ENSAYO MEDIO SEMESTRE DERECHO PENAL GENERAL II

“Hemos visto que la teoría del delito es un sistema de filtros o compuertas inteligentes
que sirven para contener las pulsiones del poder punitivo. El juego de las pulsiones de
este y de las contra pulsiones del derecho penal determina una dialéctica, que se reitera
en todos los niveles analíticos”. (Zaffaroni, 2006)

La Antijuricidad es otro de los elementos esenciales de la teoría del delito, donde la

conducta además de ser típica debe ser también antijurídica, es decir, ir contra del orden
jurídico. La Antijuricidad señala un carácter sobre todo objetivo. Ya que no le parecen de
importancia los aspectos finalisticos de a conducta y emite un juicio, que dice que la
acción es contraria al orden jurídico. A pesar de esta contemplación únicamente objetiva
de la antijuricidad, se ha venido aceptando que esta, solo se integra con la apreciación de
elementos subjetivos, estos elementos subjetivos, pertenecen más que todo a la noción
general del “tipo”; la antijuricidad aparece en concreto cuando la conducta típica no
encuentra justificación en la propia ley.

La tipicidad y la antijuricidad no pueden confundirse. Sabemos que la tipicidad es un

indicio de la antijuricidad, pero puede darse una situación en la que, la conducta típica no
sea antijurídica, esto se da cuando se presentan una de las “causas de justificación”, es
decir situaciones en las que la afectación del bien jurídico se halla justificada por el propio
ordenamiento jurídico. En este caso la acción, aunque sea típica ya no será contraria al
derecho sino conforme a él. Es por eso que ahí podemos hablar más específicamente de
una causa de justificación, ya que aunque el acto se acomode a la descripción de una
conducta típica, esta ha quedado justificada, ya que se ha realizado conforme a lo que
dice y manda la ley, lo cual veremos más específicamente en la continuación del ensayo.

CLASES DE ANTIJURICIDAD.

Dentro de la antijuricidad se han valorado dos tipos: la antijuricidad formal y la

antijuricidad material. Esta distinción proviene de la disputa filosófica entorno a si el
congresista puede valorar arbitrariamente las conductas o está sometido a restricciones
derivadas de la naturaleza.

Antijuricidad formal: una conducta es formalmente antijurídica cuando es meramente

contraria al ordenamiento jurídico. Es la violación de una norma mandada por el Estado.
Por esto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un acto y la norma
jurídica.

Antijuricidad material: una conducta es materialmente jurídica cuando, al haber

quebrantado el ordenamiento jurídico, tiene un componente de daño social, es decir a
puesto en peligro un bien jurídico protegido.

ELEMENTOS DE LA ANTIJURICIDAD.

Ocasionalmente se presentan casos específicos, que por las circunstancias justificadas en

las que actúa el autor, y apreciando el valor de los bienes en pugna, se excluye de toda
responsabilidad al agente. Estas son las causas de justificación que eliminan la
antijuricidad y dejan aun existente a la tipicidad. Entre ellas señalamos la legítima
defensa, estado de necesidad, ejecución de la ley, etc.

Con esta advertencia, podemos conceptuar a la antijuricidad, como toda conducta al orden
jurídico penal. Ahora para juzgar a la conducta contraria al Derecho, se necesita la reunión
de los siguientes elementos:

1. Que la conducta sea típica, y

2. Que no existan causas de justificación (aspecto negativo).

CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ANTIJURICIDAD.

“El aspecto negativo de la antijuricidad lo constituyen las causas de justificación que son
las razones o circunstancias que el legislador considero para no hacer valida la
antijuricidad de la conducta típica realizada al considerarla ilícita.” (Amuchategui, 2000)

A antijuricidad es –como ya lo hemos dicho anteriormente varias veces- lo contrario al

derecho, mientras que lo contrario a la antijuricidad es lo conforme al derecho, es decir
las causas de justificación, estas causas eliminan lo antijurídico, de suerte que cuando hay
alguna causa de justificación, desaparece lo antijurídico; en consecuencia, se anula el
delito al considerar que la conducta es justificada por el propio derecho.

La razón de ser de las causas de justificación se encuentra en el carácter valorativo del

Derecho Penal. Si el delito consiste en la afectación de un bien jurídicamente protegido,
la causa de justificación nace cuando ese bien jurídico entra en choque con otro bien
jurídico. En ese evento el Derecho, considerando que hay un interés dominante que debe
sobresalir, deja de proteger a uno de tales bienes en protección del otro bien jurídico.
Las causas de justificación han sido estudiadas ampliamente por la doctrina y conocidas
desde épocas muy antiguas. Tradicionalmente y de manera genérica, nuestro Código
Orgánico Integral Penal (COIP), como se observa en el Art. 30, nos dice que “Causas de
exclusión de la antijuridicidad.- No existe infracción penal cuando la conducta típica se
encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa. Tampoco existe
infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de
autoridad competente o de un deber legal” (COIP, 2014) Como pudimos darnos cuenta
la legislación penal ecuatoriana contempla estas causas de justificación, la legitima
defensa, el estado de necesidad y la actuación del cumplimiento de un deber, en este
trabajo nos vamos a referir específicamente al estado de necesidad.

ESTADO DE NECESIDAD

“El estado de necesidad, según la definición de Franz Von Liszt, considerada

técnicamente la más correcta, es una situación de peligro actual de los intereses protegidos
por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro
jurídicamente protegidos. Se caracteriza por la amenaza de un peligro real e inminente de
bienes jurídicamente protegidos, pudiéndose originar directa e inmediatamente en un
fenómeno natural, caso fortuito u fuerza mayor (temblor, tempestad, naufragio, incendio,
etc.)” (Cortes, 1987 p.240). Para esto debemos marcar la diferencia entre fuerza mayor y
caso fortuito. Un caso fortuito existe cuando el suceso no era previsible y por esta razón
impide el cumplimiento de un deber, pero de haberse podido evitar se habría evitado; en
el caso de fuerza mayor es un hecho que no se puede evitar ni tampoco se puede prevenir,
más específicamente son eventos que se llevan a cabo por la naturaleza, pero tiene gran
importancia en el Derecho al momento de establecer la responsabilidad por los daños.

Primeramente debemos partir desde las diferencias esenciales que existen entre la
legítima defensa y el estado de necesidad, según Carrara señalo, la legítima defensa es
una reacción mientras que el estado de necesidad es una simple acción. Otras notables
distinciones son: que en la legítima defensa, el peligro proviene de una injusta agresión,
en el estado de necesidad, el choque de intereses (es aquella situación en la que el juicio
de individuo y la integridad de una acción, tienden a estar incluidos por un interés
secundario) no se origina de un acto ilícito (delito). En el estado de necesidad la
controversia se presenta entre dos bienes legítimos; en la legítima defensa, uno de ellos
es jurídicamente reprochado.

“La legítima defensa también se diferencia del estado de necesidad en que si requiere
proporcionalidad, pues es una agresión antijurídica en la que pone en peligro el bien
jurídico, por lo que todas las preferencias jurídicas van al lado del defensor,
desprotegiendo en cuanto sea necesario el injusto agresor.” (García, 2014 p.450).

Otra diferencia para aclarar es que en el estado de necesidad se acepta la producción del
mal menor, considerando que el límite de la justificación termina con el impedimento del
mal mayor, mientras que en la legítima defensa el objetivo principal es evitar el resultado
de la conducta antijurídica.

Un ejemplo para entender de una manera más fácil estas diferencias es: “Cuando alguien
defiende su propiedad del ataque de un ladrón dentro de los límites legales, concurre
legítima defensa. Cuando una tempestad amenaza con hundir el barco si el capitán no
hecha al mar una parte de la carga, concurre estado de necesidad. Nótese que en el
segundo ejemplo entran en conflicto intereses de personas, ninguna de ellas se enfrentan
al Derecho con una agresión: el dueño del cargamento, por una parte, y los tripulantantes
del navío y su propietario, por otra.” (Mir Puig, 2015 p.458)

Este ejemplo explica los diferentes límites que expresa la ley a la legítima defensa y al
estado de necesidad, mientras que es legítima toda defesa necesaria para evitar la agresión
ilegitima; el estado de necesidad solo justifica cuando el mal causado no es mayor al que
se quiere evitar.

Como pudimos darnos cuenta, esta es una causa de justificación tratada por la doctrina y
establecida en las legislaciones desde épocas bastante antiguas; pero, a diferencia de la
legitima defensa, no siempre ha habido un acuerdo sobre su verdadera naturaleza.

Partamos dando un concepto preliminar de estado de necesidad: “situación de peligro

para un bien jurídico que solo puede salvarse mediante la lesión de otro bien jurídico.”
(Albán, 2016). Este concepto nos dice que el estado de necesidad consiste en obrar por la
necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, respecto de un peligro real,
actual o inminente, que no haya sido ocasionado dolosamente por el agente, lesionando
otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado siempre que el peligro no sea
evitable por otro medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
FUNDAMENTOS Y CLASES DEL ESTADO DE NECESIDAD.

La historia dogmática del estado de necesidad ha ofrecido tres fundamentaciones de esta

eximente: la teoría de la adecuidad, a teoría de la colisión y la teoría de la diferenciación.

a) La teoría de la adecuidad: parte de la idea de que la acción realizada en estado de

necesidad no va acorde al Derecho, pero que no se pude castigar por razones de
equidad.
b) La teoría de la colisión: esta por el contrario a la anterior, dice que el fundamento
del estado de necesidad radica en el mayor valor objetivo, que para el Derecho
tienen los intereses salvados en comparación con los intereses que se sacrifiquen.
c) La teoría de la diferenciación: es la que más domina en la actualidad, ya que esta
entiende el criterio del conflicto psicológico señalado por la teoría de la adecuidad
y el principio de interés destacado por la teoría de la colisión.

En la segunda teoría, no puede considerarse objetivamente justificada la conducta lesiva

con arreglo al criterio de la colisión, pero puede resultar disculpada al sujeto, si este actúa
bajo una situación de conflicto en la cual no le es exigible que deje de sacrificar el interés
amenazado.

Citaremos ahora el Artículo 32 de nuestro Código Orgánico Integral Penal que dice:

“Artículo 32.- Estado de necesidad.- Existe estado de necesidad cuando la persona, al

proteger un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se
reúnan todos los siguientes requisitos: 1. Que el derecho protegido esté en real y actual
peligro. 2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que
se quiso evitar. 3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender
el derecho.” (COIP, 2014).

Este art. Quiere decir que existe estado de necesidad, cuando se produce una situación de
peligro actual para los legítimos intereses que solo puede evitarse mediante la lesión de
los de otra persona.

“El estado de necesidad consiste en una situación actual en la que los intereses se
encuentran en peligro y que solo puede evitarse la afectación a estos mediante la lesión
de los de otra persona, esto se marca por la protección de bienes dignos de protección en
pro de un interés social, en lo general el estado de necesidad afectara a bienes no
involucrados, es decir, bienes que no se relacionan con el interés jurídicamente protegido
que está en peligro, sin embargo podría haber excepciones entre distintos intereses
igualmente amenazados, donde es posible preservar tan solo uno del resto.” (García,
20144 p. 452)

Como pudimos darnos cuenta y al igual que toda causa de justificación, la existencia del
estado de necesidad, está sujeto a la comprobación de determinados requisitos, como los
vimos establecidos en nuestro código, en el art. 32, de los que hablaremos a continuación.

1. Que el Derecho protegido hubiere estado en real y actual peligro.

Esta exigencia es el punto de partida de esta causa de justificación. Se refiere a que debe
ser real porque de no serlo, se estaría en un caso de estado de necesidad putativo, que
debe ser resuelto exactamente en la misma forma que a defensa putativa. Cuando se habla
que debe ser actual, quiere decir que debe haber una continuidad temporal entre el peligro
y el acto que lo evita, la palabra “actual” usada por el artículo, debe entenderse desde una
perspectiva objetiva ex ante es tan probable que suceda el resultado en ese instante o en
un momento posterior, de forma que las medidas necesarias para la protección del bien
jurídico amenazado deberán tomarse inmediatamente de modo razonable.

Referente a la titularidad del bien jurídico protegido, debemos señalar que el mal que
amenaza puede ser propio o ajeno, lo que explica que el estado de necesidad reacciona
tanto si la lesión se refiere a un bien jurídico de quien realiza esta acción o con relación a
un tercero.

2. Que el resultado del acto de protección no fuere mayor que la lesión o daño
que se quiso evitar.

Este segundo elemento requiere que se atiendan todos los intereses en juego, de manera
que se tenga en cuenta la importancia del bien jurídico lesionado que se quería
salvaguardar, la forma y la gravedad de su lesión, así como su reparabilidad o
irreparabilidad. En la ponderación, la ley no separa bienes, sino males y en la gravedad
del mal no solo influirá el valor del bien jurídico lesionado sino también la forma que se
lesiona. También puede suceder que el bien salvado sea inferior al sacrificado, pero que
el mal que recae sobre este sea inferior al que recae sobre el salvado como por ejemplo,
que alguien amenace la vida de un conductor de un vehículo para que lleve al hospital a
una persona herida muy gravemente. Un ejemplo de este requisito seria: el allanamiento
de morada del ex-cónyuge, creyendo que los hijos menores están en peligro. Debemos
recalcar que no es preciso que se logre la salvación del bien jurídico, mediante el sacrificio
de otro de menor valor. Lo que el COIP exige es que esa sea la finalidad, pues lo que se
justifica es la acción y no el resultado.

3. Que no hubiere otro medio practicable y menos perjudicial para defender el

derecho.

Este requisito soporta una valoración racional de a situación, ya que la persona se ve

obligada actuar por no tener a su alcance otro medios legítimos o lícitos que eviten el
perjuicio ajeno o ayuden a que este sea de menor proporción. El conflicto en el que entran
los bienes jurídicos debe ser de modo que solo uno pueda ser salvado mediante el
sacrificio del otro, en el caso de que ambos bienes puedan ser sacrificados, se debe
escoger aquel que ofrezca un menoscabo relativamente menor. La situación de norma que
se produce en el estado de necesidad es menos apremiante que la legitima defensa, por lo
que puede exigirse un juicio más frio y acertado a quien la ejerce, de manera que antes de
atacar un bien jurídico ajeno, se haya analizado la posibilidad de utilizar otros métodos
menos lesivos. Naturalmente esto debe ser apreciado por el propio necesitado de una
manera razonable.

4. Sacrificio de un bien jurídico del mismo valor que el que se protege.

Algo dominante de este requisito es la Teoría de la diferenciación, por la que se considera

como causa de justificación a esta, cuando el mal causado es inferior al interés protegido
y por tanto sujeto a análisis en sede de antijuricidad. Se considera que el Estado de
necesidad por conflicto entre bienes iguales es una causa de justificación porque el
Derecho renuncia ahí a una pena, no por que esta sea idónea para combatir el hecho
cometido en el estado de necesidad, sino porque no quiere combatir este comportamiento.

En conclusión seguimos abarcando temas referentes a la teoría, del delito, como en este
caso fue la antijuricidad una parte fundamental de este, donde encontramos las distintas
causas de justificación en donde principalmente nos enfocamos en el estado de necesidad.
En nuestra opinión es que el Estado de Necesidad es, siempre, una causa de justificación,
y fundamentos tal afirmación partiendo del criterio, generalmente aceptado, de que, ante
el conflicto de dos bienes jurídicos, es lícito sacrificar el bien menos valioso para salvar
el bien más importante, nos ayuda como estudiantes de derecho, en especial de Derecho
Penal, a saber que involucra un delito para sancionar con una pena y que lo justifica, por
eso es de vital importancia para nuestro estudio.
REFERENCIAS.

1. Albán, E. (2016). Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Parte General.

Quito, EC: Ediciones Legales S.A.
2. Bello, C. (1997). Derecho Penal General Casos. Caracas, VEN: Principios.
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10. Zaffaroni, E. (2006). Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires,
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