, ha podido también sostenerse que en
caso de duda debe presumirse que el superior jerárquico tiene facultades sobre
el órgano inferior; en el caso del control administrativo, en cambio, en caso de
duda no se presume la atribución del sujeto controlante.
g) En la relación jerárquica existe siempre, salvo que una norma expresa dis-
ponga lo contrario, la posibilidad de recurrir contra los actos del inferior ante
el superior, mediante el llamado —precisamente— “recurso jerárquico;” en la
relación de control administrativo, en cambio, la posibilidad de recurrir está más
limitada, y dado que no existe propiamente relación de jerarquía, el recurso se
denomina en tal caso “jerárquico impropio,” que es de alcance más reducido.34
h) Finalmente, tanto la jerarquía como el control administrativo coinciden
en que, por ser en esencia una relación de superioridad de uno sobre otros,
comprenden:
1º) La facultad de que el superior dirija e impulse la acción del inferior.
2º) La posibilidad de dictar normas de carácter general regulando la acción del
inferior; en el caso del poder jerárquico, estas normas pueden ser reglamentacio-
nes generales aplicables también directamente a los administrados (“externas”) o
32
T revijano Fos, op. cit., p. 218.
33
Ampliar en nuestra Introducción..., op. cit., p. 321 y ss., y Procedimiento..., op. cit., pp. 193-196.
34
Sobre estos aspectos, ampliar en nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, op.
cit., p. 192 y ss.

127
V-20 derecho administrativo de la economía

meras reglamentaciones internas, no aplicables sino a los órganos. (Instrucciones,

circulares de servicio, órdenes, etc.)35 En el contralor administrativo, en cambio,
habitualmente pueden dictarse reglamentaciones externas, aplicables al ente
en su relación con los particulares; el dictado de normas internas para los entes
descentralizados, por parte de la administración central, es más bien excepcional.
3º) La facultad de controlar la actividad del inferior, con el alcance señalado
en e) y g)
4º) La facultad de resolver los conflictos de competencia que se produzcan
entre los inferiores, sean ellos órganos internos de la misma administración
central (poder jerárquico) o entes descentralizados en conflicto entre sí o con la
administración central. (Contralor administrativo)
5º) La facultad de intervenir al inferior; esta facultad se da con mayor am-
plitud (en cuanto a su procedencia, duración y facultades del interventor) en la
jerarquía, que en el control administrativo.36

14. Principales tipos de órganos

a) Ministros y Secretarios de Estado

La Constitución prevé en su art. 87 ocho “Ministros Secretarios,” pero la ley

14.439 al organizar tales ministerios creó además doce “Secretarías de Estado”
a las que otorgaba “jerarquía Ministerial.” (Art. 19.) Se ha sostenido que tal
creación de “secretarías de Estado” de jerarquía ministerial era violatoria de la
Constitución al aumentar de hecho y de derecho el número de ministros previsto
en la Constitución.37
Sin embargo, no es que sea inconstitucional crear tales Secretarías, sino a todo
evento otorgarles una supuesta jerarquía ministerial, por lo cual lo que no debe
tenerse en cuenta es la calificación que la ley hizo al margen de la Constitución.
Por otra parte, se puede apreciar que incluso la propia ley 14.439 no hace más que
utilizar una figura de lenguaje al establecer que los Secretarios tienen “jerarquía
ministerial,” pues ella misma se encarga de desmentir esa supuesta igualdad
con los Ministros, cuando dispone en su art. 18, relacionado con el artículo 2º,
que los Secretarios de Estado no pueden “representar política y administrativa-
mente ante el Congreso a sus respectivos departamentos” (inc. 1º del art. 2º), ni
“refrendar y legalizar con su firma los actos del Presidente de la Nación” (inc.
2º), ni “Preparar, suscribir y sostener ante el Congreso los proyectos de ley que

35
Sobre estos conceptos, ampliar en Introducción..., op. cit., p. 195 y ss.
36
Comparar las normas de nuestro “Proyecto de código administrativo,” en Introducción..., op.
cit., pp. 223-227.
37
L inares Quintana , Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho. Constitucional Argentino
y Comparado, t. 9, Buenos Aires, 1963, p. 305 y ss.

128
 v. los órganos del estado V-21

inicie el Poder Ejecutivo, y todo acto de la exclusiva jurisdicción de éste” (inc.

3º), ni finalmente, “Intervenir en la promulgación... de las leyes” (inc. 4º); todo
lo cual, precisamente, constituye el complejo de las atribuciones constitucionales
de los Ministros.
Es de destacar también que el Secretario de Estado “firma” los decretos del
Poder Ejecutivo, pero que es sólo el Ministro respectivo quien los “refrenda,”
por lo cual un Decreto que no tuviera firma del Secretario, pero sí el refrendo
ministerial, sería válido. Todo ello demuestra que el Secretario, a pesar de las
erróneas palabras de la ley, no tiene jerarquía ministerial ni podría por otra parte
tenerla; si no tiene tal jerarquía, forzoso será concluir entonces que tiene una
distinta, y ella no puede sino ser una jerarquía inferior: El Secretario de Estado
es en nuestro concepto un inferior jerárquico del Ministro respectivo. Con todo,
no es esta la orientación administrativa, que prefiere atenerse a la letra de la ley
y reconocerle a pesar de ello tal “jerarquía ministerial.”38
En base a tal supuesta falta de relación jerárquica entre el Ministro y el
Secretario es que se ha dispuesto por ejemplo que la tramitación de un recurso
jerárquico por el que se impugna un acto del Secretario de Estado debe efectuarse
ante este mismo y no ante el Ministerio respectivo, con violación entonces no sólo
del sistema constitucional y legal sino también de la garantía de que el proceso
se tramite ante un funcionario imparcial.39
Por decreto-ley del 27-IX-1966 (“ley 16.956”) se dispuso que los Ministerios
y Secretarías serían los siguientes: Ministerio del Interior (Secretarías de Go-
bierno, Cultura y Educación, Justicia, Comunicaciones), Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, Ministerio de Economía y Trabajo (Secretarías de Estado de
Agricultura y Ganadería, Hacienda, Industria y Comercio, Energía y Minería,
Trabajo, Obras Públicas, Transporte), Ministerio de Defensa, Ministerio de Bien-
estar Social. (Secretaría de Promoción y Asistencia de la Comunidad, Seguridad
Social, Salud Pública, Vivienda.) En la nueva organización, los Secretarios de
Estado también están diferenciados de los Ministros en cuanto a sus atribuciones,
y así por ejemplo el refrendo de los Decretos del Poder Ejecutivo corresponde a los
Ministros, no a los Secretarios, que tan solo “firman” los decretos de su competen-
cia. Por lo demás, la ley 16.956 suprimió la disposición de la anterior ley 14.439
en el sentido de que los Secretarios tengan “jerarquía ministerial,” con lo que
se refuerza la tesis que hemos sostenido sobre la naturaleza de dichos órganos.

38
Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, 78: 118, y otros.
39
Ver nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, op. cit., p. 183.

129
V-22 derecho administrativo de la economía

b) El Procurador del Tesoro de la Nación

Consideración aparte merece el caso del Procurador del Tesoro de la Nación,

funcionario que tiene jerarquía de Secretario de Estado,40 y a quien la ley da
funciones consultivas de especial naturaleza, y además atribuciones para decidir
ciertos conflictos administrativos. El Procurador del Tesoro es también Director
General del Cuerpo de Abogados del Estado41 (que comprende a todos los organis-
mos de asesoramiento jurídico de la Administración nacional) y en tal carácter
“sienta normas de interpretación y aplicación de las leyes y sus reglamentos, las
que serán obligatorias para los abogados que forman el cuerpo;”42 ello crea la
particular situación de que sí bien el dictamen de la Procuración del Tesoro no
obliga a los funcionarios que deben decidir, sí obliga en cambio a los abogados
integrantes del Cuerpo, que deben dictaminar de acuerdo al criterio de la misma.
La solución es loable, y ha contribuido en gran medida a la creación de poco menos
que una jurisprudencia administrativa, de gran valor constructivo y práctico en
la administración pública.43
Además de esta función asesora y rectora de los dictámenes de todas las
direcciones de asuntos jurídicos, la Procuración del Tesoro ha recibido también
atribuciones para decidir controversias entre entes descentralizados, incluso la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, empresas del Estado y entidades
autárquicas nacionales, sea entre ellos o con la Administración central, cuando
versen sobre reparación de daños patrimoniales y dentro de ciertos montos.44

c) Direcciones Generales

Dentro de la organización administrativa nacional existen cargos denominados

“Dirección General” o “Dirección Nacional,” que se caracterizan por constituir la
más alta jerarquía administrativa, o sea, meramente técnica y desprovista del
40
Por decreto-ley 8.013/57 se dispuso que dependería directamente del Presidente de la Nación,
y por decreto 354/59 se le dio “jerarquía de Secretario de Estado.” Si bien esta “jerarquía” es dudosa
frente a la ley de ministerios, así como es dudosa la jerarquía “ministerial” de los Secretarios de
Estado, no podría con todo sostenerse que el Procurador del Tesoro es un inferior jerárquico de los
Ministros o Secretarios, por cuanto el decreto-ley citado en primer lugar determina la dependencia
jerárquica directa y exclusiva del Presidente de la República; por ello, aunque fuera cuestionable
esa jerarquía que el decreto 354/59 da al Procurador como Secretario de Estado, no es en cambio
discutible que no depende jerárquicamente de los Secretarios o Ministros del Poder Ejecutivo.
41
Ley 12.954, art. 2º.
42
Decreto 34.952/47, art. 49, que se funda en el art. 6º de la ley 12.954, que expresa: “...las delega-
ciones deberán supeditar su acción a las instrucciones que imparta la primera para unificar criterios.”
43
Sobre los requisitos que deben cumplirse para la procedencia del dictamen de la Procuración
del Tesoro, es de señalar que hay una desuetudo del principio de que se requiere un interés fiscal
(art. 11, decreto 7.500/44), exigiéndose en su lugar otros recaudos: Ver nuestro libro Procedimiento
y recursos administrativos, op. cit., p. 188 y ss.
44
Ley 16.432, art. 56; decreto-ley 3.877/63, art. 1º. Si bien estas normas hablan de “daños y
perjuicios,” no se lo ha entendido en el estricto sentido cuasidelictual, sino que comprende todo daño
patrimonial. (Corte Suprema, Fallos, 253: 316; Doctrina judicial, 9-V-1965, p. 1764.)

130
 v. los órganos del estado V-23

factor político: Son funcionarios que gozan de estabilidad y que no pueden ser
removidos sino por las causas que la ley establece, de modo similar a los demás
funcionarios estables de la administración.
El cargo tiene importancia porque dentro del sistema actual de recursos,
contra los actos de tales funcionarios procede por la general directamente el
recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo, sin necesidad de trámite o recurso
previo alguno; en cambio, cuando se impugnan actos de funcionarios inferiores
a ellos, es necesario interponer, previamente al recurso jerárquico, un recurso
de “revocatoria.”45
A su vez, dentro del total de las Direcciones Generales o Nacionales es nece-
sario distinguir algunas que han sido reguladas por una ley expresa, que les
otorga específicamente ciertas facultades propias. En estos casos nos encontra-
mos frente a un órgano de la Administración pública que tiene una competencia
propia, desconcentrada, sin separarse por ello de la Administración central; no
es un ente descentralizado.46
Algunos de estos son la Dirección General Impositiva,47 la Dirección Nacional
de Aduanas,48 la Dirección Nacional de Abastecimientos,49 que tienen atribucio-
nes para adoptar resoluciones por sí mismas, sin necesidad de delegación admi-
nistrativa; estas direcciones, a pesar de sus amplias facultades, están de todos
modos bajo la jerarquía del, Poder Ejecutivo y de los Ministros y Secretarios de
Estado respectivos. Esa jerarquía, sin embargo, tiene algunas peculiaridades, en
nuestro concepto: El superior puede dar instrucciones generales, pero no órdenes
particulares, concretas, acerca de cómo resolver un asunto específico de los que
entran dentro de las atribuciones desconcentradas; una vez dictado un acto por
el órgano desconcentrado, el superior puede de oficio o a pedido de parte revo-
carlo, reformarlo sustituirlo, pero sólo por razones de legitimidad. (No de mera
oportunidad o conveniencia.)50

Sinopsis

1. Un órgano es básicamente un conjunto de atribuciones o de competencias, que

será luego desempeñado por una persona física determinada: Al expresar ésta

45
Ver nuestra obra Procedimiento y recursos administrativos, p. 161 y ss.
46
Ver lo que decimos en este mismo capítulo acerca de la diferencia entre desconcentración y
descentralización. A veces las leyes hablan impropiamente de “autarquía” o “descentralización,”
pero no se trata sino de desconcentración.
47
Ley 12.927 y ley 11.683, art. 1º y ss.
48
Ley de Aduana, t. o. 1962, art. 19 y ss.
49
Ley 16.454, art. 30 y ss.; actualmente esta Dirección ha sido suprimida.
50
Comparar la solución que hemos adoptado en nuestro “Proyecto de Código Administrativo,”
en Introducción..., op. cit., p. 215, art. 33.

131
V-24 derecho administrativo de la economía

su voluntad dentro del marco de las atribuciones o funciones que le han sido
conferidas, dicha voluntad se imputa a la entidad de que el órgano forma parte.
2. El órgano es pues un medio para imputar una actuación o una voluntad al
ente del cual forma parte y no constituye una persona diferenciada del mismo,
sino que se confunde como parte integrante de él; no tiene derechos o deberes
frente al ente a que pertenece.
3. El funcionario que está a cargo del órgano, tiene derechos y deberes propios
en cuanta agente del Estado, y en este caso no se confunde con el órgano del cual
es titular.
4. Para determinar si el funcionario ha actuado en cuanto titular del órgano,
o por el contrario en forma personal y fuera de su función, existe un criterio
subjetivo, que toma en cuenta la finalidad perseguida por el agente; y un criterio
objetivo, que sólo analiza el resultado, la conducta del funcionario. Dentro del
criterio objetivo existe una posición que toma en cuenta la legitimidad del acto o
hecho, y dice que es imputable al ente sólo si aquél es válido; y una posición que
prescinde de la legitimidad y sólo considera la apariencia externa del acto o hecho,
diciendo que si aparenta ser propio de la función, corresponde imputarlo al ente.
5. El criterio de la apariencia externa es el predominante en el derecho público
y ha sido, aceptado por la jurisprudencia.
6. La competencia es el conjunto de facultades que un agente puede legíti-
mamente ejercer. No se presume, y debe estar expresamente otorgada por una
norma jurídica; es improrrogable.
7. Debe distinguirse la competencia del ejercicio de la función: la primera se
refiere a la función regularmente ejercida; la segunda comprende toda actividad
realizada aparentemente como parte de la tarea encomendada al funcionario,
sin importar que ella haya sido realizada regular o irregularmente.
8. La competencia se clasifica en razón de la materia (legislativa, judicial,
administrativas que no tienen otros órganos, y administrativas de otros órganos),
del territorio, del tiempo (permanente, transitoria y accidental) del grado. (Cen-
tralizada, desconcentrada, descentralizada.) En la desconcentración se atribuyen
funciones a un órgano inferior dentro del mismo ente; en la descentralización
se atribuyen funciones a un nuevo ente, separado de la administración central,
dotada de personalidad jurídica propia y constituido por órganos propios.
9. La delegación de competencia es un acto del órgano administrativo a quien
legalmente ésta corresponde, por el cual transfiere el ejercicio de todo o parte
de ella a un órgano inferior. No, modifica la estructura estatal; es un medio ju-
rídico, concreto e individual, de poder desgravarse temporalmente del ejercicio
de la competencia. La desconcentración y la descentralización implican una

132
 v. los órganos del estado V-25

nueva repartición, permanente y definitiva, de funciones; representan un tipo

de estructura estatal.
10/11. De acuerdo a la doctrina y legislación tradicional, la delegación no puede
disponerse sin previa autorización legal. Dicho criterio es inconveniente, pues se
priva a la Administración de un medio dinámico de actuar.
12. En la avocación el superior ejerce una competencia que corresponde a un
órgano inferior; debe también estar autorizada por ley.
13. La jerarquía es una relación jurídica administrativa interna, que vincula
entre sí los órganos de la administración mediante poderes de subordinación,
para asegurar unidad en la acción. El contralor administrativo, en cambio, es
la atribución de supervisión que tiene el Poder Ejecutivo (y sólo él) sobre los
entes descentralizados. La jerarquía es una relación entre órganos, el contralor
administrativa una relación entre sujetos de derecho; la primera es de principio,
el segundo de excepción; la primera procede por razones de oportunidad y legi-
timidad, el segundo sólo por razones de legitimidad.
14. A pesar de que los Secretarios de Estado tienen “jerarquía ministerial”
según el artículo 19 de la ley 14.439, lo cierto es que la misma ley les otorga menos
atribuciones que a los Ministros. Por lo que tal igualdad jerárquica es inexacta:
Son subordinados de los Ministros. El Procurador del Tesoro de la Nación, que
tiene jerarquía de Secretario de Estado, es el Director General del Cuerpo de
Abogados del Estado y como tal su doctrina es obligatoria para todos los abogados
de la Administración. Las Direcciones Generales son las escalas administrativas
más altas; algunas están organizadas por ley con atribuciones propias, descon-
centradas, lo que limita las atribuciones de contralor de sus superiores.

133
 Situación jurídico
subjetiva

Derecho
Administrativo
Situación jurídico subjetiva
Derecho subjetivo, interés legítimo e
interés simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la
capacidad del administrado en la relación jurídica administrativa. Sin
embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situación que
ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relación.

La distinción entre los conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo e

incluso, una tercera categoría, el interés simple, sobre cuya dilucidación ha
debatido muchísimo la doctrina administrativa sin arribar a una
conformidad y claridad plena con relación a estos conceptos.

La situación es un concepto dinámico, que da idea de actividad, actual o

potencial. Se trata de la posibilidad de actuación, o esta actuación
concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relación
jurídica administrativa, en el seno de esta relación. Mientras que la
capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto
en la relación administrativa, la situación contempla el estado en que se
encuentra el sujeto dentro de esa relación.

La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius

administrativa, presenta según la doctrina dominante, dos categorías: el
administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un interés
legítimo.

Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de

señorío de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como
titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una
norma jurídica". Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir una
"facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto
obligado diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones
nos encontramos frente a un derecho subjetivo.

A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de

señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo
de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares
pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de
legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por
acciones o recursos judiciales".

Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo

y la situación jurídica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la
posibilidad de que éste exista como norma y como situación jurídica".

Así, el derecho subjetivo responde a una situación normativa, pudiendo

distinguirse "como una imputación normativa o una situación particular
dentro del orden jurídico".

Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una

imputación a favor de una situación jurídica determinada, creadora de
relaciones jurídica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular".
Según Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza
el derecho subjetivo".

Esta es la diferencia con el interés legítimo. Aquí "desaparece el dato de

exclusividad", de la situación jurídica excluyente, que queda "sustituida por
otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".

Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situación subjetiva se cambia

por lo concurrente y colectivo del denominado interés legítimo. No hay en
éste un titular personal ni tampoco un único beneficiario, sino hay varios y
dispersos. El beneficiario en el interés legítimo tiene la exigencia de que se
cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su interés,
aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legítimo
"porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de
la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".

La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo tienen

importantísimos efectos prácticos, fundamentalmente en orden a la
protección jurídica del administrado, tanto en lo que hace a las
pretensiones que puede esgrimir contra la Administración, como en cuanto
a la vía Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede
emplear para hacer valer dicha pretensión.

Los criterios de distinción desarrollados por los autores enumerados en los

párrafos a legítimo recibe una consideración o un rango de inferior
jerarquía que el derecho subjetivo.

En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo interés de su

titular y el interés legítimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad,
o del interés público y además (sólo además) en beneficio concurrente del
titular, es lógico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una
consideración individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba
un grado de protección jurídica más perfecta e intensa que el segundo.
En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede
reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administración como
ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede
demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya
ocasionado".

A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el

titular de un interés legítimo sólo puede reclamar "ante la propia
administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido ante la justicia
en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de
ilegitimidad", de "anulación", o "por exceso de poder". Por la anulación del
acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y
perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección
del derecho subjetivo".

Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada

en la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo- acarrea para la
protección jurídica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo
que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal.

En estos casos se sostiene que el oferente sólo goza de un interés legítimo -

en términos generales, a que el procedimiento se desarrolle de
conformidad con las normas que lo regulan- mientras que sólo el
adjudicatario es titular de un derecho subjetivo.

En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía

procesal para accionar ante la justicia –o aún, sin posibilidad de accionar
ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que erróneamente, que
ocurre en jurisdicción nacional- sino que podrá verse sometido a un
verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la
Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante
la sustanciación de un determinado procedimiento de selección.

Imaginemos que en una licitación pública las ofertas de dos licitadores se

encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo sólo en que la
oferta A es más barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda
que la adjudicación debería beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya
producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la
comisión de adjudicación, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B
a mejorar su precio permitiendo que éste modifique su oferta, rebajando el
valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en más
conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicación.

Evidentemente, la Administración licitante violó, en ese caso hipotético, el

principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin
duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitación, por
tal motivo, el oferente A, afectado en su interés legítimo plantea un
recurso administrativo reclamando la revocación del acto que autorizó a la
mejora de oferta y del que decidió la posterior adjudicación, pero este
recurso es rechazado.

Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita

la acción judicial de quien sólo puede alegar agravio en un interés legítimo)
el oferente A promueve la acción de anulación, en la que resulta vencedor,
declarando el órgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos.

Pero desde la interposición del recurso administrativo hasta la sentencia

definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialísima en ambas
sedes) 18 meses. En el ínterin, el oferente B, ya contratista, ejecutó su
contrato y cobró su precio.

Lógicamente nadie puede pretender que la Administración demuela la

obra pública o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya
estarán consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado
agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de
selección, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de
objeto.

Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de

responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administración
debería indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los
daños y perjuicios sufridos. Pero el oferente A sólo es titular de un interés
legítimo, lo que no da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sino
sólo a la anulación del acto viciado.

Al oferente A sólo le quedará el consuelo de leer la sentencia que le ha

reconocido su razón. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado
es una inmoralidad y no una satisfacción moral; una derrota del derecho, y
no su victoria.

Crítica a la distinción entre derecho

subjetivo e interés legítimo.
De acuerdo a lo detallado en párrafos anteriores las distintas doctrinas que
pretenden explicar la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo,
giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público
o privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o
concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en
su beneficio tal interés.

Alguna posición doctrinaria analizará lo antes expuesto desde la

perspectiva de la utilidad garantizada; otra, según la categoría de las
normas que garantizan ese interés o utilidad (normas de acción y normas
de relación); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran
su análisis en si el interés protegido, o la facultad de señorío, o el poder
confiado al particular, es exclusivo o contempla una situación de
concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del
carácter privado o público del interés en cuestión.

Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad

garantizada, o bien, el interés que se busca realizar- es siempre el interés
público, de tal manera que los intereses privados sólo recibirán tutela
jurídica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Común,
siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho

El interés simple, intereses difusos y

derechos de incidencia colectiva:
En el interés simple, el administrado en cuestión no sufre ningún perjuicio
sobre su derecho a la justa distribución del Bien Común, en la parte que a
él le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto
administrado y la Administración Pública no se ha entablado ningún vínculo
jurídico; no existe relación de justicia distributiva que haya sido
quebrantada.

La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un

proceder contrario al orden jurídico) sin perjuicio de -quizás- perjudicar
concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple
denunciante, ni siquiera de manera indirecta.

Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de

la conducta administrativa, no se encontrará habilitado para ser parte de
un recurso administrativo o en una acción judicial. Sin embargo, como es
de interés de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo
ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de
quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación
administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa
conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso se afirma que el
administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada "mera denuncia".
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera
denuncia (por eso corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés
simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública
de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el
Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento
administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de
vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en
su caso, notificado al denunciante.

No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la

falta de obligación de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza
del instituto. En definitiva, serán los propios mecanismos de control de la
Administración Pública los que examinarán y valorarán la conducta
denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por
ello corresponde el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia
de ilegitimidad" contemplada en el art. 1°, inc. e) apartado.6) de la ley de
Procedimientos Administrativos Nº 19.549: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos se perderá el derecho para
articulados; ello no obstante a órgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que éste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la
interpretación de esta norma en cuanto a si la Administración debe recibir
el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad,
cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurídica o que no se
hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el
administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la
terminología tradicional) de un derecho subjetivo o interés legítimo, ya que
debía encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto
175.9/72).

Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de

ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a ésta el trámite del recurso
que hubiere correspondido de haber sido presentado en término. De lo
contrario, la norma antes transcripta carecería de sentido práctico.

Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por

parte del titular de un interés simple. En estos casos la acción y el recurso
son "públicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar
un acto administrativo". Son casos de excepción, justificados por razones
muy especiales que no contradicen lo afirmado.

En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se

encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando —a título
ejemplificativo— en la primera parte del segundo párrafo del art. 43:
derecho a la no discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor. En efecto, la cláusula final que incluye “a los
derechos de incidencia colectiva en general” es, a texto expreso e
inequívoco, genérica. En otras palabras, lo principal y más general del
segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo.

La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer

esta acción en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general,
[tales como, a título enunciativo] [a] cualquier forma de discriminación, a
los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor.‖ Por lo
tanto comprende todo el capítulo segundo dedicado a ―Nuevos derechos
y garantías,‖ pues de ello se trata: de derechos de este alcance genérico,
más los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el
art. 75 inc. 22.

Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los
derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su
defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los
monopolios naturales y legales.‖

En esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del

derecho administrativo europeo, que son precisamente el ―derecho de la
competencia‖ o competition law, dentro del cual se encuadran el control
de los monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la
prohibición de determinadas ayudas estatales, etc.

Ya no se trata de la vieja legislación antimonopólica ni de la nueva

legislación de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya
abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que
genera por sí, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y
consumidores.

Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, más allá de las

opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una
solución prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalización
de la economía está produciendo una progresiva concentración de
capitales ello se traslada a la sociedad.

Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en

relación a los usuarios y también el principio de la ecuación económico
financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relación razonable no
solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el
consiguiente reajuste en más del contrato, sino también en perjuicio del
Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son
irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos.

Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios

y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimación para
impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente
rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de
más.

En España, en lugar de extender el concepto de interés legítimo a los

supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la
reparación del daño ambiental, recurren a la figura de la acción pública,
obteniendo el mismo resultado a través de una acción diferenciada.

De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitución española

lo es tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo. En nuestro
derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces
contra la ampliación de la tutela judicial, pero es una posición insusceptible
de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.

Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente,

―a los particulares, grupos de ellos...,‖ lo cual también reconoce en ese
nivel normativo, dicha legitimación colectiva, máxime que la norma dice
procurar ―sinergias positivas.‖ Incluso cuando el ordenamiento
constitucional reconoce en forma amplia la legitimación por los derechos
de incidencia colectiva, en los primeros años de la reforma constitucional
su aplicación fue limitada.

El detonante fueron las múltiples lesiones a los millones de usuarios

telefónicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al
convencimiento material de que eso carecía de sentido y de utilidad
práctica no solamente para los justiciables sino también para la justicia.

La CSJN rechazó algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron

por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por privación
de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los demás
tribunales fue afirmando cada vez con más fuerza esa legitimación,
llegando —en un círculo completo— virtualmente al principio del pretor
romano, enunciado al comienzo de este capítulo y ahora consagrado en la
Constitución.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Capítulo IV

EL INTERÉS LEGÍTIMO

Sumario
1. Legitimación e interés legítimo.................................................. IV-1 / 179
2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado y legitima-
ción para atacarlo......................................................................IV-4 / 182
3. Cuándo se decide si hay o no legitimación.................................IV-4 / 182
4. El “interés personal y directo” como elemento de la noción de
“interés legítimo”......................................................................IV-5 / 183
5. El interés debe ser de un círculo definido y limitado de indivi-
duos............................................................................................IV-5 / 183
6. El interés personal y directo...................................................... IV-7 / 185
7. Origen y significado actual de este requisito.............................IV-8 / 186
8. Su antigua interpretación en la práctica argentina.
Superación................................................................................. IV-9 / 187
9. Las asociaciones........................................................................ IV-11 / 189
10. El interés puede ser patrimonial o moral............................... IV-12 / 190
11. El interés puede ser subjetivo................................................. IV-13 / 191
12. El interés puede ser actual, eventual o retrospectivo............ IV-14 / 192
13. Interpretación de este principio en la práctica argentina..... IV-14 / 192
14. Evolución actual. El resurgimiento de la denuncia de
ilegitimidad............................................................................. IV-15 / 193
15. El problema del interés en los recursos interpuestos en
subsidio.................................................................................... IV-16 / 194
16. El interés retrospectivo........................................................... IV-16 / 194
17. Cuándo se aprecia el interés................................................... IV-17 / 195
18. El interés moral ultraactivo.................................................... IV-18 / 196
19. El interés moral exclusivo o dominante................................. IV-20 / 198
 Capítulo IV

EL INTERÉS LEGÍTIMO
1. Legitimación e interés legítimo

Cabe preguntarse si todavía tiene sentido la categoría del interés legítimo,1

cuando ya el código procesal administrativo de la Provincia de Buenos Aires —
para dar un ejemplo cuantitativamente importante en cuanto a justiciables— lo
equipara al derecho subjetivo en cuanto a la legitimación2 y cuando el derecho
1
Como bien lo apunta Jeanneret de Pérez Cortés, M aría , “La legitimación del afectado, del
defensor del pueblo y de la asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia”
LL, 2003-B, 1333, recordando a González Pérez , Jesús, “Las partes en el proceso administrativo,”
Separata de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, año XLIX, nº 74, Madrid, 1997, p.
24 y ss. Gordillo; L oiano; F lax; Gordo; L ópez A lfonsín; F erreira; Tambussi; Rondanini; González
Campaña , Derechos humanos, Buenos Aires, FDA, 2005, 5ª ed., cap. VIII, “Derechos de incidencia
colectiva,” pp. 2-3; 6a ed., Gordillo-F lax (coords.), Buenos Aires, FDA, 2007. También denuncia la
superación de esta categoría Cafferatta, Néstor A., “Los derechos de incidencia colectiva,” LL, Sup.
Adm. 2006 (febrero), pp. 1-14, LL, 2006-A. Ver también la clasificación que hace la CSJN en el fallo
Halabi, Fallos, 332: 111, 2009. A partir de este fallo, hay doctrina que considera que la categoría
del interés legítimo ha sido eliminada por la CSJN, así, Dates, Luis E., Hacia la superación de la
categoría del interés legítimo, Buenos Aires, RAP, 2013, p. 127. Si bien la categoría de interés legítimo
era sostenida por gran parte de la doctrina argentina, mucho autores han comenzado a abandonarla,
como Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot,
8ª ed. actualizada, t. II, p. 55 y ss. Ver igualmente M arcer , Ernesto A lberto, Demandas contra el
Estado, Buenos Aires, Ad. Hoc, 2004, 1ª ed, pp. 66-76; Nieto, A lejandro, “La discutible supervi-
vencia del interés directo,” Revista Española de Derecho Administrativo, n º 12, p. 39. Ver también,
Balbín, Carlos F., Manual de derecho administrativo, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires,
La Ley, 2013, pp. 557-570 y Oberda , Gastón Darío, “Las partes en el procedimiento administrati-
vo,” en Tawil , Guido Santiago (dir.), Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2009, pp. 216-231. El avance doctrinario no se ve reflejado en la realidad administrativa por cuanto
algunos organismos —ej. Inspección General de Justicia— han establecido criterios restrictivos
para acceder a sus registros en base a una supuesta protección de datos personales. Dicho criterio
ha sido declarado ilegítimo por la justicia. (CNFed, Sala V, 19/VI/13, Gil Lavedra.)
2
Ese cambio normativo se vio precedido de un cambio jurisprudencial: Rusconi, con nota de
Botassi, Carlos A., “El proceso administrativo bonaerense con base en el interés legítimo (Un fallo
histórico),” LL, 1996-C, 20, 22; lo que antes era la minoría de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires en Thomann (1984) pasó a constituir la mayoría, con brillante voto de Hitters.
El código procesal administrativo admite la legitimación amplia del derecho subjetivo y el interés
legítimo, a lo que cabe agregar la protección de los derechos de incidencia colectiva, que como garan-
IV-2 la defensa del usuario y del administrado

constitucional de incidencia colectiva que emerge de las normas nacionales es de

aplicación obligatoria en todo el país. Al mismo tiempo van apareciendo casos de
tutela judicial del interés legítimo incluso sin tales códigos.3 Esos casos también
pueden, si se lo desea, subsumirse en un derecho subjetivo a la legalidad, o en
un derecho de incidencia colectiva a la legalidad;4 constituyen ejemplos de interés
moral —el más débil en nuestra jurisprudencia tradicional— ahora tutelado sin
embargo judicialmente con vigor en muchos casos. Con todo, tal vez sea prematuro
anunciar su desaparición del mundo jurídico en derecho administrativo, razón
por la cual mantenemos por ahora su tratamiento. Aunque puede resultar algo
forzado, pareciera ser que no puede asignarse el carácter de derecho de incidencia
colectiva a todo interés legítimo, ni viceversa. Mientras que la administración
puede sin problema reconocer carácter de parte al titular de un interés legítimo,
es difícil que acudan a ella los titulares de derechos de incidencia colectiva, que
preferirán la acción judicial directa. En la práctica es así posible que el interés
legítimo se transforme en el primer círculo de afectados por el acto, con tutela
administrativa pero usualmente no judicial en el orden nacional —sí en muchas
Provincias— y el derecho de incidencia colectiva sea una categoría algo más
restrictiva que el interés simple de toda la colectividad, con tutela judicial por
imperio del art. 43 de la Constitución. En cualquier caso, es obvio que lo mejor
sería que los tribunales cortaran por lo sano eliminando estas categorías. Una
cuestión es determinar quiénes pueden ser partes en el procedimiento adminis-
trativo, esto es, tienen capacidad o aptitud legal para serlo;5 otra, las condiciones
que se requieren para que uno de los sujetos mencionados pueda ser tenido como
parte “interesada” en un procedimiento determinado. En el proceso judicial
tradicional, la legitimación deriva de tener o no derechos subjetivos afectados
por la litis que se plantea; en el procedimiento administrativo la legitimación no
sólo puede surgir de un derecho subjetivo sino también de un interés legítimo
afectado. En algunos casos, por excepción, puede serlo por un interés simple, pero
la regla es que sea necesario un derecho subjetivo o un interés legítimo y que el
interés simple sea insuficiente.
El derecho de incidencia colectiva todavía no ha tenido recepción como legiti-
mación en sede administrativa, pero al tenerla judicialmente por el art. 43 de la
Constitución parece inevitable que la administración también deba acogerlo. Una

tía federal impone la Constitución nacional. Ver Botassi, “Las legitimaciones activa y pasiva en el
nuevo contencioso administrativo,” en Botassi (coord.), El nuevo proceso contencioso administrativo
de la provincia de Buenos Aires, La Plata, Libreria Editora Platense LEP, 2004, 2ª ed., p. 263-99.
Ver también nuestro art. “Administrar sin justicia,” RAP Provincia de Buenos Aires, 1-1: 11-25
(2003); Police, A ristide, Il processo amministrativo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto
ed emergenza economica, Milán, Giuffrè, 2002, cap. 4, “La favola della Girafa Azzurra,” pp. 127-35.
3
Infra, § 17 in fine y 18.
4
Sala II, Gambier, II, LL, 1999-E, 624.
5
Ver t. 4, El procedimiento administrativo, cap. I, “Las partes.”

180
 iv. el interés legítimo IV-3

de sus primeras apariciones es en el procedimiento de audiencia pública6 y los

casos de tutela del medio ambiente.7 La existencia de los derechos de incidencia
colectiva en el proceso judicial torna un poco ociosa la discusión en el procedi-
miento administrativo acerca de si alguien tiene o no un interés legítimo. Es muy
posible que de afirmarse en la experiencia el reconocimiento de la legitimación
constitucional amplia para aquéllos, la segunda categoría tienda a desaparecer.
Pero como adelantamos es un poco temprano para anunciar su desaparición de
la vida y del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo no establece recursos diferenciados según se
trate de la defensa de derechos subjetivos o intereses legítimos, como sí lo hace a
veces en las provincias el proceso judicial llamado “contencioso administrativo;”8
por ello ante la administración no presenta importancia a los efectos de la legi-
timación el determinar si estamos en presencia de un derecho subjetivo o de un
interés legítimo. En ambos casos será procedente el mismo recurso.
En cambio, reviste mayor importancia a los efectos de la legitimación en el
procedimiento administrativo, la distinción entre el interés legítimo y el interés
simple, pues aquí las vías de recurso se abren. Cuando existe un interés legítimo
proceden todos los recursos: Jerárquico, reconsideración, etc.9 Cuando se invoca
un interés simple, tales recursos no proceden y tan sólo pueden interponerse
denuncias.
Desde un punto de vista práctico, la cuestión de la legitimación en el procedi-
miento administrativo se centra en determinar si hay solamente interés simple;
interesa menos precisar si se trata de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.
Claro está que esta última cuestión no es intrascendente, ya que resolverá luego
la pertinencia de la indemnización y en algún caso resuelve también la legitima-
ción, p. ej. en el reclamo administrativo previo, que sólo procede para la defensa
de derechos subjetivos y no hace falta para los derechos de incidencia colectiva.
Por último, corresponde destacar que muchas provincias han admitido en sus
códigos de la materia la tutela judicial del interés legítimo y que la Provincia
de Buenos Aires, una de las más conservadoras al respecto, finalmente admitió
la tutela judicial del interés legítimo primero por un cambio jurisprudencial10 y
luego legislativo.11 Falta ahora que lo haga la Nación, aunque como veremos más
adelante hay algunos adelantos importantes del fuero.

6
Infra, cap. XI, “El procedimiento de audiencia pública.” Ver también Sarciat, A lberto D., “El
procedimiento de audiencia pública,” en Tawil (dir.), op. cit., pp. 487-496.
7
Ver Rossi, A lejandro, “La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano,” en
Gordillo-Gordo-L oianno-Rossi, Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA, 1999, 3ª ed.
8
A través de los llamados recursos de plena jurisdicción y de anulación, respectivamente.
9
Estos recursos podrían reducirse a uno sólo, como explicamos en el t. 4, op. cit., cap III, “Los
recursos administrativos,” § 22, “Hacia la unidad del recurso administrativo.”
10
Ver supra, nota 2.
11
La ley 13.101 que modificó la ley 12.008, también lo contempla en su art. 13.

181
IV-4 la defensa del usuario y del administrado

2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado

y legitimación para atacarlo
A veces se presenta una dificultad terminológica por el distinto empleo de las
palabras “legitimidad” y “legítimo,” usadas con un sentido en la expresión “interés
legítimo” y su símil “legitimación” y con otro sentido en cuanto a la “legitimidad” o
“ilegitimidad” del acto. La dificultad no debiera pasar de lo verbal, pues a pesar de
la similitud que puedan tener, su significado y funcionamiento es independiente.
Debe distinguirse el interés legítimo lesionado que habilita a una persona a ser
parte recurrente o impugnante en un procedimiento administrativo o judicial, de
la ilegitimidad de la conducta misma que se impugna. Una cosa es la infracción
al ordenamiento que el acto tenga y otra los efectos que ocasiona a quienes sean
afectados. Puedo estar afectado y tener legitimación (standing) para impugnar,
pero puede ser legítima la conducta en cuestión y no tener yo derecho a su cese,
aunque sí a tramitar esa petición que será denegada en cuanto al fondo, no a la
forma para pedirlo.12
Por ello, un acto puede ocasionar efectos sobre una parte y así legitimarla, sin
ser con todo ilegítimo, lo que llevará a que el recurso sea formalmente procedente
pero habrá de ser rechazado en cuanto a la pretensión material, de fondo. Del
mismo modo, podrá ocurrir que un acto ilegítimo no cause lesión a determinados
individuos, los que no podrán así atacarlo por vía de recurso a pesar de que el
acto efectivamente sea contrario a derecho.13
También se da el caso de que una impugnación a un acto, fundada en que
éste es ilegal, tenga legitimación sobre la base de la lesión de un interés tan sólo
moral del recurrente, según veremos después.14
Y finalmente, puede haber interés legítimo, sea patrimonial o moral, a impug-
nar un acto, no porque él es ilegal, sino tan sólo porque es inoportuno, impugnación
ésta que sería inadmisible en el proceso judicial actual, pero que es perfectamente
normal en el procedimiento administrativo. Como se advierte de lo expuesto, no
existe ninguna necesaria coincidencia entre el concepto de legitimación (interés
legítimo a atacar el acto) y la legitimidad u oportunidad del acto que se ataca.

3. Cuándo se decide si hay o no legitimación

Veremos más adelante que la legitimación debe existir al interponer el recurso,

pero que según los casos puede admitirse una legitimación retrospectiva y también
futura o eventual. Ello es una cuestión distinta de cuándo se decide, por parte

12
Comp. Garrido Falla , F ernando, Tratado de derecho administrativo, t. III, Madrid, 1961, p.
109. Comp. CSJN, Fallos, 321-1: 1352, Consumidores Libres, 1998; DJ, 1998-2, 820, cons. 2.
13
En tales casos puede de todos modos hacerse una denuncia, requiriendo el control de oficio
de los actos administrativos, o también invocar los derechos de incidencia colectiva, en su caso.
14
Infra, § 17 y Sala I, Ángel Castro, LL, 2000-B, 305, año 1999.

182
 iv. el interés legítimo IV-5

de la autoridad administrativa, si existe o no esa legitimación; o sea, cuándo el

órgano administrativo resuelve si la legitimación (sea ella actual, retrospectiva
o eventual, desde el punto de vista del recurrente) se da o no en el recurso.
En el procedimiento administrativo la apreciación de la legitimación del re-
currente no es efectuada por los órganos inferiores, sino por la propia autoridad
que debe decidir sobre el fondo del asunto y además esa decisión es adoptada en
ocasión de decidir sobre dicho fondo. En el proceso judicial la analiza el juez de
acuerdo con el art. 347, inc. 3° del CPCC.
En consecuencia, en sede administrativa no es necesario que haya una decisión
previa sobre la legitimación del interesado y luego la tramitación del recurso
para llegar posteriormente a la decisión de fondo en caso de haberse admitido
anteriormente la legitimación, sino que la mera presentación del recurso asegura
normalmente su tramitación por todas las autoridades que deben intervenir y la
resolución final del órgano competente.
Éste decidirá de una sola vez si existe legitimación, caso en el cual pasará a
resolver también sobre el fondo, o si no existe, caso en el cual puede no pronun-
ciarse sobre el contenido del recurso. Y decimos puede no pronunciarse, pues
también puede sí hacerlo, no ya como resolución del recurso sino como control de
oficio de la legitimidad de sus actos o de los de sus inferiores.
Todo esto no significa que la distinción entre derecho subjetivo, interés legí-
timo e interés simple carezca de importancia, sino que se presenta en distinto
momento. Pues al momento de la decisión final del recurso, si se encuentra que
el recurrente está animado por un mero interés simple, es muy posible que esta
circunstancia baste para llevar a la autoridad decidente a rechazarlo.

4. El “interés personal y directo” como elemento de la

noción de “interés legítimo”

Expresamos ya que en el concepto clásico de interés legítimo hay por lo general

una concurrencia de individuos a quienes el orden jurídico otorga una protección
especial. También en el interés simple hay una concurrencia de individuos, sólo
que en tal caso dicha “concurrencia” abarca a todos los habitantes. La diferencia
entre el interés legítimo y el interés simple está dada por el hecho de que en el
primero se requiere que el individuo tenga un “interés personal y directo” en
la impugnación del acto. Toca ahora analizar, entonces, qué caracteres reviste
dicha noción de “interés personal y directo.”

5. El interés debe ser de un círculo definido y limitado de individuos

La diferencia entre el interés legítimo y el interés simple está en que en el interés

simple el interés es común a todos los habitantes, mientras que en el interés le-

183
IV-6 la defensa del usuario y del administrado

gítimo debe pertenecer a “una categoría definida y limitada” de individuos.15 Las

circunstancias que rodean al acto o hecho cuestionado deben trazar un círculo
de interés, definido con precisión suficiente;16 puede así tratarse de una medida
administrativa que afecte a todos los comerciantes, o a todos los usuarios de un
servicio público, etc. pero no a todos los contribuyentes del Estado, o a todos los
ciudadanos o habitantes;17 puede, en cambio, tratarse de todos los contribuyentes
o habitantes de una comuna determinada;18 lo importante en esta concepción,
hoy superada en el derecho argentino, era que el círculo no se ampliara “hasta
las dimensiones de la colectividad nacional.”
Pero con la Constitución de 1994 es una tesitura que no puede ya sostenerse.
En este aspecto existían de todos modos dificultades para precisar el círculo de
personas legitimadas, por cuanto el interés va descendiendo gradualmente a dis-
tintos sectores de personas, sin producirse separaciones tajantes. Este principio
da una explicación de por qué Gambier invocó en un caso la calidad de “ciudadano
argentino” y fue admitido19 y en otro la calidad de habitante o vecino;20 o por qué
la justicia enfatizó el interés de Torello como jubilada.21 Del mismo modo explica
el interés de los vecinos de una localidad,22 o de quienes defienden los intereses
de un grupo actual o potencialmente amenazado por una enfermedad,23 o los
usuarios actuales o potenciales de un servicio.24
En tales casos, ¿dónde poner el límite de separación entre el derecho de inci-
dencia colectiva y el interés legítimo, frente al interés simple? ¿Se hace llegar la
legitimación, p. ej., a todos los habitantes que sin duda constituyen un círculo
definido y delimitado? ¿O en cambio se la limita sólo a grupos menos generales? La
cuestión es siempre de hecho y debe resolverse de acuerdo con las circunstancias
de cada caso en particular.
De cualquier manera, queda dicho que el interés a veces se va esfumando
progresivamente y entonces el límite habrá que fijarlo, si es necesario, en algún
15
Kornprobst, Bruno, La notion de partie et le recours pour excès de pouvoir, París, 1959, p. 127.
16
Kornprobst, op. cit., p. 129.
17
Kornprobst, op. cit., p.129; Debbasch, Charles, Procédure administrative contentieuse et pro-
cédure civile, t. 2, Aix-en-Provence, 1960, pp. 283-4.
18
Debbasch, op. cit., pp. 283-4 y jurisprudencia que cita; Gabolde, Christian, Traité pratique de
la procédure administrative, París, 1960, p. 147.
19
Gambier II, Sala II, 1999-E, 624, medida cautelar autosatisfactiva.
20
Gambier I, Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97.
21
Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, con nota de Beltrán Gambier, “Civismo y amparo. Derecho de
los ciudadanos a la vigencia del principio de legalidad.” Ver supra, caps. II, “Derechos de incidencia
colectiva” y III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.”
22
Gambier I, Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97; Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme;
Defensora de Menores nº 3 c/ Poder Ejecutivo municipal s/ acción de amparo, TSJ de Neuquén,
expte. 46-99, LL, 2000-D, 882 y en DJ, 2000-2, 702.
23
Asociación Benghalensis, causa 33.929/96, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97 (sentencia
definitiva), LL, 2001-B, 126, año 2000, sentencia de la CSJN.
24
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed. CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian,
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712.

184
 iv. el interés legítimo IV-7

punto determinado que desde luego no puede ya ser el derecho subjetivo individual
solamente —como quedó explicado y tantos precedentes lo demuestran— sin que
sea posible tener soluciones precisas y seguras.

6. El interés personal y directo

Antaño se señalaba que el interés debe ser además “personal y directo.” Ésta es
la formulación tradicional del principio y por eso debe manejárselo con precaución,
pues dice más que su verdadero contenido actual. No debe pues interpretárselo en
un sentido “excesivamente estricto.”25 Una primera temperación surge de agregar,
como lo hace con acierto la jurisprudencia, que puede ser actual o potencial. No se
trata de que el recurrente deba tener un interés personalísimo, en el sentido de
individual y exclusivo, pues ello implicaría acercarnos a la hipótesis del derecho
subjetivo; ni de que el interés deba surgir en forma inmediata y actual, pues ello
también implicaría acercarnos a la mencionada hipótesis. La “actualidad” del
interés queda pues superada por la nueva formulación jurisprudencial que admite
la calidad de afectado actual o potencial26 o usuario actual o potencial,27 sea en
forma material o moral.28 Por lo demás, antiguamente la hipótesis de exigir un
interés personal y directo estaba centrada en la situación de la persona física;
con el reconocimiento constitucional de los derechos de las asociaciones, que tam-
bién se encuentra desde antes en la ley 24.240, no parece ya tener importancia.
Históricamente, pues, se trataba de que el recurrente debía justificar no ser un
mero curioso o entrometido en la cuestión, ni luchar líricamente por el interés
público. Es decir, que debía ser plausible su interés, diferenciado del interés ge-
neral.29 También ello cambió, al admitirse, a la inversa, lo que Beltrán Gambier
denomina el civismo jurídico.30 Ello ocurre cuando se invocan cualidades como la
de ciudadano,31 vecino,32 usuario,33 jubilado,34 etc. En las asociaciones cuyo objeto
25
Heredia , Horacio H., “Los medios administrativos para la protección de los administrados,”
en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 2: 261, año 1945; Bodda , P ietro, Giustizia
amministrativa, Turín, 1963, p. 19.
26
Asociación Benghalensis, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97 (sentencia definitiva), LL, 2001-
B, 126, año 2000, sentencia de la CSJN; Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme; Torello, Sala
II, LL, 2000-B, 275, con nota de Beltrán Gambier , “Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos
a la vigencia del principio de legalidad,” op. cit.
27
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian;
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712.
28
Ángel Castro, Sala I, LL, 2000-B, 305; Gambier I, Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97.
29
Z anobini, Guido, Corso di diritto amministrativo, t. II, Milán, 1958, p. 64.
30
Nota al caso Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275, “Civismo y amparo. Derecho de los ciudadanos
a la vigencia del principio de legalidad.”
31
Gambier II, Sala II, LL, 1999-E, 624, medida cautelar autosatisfactiva.
32
Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme; Schroder, Sala III, LL, 1994-E, 449; Gambier I,
Sala II, 18-VI-98, causa 25.841/97.
33
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed. CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian,
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712.
34
CNFed. CA, Sala II, Torello, LL, 2000-B, 275.

185
IV-8 la defensa del usuario y del administrado

es la defensa de todos o algunos de los derechos de los usuarios y consumidores,

o del medio ambiente, etc., su existencia ya demuestra suficiente diferenciación
del interés general y la habilita en consecuencia para actuar tanto administra-
tiva como judicialmente, en defensa de los derechos que constituyen su objeto
asociativo lato sensu.35 En los derechos de incidencia colectiva tanto la ley 24.240
como la Constitución reconocen a las asociaciones interés jurídico suficiente para
actuar, administrativa y judicialmente, en defensa del interés que constituye su
objeto social o estatutario.

7. Origen y significado actual de este requisito

Para comprender mejor el significado actual que debe darse al concepto de “in-
terés personal y directo,” es necesario referirse a su origen. En un comienzo los
actos impugnados ante el Consejo de Estado francés afectaban a un individuo
determinado, o a un grupo reducido de individuos personalmente designados y
considerados.36 Por ello se estableció el hábito de considerar que el recurso no
podía ser ejercido sino contra los actos individuales que se referían a un peque-
ño número de personas: “de allí la regla del interés directo y personal.”37 No
se había planteado todavía el caso de los recursos contra actos que afectaran
intereses generales. En esa tesitura, el objetivo de la regla del interés personal
es “evitar que una persona pretenda representar los intereses generales de la
Administración;”38 “en otros términos, hace falta que el peticionante tenga un
interés distinto de aquel que tendría la persona administrativa misma, por cuenta
de la cual el acto ha sido hecho; distinto incluso del interés que tendría el Estado
cuyas prerrogativas habrían sido violadas.”39 De allí se advierte que el concepto de
interés personal se entiende simplemente como interés no administrativo, como
interés de índole privada, que afecta a individuos particulares.
Por ello es que bajo este concepto cabe excluir del recurso a las personas que
no pueden invocar sino el interés general de que se cumpla la ley o se respeten
los principios del derecho, pues este interés es común a todos los habitantes y
también a la administración pública: Es el interés simple de la acción popular.
Se requiere, entonces, un interés más “privado,” “personal,” “no-administrativo.”
En este concepto, puede haber un interés personal, aunque el individuo que lo

35
Prueba de ello han sido, entre otros fallos, ADECUA c/ ENARGAS, Sala IV, LL, 1998-F, 339;
Consumidores Libres, LL, 1995-E, 516.
36
Debbasch, op. cit., p. 281 y ss.
37
H auriou, M aurice, La jurisprudence administrative de 1892 à 1929, t. II, París, Sirey, 1929, p.
208.: “De allí esta regla [...] de que el recurso [...] no es admisible de parte del peticionante si no tiene
un interés personal en la anulación del acto, es decir un interés diferenciado del de un administrado
ordinario en tanto que este administrado desea una buena gestión de los intereses comunales.”
38
Debbasch, op. cit., p. 281.
39
H auriou, op. cit., p. 208: “En otros términos [...] es esencialmente un recurso de interés privado,
no debe ser ejercido en el interés de la cosa pública.”

186
 iv. el interés legítimo IV-9

esgrima no esté particularmente afectado por la medida; el interés será en este

aspecto “personal” siempre que el particular pueda aducir motivos de agravios
distintos del interés administrativo de que se cumpla la ley. Lógico es advertir
que estas limitaciones para diferenciar al interés legítimo del interés simple no
son aplicables a los derechos de incidencia colectiva, más próximos a la class
action o actio popularis.40

8. Su antigua interpretación en la práctica argentina. Superación

Por tal razón es que debe admitirse el recurso presentado por asociaciones (gre-
miales, profesionales, industriales, etc.) contra actos que afectan a sus miembros
o asociados.41 Allí la asociación actúa por un interés legítimo y un derecho de
incidencia colectiva. Puede incluso actuar hasta por un derecho subjetivo pro-
pio, en la medida que su objeto estatutario sea precisamente la defensa de tales
intereses o derechos. Cuando la asociación se presenta para defender derechos
del tipo de los que son parte de ella como socios, pero no necesariamente lo son,
entonces estamos en presencia de un derecho de incidencia colectiva. Se requiere
en estos casos —en el interés legítimo— que la decisión atacada concierna directa
o indirectamente al común de los miembros adherentes a la asociación42 y si ella
afecta sólo a uno de los miembros, o a una parte de ellos, no habría tradicional-
mente y en principio interés legítimo de parte de la asociación para recurrir
contra dichos actos; pero puede haber hoy en día derecho de incidencia colectiva,
conforme el art. 43 de la Constitución nacional. La práctica administrativa ar-
gentina no había recibido hasta el presente esta aplicación del principio y así es
como se había negado interés a dicho tipo de agrupaciones o asociaciones, incluso
cuando el acto afectaba a la totalidad de sus miembros.43 Esa vieja tesitura ha
quedado superada en la evolución del derecho argentino a partir del fallo de la
CSJN in re AGUEERA, en que se reconoce legitimación judicial para actuar por
sus asociados a título individual a una asociación en una acción declarativa de
inconstitucionalidad.44 Aquella otra solución administrativa se había dado debido
a una interpretación literal del concepto de “interés personal y directo,” que la
llevó, en ese caso, a un incorrecto rigorismo. Ello se advertía en los fundamentos
dados para así resolver el problema: “Promueven el recurso dos asociaciones de
40
Ver supra, cap. II, nota 2.3.
41
Gabolde, op. cit., p. 146; Heredia , op. cit., p. 261. Incluso a quienes no lo son: Si el estatuto
social lo prevé, está entre sus finalidades legales.
42
Heredia , op. cit., p. 161; Gabolde, op. cit., pp. 146-7; Debbasch, op. cit., p. 295 y ss.
43
Así PTN, Dictámenes, 68: 239, Cámara de Envasadores de Aceites Comestibles, 1959; 77:
220, Asociación de Empresarios Cinematográficos de la Provincia de Buenos Aires, 1961; 79: 223,
Asociación Argentina de Compañía de Seguros y Asociación de Aseguradores Extranjeros en la
Argentina, 1961.
44
AGUEERA, LL, 1997-C, 322, con nota “Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos
de incidencia colectiva (Acción declarativa de inconstitucionalidad),” reproducida en Cien notas de
Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 61, p. 140.

187
IV-10 la defensa del usuario y del administrado

empresarios cinematográficos contra medidas reglamentarias que no afectan

de modo personal, directo e inmediato a las asociaciones recurrentes como tales
entidades.” “Con arreglo al art. 1º del decreto 7520/44 (B.O., 4/IV/944), el recurso
jerárquico presupone para su procedencia la lesión de un derecho o interés legíti-
mo, es decir, una injerencia en la esfera legal propia del recurrente; esta condición
no aparece cumplida, según lo expuesto arriba, con respecto a las asociaciones
presentantes, ni tampoco ha sido invocado por las mismas. En el expediente
[...]45 esta Procuración entendió que, no habiendo acreditado una cámara gremial
que podía representar a sus afiliados particularmente y por asuntos propios de
ellos, el recurso jerárquico no era procedente. La misma solución se impone en
este caso.”46 Bien se advierte que cuando estos dictámenes afirmaban que las
asociaciones quieren “representar a sus afiliados particularmente y por asuntos
propios de ellos,” están exigiendo poco menos que un derecho subjetivo para
recurrir, en lugar de un interés legítimo.
Si la jurisprudencia francesa  ha entendido que tales cámaras, asociaciones,
etc., tenían suficiente interés para recurrir,47 parece incongruente que en un
simple procedimiento administrativo, en que estamos en presencia de un recurso
administrativo y no jurisdiccional, se aplique un mayor rigorismo. El criterio
administrativo argentino tradicional es contrario a la eficiencia administrativa
y debería considerarse abrogado a la luz del art. 43 de la Constitución Nacio-
nal. Negar interés a las asociaciones es exigir que sus asociados se presenten
individualmente, con lo cual se desembocará en definitiva en una multiplicidad
de recursos que deberán luego ser acumulados de oficio por la administración,
llegándose así en definitiva a un resultado similar, aunque más costoso y com-
plicado, que el que se hubiera obtenido de haberse admitido la presentación de
la asociación misma. Es el mismo drama que aquejaba a la justicia y que ésta
no había atinado a resolver hasta hace muy poco tiempo.48
Esa vieja y en principio derogada jurisprudencia es incongruente hasta con
un restringido concepto. En sentido estricto, resultaría que las asociaciones sólo
tendrían interés cuando se tratara de cuestiones que las afectarán a ellas en
cuanto asociaciones. Dado que dichas asociaciones se constituyen para la defensa
de los intereses de los asociados o del sector, es obvio que afectarlos a estos es
afectar también el interés directo y personal de la sociedad. Negarle interés en
la impugnación de las medidas ilegítimas que afectan a sus asociados o al sector

45
Se trata del que figura en PTN, Dictámenes, 68: 239, op. cit.
46
PTN, Dictámenes, 79: 233.
47
Más aun, son claras las múltiples razones que determinan la utilidad de su actuación en pro
del bien común: Braibant, Guy y Stirn, Bernard, Le droit administratif français, París, Presses de
Sciences Po y Dalloz, 1999, 5ª ed., p. 537.
48
Nos remitimos a nuestro art. “Los fallos repetitivos como merma de justicia: Cómo evitarlos
en el derecho actual,” RAP, 227: 5 (Buenos Aires, 1997); infra, cap. XIV, § 4.

188
 iv. el interés legítimo IV-11

es negarle su misma razón de ser.49 Ello ha obligado a los abogados a agudizar

el ingenio y, en definitiva, atiborrar innecesariamente a los tribunales de cau-
sas. Pues en algunos asuntos que han concitado mucho interés público se han
presentado, en diversas acciones, una multiplicidad de actores, desde usuarios o
afectados a título individual o por derechos de incidencia colectiva, pasando por
asociaciones de usuarios y llegando a la corporación de las decenas de miles de
abogados de la Capital Federal, litigando también por sus propios teléfonos.50 Es
una solución forzada a la cual llevaban estas restricciones al acceso a la justicia.

9. Las asociaciones

El art. 16 de la ley 14.555, ya de antaño, facultaba a las asociaciones profesionales

para representar los intereses individuales de cada uno de sus asociados ante la
administración y la justicia, por derecho propio o como terceristas, cuando por
la naturaleza de la cuestión pudiera afectar intereses de la actividad o categoría
sindical de que se trate.51
Igual solución amplia existe en el plano supranacional, pues las asociacio-
nes, sindicales o no, tienen expedita la vía ante la ComisiónIDH, a pesar de no
ser ellas mismas personas físicas ni actuar en nombre o representación de sus
asociados. Así lo establece el art. 26 del reglamento de la ComisiónIDH, que
confiere legitimación a “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros,” los que
pueden actuar “en su nombre propio o en el de terceras personas.”52 Es lo mismo
que en los casos Asociación Benghalensis, Consumidores Libres, ADECUA, etc.,
que en el orden local no actúan por sus asociados sino por terceros y fueron sin
embargo legitimados para actuar en justicia.53
La citada norma ha sido interpretada en el sentido de que el interés no ha
de considerarse con relación a la asociación profesional, sino también al de sus
afiliados e incluso “al efectivo cumplimiento de las reglamentaciones que les
protegen o le son inherentes.”54 El mismo criterio se amplió en las leyes 20.615,

49
Romieu, Sindicat des Patrons Coiffeurs de Limoges, fallado por el Consejo de Estado el 28-XII-
1906. (Citado por Debbasch, op. cit., p. 295.)
50
Ver LL, 1995D, 304, Schroder, Sala III; LL, 1995-E, 516, Consumidores Libres; LL, 1996-B,
517, Confederación Unificada Bioquímica de la República Argentina, Sala II; LL, 1996-B, 520,
Garrido y Marcos, Sala II; Cien notas de Agustín, op. cit., pp. 67, 88 y 92.
51
Art. 16, inc. 2º.
52
Supra, t. 1, Parte general, op. cit., cap. VI, notas 1.5 y 2.13. Ver también el art. 44 de la Con-
vención de San José, el art. 22 inc. 2 y el art. 23 del reglamento de la CorteIDH.
53
Cap. “La justicia administrativa internacional,” § 1, “Observaciones comunes” del t. Hacia el
derecho administrativo global.
54
PTN, Dictámenes, 91: 184, 185; Deveali, M ario, Derecho sindical, Buenos Aires, 1952, p.
93. El criterio se ha extendido, como surge de Gambier I y II, Torello, Asociación Benghalensis,
Labatón, Verbrugghe, Viceconte, Monges, Ekmedjian, Blas, Barsanti, Defensora del Pueblo nº 3,
etc.: supra, caps. II y III.

189
IV-12 la defensa del usuario y del administrado

22.105 y 23.551,55 que precedieron la solución genérica que vendría luego a dar
la Constitución de 1994,56 superando las leyes precedentes. La importancia de la
legitimación administrativa y judicial de todo tipo de asociación es fundamental
para la vigencia del derecho.57 Esa legitimación se confirma con la ley 24.240 y
el art. 43 de la Constitución.58

10. El interés puede ser patrimonial o moral

El interés suficiente para conferir legitimación o calidad de parte en un procedi-

miento administrativo o jurisdiccional a un sujeto de derecho, puede ser patrimo-
nial (material, pecuniario) o también moral.59 Pero es más, aún el interés moral
no necesita ser actual, inmediato. Se ha admitido que puede ser retrospectivo
o ultraactivo.60 El concepto de interés “moral” es tomado en sentido psicológico,
subjetivo o valorativo, por oposición a “interés material”61 y por ello comprende los
casos de intereses de orden moral o religioso, intelectual, filosófico, artístico, etc.62
Incluye también el interés en hacer respetar una situación, una prerrogativa, o
un rango honorable,63 como un nombramiento o una mención honorífica.64 Desde
luego, en todos los casos se requiere que el interés en cuestión sea reconocido
como valioso y digno de ser defendido.65 La apreciación del interés debe hacerse
55
Dice el art. 23 de la ley 23.551: “La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería
jurídica y tendrá los siguientes derechos: a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los inte-
reses individuales de sus afiliados; b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la
misma actividad o categoría asociación con personería gremial.” Esta fórmula queda superada con
el inc. b) y el art. 43 de la Constitución nacional.
56
Otras leyes que prepararon el cambio supra, cap. III, § 2.
57
Como lo explican Braibant y Stirn, op. loc. cit.
58
Normas posteriores de algún modo lo presuponen, como el art. 9º del decreto 229/00: “A los
efectos de la aplicación del presente Decreto, se consideran Servicios a los Ciudadanos a las pres-
taciones que el Estado brinda, por sí o por terceros, a los particulares, grupos de ellos o personas
jurídicas, a fin de satisfacer sus necesidades, en virtud de las responsabilidades y competencias que
le son propias.” Sobre el alcance de la legitimación de las asociaciones luego de la reforma consti-
tucional de 1994, ver: Caputi, M aría C., “Los alcances de la legitimación de las asociaciones,” ED,
2000/2001, 797 y “Perspectivas actuales de la legitimación de las asociaciones,” en Cassagne, Juan
Carlos (dir.), Procedimiento y proceso administrativo, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot,
2005, pp. 567-592; Oberda , op. loc. cit.
59
Ampliar infra, § 17. Confr. Bielsa , R afael , Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, La
Ley, 1964, 6ª ed., p. 216, Bodda , op. cit., p. 20: doctrina uniforme. Alguna vez se negó el interés
moral, por considerar que siendo “legítimo” el interés, debía provenir de una norma jurídica, lo que
excluiría lo moral. Sin embargo, es de advertir que lo que debe provenir del orden jurídico es sólo
el principio que demuestre la antijuridicidad del acto atacado; lo que aquí se trata es si ese acto,
objetivamente antijurídico, puede ser impugnado por quien se ve afectado moralmente por él, aunque
no pecuniariamente; y la respuesta afirmativa es así correcta.
60
Infra, § 18, “El interés moral ultraactivo.”
61
Conf. Kornprobst, op. cit., p. 135, nota.
62
Gabolde, op. cit., p. 145 y jurisprudencia que cita.
63
Gabolde, op. loc. cit.
64
Kornprobst, op. cit., p. 136.
65
Kornprobst, op. cit., p. 132, admite que pueda ser inmoral. Se trata del precedente del Consejo
de Estado frances, Dol et Laurent, del año 1919 en que dicho interés fue tutelado incluso en las

190
 iv. el interés legítimo IV-13

desde el punto de vista del recurrente. Cabrá dar mayor amplitud al concepto
de “interés artístico,” cuando se trate de un artista, de profesión o vocacional;
de “interés intelectual,” cuando se trate de un estudioso, etc. Lo que para un
creyente puede ser de suma importancia y conferirle legitimación para accionar66
puede no tenerla para un no creyente, el cual podrá entonces en igual situación
carecer de interés tutelable. Cabe pues reconocer el interés moral a quien por
su situación u ocupación puede acreditar, incluso por presunciones,67 un interés
subjetivo u objetivo68 en la cuestión de que se trate. De tal manera, es también
admisible que una asociación creada para defender ciertos y determinados prin-
cipios, pueda recurrir contra decisiones que afectan los principios que ella tiene
por misión defender o propagar.69

11. El interés puede ser subjetivo

El interés, como puede advertirse, es una apreciación conforme a las condiciones

personales del actor. Una medida que afecta a la generalidad de los habitantes
puede así no afectar intereses de grupos determinados; pero pueden existir in-
dividuos o grupos de individuos que sean alcanzados con más intensidad por la
misma disposición, con lo que pueden llegar a justificar suficiente interés para
atacar el acto. Así p.ej., una decisión referente a lugares de camping afecta en
general a toda la colectividad, ya que son todos los individuos los que tienen
derecho a visitar un lugar de camping. Pero un individuo que aduce su calidad
de miembro de una asociación de camping y que efectúa su práctica asidua, se
encuentra en una situación particular y no en la de cualquier ciudadano. Tiene
por lo tanto suficiente legitimación.70 Esto demuestra que la apreciación del in-
terés debe hacerse conforme a las condiciones personales del recurrente y en ese
sentido el interés “puede ser subjetivo.” Es decir que la situación de cada sujeto
puede dar una distinta inflexión, con respecto a él, a un acto determinado. Pero
la apreciación de si ese sujeto tiene o no un interés legítimo no es “subjetiva,” en
el sentido de que dependa de una manifestación de voluntad del interesado, afir-
mando que a él le interesa impugnar el acto; por el contrario, dicha apreciación
circunstancias excepcionales y del ejercicio de los poderes de guerra. Ver M arceau L ong, P rosper
Weil , Guy Braibant, P ierre Delvolvé, Bruno Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, 14ª ed., París, Dalloz, 2003, cap. 35, pp. 214-6.
66
Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; ED, 148: 354, año 1992.
67
Fernández, Raúl c. Poder Ejecutivo Nacional, CNFed CA, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Youssefian,
Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar), sentencia definitiva, LL, 1998-D, 712; los terceros afectados
por la sentencia en Asociación Benghalensis, causa 33.929/96, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97
(sentencia definitiva); CSJN, LL, 2001-B, 126.
68
ADECUA c/ ENARGAS, Sala IV, LL, 1998-F, 339, año 1998; Consumidores Libres, LL, 1995-
E, 516; puede considerarse una solución firme.
69
Así el Consejo de Estado francés, Ligue Nationale de Défense contre l’Alcoolisme, 1934, citado
por Gabolde, op. cit., p.146. Es el caso de Consumidores Libres, constituida, autorizada e inscripta
para defender los derechos de los usuarios en general. Hay desde luego otras.
70
Caso Abisset, Consejo de Estado, 14-II-1958, citado por Debbasch, op. cit., p. 284.

191
IV-14 la defensa del usuario y del administrado

es siempre resuelta objetivamente, atendiendo a esas condiciones personales o

a la situación individual. Reiteramos que estas apreciaciones son para explicar
antiguas características de una categoría en vías de extinción, en tanto no llegue
el momento de pronunciarla formal y oficialmente superada, de una vez y para
siempre, por el derecho de incidencia colectiva. Sólo hace falta que éste quede
firmemente reconocido y aplicado por todos los tribunales del país: Ese momento
no ha llegado aún, pero tampoco se encuentra demasiado distante.

12. El interés puede ser actual, eventual o retrospectivo

Si bien en principio el interés debe ser actual,71 ello no es absoluto. Por de pron-
to, es importante señalar que hay interés actual no sólo cuando se produce o ha
producido un daño material72 o moral, sino también cuando el daño está próximo
a cumplirse y cuando se efectúa una modificación reglamentaria a la situación
jurídica del particular. Es que las disposiciones generales afectan en forma actual
e inmediata los intereses de las personas que deben someterse a ellas o cuyas
situaciones jurídicas son de alguna manera modificadas por ellas. Tal interés
existe prescindiendo de que la norma se ejecute o no en los hechos. “Las resolu-
ciones dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que constituyen
una «decisión» en el sentido técnico que son contempladas por el Decreto 7520
(primer apartado del art. 1º), que implican una manifestación de voluntad de la
administración al admitir la existencia legal de la obligación del administrado
y son susceptibles de lesionar en forma directa y actual los derechos o intereses
legítimos de este último, son impugnables por la vía del recurso jerárquico. Cabe
agregar todavía que ante una resolución que origina nuevas obligaciones o in-
troduzca variantes en el ámbito jurídico del administrado, se está en presencia
de lo que se denomina una medida constitutiva —por oposición a las meramente
declarativas, sin efectos legales propios— que, por causar gravamen, hace pro-
cedente el recurso jerárquico.”73

13. Interpretación de este principio en la práctica argentina

Este mismo dictamen deja ya traslucir la aceptación del interés eventual como
base de un recurso administrativo; dicha aceptación cuenta también con ante-
cedentes jurisprudenciales franceses; se ha dicho así que “no es necesario que
el acto atacado provoque ya mismo por sus efectos la situación que justifica el
recurso. Este puede ser presentado en la eventualidad de la aplicación ulterior
y posible del acto.”74
71
Así lo dice en general la doctrina. Ver p. ej. Bodda , op. cit., p. 19.
72
Debbasch, op. cit., pp. 307-9.
73
PTN, Dictámenes, 71: 290.
74
Gabolde, op. cit., p. 145, quien señala que la justicia exige al menos la inminencia de la ame-
naza que pesa sobre el recurrente.

192
 iv. el interés legítimo IV-15

Esto presupone, en el caso de los recursos, que existe un acto que origina el
interés eventual: si sólo hay medidas preparatorias de actos administrativos, el
interés es también “eventual” pero ya no es suficiente para justificar un recurso;
en tales hipótesis sólo serían admisibles simples escritos de procedimiento, sin
carácter formal de recurso.
Así en el caso de una resolución meramente preparatoria de un funcionario que
“no tenía competencia suficiente para resolver sobre el punto,” ni tampoco había
dictado el acto con voluntad de producir ese efecto jurídico, la Procuración del
Tesoro de la Nación ha sostenido que “cuando los interesados interpusieron sus
recursos, no existía lesión efectiva de sus derechos e intereses sino solamente la
posibilidad de que esa lesión se produjese. Mientras no hubiera sido emanado el
acto administrativo adverso al solicitante, éste no podría interponer así sea en
subsidio, recurso jerárquico, esto es, para el evento de que se produjese la lesión
de su derecho subjetivo o interés legítimo, porque faltaría la actualidad de su
interés, condición entre otras, para la procedencia del recurso.”75

14. Evolución actual. El resurgimiento de la denuncia de ilegitimidad

Esta solución ha sido justamente criticada de formalista en exceso. Es suficiente

con que una persona manifieste su voluntad una sola vez en el sentido de qué
es lo que pretende o reclama de la administración pública, para que ésta se en-
cuentre con la posibilidad e incluso con el deber jurídico de resolver esa presen-
tación, hubiere o no sido dictado el acto adverso al momento de su interposición.
Ello dimana también del expreso derecho que el decreto 229/2000 reafirma a
las personas a que sean resueltos en cuanto al fondo —obviamente— tanto sus
recursos y reclamos como sus denuncias.76 Lo cual debería, en buen derecho,
hacer desaparecer la tendencia de las últimas décadas a quitar todo derecho y
toda expectativa al que interpusiere una denuncia de ilegitimidad. Es una etapa
que cabe considerar relegada a la época histórica en la cual nació y floreció. Cabe
pues señalar, a la inversa, los avances que ya se produjeron en la doctrina de
la Procuración del Tesoro de la Nación77 y en la justicia del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.78
75
PTN, Dictámenes, 73: 153.
76
Dice el art. 3º, inc. i): “DERECHO a que la Administración dicte resolución expresa ante sus
peticiones, solicitudes o denuncias.”
77
Dictamen PTN del 24-VIII-06, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), con
nota de Villasur García , M aría A lejandra y F errer , F rancisco “La denuncia de ilegitimidad como
técnica de control de la actuación administrativa. Avances en la doctrina de la PTN y en la Juris-
prudencia,” en Derecho Administrativo, Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica,
BuenosAires, LexisNexis, nº 61, Julio/Septiembre 2007 pp. 949-60. Comparar Comadira , Julio
Rodolfo, Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1996; M inorini L ima , Ignacio, “La denuncia de ilegitimidad,” en Tawil (dir.), op. cit., pp. 425-440.
78
En la causa Frávega, SA v. GCBA s/ impugnación de actos administrativos, del 26-XII-06, la
Sala 2º de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires ha

193
IV-16 la defensa del usuario y del administrado

15. El problema del interés en los recursos interpuestos en subsidio

Como surge de lo anteriormente dicho, la orientación administrativa fue a veces

estricta en exigir un interés actual, rechazando la posibilidad de que un interés
eventual justifique la interposición del recurso.79 Se ha dicho así, en un pasado
ya muy distante, previo al decreto–ley 19.549/72 y su reglamento, que el recurso
jerárquico interpuesto en subsidio, juntamente con el de revocatoria, habría sido
improcedente.
Se argumentaba en tales tiempos que la lesión de los derechos subjetivos o
intereses legítimos del recurrente, que condicionaba el recurso, debía ser actual
y ello no ocurriría mientras no se dictara el acto administrativo adverso a sus
pretensiones; en el caso, el rechazo del recurso de revocatoria.80 La solución
cambió en nuestro país en 1972, pero ya el derecho uruguayo se había adelan-
tado y admitía la posibilidad de presentar el recurso de revocatoria y el recurso
jerárquico en subsidio.81
Dicha tesitura82 fue recogida por el decreto 1.759/72, que admite los recursos
en subsidio, v.gr. el recurso de reconsideración (art. 88). Quedan algunos pasos
por dar, en lo que se refiere a la unidad del recurso administrativo.83

16. El interés retrospectivo

El interés retrospectivo existe cuando un acto que produjo efectos durante un

lapso y luego fue extinguido ex nunc, haya afectado a un individuo: Éste tiene un
interés retrospectivo a lograr la anulación ex tunc del acto;84 desde luego, también
puede ser un interés moral retrospectivo.
En el ámbito judicial nacional, en que no se tutelaba tanto el interés legítimo
como el derecho subjetivo y los derechos de incidencia colectiva, los tribunales
han sido contrarios a resolver cuestiones que en sentido material hayan devenido
“abstractas,” entendiendo por ello que los hechos pertenecen al pasado. Pero la
calificación jurídica de un acto sigue teniendo interés moral para la sociedad,

declarado la inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos local,

en cuanto establece que la decisión que resuelve la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no
habilitará la instancia judicial. Es un muy importante retorno a la mejor doctrina tradicional, en
pos de la vigencia del Estado de Derecho.
79
Aunque no se admita el “interés eventual” para recurrir, sí se admite el interés para actuar
hasta que se produzca el acto lesivo que hace nacer al interés actual para recurrir.
80
PTN, Dictámenes, 38: 38; 55: 342; 69: 105. Z anobini, op. cit., p. 65: uniforme.
81
Real , A lberto R amón, “Recursos administrativos,” en Revista del Colegio de Abogados del
Uruguay, t. 3, Montevideo, 1962, § 1-4, p. 22.
82
Lo sostuvimos en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Jorge Álvarez
Editor, 1964, 1ª ed., cap. IV y en Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1966, 2ª ed., cap. XII.
83
Lo explicamos en el t. 4, op. cit., cap. III, § 22.
84
Gabolde, op. loc. cit. y los fallos que cita.

194
 iv. el interés legítimo IV-17

incluso cuando el acto se ha extinguido por cumplimiento o cualquier otra vía.

Es una cuestión que interesa a la vigencia del Estado de Derecho, pues está en
tela de juicio el ejercicio legítimo del poder público.
Dado que se postula la vigencia del principio de legalidad objetiva, no parece
que pueda considerarse “abstracto” o “carente de interés” determinar si la admi-
nistración violó o no ese principio de legalidad objetiva. Pues si no existe interés
jurídicamente tutelable, tampoco existe el principio de derecho explicitado. Es
el mismo problema que explicamos al comienzo del cap. II.

17. Cuándo se aprecia el interés

En principio, el interés debe existir y se aprecia con referencia al momento en

que se interpone el recurso85 Sin embargo, se admite también que si el interés
es adquirido sólo con posterioridad a la presentación del recurso, pero antes de
la decisión definitiva, el recurso es procedente.86
Este criterio, teóricamente correcto a nuestro juicio, no es el imperante en
la práctica administrativa argentina, aunque tiene distinguidas excepciones.
En cuanto a la regla, se ha dicho en alguna ocasión que un recurso presentado
contra una medida preparatoria era improcedente, por faltar el interés actual
al momento de la interposición del recurso, aunque con posterioridad al recurso
se dictara un acto del tenor del que se proyectaba. “Si se tiene en cuenta que el
escalafonamiento de los interesados se produjo con posterioridad a sus presen-
taciones, la improcedencia del recurso resulta evidente por no existir al tiempo
de su interposición contra la providencia de que se agravia, interés suficiente
para su sustentación.”87
Ello significa que en nuestra práctica tradicional era necesario presentar otra
vez el recurso cuando el acto proyectado era efectivamente dictado.88 Demás está
decir que la solución es injusta e inútilmente formalista y que debe ser corregida
en atención, entre otras razones, al principio de la buena fe administrativa. Lo
que debe analizarse es si hay interés en el sentido de lesión a la situación jurídica
del recurrente, sea ella material (ergo, actual) o moral. (Actual o retrospectiva
y, por qué no, futura.)
Lo que interesa, en consecuencia, es si la lesión existe al momento de interpo-
nerlo o de resolverlo. Si al momento de decidirse, el proyecto de acto que se atacaba

85
Odent, R aymond, Contentieux administratif, t. II, París, 1958, p. 470. En criterio similar,
Bodda , op. cit., p. 19, admite que el interés pueda existir dentro del término de presentación del
recurso. Los casos de interés no actual por tratarse de una lesión futura a una situación jurídica
generalmente son los de proyectos de actos, actos sometidos a referéndum o aprobación, etc., en los
que el acto todavía no es apto para producir directamente el efecto jurídico lesivo.
86
Odent, op. cit., pp. 470-1.
87
PTN, Dictámenes, 73: 153.
88
Tributo, como pocos, al más exagerado de los inútiles formalismos.

195
IV-18 la defensa del usuario y del administrado

no fue transformado en acto administrativo, o si el referendo no fue otorgado o no

fue conferida al acto la aprobación que requería para producir efectos jurídicos,
entonces puede ser admisible la solución tradicional de rechazar el recurso por
falta de agravio del recurrente.
Pero, si después de presentado el recurso se confirman los temores del peticio-
nante y el acto es dictado y produce sus efectos jurídicos, es impropio pretender
que el recurrente carece de agravios, al momento de tomarse la decisión sobre
el recurso, porque no los tenía al momento de recurrir. Aducir semejante cosa
cuando consta que el acto que se impugnaba ha sido efectivamente dictado, sólo
que después de la impugnación, no sólo es irreal y por tanto arbitrario, sino
también malicioso. Posteriormente se concretó una posibilidad de cambio de tal
criterio, ya que en un ulterior dictamen se ha dicho que “el momento en el que
es suficiente que se den los requisitos de la admisibilidad del recurso es el del
decreto que lo resuelve;”89 este concepto, que es el que propugnamos, fue incluido
incidentalmente y en cierto modo supletoriamente, pero es muy posible que llegue
a afirmarse, modificando entonces el criterio tradicional.
De cualquier manera, por razones prácticas, convendrá reiterar el recurso ya
interpuesto contra un proyecto, acto no aprobado, acto sometido a referéndum,
etc., una vez que el proyecto se convierta en decisión definitiva o la aprobación o
refrendo sean otorgados: Ello evitará toda discusión futura sobre la actualidad
del interés.

18. El interés moral ultraactivo

Aunque el recurrente haya tenido interés al momento de la presentación del

recurso, si por causas posteriores deja de tenerlo, se dice que el recurso se trans-
forma en improcedente. Ha perdido en tal caso, se sostiene, el interés legítimo
para seguir siendo considerado como parte.90
Ello es así a menos que pueda invocarse la subsistencia de un interés moral
en la declaración retroactiva de nulidad. En efecto, aquella solución no dejaba
de tener sus problemas, pues importaba contravenir el principio general del
procedimiento administrativo conforme al cual incluso en caso de desistimiento
del particular, la administración sigue teniendo obligación de resolver si hubo o
no ilegalidad en la conducta impugnada. También hace al interés público en el
mantenimiento del principio de legalidad objetiva. Por otra parte, el recurrente
pudo haber perdido el interés material en el resultado del acto y de su impug-
nación, pero no por ello pierde el interés moral en que se resuelva si la conducta
impugnada era o no conforme a derecho. Muchas veces los recurrentes se can-

89
PTN, Dictámenes, 86: 48, 50 vta.; se siguió allí la opinión de Goldschmidt, Werner , Introduc-
ción al Derecho, Buenos Aires, Aguilar, 1962, 2ª ed., p. 383.
90
Odent, op. cit., p. 471; Bodda , op. cit., p. 19.

196
 iv. el interés legítimo IV-19

san de lo que perciben como una excesiva demora de la administración,91 o en el

mejor de los casos obtienen otra solución a su problema, pero ello no libera a la
administración de la obligación genérica de resolver.
Se podrá objetar que esto importa un recargo innecesario de tareas. Pero
ello significa no advertir que el recargo de tareas proviene en primer lugar de la
comisión de actos ilegítimos. Y es esto lo que debe procurarse prevenir y evitar,
al menos mediante la declaración de ilegitimidad de los actos que merezcan ese
calificativo. Si el interés para recurrir se juzgara al momento de la interposición
del recurso, entonces ese principio debería mantenerse también si el recurrente
pierde su interés —y con él, por supuesto, también su recurso— con ulterioridad
al acto de interposición del recurso administrativo.
No vemos qué inconveniente de orden lógico o práctico existe en admitir que
también pueda ganar dicho interés luego del recurso y antes de la decisión. Puede
ocurrir que la pérdida del interés se presente bajo la forma de revocación del acto
impugnado, producida independientemente del recurso interpuesto. P. ej., si se
impugna un acto de un director nacional ante el Poder Ejecutivo y el secretario
de Estado revoca el acto, el recurrente perdería el interés de que el propio Poder
Ejecutivo, el Jefe de Gabinete o el ministro se pronuncie. Allí faltaría el interés
o gravamen actual en la resolución del recurso.
Sin embargo, a veces la revocación del acto atacado no hace perder el interés,
pues éste puede subsistir, no ya desde un punto de vista material, sino moral. En
tal sentido, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo
Federal, in re Castro, Ángel,92 resolvió por mayoría de votos que tenía interés
y el caso no había devenido abstracto, el postulante perdidoso en un concurso,
aunque al momento de la sentencia quien resultara ganadora del concurso ya
no revistaba en el cargo.
En otro ejemplo, si un acto sanciona a un individuo por la supuesta comisión
de determinada infracción y aquél lo impugna, una “condonación” de sanciones
administrativas por motivos de gracia no le quita en modo alguno legitimación
para que se declare, si así corresponde, que la infracción no fue cometida y que
fue indebidamente sancionado, antes que graciosamente “perdonado” por una
“infracción” o un “delito” no cometidos.93 En esta perspectiva, consideramos que
tampoco se pierde el interés retrospectivamente, con respecto al tiempo en que el
acto estuvo en vigencia, pues subsiste actualmente al menos como interés moral,
jurídicamente tutelable según estamos viendo.

91
Barbarán, Josefina , “El agotamiento del administrado,” LL, 2005-E, 1120; la misma reflexión
encontramos posteriormente en Bonina , Nicolás, y Diana , Nicolás, La deconstrucción del derecho
administrativo argentino, op. cit., pp. 39 y 43.
92
LL, 2000-B, 305, año 1999.
93
Era el caso del indulto a Norman Brisky, que analizamos en la primera edición de Derechos
Humanos, 1990 y reimpresión 1992.

197
IV-20 la defensa del usuario y del administrado

19. El interés moral exclusivo o dominante

Por fin, hay situaciones en que el interés moral es la única o principal preocupación
del derecho, sin ninguna connotación importante en lo material o económico de la
tutela.94 El concepto de interés moral se utiliza entonces en el sentido de espiri-
tual, intelectual, mental, etc., por oposición a material o de contenido económico.
El caso inicial más destacado es Ekmekdjian, previo a la reforma constitucional,
en que se aceptó la legitimación de un creyente ofendido en sus sentimientos por
un programa televisivo.95 Pero hay más.
a) Del mismo tenor moral es una acción, en nuestro país, que busca evitar la
repetición de situaciones viales propicias a los accidentes (Dalbon), o
b) Investigar la verdad del pasado (Urteaga).96
c) Es un supuesto de interés moral tutelable el que permite pedir sanciones a
quienes maltratan a los animales.97
d) Es la situación de los inscriptos en el padrón electoral que piden judicial-
mente que el Tribunal Electoral corrija algún vicio del padrón del que forman
parte, sea o no directamente vinculado a su propia persona; del procedimiento
electoral, etc.
e) Las acciones de Gambier por el teatro Odeón98 o contra el financiamiento
estatal de una campaña política,99 se fundan en un interés moral, no material.
f ) Lo propio ocurre con quienes cuestionan cláusulas nulas de contratos que
son inter alios acta,100 aunque tengan efectos indirectos de índole material para
la jubilada actora.101
g) Comprende también el goce del ambiente y su tutela. (CN, art. 41.)102
94
En el caso de la comuna francesa de Saint Just Chaleyssin, el prefecto había resuelto exhumar
de oficio una parte de los cuerpos del cementerio local, para hacer disponible más lugar. El Tribunal
de Conflictos consideró que el acto era ilegal pues constituía “una violación al respeto debido a los
muertos” y constituía una vía de hecho. Braibant y Stirn, 1999, 5ª ed., op. cit., pp. 194-5. Otros
ejemplos en el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, arts. 43 y ss. Estos bienes
colectivos o individuales habilitan la vía judicial, como recuerda M ilitello, Sergio A., Código
contravencional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 82.
95
Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; ED, 148: 354, año 1992.
96
CSJN, Urteaga, LL, 1998-F, 237.
97
Ver y comp. Muñoz M achado, Santiago y otros, Los animales y el derecho, Madrid, Civitas,
1999, p. 107: “en defensa de la colectividad, herida en su sensibilidad.”
98
Que encuentra apoyo también en el derecho local. Ver al respecto M ilitello, op. loc. cit.
99
Op. cit., cap. II y en el cap. III, § 6.6.
100
Torello, Sala II, LL, 2000-B, 275.
101
LL, 2000-B, 275, con nota de Gambier , Beltrán, “Civismo y amparo...,” op. cit.
102
Los casos ya vistos: Schroder, Defensoría de Menores nº 3, Dalbón. El medio ambiente sano
involucra, como es obvio, una vida sana, o sea el derecho a la salud que pauta el art. 41. Allí aparecen
otros casos como Viceconte, Asociación Benghalensis, etc. Nos remitimos a los caps. II “Derechos de
incidencia colectiva” y III, “El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.”

198
 iv. el interés legítimo IV-21

h) La protección contra daños potenciales a la salud pública,103 etc.

i) Es moral el interés que se tutela en el hábeas data,104 pues la privacidad, la
intimidad, pertenecen fundamentalmente a la esfera de lo espiritual y no de lo
material. Con todo, el derecho a la imagen puede llegar a tener contenido econó-
mico si se trata de un artista, que debe administrar la imagen como un recurso.105
j) De igual naturaleza es el derecho a ver un espectáculo que la administra-
ción quisiera prohibir, o asistir al culto y en general practicar sus creencias en
libertad y sin ofensas.106
k) El derecho a informarse y a la libertad de prensa es igualmente, en primer
lugar, un interés moral o intelectual, íntimamente vinculado al ámbito de liber-
tad del ser humano.
l) Igual cosa corresponde respecto del derecho a participar en una audiencia
pública que se omite realizar,107
ll) A que un ente regulador esté bien constituido,108 etc.

103
Asociación Benghalensis, causa 33.929/96, Sala I, 7-II-97 (cautelar) y 19-XII-97 (sentencia
definitiva), LL, 2001-B, 126 (sentencia de la CSJN); Viceconte, Sala IV, LL, 1998-F, 305, firme.
104
Supra, cap. III, § 6.5, “El caso de los bancos de datos y la privacidad;” Gelli, M aría A ngélica,
Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3ª
ed., pp. 504-521.
105
En tal caso corresponde indemnización por daño material, no moral. Pero no son casos fáciles.
106
CSJN, Ekmekdjian, Fallos, 308: 647; ED, 148: 354, año 1992.
107
El caso Youssefian, sala IV, que el actor desistió cuando iba a la CSJN, con lo cual quedó
abstracto pero firme. Ver LL, 1997-F, 270 y LL, 1998-D, 712, año 1998.
108
ORSNA, Juez Dr. Silva Garretón, segunda causa iniciada por ADECUA. Ver Eliaschev,
Nicolás, “En defensa de la ley,” en Gordillo, Agustín (dir.), LL, Suplemento Extraordinario Admi-
nistrativo 75 Aniversario, 2010, pp. 72-80, quien recuerda las acciones interpuestas por la ADC en
relación a la omisión del PEN en integrar los órganos directivos de los entes reguladores.

199
 El Derecho
Administrativo

Derecho
Administrativo
El Derecho Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica
aplicable a la relación entre el estado y la Administración del estado y el
ciudadano sin límite alguno para la Administración del Estado, existe desde
la creación del primer estado antiguo, creciendo la regulación de esta
materia en estados con una importante organización estatal como el
romano.

A diferencia de lo que manifestamos en el párrafo anterior García de

Entrerría y Tomás Ramón Fernández entienden que el nacimiento del
derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolución
Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho
administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

Una concepción diferente ha aportado Santamaría Pastor, quien señala

que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolución
francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el
emperador alemán y los príncipes territoriales.

Concepciones de derecho
administrativo:
En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se
pudo observar importantes diferencias entre el régimen aplicable en
Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de división
de poderes y en el tipo de relación entre el derecho administrativo y el
derecho privado.

En materia de división de poderes la concepción inglesa permitió al Poder

Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibió.
Como en Francia –en virtud del principio de separación de poderes- no
estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron
creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo,
para juzgarlo.

En referencia a la relación entre el derecho administrativo y el derecho

privado el modelo anglosajón reconoció igualdad jurídica entre la
Administración del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho
administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francés el derecho administrativo reconoce a la
Administración del estado un conjunto de privilegios –llamados
prerrogativas-que conforman un régimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se considerarían nulas o ilegales.

Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carácter ejecutorio de los

actos, reglamentos y contratos; el régimen especial de los bienes del
dominio público; el agotamiento de la vía administrativa; la creación de
tribunales especializados y su carácter revisor, etc.

Concepción adoptada por nuestro país:

El derecho Administrativo de nuestro país tomó claramente la concepción

francesa en cuanto al régimen exorbitante, aunque en materia de división
de poderes no pudo aplicarse esta construcción jurídica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organización
constitucional de nuestro país.

Otra diferencia entre nuestro régimen derecho público y el francés es que

en nuestro país no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder
ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitución
Nacional sancionada en 1853.

Como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior el control de

los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en
el propio poder ejecutivo -como ocurría en Francia con el Consejo de
Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.

A pesar de las limitaciones señaladas nuestro derecho administrativo –

como dijimos- es muy similar al francés, ya que hay cuestiones que por
jurisprudencia de nuestro máximo tribunal no son justiciables y la función
de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es sólo
revisora.

DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

Según Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar,

como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son
convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptúan al derecho
administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho
público, pues hacen prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto
cognoscitivo‖.

Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa

que deje de usarse la segunda acepción como ―conjunto de normas
positivas,‖ pues la noción de ―derecho‖ recibe casi siempre esa doble
significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba
efectuarse una opción semántica. Así como nadie definiría al derecho civil
como ―el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,‖ así
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
―conjunto de normas y de principios de derecho público.‖

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho

público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control
judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el
bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el
interés del estado, sino el de la sociedad.

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función

administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de
juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como
remedio ulterior extra-administración.

PRINCIPIOS GENERALES:

Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental

para el ordenamiento jurídico, ya que cumplen una función orientadora.
Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque
para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar
de manera previa los principios generales del derecho que tienen
aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces
necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.

Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho

natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No
dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy

importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial
esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias
que permitan una importante aproximación previa a la solución de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y
judicial, doctrina y estos principios generales.
RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se

distingue del derecho privado (civil —obligaciones, contratos, sucesiones,
familia—, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurídicas
entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es
así al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que
se halle sometida única y exclusivamente a normas de derecho común:
cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre modificadas o
interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho público.

Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el
legislador o el juez han considerado una relación jurídica establecida entre
el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una
consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo una
relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones
superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: en los sujetos se
encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen
tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones
afectan el ―interés público,‖ (―bien común‖), o el ―interés privado,‖
individual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y
privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho público
tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general
y de interés individual, sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones
del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios
para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo
relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los poderes
públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho común.

Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo

estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo
excepciones se tornan norma general y así las reglas del derecho privado se
ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a
ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que
resultan discordantes y extraños al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado,

constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás
ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado

derecho penal sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela
represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado
derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de subordinación
que impone el principio de la jerarquía administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su
contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho
administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el
derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos
públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como
instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos
problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no
revisten carácter jurídico.

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho

administrativo especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su
fundamento en razones didácticas y prácticas, debido a la complejidad
técnica y extensión que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la Administración donde se aplican numerosas normas y
principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento
administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-
administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la
actuación de la Administración en el proceso judicial, es decir, ante órganos
separados e independientes de aquélla, que resuelven controversias con
fuerza de verdad legal.
La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho
administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temática y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayoría han integrado también las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso
administrativo.

Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho

administrativo ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía, que
presupone la adaptación previa de las mismas a los principios que
gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación

al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del
procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de
adaptación a las normas y principios del derecho público.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en materia de nulidades al establecer que la aplicación del derecho
civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta última disciplina". Lo expuesto es válido
tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada analogía
iuris.

Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3)
Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6)
Prescripción, etcétera.

En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican

los mismos principios enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto
una tendencia hacia la intromisión del derecho público en el derecho
comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación estatal
mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para
crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen

en común el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y
órganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que,
desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.
Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio
de los aspectos jurídicos de la Administración Pública (organización, de sus
actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito de la Ciencia
de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonomía e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administración, particularmente en lo relativo
a la posición jurídica con las demás ciencias y a los límites que la separan
del derecho administrativo.

En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la

actividad de la Administración Pública, el contenido de la Ciencia de la
Administración no puede dejar de corresponder a la Ciencia Política.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de
principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro país arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta

completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a
elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de
derecho supranacional para configurar una institución de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades
de los órganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo
oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.

Fuentes del Derecho

Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho
administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las
normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no
eficacia normativa expresamente establecida.

En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo

común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes
de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho.
Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la
regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o
específicas.

De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo,

todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho
lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.

La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho

administrativo, en particular, ha sido objeto de los más variados y extraños
criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios.

La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la

que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las
mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificación que
adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las
distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y
encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o
"indirectas"; cuáles "inmediatas" o "mediatas"? He ahí la cuestión. Entre
los autores hay grandes discrepancias al respecto.

Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su

carácter como tal, expresando el motivo de ello.

Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia:

Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos"
administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del
ordenamiento jurídico general del Estado. También corresponde incluir a la
"jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la
Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado
en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar respectivo, debe
colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución.

Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos;

por ejemplo, la doctrina, que actúa como elemento primordial en la
elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los
"contratos" y a los "actos administrativos individuales".

Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes

(formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias":
analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de
recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de
prelación entre las diversas fuentes del derecho.

Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de

aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para
solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas
de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con
que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible
asignar a unas en relación con las demás.

Los autores, en general, suelen establecer el orden jerárquico entre las

diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende
de cada ordenamiento jurídico.

En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho

administrativo es el siguiente:

a) Constitución Nacional.

b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución.

c) Tratados con potencias extranjeras.

d) Reglamentos administrativos.

e) Analogía.

f) Principios generales del derecho.

g) Jurisprudencia.

h) Doctrina científica.

En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda

al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el parágrafo
pertinente me referiré a ello.

Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano

superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede
ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento
"autónomo", es decir, dictado en ejecución directa de potestades
constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido
sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo,
con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de
"reserva de la administración". Verbigracia: creación por "ley" de una
entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa
puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales
supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al
reglamento y no a la ley.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.
 Capítulo V

fuentes del derecho administrativo

Sumario
I. Concepto...............................................................................................IADA-V-1
1. Coherencia conceptual entre la noción de fuente y la noción de
derecho administrativo...................................................................IADA-V-1
II. La Constitución. Los principios de derecho público.........................IADA-V-2
2. Las normas constitucionales..........................................................IADA-V-2
3. Los principios constitucionales. Diferencia con las simples
normas constitucionales.................................................................IADA-V-2
III. La Ley................................................................................................IADA-V-4
4. Nexo y límites de la función administrativa y legislativa del
Congreso.........................................................................................IADA-V-4
5. Leyes constitucionales y simples...................................................IADA-V-4
6. Leyes y tratados..............................................................................IADA-V-4
7. Leyes nacionales y provinciales.....................................................IADA-V-5
8. Leyes nacionales de contenido local...............................................IADA-V-5
IV. Los reglamentos.................................................................................IADA-V-5
9. Actos internos y externos de la administración............................IADA-V-5
10. Reglamentos internos y externos de la administración.
Diferencias......................................................................................IADA-V-7
11. Clases de reglamentos externos...................................................IADA-V-8
1°) Reglamentos de ejecución.......................................................IADA-V-8
2°) Reglamentos “delegados” o de integración............................IADA-V-8
3°) Reglamentos “autónomos”......................................................IADA-V-8
4°) El criterio francés y austríaco en materia reglamentaria....IADA-V-9
V. La jurisprudencia.............................................................................IADA-V-10
 12. Concepto y caracteres de la jurisprudencia...............................IADA-V-10
13. La jurisprudencia y el derecho positivo que aplica...................IADA-V-11
14. La jurisprudencia y los principios de derecho público..............IADA-V-11
VI. La costumbre...................................................................................IADA-V-12
15. Concepto. Inadmisibilidad como fuente del derecho.................IADA-V-12
VII. Gradación jerárquica de las fuentes.............................................IADA-V-13
16. Necesidad lógico-jurídica de analizar este problema................IADA-V-13
17. Principios generales de gradación.............................................IADA-V-13
18. La gradación Constitución-ley en su aplicación adminis-
trativa...........................................................................................IADA-V-13
19. Crítica del criterio imperante....................................................IADA-V-14
20. La gradación acto general - acto individual en el plano
administrativo..............................................................................IADA-V-15
21. La gradación acto individual irrevocable - acto individual
posterior, en el plano administrativo (la “cosa juzgada
administrativa”)...........................................................................IADA-V-16
22. Análisis de los requisitos necesarios para que un acto
administrativo sea irrevocable y tenga así una gradación
diferenciada..................................................................................IADA-V-17
23. La gradación acto individual irrevocable - reglamento............IADA-V-19
 Capítulo V

Fuentes del derecho administrativo

I. Concepto

1. Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales

del derecho. Las primeras serían aquellas que directamente pasan a constituir
el derecho aplicable, y las segundas las que promueven u originan en sentido
social-político a las primeras. Fuentes en sentido formal serían la Constitución,
las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia; fuentes en sentido sustancial u
“orígenes,” los hechos sociales, doctrinas y costumbres. Algunos autores no dis-
tinguen entre uno y otro tipo de fuentes, y dicen así que las fuentes del derecho
administrativo son la ley (en sentido amplio), la doctrina y la costumbre;1 otros
agregan a los hechos como fuente formal.2
Estas dudas provienen de una confusión, no tanto sobre el concepto de fuente
como sobre el concepto de derecho administrativo: Puesto que éste es una rama
de la ciencia del derecho (una disciplina científica) que estudia el régimen jurí-
dico relativo al ejercicio de la función administrativa, las fuentes de la disciplina
serán todas las normas y principios —sea cual fuere el origen de éstos— que
integren dicho régimen jurídico; en otras palabras, las reglas y principios que
sean imperativos.
Si, en cambio, se considera que el derecho administrativo es el conjunto mismo
de esas reglas y principios, sería absurdo pretender que la ley, por ejemplo, sea
fuente del derecho administrativo, pues ello significaría que es fuente de sí misma;3
en este concepto del derecho administrativo, hablar de fuente no tiene sentido
—salvo en el aspecto puramente sustancial4 — y lo que nosotros estudiaremos
1
Bielsa, R afael, Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, 1955, 5ª ed., p. 86.
2
Jellinek , Walter , op. cit., p. 125 y ss.; p. 132 y ss.
3
Z anobini, op. cit., p. 59.
4
Es decir, “fuente” en el sentido de condiciones sociales, económicas, etc., de un pueblo que
originan que el legislador establezca nuevas normas. Las denominaciones tradicionales de “fuente
formal” y “fuente sustancial” o material no son en verdad acertadas, y tal vez fuera mejor reservar
IADA-V-2 introducción al derecho administrativo

aquí como “fuentes” debe analizarse bajo el nombre de “derecho administrativo

objetivo.”5 Conceptuar al “derecho administrativo” de una u otra manera no tiene
gran trascendencia, pero debe cuidarse que la noción de “fuente” sea coherente
con la misma.
Considerando pues al derecho administrativo como una rama de la ciencia del
derecho, las fuentes del mismo serán en sentido estricto únicamente aquellas
normas y principios que tienen imperatividad, esto es, que integran el orden
jurídico positivo; todo aquello que pueda contribuir al nacimiento de una regla o
principio imperativo, pero que no sea imperativo en sí mismo, es fuente en sentido
social o político, pero no fuente en sentido jurídico.
Tomamos así posición en contra de la injustificada admisión de la doctrina
como fuente del derecho administrativo; en cuanto a la costumbre, la considera-
remos más adelante.

II. La Constitución. Los principios de derecho público

2. Del esbozo hecho de las relaciones del derecho administrativo con el derecho
constitucional (supra, cap. II y cap. IV, n° 9) se desprende que la Constitución es
una fuente de extraordinaria importancia en el derecho administrativo; hablamos,
claro está, de los países en que la Constitución es imperativa,6 en que es un orden
jurídico pleno impuesto por el pueblo al Estado, en el cual le regula su estructura
y organización, establece las facultades del mismo frente a los individuos y los
derechos de los habitantes frente a él.
Puesto que el derecho administrativo estudia la estructura de uno de los
órganos jurídicos del Estado (la administración) y el ejercicio de la función ad-
ministrativa (facultades del Estado en el órgano “administración” y limitaciones
a las mismas, en los derechos de los habitantes), fácil es advertir la importancia
del derecho constitucional y concretamente de la Constitución como fuente del
derecho administrativo.
Desde luego, las normas de derecho administrativo o en general de derecho
público contenidas en la Constitución son supremas, y no pueden ser violadas
por ninguna ley, acto administrativo, acto de gobierno, sentencia o hecho; pero
la Constitución contiene no sólo normas jurídicas, sino también principios de
derecho público.
3. Los principios de derecho público contenidos en la Constitución son normas
jurídicas, pero no sólo eso; mientras que la norma es un marco dentro del cual
existe una cierta libertad, el principio tiene sustancia integral. La simple norma
constitucional regula el procedimiento por el que son producidas las demás nor-
el nombre de fuente a las reglas y principios imperativos, llamando orígenes a todo lo demás. V.
Sarría , F élix, Derecho Administrativo, t. I, Córdoba, República Argentina, 1950, 4ª ed., p. 72 y ss.
5
Como lo hace Z anobini, op. cit., p. 60.
6
Lo que reside en que lo que la viola sea declarado antijurídico.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-3

mas inferiores (ley, reglamento, sentencia) y eventualmente su contenido: Pero

esa determinación nunca es completa, ya que la norma superior no puede ligar
en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecutada;7 el principio,
en cambio, determina en forma integral cuál ha de ser la sustancia del acto por
el cual se lo ejecuta.
La norma es límite, el principio es límite y contenido. La norma da a la ley
facultad de interpretarla o aplicarla en más de un sentido, y el acto administrativo
la facultad de interpretar la ley en más de un sentido; pero el principio establece
una dirección estimativa, un sentido axiológico, de valoración, de espíritu. El
principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respeten sus límites
y además tengan su mismo contenido, sigan su misma dirección, realicen su
mismo espíritu. Pero aún más, esos contenidos básicos de la Constitución rigen
toda la vida comunitaria y no sólo los actos a que más directamente se refieren
o las situaciones que más expresamente contemplan; por ser “principios” son la
base de una sociedad libre y republicana, son los elementos fundamentales y
necesarios de la sociedad y de todos los actos de sus componentes.
La defensa en juicio es inviolable, dice por ejemplo la Constitución. Eso es un
principio que establece un límite a la acción estatal en el caso de una controver-
sia judicial, pero que además tiene un contenido de defensa de la personalidad
humana, de derecho a ser oído. El principio se aplica tanto para anular una
sentencia que impide a una parte defenderse, como para una sentencia que le
permite expresarse pero ignora arbitrariamente su exposición; como para un
procedimiento administrativo del que no se da vista al interesado y oportunidad
de hacer oír sus razones y producir la prueba de descargo de que quiera valerse.8
También sería aplicable para obligar judicialmente a un periódico que en ejercicio
de la libertad de prensa publica una noticia acerca de un individuo, a rectificarla
con el mismo titular y en la misma ubicación de la publicación original, en caso
de comprobarse que la información proporcionada es en definitiva errónea.9
Son igualmente principios constitucionales la igualdad ante la ley, la equi-
dad y proporcionalidad de las cargas públicas, la inviolabilidad de la propiedad,
el derecho a no declarar contra sí mismo, el que “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudi-

7
Ver y comparar: K elsen, H ans, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1960, p. 164 y
ss.; ídem, p. 147 y ss. Pero nuestro concepto de Constitución es opuesto al kelseniano. (Supra, cap. II.)
8
V. Gordillo, Agustín, “La apertura a prueba en el procedimiento administrativo,” en Revista
de Administración Pública, Buenos Aires, 1961, n° 1.
9
Esto es de mucha importancia y variada aplicación cuando un juez sobresee definitivamente a
una persona que la policía detuvo bajo la acusación de un delito determinado; cuando un juez deja
sin efecto un auto de prisión preventiva; cuando la Cámara revoca el auto de prisión o la sentencia
de un juez de primera instancia, etc. La naturaleza de las cosas quiere que sólo sea “noticia” la
primera información, la que nos habla de un atroz delito o un vergonzante negociado: La compro-
bación y divulgación de que no hubo tal cosa presenta ya poco interés para el público... pero cuánta
para el inculpado.
IADA-V-4 introducción al derecho administrativo

quen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

magistrados,” etc.

III. La Ley

4. Vimos ya que la función legislativa es la creación de normas jurídicas generales

hecha por el Congreso de acuerdo al procedimiento dispuesto en la Constitución;
agregamos ahora que la función administrativa que realiza el Congreso se limi-
ta a los casos expresamente previstos por la Constitución y a lo que concierne
a la organización interna de la actividad parlamentaria. Fuera de esos casos y
de algunos otros que puedan encontrar una justificación razonable en las cir-
cunstancias respectivas, todo acto emanado del Congreso que estatuye para un
caso individual, es función administrativa ejercida ilegítimamente; es decir, son
actos de administración inválidos en cuanto a la competencia. (Así por ejemplo
cuando una “Comisión Investigadora” pretende aplicar clausuras, decomisos,
detenciones, etc.)
5. Leyes constitucionales y simples: En algunos países la Constitución no emana
de un órgano especialmente convocado al efecto e independiente de los órganos
del Estado, sino que está constituida por una ley parlamentaria a la que se exige
un porcentaje determinado de votos. En tales casos corresponde distinguir la ley
simple (la que entra en vigor cuando es aprobada por simple mayoría) y la ley
constitucional (la que requiere una mayoría especial y sólo puede ser derogada
por otra ley constitucional); estas leyes constitucionales no siempre tienen la
misma validez y efectos que una Constitución impuesta por el pueblo al Estado:
No constituyen un orden jurídico autónomo y directamente aplicable.
6. Leyes y tratados: De acuerdo con el art. 31 de la Constitución, “Esta Consti-
tución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...” En consecuencia,
“puede afirmarse que, en principio, la sola aprobación de los tratados interna-
cionales, de acuerdo al procedimiento que establece la misma Constitución,
incorpora a éstos al derecho interno de la Nación.”10 Sin embargo, lo relativo a
determinar si el contenido normativo del tratado pasa a ser, sin otro requisito
que el de la aprobación por el Congreso de éste, legislación interna, ha dado lugar
a soluciones diversas,”11 según las particularidades que presente la convención
e incluso la ley de aprobación.
Demás está decir que cuando una ley ratifica un tratado por el cual se estable-
cen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales
(derecho del trabajo, derechos humanos, etc.), carece de asidero pretender que
la ratificación vale sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del
10
PTN, Dictámenes, 21-VIII-1956, 58: 222.
11
Dictamen citado, y CSJN, Fallos, 150: 84, y 186: 258.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-5

país respectivo; la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas

jurídicas internas. (Pero esta solución no ha imperado.)
7. Leyes nacionales y provinciales: En las naciones formadas por Estados
federados o Provincias, se establece una distinción entre leyes nacionales y
provinciales. Las leyes nacionales, en los casos expresamente contemplados
por la Constitución, rigen en todo el país, sin que las leyes provinciales puedan
contener disposiciones contrarias a las establecidas en las primeras. Pero como
“las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal” (art. 104 de la Constitución argentina), toda vez que el Con-
greso nacional se excede en su competencia, las provincias no están obligadas
por sus disposiciones.
A su vez, dentro de las leyes nacionales que obligan a todo el país, hay que dis-
tinguir las que son de derecho común (Código Civil, Código de Comercio, Código
Penal, Código de Minería) y las que son de materia federal (ciudadanía, servicio
militar obligatorio, elecciones nacionales): Las primeras son aplicadas por los
tribunales provinciales cuando las cosas o las personas caen bajo sus respectivas
jurisdicciones; las segundas son siempre aplicadas por los tribunales federales.
8. Leyes nacionales de contenido local: No todas las leyes emanadas del
Congreso federal son de aplicación en todo el país. No lo son, particularmente,
todas las que se refieren a asuntos de índole puramente local (regulación de la
seguridad, higiene, salubridad, moralidad, decoro, tranquilidad, etc.: Ellas se
aplican sólo en la Capital Federal y Territorios nacionales; o sujetos a jurisdicción
nacional: Puertos, guarniciones militares, etc.); ni las que se refieren a la orga-
nización administrativa, régimen de la función pública, de los servicios públicos,
de los contratos administrativos, etc. Desde luego, también son de índole local
los códigos de procedimientos por los que se regirán los respectivos tribunales.
Cuando la materia legislada escapa por su naturaleza a la potestad exclusiva
de una provincia (comercio, tránsito, navegación, etc., interprovincial), entonces
corresponde que la misma sea reglada por ley nacional, pero sólo en lo que hace
específicamente a la materia que ha suscitado tal aplicación de la ley nacional.

IV. Los reglamentos

9. Los actos de la administración se dividen en internos y externos según que

establezcan o no una relación jurídica con el particular. El acto interno sería la
orden o instrucción que el Estado da a sus órganos para el desempeño de sus
funciones; el acto interno, a primera vista, sería pues una relación entre terceros
en la que el particular es contemplado a título de objeto.
La distinción es similar a la que podría hacerse entre la relación de un parti-
cular con una sociedad cualquiera: El acto por el cual la empresa le vende algo
IADA-V-6 introducción al derecho administrativo

al particular es un acto externo; el acto por el cual la empresa ordena a sus

empleados que preparen, empaqueten y entreguen la mercadería al comprador
es un acto interno.
Si ello fuera estrictamente así en el derecho administrativo, ninguna razón
habría para destacar la distinción; pero como el funcionario público ejerce un
poder sobre el particular, dando cumplimiento a órdenes e instrucciones internas,
corresponde analizar qué efectos jurídicos puede tener esa orden o instrucción
en relación con el particular.
La doctrina sostiene generalmente que de tales actos internos no surgen dere-
chos para los administrados; que ellos pueden juzgar la juridicidad de la actuación
administrativa sólo a la luz de la legislación vigente (constitución, leyes, actos
externos de la administración), y que no pueden exigir el regular cumplimiento
de una orden o instrucción interna, ni hacer responsable al funcionario que
las ejecute irregularmente. (Se sostiene que la responsabilidad del funcionario
existe en ese caso sólo frente a la administración, y que es únicamente ésta en
consecuencia la que puede hacerlo responsable por el irregular cumplimiento de
la orden o instrucción.)
Nosotros en cambio hemos sostenido lo contrario,12 por aplicación del artículo
1112 del Código Civil. Esta norma dispone: “Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son compren-
didos en las disposiciones de este título;” es decir, el “cumplir de una manera
irregular las obligaciones legales que le están impuestas” es causa generadora
de responsabilidad.13
Ahora bien, el obedecer toda orden emanada de un superior jerárquico con
competencia para darla, es también una obligación legal impuesta a los agentes
del Estado;14 luego, y por aplicación del art. 1112, forma parte del “regular cum-
plimiento de las obligaciones legales” que los mismos deben a los particulares.
El artículo 1112, en consecuencia, transforma esa relación jurídica que ori-
ginariamente se establece entre el Estado y el órgano (regular cumplimiento de
las órdenes y circulares internas), en una relación jurídica entre el órgano y el
particular. (Por cuanto el deber que en principio sólo existía frente al Estado existe
ahora también frente a los administrados.) Y como esas obligaciones le están im-
puestas al funcionario con relación al ejercicio de sus funciones, esto es, en cuanto
órgano del Estado, el particular tiene también frente al Estado el derecho a que

12
Lo sostuvimos primero en nuestro ya citado artículo “La responsabilidad civil directa e indi-
recta de los agentes del Estado,” en Lecciones y Ensayos, n° 14, Buenos Aires, 1959, p. 81 y ss.; lo
reiteramos en “Derecho subjetivo y derecho reflejo (o «interés legítimo»),” en Revista Jurídica de
Buenos Aires, n° 1960-III, p. 177 y ss., p. 198 y ss.
13
Para una exposición más detallada, v. La responsabilidad..., op. cit., p. 90 y ss.
14
Estatuto del Personal Civil de la administración Nacional, (decreto-ley 6.666/57, B.O., 13-II-59,
ratificado por ley 14.467), art. 6, inc. d.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-7

se cumplan tales disposiciones. (Además de su derecho frente al funcionario, al

cual puede responsabilizar por la irregular ejecución de las mismas.)
10. Un reglamento, que es un acto unilateral de la administración que con-
tiene normas jurídicas generales, también puede ser interno o externo, según
que tenga por finalidad dar instrucciones a los agentes administrativos acerca
de cómo deben ejercer su función, o se dirija directamente a los administrados
creándoles derechos e imponiéndoles obligaciones.
La distinción es imprecisa, pues ya vemos que de un reglamento interno surgen
también derechos para los administrados,15 pero hay varios principios diferentes
que hacen necesaria la distinción.
1°) La facultad de dictar un reglamento interno está implícita en la facultad
constitucional que tiene el Poder Ejecutivo de regir la administración. El ejer-
cicio de la función administrativa, en efecto, no puede ser guiado únicamente
por órdenes individuales a los agentes estatales: Es necesario que se den a los
agentes administrativos los lineamientos generales a los cuales deben sujetar su
actividad. Otra cosa sucede con los reglamentos externos. Vimos que es esencial
al principio de la separación de los poderes y a la existencia de la libertad, que la
creación de normas generales de derecho sólo fuera hecha por los representantes
del pueblo en el órgano especialmente creado al efecto; como principio general,
pues, debe negarse la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte tales normas.
(Ampliar infra, n° 11.)
2°) A un reglamento externo es necesario que se le dé suficiente publicidad
(publicación en el Boletín Oficial, generalmente); a los reglamentos internos no
es necesario publicarlos.16
3°) Los reglamentos internos no obligan sino a los agentes administrativos.17
4°) Según acabamos de ver, mientras que el reglamento externo está destinado
directamente a crear o modificar disposiciones jurídicas referentes a los admi-
nistrados, el reglamento interno, destinado a los órganos administrativos, llega
sólo indirectamente a conferir derechos subjetivos o reflejos a los particulares.
Además de los reglamentos internos que dicta la administración hay que men-
cionar los que dictan respectivamente el Poder Legislativo y el Poder Judicial,
que participan de las mismas características de los dictados por la administra-
ción y son igualmente administrativos; ello, porque reglan precisamente la parte
administrativa (organización y procedimiento interno) del ejercido de la función

15
Y porque para el funcionario a quien el reglamento alcanza, se trata en verdad de una norma
jurídica que crea directamente derechos y obligaciones a su cargo: para él se trata en realidad de
un reglamento externo.
16
A ntoniolli, op. cit., p. 72.
17
A ntoniolli, op. loc. cit.
IADA-V-8 introducción al derecho administrativo

legislativa y jurisdiccional, respectivamente. Por ello el reglamento es siempre

una fuente específica de derecho administrativo.18
11. Por aplicación del principio constitucionalmente aceptado de la separación
de los poderes, el Poder Ejecutivo no puede dictar normas jurídicas generales.
(Es decir, no puede ejercer la función legislativa.)
1°) Sin embargo, las constituciones o la jurisprudencia de los países suelen
establecer una primera excepción, autorizando al Poder Ejecutivo a expedir los
reglamentos que sean necesarios para poner en ejecución las leyes. (En nuestro
país, es el art. 86, inc. 2°: “Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesario para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias.”) Son los llamados “reglamentos de
ejecución” o “subordinados.” En esta primera excepción el reglamento sólo es
válido cuando se limita a poner en ejecución la ley; cuando crea normas no pre-
vistas por la ley, o cuando la interpreta de alguna manera posible, asume en un
caso función legislativa y en otro función jurisdiccional, siendo en consecuencia
inconstitucional.
2°) Una segunda excepción, más aparente que real, es la de los impropiamente
llamados “reglamentas delegados,” los que surgirían cuando una norma legisla-
tiva autoriza al administrador a reglamentar algo. Decimos más aparente que
real, pues hay acuerdo en que el legislador no puede hacer pasar el ejercicio de
una parte de la función que le es propia a otro poder; sólo puede autorizar al
administrador a crear reglamentos que contribuyan a integrar las disposiciones
legales o a determinar alguna situación de hecho. Así, una ley de accidentes
de trabajo puede delegar al Poder Ejecutivo la determinación de cuáles son
“enfermedades profesionales” a los efectos de la ley (la 9.688, en nuestro país);
el principio jurídico, de que las enfermedades profesionales sean consideradas
accidentes de trabajo, ya está en la ley: El reglamento no crea en este caso una
norma jurídica, sino que viene a complementar la ya existente en la ley. Así
también, una ley para la exención de materias primas importadas puede delegar
la especificación de cuáles productos se comprenden en ella. (Uruguay.)
Estos reglamentos están subordinados a la ley que los autoriza; no contienen
nuevos derechos ni deberes; a diferencia de los de ejecución, no se limitan a poner
en movimiento la norma, sino que la integran, dándole un sentido más específico.
Por ello consideramos más adecuado designarlos como “reglamentos de integra-
ción” en lugar de “delegados,” pues esto último es un absurdo constitucional.
3°) De la misma forma que el Poder Ejecutivo puede expedir reglamentos in-
ternos como parte de su función de dirigir la administración, pareciera resultar
que también puede reglamentar la forma en que sus órganos se comportarán

18
En contra, Villegas Basavilbaso, op. cit. p. 265.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-9

frente a los administrados, haya o no ley que lo autorice. Dados a publicidad,

surgen con ello los “reglamentos autónomos.”
Se advierte fácilmente que al reglamentar cómo deberán actuar los órganos
administrativos frente a las particulares (y al hacerlo oponible a los particula-
res mediante la pertinente publicación), se reglamentan los derechos y deberes
de éstos frente a la administración: Es en ese aspecto que un reglamento que
aparentemente surge como interno puede en realidad ser externo.
Hemos visto ya que el Poder Legislativo no puede delegar la función legis-
lativa en la administración; sería absurdo, en consecuencia, que ésta tuviera
“autónomamente” esa facultad; ello no significa que el Poder Ejecutivo no pueda
dictar un tal reglamento, sino que debe dictarlo estrictamente como reglamento
interno, de forma tal que éste no obligue a los particulares y sí sólo a los agentes
administrativos.
Sin embargo, podría sostenerse que el reglamento autónomo se justifica jurí-
dicamente en tanto y en cuanto su proyección externa hacia los administrados
deriva de una regulación interna sobre materias en que el Poder Ejecutivo tiene
facultades propias conferidas a él por el orden jurídico. (Así el mantenimiento de
la tranquilidad, seguridad, higiene, públicas.) Por ejemplo, si es atribución de la
administración conservar el orden público material, ésta podría reglamentar el
comportamiento de sus agentes ante las reuniones en la vía pública que puedan
afectar ese orden; con ello se reglamentaría en verdad el derecho de los admi-
nistrados a celebrar reuniones públicas. Desde luego, el “reglamento autónomo”
sería de cualquier manera inconstitucional si afectara sustancialmente el derecho
subjetivo público respectivo (en el caso, el derecho de reunión) o si interpretara
irrazonablemente los derechos constitucionales, o si no estuviera estrictamente
referido al ejercicio necesario de una actividad administrativa; o si una ley hubiera
ya regulado la cuestión. (Pues en ese caso el margen no contemplado o limitado
por la ley entra en el ámbito de la libertad.)
La admisión de tales reglamentos en la forma indicada, además de contrariar
el espíritu de la división de los poderes y la interpretación a contrario sensu que
brinda el artículo 86, inciso 2°, de la Constitución, presenta también la grave
inconveniencia de dar lugar a muchos excesos. Por ello creemos preferible la pri-
mera postura; y aun en caso de adoptarse la segunda (que a su vez presenta la
ventaja de agilizar la labor administrativa) debe aplicársela siempre con criterio
restrictivo.
4°) En Francia la nueva Constitución autoriza expresamente a la adminis-
tración el expedir reglamentos autónomos de carácter legislativo en materias
excluidas de las atribuciones del Parlamento. (Arts. 34 y 37.) Cabe distinguir
así entre los reglamentos externos: I) Los autónomos (o más propiamente, le-
gislativos), y II) los subordinados.
IADA-V-10 introducción al derecho administrativo

Los primeros surgen directamente de la Constitución, sin que una ley pueda
determinar su contenido ni legislar sobre el punto: Tienen así categoría de ley;19
los segundos sólo pueden dictarse para la ejecución de las leyes o por autorización
de ellas.
Es un criterio constitucional peligroso y ciertamente desaconsejable si no se
cuenta con gobiernos mesurados y pueblos vigilantes y celosos de su libertad; en
diametral oposición al mismo cabe recordar la Constitución austríaca, que en
su artículo 18, apartado 2, prohíbe expresamente los reglamentos autónomos y
delegados.20

V. La jurisprudencia

12. Hay dos concepciones de lo que es jurisprudencia: Una, que es el conjunto

de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos
jurisdiccionales; otra, que son las interpretaciones reiteradamente concordantes
del orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales. (Auctoritas rerum
similiter judicatarum.) La primera es la actual noción anglonorteamericana, que
identifica jurisprudencia con derecho positivo; la segunda, la más generalizada
en el mundo occidental.
El juez al aplicar una norma general crea una nueva norma, no ya general,
sino individual, la que aporta un “plus” al ordenamiento jurídico; pero la juris-
prudencia no es la suma ni la repetición de esas normas individuales,21 sino tan
sólo del sentido que esa norma individual ha dado a la norma general; no se trata
de que el juez cree normas de derecho, sino de que precise el sentido de la norma
general ya existente. Pero como todas las reglas de derecho son lo suficientemente
abstractas como para poder ser interpretadas de diferentes maneras, resulta
que la norma se amplía o se restringe en su significado efectivo (es decir, en el
significado en el cual tiene aplicación imperativa) según sea la interpretación
que le den los jueces.
La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella
es imperativa sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues el juez
no está obligado a seguir las interpretaciones reiteradas y concordantes que él
mismo u otros jueces superiores hayan dado a una norma.22
La imperatividad de esta fuente está pues condicionada a la voluntad del juez;
pero puesto que en la práctica los jueces mantienen los criterios interpretativos
formulados por ellos mismos o sus superiores con anterioridad, tiene un cierto
grado fáctico de imperatividad asegurado: Dado que esa facticidad tiene en cada
19
Waline, M arcel , Droit Administratif, París, 1959, 8ª ed., p. 6 y ss., de la “addenda;” ver el
texto de la Constitución en Lecciones y Ensayos, n° 10/11, Buenos Aires, 1959, p. 71 y ss., p. 82 y ss.
20
A ntoniolli, op. cit., p. 76 y ss.
21
Villegas Basavilbaso, op. cit., p. 342.
22
A la inversa sucede, según es sabido, en el derecho anglonorteamericano.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-11

caso apoyo jurídico en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia

como fuente de derecho.
13. En Francia se admite que los jueces (del Consejo de Estado) establezcan
jurisprudencia sin basarse en ley o principio imperativo alguno; en los demás
países se considera por lo general que el juez sólo puede interpretar la ley, bien
que, por supuesto, está en libertad de interpretarla en cualquier sentido posible.
Cuando prescinde de toda norma se dice en la Argentina que la sentencia es
arbitraria y con ello inconstitucional;23 también se la considera arbitraria cuando,
si bien cita alguna disposición, carece de todo fundamento serio para aplicarla; la
seriedad se estima no ya en la exactitud del criterio del juez, sino en que aporte
razones y elementos de juicio para fundar su resolución.
14. Los principios de derecho público tienen merced a su contenido axiológico
y a su carácter de normas jurídicas, riquísimas posibilidades para la jurispru-
dencia del derecho administrativo; ésta debe desarrollarlos y aplicarlos no sólo
cuando la ley los reproduce fielmente, sino también cuando los niega o cuando se
abstiene de legislar sobre el punto: O sea, los principios constitucionales deben
aplicarse jurisdiccionalmente con todo su contenido y valor, tanto de conformidad
como en contra o sin la ley.
En esto último nos enrolamos, obviamente, en la posición que se aparta del
criterio casi conceptualista y negativo que apareció en el siglo pasado (y que hoy
está prácticamente abandonado), de acuerdo al cual la Constitución era asimi-
lada poco menos que a un catálogo: Si sus normas no preveían expresamente un
caso determinado, aclarando que aun a falta de ley sus disposiciones debían ser
aplicadas (o usando al menos términos enfáticos que así lo dieran a entender: La
propiedad es “inviolable,” es “inviolable” la defensa en juicio), ellas no debían ser
aplicadas por el juez, pues ello habría implicado actuar de “lege ferenda.” Hoy
en día se busca interpretar el sentido de las normas constitucionales, y darles
aplicación imperativa también a situaciones no previstas por el legislador (así
por ejemplo, el recurso por sentencia arbitraria; el recurso de amparo, etc.), o
previstas en forma imperfecta.
Nosotros consideramos además que los principios constitucionales, por tener
contenido y orientación axiológica, y por ser de su esencia que ese contenido y
esa valoración estén presentes en todos los actos estatales, transforman en in-
constitucional todo acto que no tenga su misma valoración; lo que significa que
la orientación estimativa del acto, esto es, su finalidad, también forma parte de
su constitucionalidad: Todo acto estatal, en definitiva, podría ser anulado por

23
Ver Carrió, Genaro R., “Sentencia arbitraria por falta de fundamentación normativa,” en
Revista Jurídica de Buenos Aires, 1959-IV, p. 85 y ss.
IADA-V-12 introducción al derecho administrativo

los tribunales en cuanto a su finalidad dentro de lo que marquen los principios

constitucionales.24

VI. La costumbre

15. La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento

popular abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla
determinada de conducta humana es una norma jurídica. Pero la costumbre no
puede ser admitida como fuente de derecho administrativo a menos que una ley
expresamente la autorice, pues las constituciones prohiben generalmente que nadie
sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.
Vimos ya que una excepción surge de la naturaleza misma de la función adminis-
trativa (en el caso de los reglamentos), pero aquí no se puede hallar argumento
positivo alguno que la introduzca; por otra parte, incluso en el derecho privado
(así, el Código de Comercio; y en materia de patentes y marcas) la tendencia es
que para que la costumbre adquiera relevancia jurídica es necesario que una
norma legislativa la autorice o reconozca como tal.
La costumbre no es pues fuente de derecho administrativo25 y la adminis-
tración no puede en consecuencia crearse obligaciones, ni derechos frente a los
particulares por observar habitualmente una determinada conducta: A pesar de
que una costumbre o práctica administrativa tenga observancia usual y exista
el convencimiento de que constituye una norma jurídica de tipo imperativo, la
misma carece de todo valor como fuente de derecho administrativo; lo que no quita
que si la administración tenía facultades concedidas por la ley para imponer una
norma idéntica a la que surge de la costumbre, la misma sea válida: pero ello
surge de la ley misma y no de la costumbre.
No hay que confundir tampoco la costumbre, que es convencimiento popular
abonado por la práctica, con la “costumbre” que ha sido aceptada y hecha efec-
tiva por la jurisprudencia: En tal caso la regla de que se trate no vale por ser
consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial; se aplica no porque la gente esté
convencida de que es una norma jurídica y siempre la haya cumplido, sino porque
los tribunales así lo han querido.26

24
Supra, p. 53; Gordillo, A., “La desviación de poder en el derecho argentino,” en Revista de
Administración Pública, n° 2, p. 93.
25
Nos apartamos así de la opinión de Bielsa , op. cit., p. 89 y ss., y Villegas Basavilbaso, op.
cit., p. 315 y ss., quienes no consideran el principio constitucional citado (art. 19) ni el principio
concordante de teoría general del derecho. Ver al efecto K elsen, op. cit., p. 163 y ss., p. 172 y ss.
26
Esto contra Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, p. 207 y ss.,
quien habla de “costumbre” para referirse al jus receptum jurisprudencial.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-13

VII. Gradación jerárquica de las fuentes

16. En relación al administrado todas las fuentes del derecho administrativo se

le aplican con la misma imperatividad; pero la unidad del orden jurídico exige
que una misma situación no se encuentre reglada por normas contradictorias
de igual carácter imperativo: Alguna debe ceder.27 De allí que tanto el adminis-
trador que ha de dictar una norma individual frente al particular como el juez
que ha de decidir sobre la juridicidad de esa norma individual, deben analizar
la gradación jerárquica de las normas.
Hay en primer lugar una gradación en el tiempo: La ley más nueva deroga a
la anterior; la norma nueva de carácter general no deroga salvo mención expresa
a la norma anterior de carácter especial.28
Hay además una gradación en el espacio, de la que nos ocupamos en ocasión
de tratar la ley. (Supra, n° 7 y 8.)
17. En cuanto a la gradación jerárquica propiamente dicha, consiste en su
faz más simple en que las normas constitucionales prevalecen sobre cualquier
otra norma jurídica, y en que el resto de las normas estatales están graduadas
entre sí: La ley prevalece sobre el reglamento, el reglamento prevalece sobre el
acto individual de la administración, el acto individual anterior prevalece en
ciertos casos sobre el acto individual posterior.
En cada caso, si la grada superior que debería prevalecer sobre la inferior es
a su vez contraria a una grada superior, no prevalece sobre la inferior si ésta
concuerda con aquélla: Si el reglamento es contrario a la ley, no prevalece sobre
el acto administrativo que concuerda con la ley.
18. Por lo que hace a la aplicación de la gradación jerárquica Constitución-ley
por parte del Poder Ejecutivo, se ha entendido administrativamente lo siguiente:
“1°) Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes
ni declarar su inconstitucionalidad. (C.N., arts. 1, 31, 86, inc. 2°, 94, 95, 100 y
correlativos.)
“2°) Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar
y cumplir las leyes (C. N., arts. 1, 31 y 86, inc. 2.)
“3°) Que, sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo
sujeto de derecho público o privado y la obligación como órgano de la Constitución,
de examinar la validez de las normas legales frente a la Constitución. Pues es
obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido ámbito
de validez, las normas de la Constitución Nacional son de superior jerarquía y
su ámbito de validez (temporal, espacial, material y personal) es el ámbito de
validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio
27
A ntoniolli, op. cit., p. 81.
28
A ntoniolli, op. cit., p. 82.
IADA-V-14 introducción al derecho administrativo

para los súbditos y todos los órganos del Estado. (C.N., arts. 1, 30, 31, 86 inc.
18, y correlativos.)
“Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez
de la ley; y si considera que ella es inconstitucional puede... adoptar cualquiera
de las siguientes actitudes:
“a) Ejercer, en la oportunidad especialísima de los arts. 69, 70 y 72 de la C.
N., el derecho de veto.
“b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación en
los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos.
“c) Promover su derogación ante el Congreso de la Nación. (C. N., art. 68.)
“Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la
inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras
se realizan esos procedimientos. (C.N., arts. 1 y 31.)” 29
En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el
Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar directamente la Constitución, sino
que debe adoptar alguna de las tres actitudes indicadas.
19. Disentimos con ese criterio. Ya hemos indicado que, como solución de prin-
cipio, la Constitución no integra la gradación jerárquica estatal de las normas
(supra, cap. II, n° 10); es obvio, además, que el acto que contraviene una norma
de grada superior pero está a su vez de acuerdo con una tercera grada normativa
superior a ambas, no es antijurídico. Ningún juez puede declarar jurídico un
acto administrativo que obedece a la ley pero contraviene una norma constitu-
cional; e inversamente, no puede declarar antijurídico un acto administrativo
que contraviene la ley pero concuerda con las disposiciones constitucionales.
Y lo que aplica el juez también debe aplicarlo el administrador: El orden jurí-
dico es igual para todos, y todos los órganos estatales están obligados a ajustarse
a él en sus decisiones. Lo ideal sería, es cierto, que el Poder Ejecutivo pudiera
presentarse ante el Poder Judicial pidiendo se declare la inconstitucionalidad de
una ley: Pero como en nuestro país los tribunales no se pronuncian en abstracto
sobre la constitucionalidad de las leyes, el medio por el cual esa declaración podría
efectuarse es algo absurdo: El Poder Ejecutivo, en efecto, debería dictar un acto en
concordancia con la ley inconstitucional, y presentarse entonces a los tribunales
a pedir que declaren que su acto es inconstitucional porque la ley también lo es.
Más lógico es, en cambio, que el Poder Ejecutivo, confrontado con la inconsti-
tucionalidad de una ley que debe ejecutar, dicte un acto conforme a las normas
constitucionales; pero como ello a su vez comporta el peligro de que el Poder
Ejecutivo, con la excusa de que a su criterio la ley es inconstitucional, no cumpla
tampoco las leyes verdaderamente constitucionales, debe adoptarse una solución
29
PTN, Dictámenes, 72: 137 y ss. (5-II-60), 67: 189 (22-XII-58), 64: 100 (19-II-58.)
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-15

equidistante. En consecuencia, el Poder Ejecutivo puede y debe apartarse de la

legislación sólo cuando la inconstitucionalidad de la misma está razonablemente
demostrada.
20. En lo que respecta a la gradación existente entre el reglamento y el acto
individual de la administración, es principio general que siempre debe prevalecer
el reglamento anterior sobre el acto individual posterior. La expresión elemental
del principio de la legalidad es así que toda decisión individual debe ser conforme
a la regla general preestablecida;30 ello encuentra aplicación bajo una triple forma:
1°) La decisión individual debe ser conforme al reglamento dictado por un
órgano jerárquicamente superior;
2°) la decisión individual de un órgano no puede contravenir al reglamento
dictado por el mismo órgano que toma la medida individual: Un órgano admi-
nistrativo no puede pues violar sus propias reglamentaciones. Para poder dictar
este acto individual sería así necesario derogar previamente el reglamento pre-
existente: Pero aún así esa derogación no puede ser retroactiva, y las situaciones
surgidas bajo una determinada regulación deben en principio ser solucionadas
de acuerdo a la misma;
3°) La decisión individual no puede contravenir al reglamento dictado por
un órgano jerárquicamente inferior en los límites de su competencia.31 Así, si
un Ministro tiene facultades para reglamentar cuáles son las obligaciones de
los agentes públicos bajo su dependencia, no puede el Presidente de la Nación
dictar un acto administrativo relevando a uno de tales funcionarios de parte de
esas obligaciones. Desde luego, si la competencia del órgano inferior para dictar
el reglamento no le ha sido delegada por vía legislativa, el órgano superior pue-
de en todo momento retomar esa competencia y dejar sin efecto el reglamento
dictado por el inferior: Pero mientras no lo haga no podrá dictar actos que no se
ajusten a lo dispuesto en tal reglamentación.
Para la aplicación del principio es necesario en todos los casos que el acto in-
dividual y el acto reglamentario se refieran a la misma competencia territorial
y de materia, y que el acto reglamentario haya sido válidamente dictado.
Si el reglamento es ilegal, la administración puede en un acto particular
apartarse de lo ilegalmente dispuesto por el mismo32 —siempre que la decisión
individual sí se ajuste a lo que dispone la ley—; ello, siempre que no se afecten
derechos subjetivos adquiridos al amparo de la reglamentación anterior.

30
L aubadere, A ndré De, op. cit., p. 203.
31
L aubadère, op. cit., p. 203; Bonnard, Roger , nota en Sirey, 1932 3, 1.
32
Pero esta regla se encuentra condicionada por los principios referentes al deber de obediencia:
Cuando mayor es la jerarquía del agente estatal, mayor es su deber de analizar la juridicidad del
reglamento o la orden; y viceversa.
IADA-V-16 introducción al derecho administrativo

21. Dado el mero carácter introductorio de este trabajo, no hemos creído

oportuno considerar al acto administrativo;33 pero para completar el cuadro de
la gradación jerárquica de las normas haremos referencia a la gradación que
puede existir entre dos actos individuales en el derecho público argentino.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado34 que los actos ad-
ministrativos que reúnen determinadas condiciones, son irrevisibles por parte
de la administración aun cuando adolecieren de un vicio de ilegitimidad: En
tales situaciones la administración está obligada a presentarse a los tribunales
competentes a pedir la anulación del acto si desea que dicha ilegitimidad sea
declarada.35
Si, en violación a este principio de la irrevocabilidad de algunos de sus actos,
la administración revoca un acto suyo que no estaba facultada para revocar, se
admite que pueda ella misma dejar sin efecto a este último, pues en ese caso no
hace sino restablecer la normalidad jurídica dentro de su ámbito de competencia.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha creado este principio en for-
ma algo imprecisa, ha dado lugar a algunas discusiones doctrinarias acerca de
cuáles son las condiciones que ella ha entendido establecer para que los actos
administrativos sean irrevisibles por voluntad exclusiva de la administración.
El problema de la interpretación de la jurisprudencia es desde luego importante;
pero dado que la administración aplica frecuentemente y con alguna satisfactoria
efectividad ese principio jurisprudencial, revocando invariablemente los actos que
hubieran a su vez revocado uno anterior en violación del citado principio, creemos
que será aquí suficiente con divulgar el criterio seguido por la administración;
dicho de otra forma, la interpretación que de la jurisprudencia de la Corte Su-
prema aplica la administración para atender los reclamos de los administrados.
En tal aspecto, se ha seguido principalmente a Bosch36 y a Linares,37 soste-
niéndose que “las decisiones administrativas unilaterales que reconocen derechos
subjetivos, adquieren la autoridad de la cosa juzgada cuando reúnen las siguientes
condiciones: a) Causar estado, vale decir, ser irrecurribles administrativamente;
b) ser emitidas por la administración en ejercicio de sus facultades regladas;
c) ser regulares, o sea, reunir las condiciones esenciales de validez (forma y
competencia); d) ausencia de autorización expresa de una norma legal para
modificar el acto.”38

33
Al que definimos como “declaración unilateral realizada en el ejercicio de la función admi-
nistrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata.”
34
Desde el leading case en CSJN, Carman de Cantón, Elena, c./la Nación, s. pensión, 14-VIII-
1936, Fallos, 175: 368 y ss.
35
Ello, como principio general.
36
Bosch, Jorge T ristán, La extinción de los actos administrativos en la Jurisprudencia de la
Corte Suprema Nacional de Justicia, Buenos Aires, 1944, p. 33 y ss.
37
L inares, Juan F rancisco, Cosa Juzgada Administrativa, Buenos Aires, 1946, p. 17 y ss.
38
PTN, Dictámenes, 42: 176 (23-V-52); criterio invariablemente seguido hasta el presente: 75:
302, 306 vta. (21-XI-60.)
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-17

Como se advierte, las condiciones requeridas son en realidad seis: a) Que se

trate de un acto unilateral, b) que reconozca derechos subjetivos; c) que cause
estado; d) que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas, e) que sea
regular, que “reúna las condiciones esenciales de validez (forma y competencia),”
f) que no haya autorización expresa de una norma legal para modificar el acto.
Además, como se adopta aquí el concepto de que “acto administrativo” es el acto
individual de la administración (por oposición a los actos generales, es decir los
reglamentos), corresponde agregar también el requisito de que se trate de un acto
individual;39 con lo que las condiciones necesarias para que un acto sea irrevocable
en sede administrativa son en definitiva siete: Unilateralidad, individualidad,
reconocimiento de derechos subjetivos, que cause estado, ejercicio de facultades
regladas, que sea regular, que no haya una ley que autorice la revocación.
22. Unilateralidad: Ello significa que se excluyen los contratos. (En cuanto a
su celebración, no a su ejecución.)
Individualidad: O sea que se excluyen también los reglamentos; Que reconozca
derechos subjetivos: Sarría, a quien siguió la Suprema Corte de Justicia al esta-
blecer este requisito, dice con más precisión que el acto es irrevocable “cuando
declara un derecho subjetivo.”40 No se trata, en efecto, de que exista verdadera-
mente un derecho subjetivo que el acto viene a reconocer, sino simplemente de
que el acto haya declarado que un tal derecho existía.
Por ello, aunque se compruebe fehacientemente que el administrado no tenía
derecho a aquello que el acto le concede, no por ello se transforma el acto en re-
vocable; como se advierte, el valor fundamental que tiene en cuenta este principio
es el de la seguridad jurídica.
Que cause estado: Se comprenden aquí tanto los actos definitivos (es decir, los
que no son susceptibles de ser objeto de recursos jerárquicos: Decretos del Poder
Ejecutivo; resoluciones de Ministerios u otras dependencias centralizadas o des-
centralizadas cuando ha habido una delegación de facultades y una declaración
expresa de que las decisiones respectivas eran irrecurribles jerárquicamente)
como los actos “firmes.” (Es decir, los que habiendo sido dictados por un órgano
inferior, han sido consentidos por el particular.)41 Se ha sostenido sin embargo
que “los plazos para interponer recursos que la ley concede al particular no rigen
a favor del poder administrador para permitirle revocar. De modo que el acto
que confiere derechos puede revocarse hasta el instante de la notificación, pero
no después.”42
39
Conf. Diez , M anuel M aría , El Acto Administrativo, op. cit., p. 283.
40
Sarría , F élix, Estudios de Derecho Administrativo, Córdoba, 1934, pp. 73-76.
41
L inares, op. cit., p. 24: “Siendo firmes, causan también cosa juzgada pues son asimilables a
los que propiamente causan estado.” Cabe agregar que a pesar de haber el particular consentido el
acto, puede revocarse el mismo si con ello se beneficia al mismo: Corte Suprema de Justicia, caso
Redrado (1954), en JA, 1954-II, p. 417.
42
Bidart Campos, “Inmutabilidad del acto otorgante de un beneficio previsional,” en JA, 1960-II,
p. 627 y ss., p. 631.
IADA-V-18 introducción al derecho administrativo

Dictado en ejercicio de facultades regladas: Al respecto cabe adelantar aquí que

la actividad administrativa es discrecional cuando la oportunidad de la medida
a tomarse está librada a la apreciación del administrador; es reglada cuando
hay una norma jurídica que se sustituye al criterio del órgano administrativo,
y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público: En tales
casos el administrador no tiene elección posible; su conducta le está dictada con
antelación por la regla de derecho.43
Si bien en doctrina, por un entendimiento tradicional de fines pedagógicos, sólo
se menciona, al hablar de la actividad reglada de la administración, a aquellas
regulaciones que resultan de normas que contemplan específicamente la activi-
dad administrativa, no cabe duda de que también otras normas establecen tales
regulaciones para la actividad administrativa: Son regulaciones inversas, que
derivan de todo tipo de normas (contractuales, de derecho civil, laboral, etc.), y
que también tienen por efecto predeterminar una conducta concreta que debe
realizar el administrador.44
Por ello, para analizar si la actividad administrativa era reglada o discrecional,
a los fines de la irrevocabilidad de sus actos, es necesario averiguar si había nor-
mas jurídicas —cualquiera fuere su procedencia o ubicación— que establecieran
un marco concreto, un criterio determinado, al cual debía ajustarse el admi-
nistrador. No debe tampoco perderse de vista, además, que nunca la actividad
administrativa es enteramente discrecional o enteramente reglada: “Ella dispone
en cada caso de un cierto margen de apreciación, pero está siempre apretada, más
o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales,”45 y que por lo tanto
y en atención al principio de la seguridad jurídica habrá de considerarse, en la
duda, que la actividad de que se trata es reglada y no discrecional. (Por lo que a
la irrevocabilidad de los actos se refiere.)
Que sea regular: Se trata de que el acto reúna las condiciones esenciales de
validez (forma y competencia); es decir, que carezca de una “grosera irregulari-
dad.” Son “regulares,” por lo tanto, los actos que contienen un error de hecho, y
también los que contienen un error de derecho. Con referencia a los errores de
derecho, se ha dicho que son los “errores leves, justificables por la naturaleza
del problema planteado,” los que pertenecen a igual categoría que los errores de
hecho y no vuelven irregular el acto que los contiene.”46
Queda por recordar la última condición, la que se explica por sí misma: Que
haya ausencia de autorización expresa de una norma legal para modificar el acto.

43
L abaudère, op. cit., p. 216 y ss.
44
Gordillo, Agustín, “Derecho subjetivo y derecho reflejo (o «interés legítimo»),” en Revista
Jurídica de Buenos Aires, 1960-III, p. 189.
45
Waline, M arcel , Droit Administratif, París, 1959, 8ª ed., p. 414.
46
PTN, Dictámenes, 42: 176, 179, donde se siguió a L inares, op. cit., pp. 25-30, y a M arienhoff,
Caducidad y revocación de la concesión de servicios públicos, Buenos Aires, 1947, pp. 53-64.
 fuentes del derecho administrativo IADA-V-19

23. Un acto que reúna tales condiciones, no puede ser dejado sin efecto por
un acto individual de la administración, pero tampoco por un reglamento; el
reglamento que dispusiera lo contrario sería inoperante por lo que a la vigencia
de tal acto se refiere.