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Plena Soberanía Petrolera PDF
Plena Soberanía Petrolera PDF
POR BERNARD MOMMER
Ciclo de Conferencias
EL OTRO LADO DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES
Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo
Petróleos de Venezuela, S.A.
Caracas, La Tahona, 9 y 10 de julio de 2009
La soberanía es un concepto esencialmente territorial. El pueblo soberano ejerce
su control sobre determinado territorio nacional, con todos sus componentes. En‐
tre dichos componentes cabe destacar los minerales y, por ende, el petróleo. De
manera que cuando nos referimos a la soberanía petrolera, hablamos del petróleo
como recurso natural.
Ahora bien, resulta que en el mundo moderno los minerales que se encuentren a
grandes profundidades constituyen una propiedad separada de la superficie, y es
éste el caso del petróleo (con la sola excepción de los EEUU, una verdadera reli‐
quia histórica). Así, la administración de la riqueza petrolera recae en el Estado, y
su explotación requiere de una autorización formal, permiso, concesión o licencia,
que garantice el acceso al subsuelo.
En los países del Tercer Mundo, este hecho se ha pretendido aprovechar desde
siempre, por parte del capital internacional, para comprometer al Estado otorgan‐
te en una relación contractual, la cual podría dar lugar a demandas legales en su
contra y, más aún, en cortes arbitrales internacionales. En Venezuela, sin embar‐
go, a esta pretensión se le cerró el paso, ya desde 1904, cuando se empezaron a
otorgar las primeras concesiones petroleras de gran relevancia futura. Todas ellas
contenían una cláusula estableciendo que cualquier duda o conflicto que pudiera
surgir respecto a éstas, sería ventilado única y exclusivamente ante tribunales ve‐
nezolanos y de acuerdo al derecho nacional sin que, en ningún caso y cualesquie‐
ra fueran las circunstancias, pudieran dar pie a reclamaciones internacionales.
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Estas concesiones se otorgaron por un tiempo limitado – entre treinta y cincuenta
años – sujetas al cumplimiento de ciertas condiciones, como el pago de una rega‐
lía a una tasa determinada, rentas superficiales, y otras semejantes. De nuevo,
por parte del capital internacional, desde siempre se ha pretendido aprovechar
esta circunstancia para comprometer al Estado otorgante en una relación de ne‐
gocio, con la cual el Estado soberano ya habría dicho su última palabra por toda la
duración del título respectivo, y habría renunciado así a sus poderes soberanos, y
muy particularmente, a su soberanía impositiva.
Ahora bien, tiene que admitirse que los viejos títulos de concesión contenían cláu‐
sulas que de alguna manera daban pie a semejante interpretación. El hecho es
que los primeros intentos del Estado venezolano de hacer valer sus derechos so‐
beranos en materia impositiva, después de la muerte del General Gómez, fracasa‐
ron en la Corte Federal y de Casación. No obstante, el Estado venezolano terminó
por imponerse, en plena Segunda Guerra Mundial, con la Reforma Petrolera de
1943, mediante la cual se obligó a todas las concesionarias a migrar con sus viejos
títulos a la nueva Ley de Hidrocarburos. Y con ésta, de manera inequívoca y explí‐
cita, las concesionarias se sometieron plenamente a la soberanía impositiva del
Estado en cuanto a los impuestos generales. En particular, en 1943 entró en vi‐
gencia la primera Ley de Impuesto sobre la Renta, con una tasa aplicable a las
compañías petroleras de 12%. Luego, paralelamente al desarrollo del mercado
mundial del petróleo que hacía de la producción petrolera un negocio cada vez
más rentable, el Estado venezolano hizo uso de su soberanía impositiva para au‐
mentar dicha tasa; para 1975 – último año de vigencia de estas concesiones – la
tasa del impuesto sobre la renta aplicable a las compañías petroleras había llega‐
do al 72%.
Así, el Estado venezolano, ya en 1943, había resuelto enteramente a su favor, la
cuestión de sus derechos soberanos en materia de impuestos generales. No obs‐
tante, 66 años más tarde, la República está confrontando dos demandas en su
contra en tribunales arbitrales internacionales, en el Centro Internacional de Arre‐
glo de Disputas de Inversiones (CIADI), por haber aumentado, soberanamente, la
tasa del impuesto sobre la renta aplicable a las asociaciones para el mejoramiento
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del crudo extrapesado proveniente de la Faja Petrolífera del Orinoco, de 34% a
50%.
¿Qué pasó?
El éxito de su política petrolera nacional llevó a Venezuela a fundar, en 1960, su
primera compañía petrolera nacional, la Corporación Venezolana del Petróleo
(CVP), abriéndose así el espacio para nuevas formas de negocios, más ventajosas
para la Nación que las concesiones, además de abrirse nuevos horizontes en
cuanto a la industrialización del petróleo dentro del territorio nacional. Ahora
bien, el gobierno tenía muy presente que al entrar la CVP en nuevas y complejas
relaciones contractuales con las compañías extranjeras, éstas podrían aprovechar
las circunstancias para cercar y limitar los derechos soberanos del Estado, aunque
fuera indirectamente. De allí que en 1967 se reformara la Ley de Hidrocarburos.
En su Art. 3º se estableció que cualquier convenio que pudiera llegar a firmar la
CVP, debía incluir la cláusula ya citada ayer por el Ministro; era idéntica a la cláu‐
sula referente a las concesiones, con el único cambio que ésta se refería a la CVP.
No obstante, 42 años más tarde, Petróleos de Venezuela, compañía petrolera na‐
cional, está confrontando una demanda en su contra en un tribunal arbitral inter‐
nacional de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), en base a un convenio
suscrito por PDVSA en los años 1990.
¿Qué pasó?
Lo que ocurrió es que hasta 1975, la política petrolera venezolana tenía como
norte la valorización del recurso natural, con su asiento institucional en el Minis‐
terio de Energía y Minas (MEM). Los Ministros se apoyaban en su burocracia,
altamente calificada como resultado del roce permanente con las concesionarias
extranjeras, para consultar, formular y ejecutar las decisiones políticas del gobier‐
no nacional. En cambio, con la nacionalización de la industria petrolera en 1976,
Petróleos de Venezuela asumió el papel como nuevo asiento institucional de la
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política petrolera nacional, con lo cual los Ministros tuvieron que apoyarse en el
tren ejecutivo de esta empresa, altamente calificados como operadores, pero con
una visión propia de las concesionarias extranjeras en cuanto a las relaciones his‐
tóricas de la industria con el Ministerio.
La primera etapa de esta nueva política petrolera venezolana – la que más tarde
se conocería como Apertura Petrolera – se cumplió en 1991, cuando la Corte Su‐
prema de Justicia emitió un veredicto, respondiendo a una Consulta de PDVSA,
más precisamente Lagoven, mediante el cual se declaró nulo el Art. 3º de la Ley
de Hidrocarburos de 1967. En esta Consulta, PDVSA ni siquiera se refería a la
cuestión del arbitraje, y tampoco se refería a ella la Corte Suprema de Justicia en
su veredicto. Sin embargo, éste fue el verdadero objetivo de esta Consulta.
{A esta altura del juego, los abogados del Ministerio, el Ministro y el Presidente de
la República, ni siquiera se entararon de lo que estaba pasando. Confían en
PDVSA, y no veían porqué mandarían aunque sea un observador a la Corte. Acep‐
taron como verdadera la información ofical proveniente de la Consultoría Jurídica
de Lagoven}: sólo se trataba del Proyecto Cristóbal Colón (hoy Mariscal Sucre), y
una supuesta colisión entre la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria del
Gas Natural de 1971, por un lado, y la Ley Orgánica que Reserva al Estado la In‐
dustria y el Comercio de los Hidrocarburos (LOREICH) de 1975, por el otro. Final‐
mente, al tramitar el Ministerio ante el Congreso Nacional la autorización del Pro‐
yecto Cristóbal Colón, en 1993, el Marco de Condiciones contenía una cláusula
mediante la cual se autorizaba a PDVSA a consentir en el arbitraje internacional y
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garantizar a los ‘socios’ una forma de estabilidad fiscal. PDVSA, definitivamente,
como lo señalar el Ministro en su intervención ayer, asumió el papel de rehén
forjando una alianza con el capital internacional en contra del Estado nacional.
¿{Caballo o burro}?
Ahora bien, para que ese rehén sea realmente útil, debía que tener cuantiosos
bienes fuera del territorio nacional. De allí la política de Internacionalización que
precedió a la política de Apertura Petrolera propiamente dicha. PDVSA fue adqui‐
riendo refinerías en el exterior, especialmente en los EEUU, y mediante Convenios
de Suministro a largo plazo que incorporaban precios con descuentos significati‐
vos, garantizaba su rentabilidad y los fondos necesarios para adquirir otras refine‐
rías más.
La segunda etapa de la política de Apertura Petrolera se cumplió entre 1993 y
1999. El tren ejecutivo de PDVSA venía promoviendo dentro del gobierno nacional
la idea de que Venezuela suscribiera Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), y
aceptara así el arbitraje internacional en contra de la República. En efecto, en to‐
dos estos tratados, el hecho de que el Estado de una forma u otra tiene que otor‐
gar un permiso para acceder a las riquezas minerales de propiedad pública, se in‐
terpreta como la existencia de un ‘acuerdo de inversión’, el cual puede dar lugar a
una ‘disputa de inversión’ la que, a su vez, puede llevarse entonces a tribunales
arbitrales internacionales en el CIADI. Venezuela firmó y ratificó el primero de es‐
tos tratados en 1993, con Holanda.
Luego los TBI se convirtieron en rutina, y Venezuela llegó a firmar y a ratificar, a lo
largo de los próximos quince años, 26 tratados de esta naturaleza. Más, en 1995
Venezuela se hizo miembro del Convenio del CIADI; y en 1999 aprobó la Ley de
Promoción y Protección de Inversiones que autoriza al Estado a aceptar, si así lo
decide, el arbitraje internacional, incluso en casos donde el inversionista no estu‐
viera amparado por tratado internacional alguno.
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Así, la política de Apertura Petrolera consistió en desmantelar el régimen fiscal y
reducirlo a su mínima expresión, con una tasa de regalía simbólica de uno por
ciento, y con una tasa de impuesto sobre la renta idéntica a la tasa no petrolera,
de 34%. Para estabilizar esta estructura, se creó un nuevo régimen petrolero in‐
ternacional diseñado para minimizar los derechos soberanos de los países expor‐
tadores de petróleo. Empero, esto no era suficiente. El interés fundamental de los
países consumidores se encontraba en los precios, y la defensa de éstos se basaba
en otro derecho soberano elemental: regular la tasa de explotación de los recur‐
sos naturales agotables, y no renovables.
Para negar a Venezuela tal derecho soberano, lo que se hizo fue incluir una cláu‐
sula en los contratos de la Apertura Petrolera, desde mediados de los años 1990,
que subordinaba las cuotas de producción en Venezuela a decisiones tomadas por
algún tratado internacional del cual el país formaría parte. En otras palabras, el
gobierno venezolano sólo tendría, por ejemplo, el derecho a imponer cuotas de
producción, en la medida en que éstas hubieran sido acordadas en el seno de la
OPEP. Luego, el próximo paso fue restringir las cuotas OPEP a la producción tradi‐
cional, en declinación, excluyéndose así los volúmenes adicionales provenientes
de la nueva provincia petrolera: la Faja Petrolífera del Orinoco.
El nombre histórico de la Faja había sido, desde su descubrimiento en los años
1930, Faja Bituminosa del Orinoco. Sin embargo, el Ministerio de Minas e Hidro‐
carburos, en 1970, la renombró oficialmente Faja Petrolífera del Orinoco, un cam‐
bio de nombre que se basó en estudios sólidos de su geología realizados por el
Ministerio. Sin embargo, en la década de los años 1980, PDVSA promovió una
campaña nacional e internacional, para renombrarla de nuevo Faja Bituminosa
del Orinoco. PDVSA sostuvo – falsamente – que las inmensas reservas de la Faja
habría que clasificarlas como bitumen natural, mas no como petróleo crudo ex‐
trapesado, planteamiento que se hizo en el contexto del Proyecto Orimulsión. De
hecho, Bitúmenes del Orinoco (Bitor), filial de PDVSA, después de años de un lob‐
by intenso, logró que en 1994 las autoridades arancelarias de la Unión Europea
aceptaran que la Orimulsión se producía en base a bitumen natural, y no petróleo
crudo extrapesado.
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Ahora bien, cabe preguntarse, ¿cuál era la diferencia? Antes de responder esta
interrogante, aclaremos una de las consecuencias de tal diferencia. Pues bien, al
autorizar el Congreso Nacional, en 1996, la primera asociación para producir Ori‐
mulsión, incluyó la siguiente cláusula en el Marco de Condiciones:
En virtud de que los organismos oficiales internacionales de clasificación
arancelaria han dictaminado que la Orimulsión es un hidrocarburo no
petrolero, los niveles de producción de bitumen natural destinados a la
elaboración de la Orimulsión por La Asociación no se considerarán sujetos a
los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela
referidos a volúmenes de producción, derivados de su participación en
organizaciones internacionales.
Este mismo año Bitor logró, además, que las reservas probadas de petróleo crudo
extrapesado que se encontraban en su área, fueran reclasificadas por el Ministe‐
rio de Energía y Minas como bitumen natural. Luego, en sus páginas web, anun‐
ciaba al mundo entero que todas las reservas de la Faja eran de bitumen natural.
Ahora bien, sigue en pie la pregunta, ¿cuál era la diferencia? Antes de responder
esta interrogante, aclaremos una de las consecuencias que no tiene. Pues bien, en
el Marco de Condiciones también se encuentra la siguiente cláusula, referente al
objeto de la Asociación:
…llevar a cabo la explotación de campos de bitumen natural y sus fluidos
asociados, en el área de Cerro Negro…
En otras palabras, la autorización de producir bitumen natural incluía la
autorización de producir cualquier hidrocarburo líquido que pudiera encontrarse
en el área, sin limitación alguna.
Pero sigue en pie la pregunta, ¿cuál era la diferencia? ¿Qué es bitumen natural?
En el Marco de Condiciones este término aparece once veces. En cuanto a su
definición, establece que:
En el Convenio de Asociación a ser celebrado, deberán establecerse los
parámetros de definición de bitumen natural.
En otras palabras, el Congreso Nacional autorizó una asociación para producir bi‐
tumen natural, y dejó a los socios futuros su definición.
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En diciembre de 2001, la Asamblea Nacional autorizó la segunda asociación para
producir Orimulsión, en base a bitumen natural, con un Marco de Condiciones
idéntico.
Así, en la medida que la producción de la Faja Petrolífera del Orinoco iba a cobrar
importancia – y muy previsiblemente esto iba a ocurrir en los primeros años del
siglo XXI – un porcentaje creciente de la producción venezolana iba a ser ‘produc‐
ción no‐OPEP’. El operativo internacional correspondiente se puso en marcha en
julio de 2002, cuando la Agencia Internacional de Energía anunció que ya no in‐
cluiría la producción de la Faja en sus estimaciones de la producción venezolana
de petróleo crudo. Entonces se trataba de 300 MBD. Luego, la historia tomó un gi‐
ro inesperado. Pocos meses después de este anuncio se produjo la derrota del
viejo tren ejecutivo de PDVSA a raíz del sabotaje petrolero. La ‘Meritocracia’, co‐
mo se autodenominaba, se lanzó ahora a una campaña propagandística sin cuar‐
tel, nacional e internacionalmente, para ‘demostrar’ que los niveles de produc‐
ción anterior al sabotaje, no habían podido recuperarse. Para tal fin se apoyaron,
y siguen apoyándose, en las estimaciones de la producción de petróleo crudo pu‐
blicadas por la Agencia Internacional de Energía. Y la brecha fue creciente, en la
misma medida que avanzaba la producción de petróleo crudo extrapesado en la
Faja Petrolífera del Orinoco. Ésta, en 2008 y antes de los recortes, llegó a 900
MBD.
{La situación muy confusa para el público en general, incluso el más especializado,
se volvió aún más confuso a partir de 2006. Desde entonces la AIE pretende
oficialmente que sí incluye la producción de la FPO, mintiendo deliberadamente}.
{Por cierto, en 2004 el Ministerio volvió a reclasificar las reservas probadas en el
área de Bitor como petróleo crudo extrapesado; y el 31 de diciembre de 2006 se
puso fin a la producción de Orimulsión en general. Los análisis del Ministerio reve‐
laron que este negocio no era rentable, ni siquiera si el petróleo crudo extrapesa‐
do, el insumo principalísimo de la Orimulsión, se valorizara a los precios mínimos
definidos por el carbón.}
El descontrol del sector petrolero fue una de las causas fundamentales del colap‐
so de la IV República. Nació la V República, con la victoria electoral de Hugo Chá‐
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vez y la Revolución Bolivariana que él lideriza; su supervivencia, a su vez, iba a de‐
pender directamente de su capacidad de recuperar el control sobre el sector pet‐
rolero. La batalla más importante en este contexto fue, indudablemente, la bata‐
lla victoriosa contra el Sabotaje Petrolero.
Sin embargo, en el terreno propiamente burocrático del régimen petrolero, la si‐
tuación se presentaba de manera muy compleja y, sobre todo, muy confusa, de
forma tal que la reconstrucción del régimen petrolero nacional en función del
cambio radical que conoció la política petrolera a partir de 1999, no carece de
contradicciones. En lo que antecede, ya vimos que algunos avances de la política
de Apertura Petrolera se extendieron, aunque sea por inercia, por lo menos hasta
2003. {La actitud de la Petrolera Sinovensa hoy…}. Pero más importante aún, no
podemos dejar de mencionar en este contexto a la Constitución Bolivariana. La
LOREICH establecía que la actividad reservada se ejercería ‘directamente por el
Estado o por medio de entes de su propiedad’. Luego, por muchos años PDVSA
abogó por cambiar este artículo, de manera que la actividad reservada se ejercie‐
ra siempre por un solo y único medio: PDVSA. El Ministerio se resistió, pero en
1999 PDVSA adquirió rango constitucional:
Artículo 303. Por razones de soberanía económica, política y de estrategia
nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de
Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera,
exceptuando las de las filiales, asociaciones estratégicas, empresas y cual‐
quier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del
desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela, S.A.
Petróleos de Venezuela, S.A., no produce un solo barril de petróleo; es una socie‐
dad de cartera. En cambio, sus filiales sí producen, pero la Constitución permite,
en principio, su privatización. Luego, en cuanto al manejo de la industria petrolera
– esencialmente el manejo del recurso natural – se le encarga del mismo, con lo
cual el papel del Ministerio de Energía y Minas, en principio, se reduciría al míni‐
mo.
{El ejemplo de Bolivia}
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No obstante, la nueva política petrolera avanzó en estos diez años a pasos firmes.
La Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, estableció como tasa usual de la rega‐
lía un 30%, y en cuanto a las empresas mixtas, estableció la mayoría accionaria
para el socio estatal; para no mencionar sino dos tópicos sobresalientes. Luego se
inició el proceso de migración, en 2005, de los Convenios Operativos primero, y
de los Convenios de Asociación después, a la nueva Ley. En este proceso, se re‐
construyó por completo el régimen fiscal. La tasa efectiva de regalía hoy por hoy
es un tercio, o 33,33%; la tasa de impuesto sobre la renta aplicable a las petrole‐
ras es 50%; y la participación de PDVSA en las empresas mixtas, es 60% como mí‐
nimo. Desde luego, en las nuevas empresas mixtas desapareció cualquier referen‐
cia al arbitraje; PDVSA es, con todos los derechos que le corresponde, el socio ma‐
yoritario; y se tomó un cuidado particular de salvaguardar los derechos soberanos
del Estado en general, y en particular como propietario de este recurso natural
agotable, y no renovable.
El caso de arbitraje internacional en contra de PDVSA, ante la CCI, no puede repe‐
tirse con estas empresas mixtas {desde luego, sí puede repetirse todavía con Co‐
nocoPhillips}. Sin embargo, los casos de arbitraje internacional en contra de la Re‐
pública, ante el CIADI, sí podrían repetirse, pues se apoyan en una compleja red
de tratados internacionales y leyes. Empero, las empresas mixtas fueron concebi‐
das de forma que se minimiza también este riesgo.
Plena Soberanía Petrolera es la consigna acuñada por el Presidente Chávez. Pues‐
ta en perspectiva histórica, la ‘plena soberanía’ se refiere, más allá del recurso na‐
tural, a la empresa del Estado. El Ministerio ha sido, es, y debe seguir siendo, el
asiento institucional de la propiedad nacional del recurso natural; si deja de ejer‐
cer esta función, como ocurrió entre 1976 y 1998, la soberanía petrolera corre pe‐
ligro. Pero cumpliéndola, frente a la nueva PDVSA – y éste es el compromiso de
todos los que trabajamos en el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Pe‐
tróleo – la nueva PDVSA puede y debe desempeñar el importante papel que le co‐
rresponde en el desarrollo económico, político y social del país: es esta visión que
se resume en la consigna Plena Soberanía Petrolera.
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