Contrato Administrativo

UNIVERSIDAD NACIONAL AMAZÓNICA DE MADRE DE DIOS
“AÑO DEL DIALOGO Y LA RECONCILIACION NACIONAL”

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”
MADRE DE DIOS CAPITAL DE LA BIODIVERSIDAD

DEL PERÚ
ESTUDIANTES : QUECARA MAMANI CELENIA JULIA

HUISA MAÑOL ALVARO MOISES
RACUA SAJAMI FRANK ANTHONY
HUANACUNE CRISANTO RENZO
NINA AMACHI MARIO ROLANDO
CALLO QUISPE XIOMARA
CURSO : Derecho Administrativo
DOCENTE : Abg. Shelni Ady Kuentas Aragon
CARRERA : Derecho y Ciencias Políticas
SEMESTRE : Quinto
2018
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PRESENTACIÓN
El derecho se aprende estudiando pero se ejerce pensando. Estas palabras son para nosotros
la fuente ética y moral para la labor que eventualmente desarrollaremos, el presente trabajo
busca brindar conocimiento, aportando a la ciencia jurídica, por lo cual, el trabajo
monográfico a tratar líneas más abajo trata sobre CONTRATO ADMINISTRATIVO.
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INTRODUCCIÓN
Este presente trabajo grupal desarrolla de manera clara y precisa la actividad contractual
del Estado, según regula el derecho administrativo peruano partiendo de los principios
básicos y fundamentales que garantizan las contrataciones estatales, es preciso decir
también que la Contratación Administrativa es una herramienta proporcionada al Estado
para cumplir con sus fines, decimos que es una herramienta porqué es por medio de ella, que
se logra acordar con un particular la prestación de un servicio o la realización de una obra
que el Estado no puede realizar puesto que no tiene la capacidad para hacerlas.
El fundamento de los contratos administrativos se encuentra en la necesidad de que la

administración mantenga un poder de control sobre la realización de determinados contratos
que ésta realiza con empresas privadas, contratos cuyo cumplimiento en tiempo y forma es
fundamental para los intereses generales de la ciudadanía.
El contrato administrativo no es una figura obsoleta, las razones que motivaron su creación
están plenamente vigentes en la actualidad, en un primer momento, las especialidades de la
contratación administrativa, venían determinadas por cuestiones de fuero jurisdiccional. Así
los contratos administrativos, estaban sometidos a las reglas civiles, siendo enjuiciados por
la jurisdicción contencioso-administrativa. No existiendo, por lo tanto, diferencias de fondo
entre los contratos civiles y administrativos, expresamos que por contrato administrativo
entendemos como: A aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la
ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de
consultoría y asistencia o de servicios y los que celebren excepcionalmente con personas
físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales.
En el Perú, se ampara en el hecho que el procedimiento de formación de la voluntad estatal

en orden a celebrar cualquier tipo de contrato (salvo excepciones), se rige por una ley en
especial que es la Ley de Contrataciones del Estado. Esta normativa, resultaría aplicable al
universo de procedimiento de selección en los contratos del Estado.
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CONTRATO ADMINISTRATIVO PERUANO
ORIGEN COMO REGIMEN JURIDICO
La creación de una figura contractual propia del derecho administrativo, diferenciada del
contrato civil, como lo que es, el campo del contrato administrativo busca dar soluciones,
facilidades adaptarse a las necesidades en el ámbito administrativo, respecto al resto de
contratos el hecho de que la Administración tiene una serie de prerrogativas para la tutela del
interés público. Este régimen jurídico se debe a la desigualdad de fines, intereses y estructura
que tiene la Administración. Para la existencia de este régimen jurídico fue necesario que se
produjera un proceso de profunda evolución en el que, decimos que: inicialmente en la
historia del hombre , ya desde la existencia de la sociedad conformada la participación en la
administración pública fue dejativa; para el cambio y evolución tuvieron que influenciar
hechos de vital importancia en la historia; ello se fue dando por determinadas causas y cuyas
etapas más significativas fueron las siguientes:
Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era acérrimamente liberal,

esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo
que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo la explotación de unos
ciudadanos por otros, dando lugar a la existencia del esclavismo hasta el punto de generar
situaciones sociales insostenibles; y de la misma manera creando caos total en la
administración pública o estatal de los países que aplicaban tal régimen económico.
El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento de

focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el
predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado
sobre los intereses particulares de cada individuo, causas por las cuales hubo varios estallidos
revolucionarios, logrando que el estado se preocupe y se enfoque en el bienestar de la
ciudadanía prestando mayor número de servicios como: agua potable, energía eléctrica,
fortaleciendo infraestructuras, corrigiendo desigualdades y otros.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la
Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares para
hacer frente a la realización de determinados servicios .
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La figura contrato administrativo, ha tenido una fase previa o gestacional en la que la

categoría se ha ido construyendo, creándose una figura típica o propia del derecho
administrativo adaptada a las necesidades de su tráfico jurídico. Durante esta primera etapa,
la ruptura con respecto a la figura del contrato civil ha sido lenta y laboriosa, al peso de la
figura decimonónica civil, se une una etapa de nacimiento del derecho administrativo, en la
que esta rama del derecho carece de peso específico para modular la figura del contrato
administrativo, como categoría propia y sustantiva. Con el paso del tiempo, la clásica figura
civil, se modula y se adapta a las necesidades del tráfico jurídico administrativo. Durante este
proceso de formación, el contexto y la realidad de las necesidades administrativas han ido
dejando pinceladas sobre el tipo “contrato administrativo”, siendo el conjunto de esas
pinceladas el resultado de la figura actual.
Durante este proceso de formación, el contexto y la realidad de las necesidades

administrativas han ido dejando pinceladas sobre el tipo “contrato administrativo”, siendo el
conjunto de esas pinceladas el resultado de la figura actual. Los rasgos definitorios del
contrato administrativo, que lo singularizan y diferencian del resto de contratos, y que
justifican el nacimiento de la categoría es que en el seno del contrato administrativo la
Administración ejerce prerrogativas, está revestida de imperium.
Su existencia es de vital importancia para el estado, ya que este, debido a que, en su

funcionamiento para la realización de cualquier tipo de trámite, prestación de servicios a la
población u otro tipo de acto se vale de la existencia de esta figura jurídica: contrato
administrativo.
CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
Para GOMEZ REINA E. Es un acto de declaración de voluntad común, productor de efectos

jurídicos, entre un órgano estatal en el ejercicio de la función administrativa y un particular u
otro ente público estatal o no, la relación contractual surgida como mérito de un
procedimiento, sea este ordinario o extraordinario, previsto por la ley, mediante el cual la
Administración Pública escoge al contratista, en conjunto con el cual tendrán como fin último
satisfacer una necesidad pública.
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Para autores como MORAGA KLENNER, la institución jurídica bajo análisis es, en primer
lugar, una institución jurídica universal que ha servido de auxilio al Estado en el
cumplimiento de sus funciones. En este sentido, el referido autor precisa que el contrato fue
en la Edad Media una institución jurídica universal, desde el momento en que las relaciones
de fuerza se reemplazaron por las relaciones jurídicas entre los privados y la autoridad
administrativa.
Por su parte, otros autores como DROMI y SILVA CIMMA, definen al contrato
administrativo como un negocio u acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración
Pública y un particular, que, en tanto persiguen un fin público, se encuentran sometidos a
normas de derecho público.
Asimismo, autores como CASAGGNE, señalan que si bien el fenómeno de la contratación

pública durante cierta etapa, fue descrito como un sistema radicalmente opuesto al de la
contratación privada, muchas veces no se ha reparado en la circunstancia de que lo público y
lo privado son categorías históricas que van formando conceptos jurídicos relativos, los
cuales no siempre pueden encapsularse en formulaciones rígidas ni unitarias.
Tal como se puede apreciar, las posturas sobre el tema varían, principalmente, en atención a
la perspectiva desde la cual se analiza el contrato. Es evidente que existen diversas posturas,
unas que definen al contrato administrativo en clara contraposición con la contratación
privada, otros que la definen en atención a los fines públicos cuya satisfacción subyace a su
celebración, e incluso, quienes, enmarcándolo dentro de la categoría general de contrato, lo
definen como una herramienta del Estado para cumplir sus fines. Por nuestra parte,
consideramos que la contratación administrativa no es más que una categoría jurídica en
virtud de la cual se crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas patrimoniales y
que presentan con respecto de los contratos privados, ciertas particularidades por encontrarse
sometidas a normas de derecho público, que determinan de manera subyacente su contenido,
principalmente, por el ámbito dentro del cual enmarca su actuación la administración pública.
Dentro de la concepción dualista, otro argumento que sustentaría la diferenciación entre la

contratación administrativa y la contratación civil, radicaría en reconocer como rasgo
característico de la primera, el que a diferencia de lo que sucede con los contratos de derecho
privado, éstos últimos tienen como nota esencial que las partes se encuentran en igualdad de
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condiciones. Se afirma en tal sentido, que el caso de la contratación administrativa, existiría
una subordinación del contratante particular frente a la Administración Pública, en la medida
que los intereses de ésta última, al ser depositaria de los intereses públicos, tienen una
preeminencia “lógica” sobre los intereses de los particulares.
Según el Criterio Subjetivo: Se determina que un contrato es administrativo, en la medida en

que una de sus partes sea una entidad integrante o perteneciente a la administración pública.
De esta manera, cuando la Administración sea parte y actúe como poder público, el contrato
será administrativo. En caso contrario, el contrato será privado. Esta teoría es heredera de
aquellas otras teorías que admitían la “doble personalidad del Estado”, en la medida que se
trate de relaciones regidas por el derecho público o por el derecho privado. Actualmente ha
caído en desuso.
1.- Cuestiones Preliminares:
En primer lugar es la propia norma que determina cuando nos encontramos ante un contrato
administrativo, el concepto de contrato administrativo es en realidad de naturaleza
INSTRUMENTAL y depende del interés general involucrado en la contratación en cuestión,
ahora sí desarrollaremos ideas preliminares del tema.
El contrato Administrativo en nuestro país, es una figura que ha tenido una evolución
acompañada de metodologías, esquemas y sistemas no propios de nuestros estudios sino más
bien del aporte académico jurídico que brindan las demás legislaciones que parcialmente o en
parte influyen y permiten que el Derecho en esta rama, se desarrolle con naturalidad.
Empero, denotar una definición del Derecho Administrativo resulta necesario, es así que
muchos tratadistas definen al mismo como la ciencia compuesta de principios, técnicas,
practicas, cuya misma aplicación en conglomerados de personas resulta establecer un
sistema racional de esfuerzo cooperativo, a través de los cuales se pueden alcanzar propósitos
comunes que individualmente no se pueden alcanzar. Para que en nuestro país La
Administración pública se ejecute con naturalidad, se necesita a nivel teórico una
universalidad de elementos que condicionan a poder ejecutar el objetivo planteado por los
grupos humanos. Estos elementos imprescindibles son pues, medularmente, todos los órganos
administrativos, la actividad, la finalidad y el medio. Existen más elementos que aparecen a
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medida que la acción de contrato sea más compleja, así pues el Derecho entra a jugar un rol
importante, que será poder regular todas estas acciones para que no se incurra en vicios,
delitos, asimismo para que exista una mera administración incipiente.
Ahora bien, los elementos que intervienen en la acción del contrato administrativo, nos
brindan mejores panoramas para la interpretación, entonces, el contrato puede configurarse
como una figura que pertenece o es parte del Régimen de contratación del sector público; sin
embargo nuestro grupo de trabajo considera oportuno hacer una extensión de los elementos
del contrato administrativo. Qué son los elementos esenciales del contrato administrativo,
puesto que el elemento determinante, es el contrato administrativo, que en ella contiene, no
solo la decisión del acto administrativo, sino que presenta la voluntad del contratante. Por lo
tanto, Concebimos que al existir un contrato, está sujeta al cumplimiento de dos elementos
indispensables:
 Una de las partes de la competencia del contrato, por obvias razones, debe ser la
Entidad Estatal, Estado, nación, llámese según el contexto.
 El monto económico de los recursos, con los cuales se financiara el proyecto,

debe ser previsto por el presupuesto público.
En la práctica, ya habiendo reconocido a los sujetos intervinientes en el contrato, dicho
contrato debe pactarse en una minuta, en ella deben estar estipuladas de manera formal, las
siguientes cláusulas.
 Objeto del contrato: Determinar el tipo de bien o servicio.

 Valor total del contrato: Se fija el valor de los bienes o servicios de acuerdo a las
voluntades.
 Disponibilidad del Presupuesto: Asegura o respalda la celebración del contrato,
como cuestión indispensable que garantizara el pago de las obligaciones
contractuales del Estado.
 Plazo de Entrega: De los bienes o fecha de cumplimiento de lo pactado.
 Cantidades totales y valores unitarios: de los bienes y/o servicios contratados.
 Garantías: Es la forma correcta de manejar los anticipos y de estabilidad de la obra.
 Forma de pago: Que debe establecer si existirán o no los anticipos de pagos.
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 Lugar de entrega de los bienes: O prestación del servicio.
En la celebración del contrato administrativo, es importante que las partes estén aptas para su
celebración, conocedores del tema, afirman de que no todos los contratos administrativos son
para la satisfacción de las necesidades de la comunidad.
*Las partes, razón por la que el contrato se lleva a cabo, son:
Los Sujetos: Constituido por las partes que figuran y firmaran el contrato.
El Objeto: Que sintetiza el procedimiento que se va a realizar dentro del proceso del contrato
de contratación administrativa, normalmente puede ser de adquisición de bines o la
prestación de servicios para la satisfacción de las necesidades que demanda la población.
2.- El contrato administrativo peruano:
Algo que tienen en común el contrato administrativo y el contrato en derecho privado, es

pues que a primera vista ambas figuras tiene como finalidad satisfacer una necesidad que la
población demanda. Por otro lado, consideramos que la administración pública requiere de la
colaboración de la actividad privada para efectuar acciones que por si misma no puede, con
este orden de ideas, nuestro grupo define que el contrato administrativo como aquel en que la
Administración, que es parte intrínseca del mismo, ejercerá prerrogativas especiales frente al
CONTRATISTA, las que no poseería en el contexto de derecho privado.
Estas prerrogativas, permiten asegurar la eficacia del contrato a efectos de velar por el interés
público, es por tal motivo que aparecen figuras como las:
 GARANTIAS
 PENALIDADES, resultado del incumplimiento contractual.
Asimismo, se conocen otras figuras como la resolución de controversias, la posibilidad de
modificar unilateralmente determinados aspectos contractuales, las reducciones, como
también que los incumplimientos sean sancionados administrativamente por el TRIBUNAL
DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO.
2.1. Interés Público:
A diferencia de los contrataos celebrados entre particulares, los contratos administrativos

se caracterizan por la particularidad de que este contrato no versa en base al interés de
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particulares sino que el interés aquí es colectivo, general público, por lo tanto
determinemos que el contrato particular es por un proceso volitivo, en el
cual las motivaciones de la manifestación de las voluntades, desde el punto de vista jurídico
es totalmente irrelevante. En cambio un contrato estatal se centra en un proceso Cognitivo, el
llamado proceso de selección, en el cual las razones por las cuales se decide contratar con una
persona determinada, sea natural o jurídica, son de particular importancia. La decisión
tomada se basa en criterios objetivos, los mismos que son susceptibles de control ya sea
administrativo, sea jurisdiccional o a través de un eventual proceso contencioso
administrativo.
El proceso de selección al momento de realizar un contrato administrativo es pues

asegurar la transparencia y probidad en la determinación de aquel con el cual la
administración va a contratar, que se va a convertir en contratistas una vez que
efectivamente se celebre el contrato administrativo respectivo.
2.2. La colaboración de los particulares:
La colaboración de los sujetos privados en el contrato administrativo, se observa que el

particular no se comporta como un contratista ordinario, sino como un coadyuvante en la
satisfacción de las necesidades públicas. El contratista, no obstante pretende un beneficio
económico, los mismos que percibirá al momento de cumplir con los cometidos públicos.
Nuestro comentario es, que en las controversias en materia de contratación administrativa

se resuelven de distinta manera según la etapa en la cual nos encontraremos.
ETAPA:
VÍA:
De Selección ADMINISTRATIVA, posteriormente y
posteriormente la vía será
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVO.
DE CONCILIACIÓN, que cada vez en

De Ejecución Contractual menos común y también el
ABITRAJE.
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Para finalizar, nuestro país junto con el gobierno de turno del Señor Vizcarra, son conscientes
de que a lo largo de los años, el Perú ha sido un país eminentemente contratista, pesto que
solo en sector costa existe Industria arraigada a las producción de obras y productora de
servicios en distintos rubros, es así que los tipos más frecuentes de contratos que suscribe el
Estado peruano y con mayor desarrollo normativo son;
Los contratos para realizar adquisiciones de bienes, servicios, suministro, consultoría y

ejecución de obras.
Las concesiones para la explotación de recursos naturales o de bienes de dominio público, la

prestación de servicios públicos y la explotación de obras públicas de infraestructura.
 Los contratos – ley o convenios de estabilidad jurídica.
 Los contratos para la disposición de bienes del Estado.
 Los convenios Interadministrativos.
 Los convenios financieros del Estado (endeudamiento externo e interno) .
 Los contratos de personal.
A nivel de normas, los actos de contratos administrativos son regulados por una norma
general, esta es la LEY E CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES (LGAE). Esta regula
exclusivamente las adquisidores de bienes, suministros, consultoría y ejecución de obras,
comprende a todas las entidades del Estado de los tres niveles de Gobierno (Nacional,
regional, local) y a las empresas estatales. Su disposición no procede o no se ejecuta a los
otros procesos de contratación que realiza el Estado.
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CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
FORMALISMO
En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las

formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos
de contratación. Estas formalidades discurren a través de una serie de actos preparatorios del
contrato.
Las formalidades de los contratos son los requisitos necesarios e impuestos por el
ordenamiento jurídico para la formación de uno de los elementos esenciales del contrato: el
consentimiento.
JÈZE ya había destacado la importancia de la forma en el Derecho Público al afirmar: “las

formas son garantías automáticas creadas por las leyes o los reglamentos para asegurar el
buen funcionamiento de los servicios públicos”
En los contratos de la Administración, lo mismo que en cualquier otro contrato, para ser
considerado como una realidad del mundo jurídico, requiere “formarse”, aparecer en el
mundo de los sentidos. Aparecer en el mundo del derecho.
Esto, a su vez, requiere dos cosas fundamentales:
· Que las partes expresen o exterioricen su voluntad.

· Que el contrato se perfeccione.
La voluntad de los sujetos contratantes se integra en el consentimientoconformando la
voluntad contractual. Sin embargo, manifiesta DROMI: “la voluntad como elemento del
sujeto pertenece a su esfera de intimidad y para hacerla conocer al otro sujeto, al que va
dirigida, debe asumir alguna forma comprensible”.
La forma del contrato es el elemento exterior y sensible, el modo de ser y de expresarse de

la voluntad. A través del elemento forma, el pensamiento se hace reconocible por los demás.
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La forma del contrato se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o
instrumenta el vínculo contractual.
El formalismo en los contratos administrativos está constituido por todos los recaudos que
han de observarse para la celebración del mismo.
Estas formalidades pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.
· Las formalidades anteriores de los contratos refieren al modo de selección del

contratante.
· Las formalidades concomitantes de los contratos son las que deben cumplirse en el
momento de celebrarse el contrato.
· Las formalidades posteriores de los contratos son las que deben cumplirse en la etapa
de ejecución del contrato.
La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su cocontratante.
El ordenamiento jurídico positivo la constriñe a efectuar dicha elección observando o
respetando ciertas formalidades.
Todas las etapas que la Administración está obligada a seguir para conformar una la voluntad
válida, necesaria para poder obligarse y así constituir un contrato público, están establecidas
por las normas.
La validez y eficacia de los contratos administrativos, está supeditada al cumplimiento de
las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimiento
de contratación.
DESIGUALDAD JURIDICA
Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos

desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de
los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica
respecto del contratista.
En los contratos que celebra la Administración, regidos fundamentalmente por principios y

normas de derecho público, la concepción contractual se configura sobre la base de un
acuerdo de voluntades cuyo régimen refleja la distinta posición de las partes en función de los
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intereses que persiguen. Mientras la finalidad que persigue la Administración es la
realización del bien común, que radica en la causa relevante de interés público que lo
justifica, el contratista persigue; en cambio, un interés individual, de naturaleza privada, aun
cuando conectado con el interés público, de un modo mediato.
Esa diversidad de fines se particulariza en las prerrogativas de poder público que, en el marco
del principio del equilibrio contractual, exhibe, empero, una situación de desigualdad que el
régimen de garantías a favor del contratista procura compensar, al menos en el campo de una
buena Administración.
Es, por otra parte, evidente que las dificultades que existen para compensar los daños que
irrogan al contratista las tendencias pro-Estado que animan a determinados regímenes
jurídicos –como el nuestro– chocan muchas veces con los principios pro-homine, pro-
libertate, y, consecuentemente, con el de la interpretación más favorable al administrado que,
conectados con el principio de la dignidad humana, integran el plexo garantístico de diversos
tratados internacionales que fueron incorporados a la Constitución tras la reforma de 1994
(art. 75 inc. 22 C.N.). Por estas razones, las tendencias actuales tienden a morigerar o atenuar
los principios pro Estado (en sentido amplio) en el campo de la contratación pública.
La desigualdad que justifica la prerrogativa de poder público se halla siempre conectada a los
fines concretos que la Administración deberá acreditar en cada caso que pretenda ejercerla,
no bastando su alegación. Tampoco implica una relación de subordinación, sino de
colaboración.
Al propio tiempo, si se repara en el papel que cumple la igualdad en la teoría de la justicia, la

desigualdad propia de la contratación administrativa aparece como el producto de una
relación de justicia conmutativa y de justicia legal sin alterar el equilibrio de la conmutación
voluntaria (como es en definitiva todo contrato) en el que la igualdad se realiza de objeto a
objeto, en proporción al valor de la cosa. Por lo tanto, como lo venimos sosteniendo desde
nuestros primeros trabajos en la materia9 , en el contrato administrativo conviven las tres
especies clásicas de la justicia, al contener tanto derechos y obligaciones propios de la
conmutación voluntaria como de la justicia distributiva, junto a cargas impuestas en función
del bien común (justicia legal).
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Lo expuesto no implica que el contratista no pueda reclamar ante la Administración por la
violación del principio general de igualdad (como proyección de la igualdad ante la ley que
predica el art. 16 C.N.) en las diferentes fases o etapas de la contratación pública.
Por lo demás, la desigualdad de las partes se refleja, asimismo, en el punto de partida del
sinalagma contractual que es la declaración de voluntad; ya que, al contrario de lo que
acontece con el contratista privado (limitado solo por las reglas inherentes a la capacidad y al
orden público), la Administración tiene limitada su libertad negocial en mayor medida, pues
ésta solo puede ejercerse dentro de los límites de la competencia (que siempre posee una
naturaleza normativa u objetiva) y del ordenamiento positivo que acota la aptitud de
contratación (vgr. la autorización presupuestaria que depende del Legislativo).
DERECHOS Y OBLIGACIONES PERSONALES
En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del
contratista, son de carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de
empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los
hay también intuitu rei.
Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y

técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos
contractuales, salvo autorización o pacto expreso.
Dentro de la constitución del contrato refiere que el contenido de éste debe ser el "establecer
garantías y otorgar seguridades", mientras que el contenido del contrato de concesión es "la
organización y el funcionamiento de un servicio público" 102 • Al mismo tiempo que en el
segundo se establece la concesión del servicio público y los derechos y obligaciones del
contratista, en el primero se otorga ciertas garantías y seguridades, como la estabilidad del
régimen tributario o la imposibilidad de modificar el contrato unilateralmente. Este
razonamiento es aplicable también para otros contratos administrativos, como los de obra. En
estos casos se podrá tener el contrato de obra, por ejemplo, la construcción de una carretera, y
un contrato-ley paralelo que otorgue ciertas seguridades sobre la relación creada por el
primero. Concluyendo, creemos que por medio del contrato-ley, para que éste sea tal y se
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encuentre dentro de la fattispecie del artículo 62 de la Constitución, sólo se puede otorgar
garantías y seguridades, siendo todo otro aspecto ajeno al mismo.
LA SUBCONTRATACION O CONTRATACION DERIVADA
Subcontratar es suscribir un subcontrato. El subcontrato es

un contrato derivado y dependiente de otro anterior que se conoce como contrato principal.
Dicho contrato anterior no da necesariamente un subcontrato, sino que este depende de los
firmantes. Por el subcontrato, una de los contratantes del contrato principal ya no ejecuta su
obligación de forma personal, sino que hace que un tercero la realice.
Esta definición es general para el Derecho Civil. En la materia de Contrataciones del Estado
el concepto estaría afinado de la siguiente manera: Por el subcontrato, el contratista, que
posee una obligación por un contrato principal con una Entidad Estatal, en vez de ejecutar
dicha obligación a su cargo, decide contratar a un tercero (con el que suscribe un subcontrato)
para que realice dicha ejecución, en cumplimiento del contrato principal.
En términos más sencillos, la subcontratación es que un tercero ajeno al contrato entre un

contratista y una Entidad termina ejecutando las obligaciones del contratista. Dicho “tercero”
debe ser una persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, necesariamente distinta a las
partes contratantes. También debe estar inscrita en el RNP y no estar impedido, inhabilitado o
suspendido para contratar con el Estado.
¿Cuándo y cómo se puede realizar una Subcontratación?
La subcontratación podría entenderse como una forma en que el contratista se deshaga de su

responsabilidad ante la Entidad Pública. Por ello, el artículo 35° de la Ley de Contrataciones
del Estado regula la Subcontratación en las Contrataciones Públicas. Allí se colocan algunas
condiciones que se deben cumplir para realizar una subcontratación. Estas son las siguientes:
-Contar con la autorización previa de la Entidad.
-No debe existir prohibición expresa de subcontratar en los documentos del procedimiento de
selección.
-El valor del subcontrato no puede ser mayor a 40% del monto del contrato principal.
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-El tercero contratado también debe contar con inscripción activa en el RNP.
-No se puede subcontratar prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que
determinaron laselección del contratista.
Además, se señala que el contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su

contrato frente a la Entidad. Por más que un contratista subcontrate a un tercero, este sigue
siendo el único responsable de que la prestación se realice de acuerdo al contrato principal. Si
existiese algún problema con la ejecución de la prestación, el contratista principal es el que

deberá responder ante la Entidad como si se tratase del único contratista.
Si el tercero incumple su parte del contrato, el contratista principal deberá arreglar dicho
problema por su cuenta sin dejar de cumplir su prestación principal con la Entidad. También
significa que el contratista principal acarrea con las consecuencias legales que el
incumplimiento del tercero contratado pueda causar. Todo esto sin desmedro de que el
contratista principal tome las acciones legales respectivas ante el tercero que contrató.
Mecanismos para la aprobación de la Subcontratación
Siguiendo las restricciones mencionadas arriba, el contratista debe solicitar a la Entidad el

permiso para subcontratar. La Entidad debe pronunciarse sobre el pedido por escrito. Si pasan
5 días hábiles y la Entidad no se ha pronunciado se debe entender que ha rechazado el pedido.
No cabe ningún recurso al respecto.
Subcontratación en la Selección de Consultores Individuales
Debemos señalar que no se puede hacer subcontratación en los contratos de selección de

consultores individuales. La razón es obvia: cuando se contrata a un consultor se elige a ese
proveedor por su actividad y capacidad. Es un contrato realizado en base a una prestación
muy personal. No tendría sentido que el proveedor subcontratará a otro para ejecutar la
prestación que solo él puede ejecutar. Podría decirse que la prestación esencial es la única
existente en este caso, haciendo imposible el subcontrato.
La Capacidad Máxima para Contratar
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Se puede subcontratar hasta por el 40% del valor del contrato principal. Es decir, si se está
realizando una obra por valor de 20 millones de soles, el contratista solo puede subcontratar a
un tercero por un contrato cuyo valor sea máximo 8 millones de soles. Pero ¿Cómo sabemos
si un tercero puede ser contratado por esa capacidad? ¿Cómo se mide la capacidad de
contratación? ¿Qué es la Capacidad Máxima de Contratación?
Solo digamos aquí que es el precio máximo por el cual puede contratar un proveedor con el
Estado. Un proveedor de obras tal no podrá suscribir contratos que superen, por ejemplo, el
valor de 20 millones de soles.
Cuando un proveedor se inscribe en el RNP se le asigna una capacidad máxima de

contratación. Esta se calcula tomando el Capital de la empresa y su experiencia práctica. Si
una empresa no cuenta con experiencia anterior a su inscripción, se le asigna por defecto la
capacidad máxima de 500 mil soles. Esto es que no podrá contratar por más de medio millón
de soles.
Conforme vaya realizando obras podrá ir aumentando esta Capacidad Máxima de contratar
mediante un sencillo tramite. Esto le permitirá concursar por contratos de cada vez más valor.
Con esto surge una nueva duda:
¿Las obras que ejecutan terceros por Subcontratación les ayudan a aumentar su
Capacidad Máxima de Contratación?
La respuesta es sí. Los subcontratos forman parte del récord de ejecución de obras por parte
de los ejecutores de obras.
Pero a diferencia de un proveedor que registra las obras que ejecuta para aumentar su
capacidad de contratación, un tercero que registra la obra ejecutada a raíz de un subcontrato
sigue un camino diferente.
Dicho camino está regulado en el TUPA Nº 56 del OSCE. Aquí se establecen los requisitos
para la “inscripción de subcontratos para ejecutores de obras”.
Indicamos cuales son los requisitos y pasos a seguir según este procedimiento:
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-Dentro de los 30 días calendarios de culminado el subcontrato debe iniciarse el
procedimiento.
-Presentar una solicitud dirigida al Subdirector de Operaciones Registrales, en base al

formulario oficial.
-El subcontratista deberá tener inscripción vigente en el RNP como ejecutor de obras, para la
aprobación de la solicitud.
-Presentar los siguientes documentos:
1) Copia simple del contrato principal.
2) Una copia simple de la autorización de la Entidad Contratante para la celebración del

subcontrato.
3) Copia del subcontrato.
4) Conformidad emitida por el contratista principal donde se indique la fecha de culminación

de la obra subcontratada y el monto final del subcontrato.
5) Presentar copia de las facturas emitidas por el subcontratista.
-El solicitante debe contar con su récord de ejecución de obras correctamente declarado hasta
la fecha del mes anterior.
-Copia del comprobante de pago de la tasa correspondiente.
La Subcontratación y otros elementos de la Ejecución Contractual en nuestros

Diplomados en Contrataciones del Estado.
La Ejecución Contractual es la etapa más compleja de las Contrataciones del Estado. Es muy
fácil confundirse o perderse en estos y otros temas relacionados. Más aún en temas como la
Subcontratación o la Capacidad Máxima de Contratación. Sobre este último tema nos
referiremos más extensamente en otro artículo. Sin embargo, si desea seguir profundizando
sus conocimientos para estar a la vanguardia de las contrataciones públicas, INCISPP pone a
su disposición nuestros Diplomados en Contrataciones del Estado.
19
Hay prohibición que rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el
contrato por cuenta y orden del contratista.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o convencional de

subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraña a la relación
contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes por vía de
sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación.
No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la

Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí, sin que para ello
sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia
o naturaleza de él y su derogación sólo procede por texto expreso, pactado en sentido
contrario.
Empero, la subcontratación autorizada por la Administración, otorga al

subcontratista acción directa contra ella.
No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del
contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos
los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la
ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores.
Por múltiples razones, un contratista que obtiene la buena pro necesita recurrir a terceros para
cumplir con lo pactado. En algunos casos, los terceros solamente se encargarán de
proporcionar los bienes o el equipamiento necesario para que el contratista pueda ejecutar lo
pactado frente a la Entidad. Este es el supuesto de la provisión de bienes o equipamiento para
la ejecución de lo pactado frente a la Entidad que, como lo sostiene Morón, «no constituye
una modalidad de subcontrato, sin la actividad ordinaria del proveedor o contratista para
poder cumplir sus prestaciones»
Como lo reconoce la doctrina, el subcontrato «es un contrato filial y de la misma naturaleza e

idéntico tipo que el contrato base»5 . Conforme con este enunciado, el subcontrato, entonces,
es un «contrato filial» que presupone o requiere la existencia de un contrato previo del cual
deriva por sucesión constitutiva. La característica particular del subcontrato es que comparte
20
la misma naturaleza jurídica del contrato base. El contrato de provisión de bienes o servicios
que suscribe el contratista con un tercero no podría considerarse como un subcontrato ni
como un contrato derivado pues, en estos últimos, el tercero participa directamente en la
ejecución de las prestaciones contraídas por el contratista frente a la Entidad. A manera de
ejemplo, tratándose de un contrato de obra (contrato base), para calificar jurídicamente al
contrato derivado como subcontrato se requerirá que el contrato derivado sea también un
contrato de obra. Por tal motivo y como se ha señalado en párrafos anteriores los contratos
mediante los cuales se provee material de construcción al alquiler de maquinaria no
constituye un contrato de subcontratación ni tampoco un contrato derivado, porque la
provisión de materiales para la ejecución del contrato no implica la participación directa del
tercero en la ejecución de las prestaciones contraídas por el contratista frente a la Entidad. Si
bien es cierto que la definición de subcontrato conlleva a la coexistencia de dos contratos que
tienen la misma naturaleza jurídica, esto no implica que ambos contratos (contrato base y
subcontrato) tengan las mismas estipulaciones. El contenido del subcontrato puede tener
estipulaciones totalmente distintas y cláusulas de matices diversos a las pactadas en el
contrato base. Así, por ejemplo, el subcontrato es parcial y no abarca la totalidad de las
prestaciones contenidas en el contrato base, puede diferir totalmente de lo establecido en el
contrato base en el tema retributivo (distinto monto de retribución, distinta moneda y
oportunidad de pago), el plazo podría ser distinto (aunque dentro de los alcances del contrato
base), etc. A pesar de que, en estos casos, el subcontrato podría contener pactos distintos a los
establecidos en el contrato base, estas divergencias se establecerán dentro de los límites
prefijados por el contrato base, sin perjuicio de la libertad de configurar el contrato de manera
que satisfaga sus respectivos intereses.
El artículo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) establece las reglas
básicas de toda subcontratación sujeta a la referida norma, estableciendo lo siguiente:
«Artículo 35. Subcontratación El contratista puede subcontratar, previa autorización de la
Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa
contenida en los documentos del procedimiento de selección. Ningún contratista puede
subcontratar la totalidad de las prestaciones contenidas en el contrato. No se puede
subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que
determinaron la selección del contratista. Para ser subcontratista se requiere contar con
21
inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido ni
inhabilitado para contratar con el Estado. El contratista mantiene la responsabilidad por la
ejecución total de su contrato frente a la Entidad»
CLAUSULAS EXORBITANTES
Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque
rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que
prima en la contratación civil. Cláusulas exorbitantes es decir Son estipulaciones cuyo
objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos
que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes
civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina que se
rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que en
éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión
unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato.
Las cláusulas exorbitantes como potestad atribuible a la administración pública, en desarrollo

de su poder discrecional, se constituye en uno de los aspectos de las relaciones contractuales
entre el Estado y los particulares que mayor interés aboca en cuánto a definir y determinar las
potestades de que goza el funcionario público para tomar decisiones que puedan afectar la
ejecución de un contrato en donde se vea en peligro el interés del Estado
El ejercicio de cláusulas exorbitantes en la ejecución de un contrato administrativo puede

resultar en perjuicios patrimoniales al contratista. De acuerdo al Derecho Internacional de
Protección de Inversiones, se pudiese considerar que el perjuicio económico ocasionado al
contratista privado
Entre las características que tienen las cláusulas o potestades exorbitantes se puede observar
que:
1) Sólo rigen para los contratos del Estado;
2) por su carácter excepcional existe sólo una oportunidad improrrogable para su ejercicio;
3) su aplicación se condiciona a las circunstancias que establece la ley;
4) sus efectos serán sólo los que la ley prevé; y
5) no existe posibilidad de aplicarlas por interpretación analógica

22
LOS PRINCIPIOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Los procesos de contratación regulados por la Ley y su Reglamento se rigen por los
principios que a continuación trataremos; sin perjuicio de la aplicación de otros principios
generales del derecho público.
Estos principios son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y
privados que intervienen en las contrataciones estatales. Buscan garantizar que las Entidades
obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o
precios adecuados.
Tienen por finalidad servir de criterio interpretativo e integrador para resolver las cuestiones
que puedan suscitarse en la aplicación de las normas y constituyen parámetros para la
actuación de los funcionarios. Asimismo, ayudan a suplir los vacíos que las normas puedan
tener.
PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DEL DESARROLLO O HUMANO
En cuanto a este principio, la contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el

ámbito nacional. Este principio es una novedad de la Ley, puesto que no se encontraba
presente en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, (en adelante, el TUO) ni en su Reglamento. Por desarrollo humano debemos entender
el fenómeno por el cual los estándares de vida de la población se elevan a fin de alcanzar un
nivel adecuado de bienestar económico y social. Desde un punto de vista económico, al
Estado le corresponde promover dicho desarrollo humano a través del fomento a la actividad
privada, la inversión pública subsidiaria y la protección a los derechos fundamentales de las
personas, en el marco de una economía social de mercado, conforme a lo establecido por la
norma constitucional.
Una primera interrogante que se presenta en el análisis de este principio es determinar si
constituye
una función de la contratación administrativa la promoción del desarrollo humano, más allá
de sus funciones operativas. La norma no deja en claro además si esta función es originaria o
23
más bien es el resultado del empleo adecuado de la contratación administrativa como un
mecanismo para obtener eficiencia en el gasto. Es decir, la eficiencia en el gasto generaría
como obvia consecuencia una mejora inmediata en los estándares de vida de la población
toda vez que se maximiza el beneficio social de la contratación, a la vez que se genera valor
en la economía. Un ejemplo interesante es el de la inversión en infraestructura, como por
ejemplo la construcción de una carretera entre dos localidades entre las que únicamente
existía una trocha. Una vez que la misma se encuentra en funcionamiento ambas localidades
empiezan a interactuar de inmediato a través del comercio, generando riqueza y elevando el
producto bruto interno global. Es claro que la inversión pública, ahí donde la inversión
privada no cabe, o en asociación con la misma, genera crecimiento; lo cual es una de las
razones por la cuales se considera de especial importancia la promoción de las asociaciones
público-privadas.
PRINCIPIO DE MORALIDAD
Este principio se define señalándose que todos los actos referidos a los procesos de
contratación de las entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad. Por tanto, este principio es clave para entender cómo
funciona nuestro sistema de contratación administrativa, puesto que permite definir las
razones de su sometimiento a tantos controles administrativos. Porque debe tenerse en cuenta,
en primer lugar, que un régimen rígido de contratación administrativa no es la regla en el
derecho comparado, puesto que existen diversas modalidades de acercamiento a la regulación
de la contratación estatal, muchas de ellas bastante menos rígidas que la nuestra, en donde se
privilegia sobre todo los controles posteriores. Un caso interesante se encuentra en los
Estados Unidos, en donde el Estado contrata con los particulares de la misma manera en que
ellos contratan entre sí. Hay que tener cuidado sin embargo con la manera cómo se entiende
la categoría que estamos analizando. La moral es un concepto que por definición es subjetivo
y autónomo, y que no puede extenderse a todas las personas puesto que aquella contiene
convicciones propias de cada uno, las cuales no podrían imponerse válidamente a los otros.
Justamente, el derecho cumple este rol, puesto que es el único mecanismo que puede
establecer reglas aplicables a todos. En consecuencia, este no es un principio que implique la
aplicación de reglas morales a la contratación administrativa, sino más bien la aplicación de
24
reglas jurídicas que impidan la realización de actos de corrupción, generados en supuestos de
desviación de poder, es decir, cuando las decisiones de la Administración dejan de ser
dirigidas hacia el interés general. Entonces, el principio de moralidad, tal como debe
entenderse jurídicamente, posee un significado práctico evidente. Las decisiones que son
tomadas al margen de la legalidad en la gestión pública generan corrupción y la misma a su
vez genera desperdicio de recursos, puesto que los mismos son asignados de manera
indebida, es decir, no a sus usos más eficientes; generando daños severos a la economía de un
país. Las decisiones tomadas al margen de este principio dirigen los fondos públicos sobre la
base de intereses que no son los de la colectividad.
PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCI A Y COMPETENCIA
Este principio preceptúa que en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o

tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y
participación de postores; en este caso la redacción de la Ley también es equivalente a la
contenida en el TUO, respecto del cual no existe mayor desarrollo, tal como ocurre en el caso
de algunos otros principios que estamos tratando. Este principio tiene dos ámbitos que es
preciso analizar. Un primer ámbito, enfocado en la entidad, permite que la misma obtenga la
mejor relación entre calidad precio en cada contratación – que es lo que se pretende obtener
dentro del concepto de eficiencia contractual – puesto que, al existir pluralidad de postores,
así como libertad para que los mismos compitan entre sí, el resultado siempre va a ser el más
favorable para quien va a recibir el servicio, es decir, la entidad. Este es un efecto lógico de la
competencia en el mercado, la misma que permite a este último asignar los recursos de
manera eficiente.
Pero hay un segundo ámbito, que se enfoca en el mercado propiamente dicho. Lo que ocurre
es que la libre competencia en el ámbito de la contratación administrativa debe ser
equivalente a lo que ocurre en el mercado, con lo cual la contratación pública funciona como
un mecanismo dinamizador del mismo. Si no existiera este principio, lo que ocurriría es una
asignación de recursos ineficiente, lo cual impediría que se obtenga el mayor beneficio
posible de los fondos públicos; sin que su vez pueda generarse desarrollo. Asimismo, es
preciso señalar que esto se encuentra conforme con la obligación del Estado de facilitar y
vigilar la libre competencia, conforme lo señalado por la Constitución.
25
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
Conforme a este principio, los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos
responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la
norma y su reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en
el tratamiento a los postores y contratistas. El principio de imparcialidad tiene un origen
operativo y un origen jurídico. El primero se dirige a asegurar la eficiencia de la contratación
administrativa, puesto que a falta de imparcialidad la decisión de la entidad no va a ser la más
conforme con las necesidades de la misma o de las tareas que dicha entidad realiza,
perjudicando al interés general y a los propios administrados que pretenden contratar con la
administración. Ello explica por qué la violación de estos principios puede generar
responsabilidad en los empleados públicos que la cometen, configurando incluso diversos
delitos contra la Administración Pública.
El segundo se relaciona directamente con un principio constitucional y a la vez derecho
fundamental que es el del debido proceso. Lo que ocurre es que hay que tener en cuenta, en
primer término, que el proceso de selección es un procedimiento administrativo, razón por la
cual el debido proceso en sede administrativa resulta ser por completo aplicable. También
constituyen procedimientos administrativos el recurso de apelación a ser resuelto por el titular
de la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado, dependiendo del caso; así como el
procedimiento administrativo sancionador tramitado por el Tribunal en contra de
proveedores, participantes, postores y/o contratistas. En segundo término, la entidad, al tomar
decisiones respecto a los contratistas una vez iniciada la etapa de ejecución contractual debe
respetar el debido proceso, puesto que dentro de la misma también se generan diversos
procedimientos, cuyos resultados son a su vez discutidos en sede arbitral conforme lo
dispuesto por la Ley y su Reglamento.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
El principio de razonabilidad nos indica que en todos los procesos de selección el objeto de
los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el
interés público y el resultado esperado. Entonces este principio es el que permite de manera
directa asegurar que la contratación administrativa, en el ámbito de los actos preparatorios,
26
permita cumplir con lo establecido en el artículo 2° de la Ley, de tal manera que los recursos
públicos generen el mayor beneficio social posible. Como bien se sabe, uno de los grandes
problemas de la gestión pública peruana es la incapacidad de las entidades públicas de

ejecutar adecuadamente su presupuesto, de tal manera que una vez concluido el ejercicio
fiscal el mismo no se ha empleado en su totalidad. El principio que estamos describiendo
permite que dicha ejecución sea adecuada, en términos de un uso pertinente de los recursos
públicos.
PRINCIPIO DE EFICIENCIA
Este principio establece que las contrataciones que realicen las entidades deberán efectuarse
bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben
observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
En primer lugar, debe quedar claro que la eficiencia no implica únicamente obtener
resultados, sino que los mismos generen el menor costo posible. Ello se obtiene a través de
procesos de selección regulados adecuadamente.
Ello es tomado en cuenta por el Tribunal Constitucional, al señalar que la eficiencia y
transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de
selección como los establecidos por el TUO, pues la serie de etapas que presenta,
garantizarían la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de
recursos públicos.
Lo barato sale caro, en segundo lugar, ello no implica que contratar barato implique
necesariamente contratar bien. De hecho, una propuesta económica excesivamente menor al
valor referencial – siempre que el mismo haya sido elaborado adecuadamente – muestra
temeridad por parte del postor y puede informarnos respecto a la limitada calidad de los
bienes, servicios y obras que el mismo ofrece, cualidad que la economía moderna le otorga al
sistema de precios.
En la práctica, un contrato que genera menos gasto en términos de la contraprestación puede
generar un gasto mucho mayor al tener que dedicar tiempo, dinero y esfuerzo a un proceso
arbitral, cuyo resultado es en muchos casos incierto.
27
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Este principio establece que las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se
dicten como consecuencia de los mismos deberán ser objeto de publicidad y difusión
adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. La
publicidad es muy importante para efectos del adecuado funcionamiento de la contratación

administrativa, el mismo más que un principio constituye una condición para la generación de
otros principios, que son los de libre competencia, eficiencia y transparencia, de los cuales
puede incluso considerarse parte. Ello, en tanto permite la participación de la mayor cantidad
de postores posible, lo cual es un elemento de la libre competencia de los mismos. Situación
que a la vez genera que sea más factible encontrar a aquel que pueda realizar la prestación de
manera más adecuada. Asimismo, como veremos a continuación, la puesta en conocimiento
de las decisiones tomadas permite su fiscalización por parte de los postores y de la ciudadanía
en general, lo cual a su vez constituye un importante componente del principio de
transparencia.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Este principio establece que toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. La norma señala que los
postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente,
salvo las excepciones previstas en la norma y su reglamento. La norma preceptúa que la
convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados del proceso de selección
deben ser de público conocimiento. Este principio tiene una redacción muy similar a la
contenida en el TUO, con un matiz de diferencia que podría ser importante. El TUO
establecía que las excepciones al principio de transparencia afectaban a la convocatoria, el
otorgamiento de buena pro y los resultados obtenidos; situación que ya no se presenta, razón
por la cual debemos entender válidamente que dichas excepciones no existen.
Dichas excepciones en la actualidad son aplicables más bien al derecho de acceso de los
postores a la documentación relativa al proceso de selección. En este orden de ideas, el tercer
párrafo del artículo 72° del Reglamento de la Ley dispone que una vez otorgada la Buena
Pro, el Comité Especial está en la obligación de permitir el acceso de los postores al
Expediente de Contratación, a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado por
28
escrito, siendo que las limitaciones son las que se encuentran consignadas en la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento, específicamente en los
casos en los que nos encontremos ante información que sea secreta, reservada o confidencial,
como por ejemplo en la contratación de bienes destinados a la defensa nacional.
PRINCIPIO DE ECONOMÍA
Este principio nos indica que en toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad,
austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de
selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias
y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.
El principio de economía debe analizarse desde dos ámbitos, conforme a su redacción. Uno
primero, respecto a la entidad, a fin de que la misma no incurra en costos de organización
indebidos, de tal manera que los mismos sean el resultado de un adecuado análisis de los
beneficios obtenidos por la regulación empleada, así como por las decisiones tomadas. Lo
que ocurre es que, la existencia de controles excesivos genera costos inmediatos en contra de
las entidades, no sólo porque eleva los referidos costos de organización, sino además porque
genera incentivos negativos respecto a los particulares a fin de que los mismos participen de
los procesos de selección, o una vez contratados, cumplan eficientemente con la prestación a
su cargo. Asimismo, el principio de economía implica que el uso de los recursos públicos se
realice de tal manera que se obtenga el mayor provecho de los mismos, gastando únicamente
lo necesario. Ello no sólo implica incrementar la calidad del gasto, sino además emplear
mecanismos como las asociaciones público-privadas a fin de financiar la inversión en
infraestructura de manera conjunta con las empresas privadas, lo cual permite no sólo obtener
el financiamiento requerido sino además mejorar la calidad de la misma.
PRINCIPIO DE VIGENCIA TECNOLÓGICA
Este principio implica que los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las
condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad
los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por
un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
29
repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. Este principio
permite asegurar que el objeto contractual no incurra en una situación de obsolescencia por el
paso del tiempo, permitiendo que los avances de la técnica – que son cada vez más
vertiginosos no perjudiquen la ejecución contractual. Esto se muestra por ejemplo en los
bienes informáticos, sea hardware, sea software, los mismos que evolucionan con especial
rapidez. Otro caso es de las obras, que deben permitir que lo construido se encuentre
conforme con el estado de la técnica.
PRINCIPIO DE TRATO JUSTO E IGUALITARIO
Por este principio, todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y
acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
Este principio, que no debe confundirse con el de imparcialidad, tiene por finalidad asegurar
que no existan privilegios a favor de determinados postores, de tal manera que los mismos
puedan participar en el proceso de selección en igualdad de condiciones, razón por la cual
podemos válidamente considerarlo incorporado en el principio de libre competencia. No
obstante, ello, se le ha tratado siempre como un principio independiente.
215
PRINCIPIO DE EQUIDAD
Este principio indica que las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una
razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que
corresponden al Estado en la gestión del interés general. A su vez, la existencia de
determinadas prerrogativas a favor de la Administración no puede afectar el beneficio
esperable del contratista, el mismo que debería obtener por lo menos similares beneficios a
los que obtendría contratando con sujetos provenientes de la actividad privada. Sin embargo,
la Administración Pública sigue manteniendo determinadas prerrogativas que generan una
evidente preponderancia sobre el contratista, debiéndose establecer mecanismos eficaces a
través de los cuales el particular pueda defenderse de un ejercicio arbitrario de las mismas,
los cuales se centran particularmente en el arbitraje. En primer lugar, tenemos el uso del
llamado ius variandi, que es la facultad por la cual la entidad puede modificar
30
unilateralmente términos contractuales. Sin embargo, esta prerrogativa se encuentra limitada
al establecimiento de adicionales y reducciones, cuyos límites han variado en la Ley respecto
al TUO.
Otra prerrogativa es la referida a la existencia de un mecanismo denominado intervención
económica en
el contexto de los contratos de obra en supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o por
incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a juicio de la entidad no permitan la
terminación de los trabajos47.
La norma establece que la intervención económica de la obra es una medida que se adopta
por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución
de los trabajos, sin tener que resolver el contrato, con los evidentes perjuicios que esto
generaría para ambas partes y para el interés general. Asimismo, dentro de estas prerrogativas
debemos incluir la potestad asignada al Tribunal de Contrataciones para determinar
infracciones y aplicar sanciones a los particulares que participan del sistema, sean
proveedores, participantes, postores adjudicas o no, o contratistas. Dicha sanción consiste en
la inhabilitación, por la cual el particular se encuentra impedido de contratar con el Estado
durante un plazo determinado, pudiendo eventualmente se inhabilitado de manera
permanente.
PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL
En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental,

procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la
materia. Esta es una novedad de la Ley, incorporada a fin de adecuar la contratación
administrativa a parámetros provenientes de la normativa en materia ambiental. Este
principio obliga a las entidades a incorporar en su normativa, fundamentalmente en sus bases,
parámetros que permitan que la ejecución contractual no genere afectaciones ambientales. El
daño ambiental constituye una externalidad negativa, la misma que genera desperdicio de
recursos, lo cual afecta directamente a la eficiencia de la contratación administrativa. Ello
genera en el mediano plazo una mayor calidad de gasto y una calidad de vida más apropiada
para colectividad.
31
Ello implica entonces incorporar criterios de sostenibilidad ambiental a las bases de los
procesos de selección, permitiendo otorgar mayores puntajes a quienes ejecuten los contratos
con el menor impacto ambiental, sin que ello implique dirigir la contratación hacia marcas o
modelos específicos, lo cual evidentemente se encuentra proscrito por la normativa
contractual.
FIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con
los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.
Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de

modo que no produzca efectos dicho cumplimiento -lo que permitirá, entre otras medidas, la
retención de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administración- hasta el momento en
que la Administración misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepción o
conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido, o en el plazo que se determine en
el pliego de cláusulas administrativas, la entrega del objeto del contrato.
La Ley no reconoce a la Administración un poder de resolución sustantivo por simples

razones de interés público. Por consiguiente, su potestad resolutoria general consiste
únicamente en imponerla de forma unilateral sin más formalidad que un informe preceptivo,
pero no vinculante, del Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico, cuando se
formule oposición del contratista, además del previo informe del servicio jurídico
correspondiente.
Por el contrario, cuando la causa de resolución consiste en el incumplimiento de la

Administración, el contratista debe solicitarla de ésta u recurrir a la jurisdicción contencioso-
administrativa si le es negada.
La Ley, como causas específicas que justifican la resolución por la Administración, consigna
las siguientes: la muerte, incapacidad, extinción de la personalidad jurídica, quiebra,
suspensión de pagos, concurso de acreedores del contratista o el incumplimiento o demora
por parte del mismo. En caso de acuerdo entre ambas partes se podrá resolver el contrato
siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del
contrato.
32
Los Contratos Administrativos se extinguen o se da fin por la expiración del plazo pactado
para su ejecución y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
El cumplimiento supone la realización del contrato por el contratista a satisfacción de la

Administración, en otros términos, el Contrato se entenderá cumplido por el contratista
cuando éste haya cumplido con los términos y cláusulas que se pactaron y que el resultado
goce de la aprobación de la Administración.
Por otro lado, cuando la extinción del Contrato Administrativo no se da por el cumplimiento
de éste o por la llegada del plazo podemos hablar de la resolución. La Resolución del
Contrato Administrativo, presupone la aparición de alguna circunstancia en la vida del
contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal.
Tales circunstancias están comprendidas en las formas de Extinción de los Contratos

Administrativos que señala la LACAP en su artículo 93. Tales formas son:
Caducidad.-
La caducidad opera por causas objetivas de incumplimiento, al referirnos de causas objetivas,

nos estamos refiriendo a aquellas que están determinadas en la Ley.
Entre esas causas podemos mencionar la falta de prestación de las garantías contractuales, el
incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta de pago por la Administración,
etcétera. Además de éstas pueden ser las que se determinen en el contrato.
Por Mutuo Acuerdo de las Partes Contratantes.-
Tal causal solamente procederá por razones de interés público, que lógicamente deberán de
ser explicadas en el procedimiento. Las partes atenderán a lo que hubieren convenido
válidamente.
Las restricciones a ésta causal es que no concurra otra causa de terminación imputable al
contratista, y que como queda claro, que el interés público no se vea afectado con la no
realización del contrato.
Revocación.-
La revocación, contrario a la caducidad se da por causas subjetivas, es decir, por

circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en la Ley, no pueden ser
determinadas por ésta.
33
La revocación implica una terminación del Contrato Administrativo, la administración
pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente continuar
un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero
comporta el pago de indemnización al que resulte afectado. En cambio, si es por la
responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización
que debe pagar el responsable a la administración pública.
Son causales de la revocación, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual

o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, la declaración de quiebra
o el concurso de acreedores, por la modificación de las obligaciones contractuales por parte
de la Administración y que tales modificaciones implique una variación sustancial de las
mismas, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otras.
Rescate.-
El rescate es una forma de extinción de los Contratos Administrativos que consiste en que
ante el eventual incumplimiento del contratista en la prestación de calidad y con garantías de
un servicio público, la Administración Pública por cuenta propia prestará el servicio que
hasta entonces ha sido defectuoso, utilizando los recursos del contratista.
Esta figura ha sido creada exclusivamente para los contratos de concesión de obra pública y
de servicio público, su intención es la de garantizar que la obra o el servicio se realicen con
una calidad que satisfaga al interés público.
Por las Demás que se Determinen Contractualmente.-
Se rige lo anterior por el principio general de los contratos, lo pactado por las partes es ley
entre ellos "pacta sum servanda". Así que toda cláusula contractual acordada por las partes
que no vaya en contra del interés público y de las disposiciones de la LACAP será válida.
FIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con
los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.
Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de

modo que no produzca efectos dicho cumplimiento -lo que permitirá, entre otras medidas, la
retención de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administración- hasta el momento en
34
que la Administración misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepción o
conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido, o en el plazo que se determine en
el pliego de cláusulas administrativas, la entrega del objeto del contrato.
La Ley no reconoce a la Administración un poder de resolución sustantivo por simples

razones de interés público. Por consiguiente, su potestad resolutoria general consiste
únicamente en imponerla de forma unilateral sin más formalidad que un informe preceptivo,
pero no vinculante, del Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico, cuando se
formule oposición del contratista, además del previo informe del servicio jurídico
correspondiente.
Por el contrario, cuando la causa de resolución consiste en el incumplimiento de la

Administración, el contratista debe solicitarla de ésta u recurrir a la jurisdicción contencioso-
administrativa si le es negada.
La Ley, como causas específicas que justifican la resolución por la Administración, consigna
las siguientes: la muerte, incapacidad, extinción de la personalidad jurídica, quiebra,
suspensión de pagos, concurso de acreedores del contratista o el incumplimiento o demora
por parte del mismo. En caso de acuerdo entre ambas partes se podrá resolver el contrato
siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del
contrato.
Los Contratos Administrativos se extinguen o se da fin por la expiración del plazo pactado
para su ejecución y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
El cumplimiento supone la realización del contrato por el contratista a satisfacción de la

Administración, en otros términos, el Contrato se entenderá cumplido por el contratista
cuando éste haya cumplido con los términos y cláusulas que se pactaron y que el resultado
goce de la aprobación de la Administración.
Por otro lado, cuando la extinción del Contrato Administrativo no se da por el cumplimiento
de éste o por la llegada del plazo podemos hablar de la resolución. La Resolución del
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Contrato Administrativo, presupone la aparición de alguna circunstancia en la vida del
contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal.
Tales circunstancias están comprendidas en las formas de Extinción de los Contratos

Administrativos que señala la LACAP en su artículo 93. Tales formas son:
Caducidad.-
La caducidad opera por causas objetivas de incumplimiento, al referirnos de causas objetivas,

nos estamos refiriendo a aquellas que están determinadas en la Ley.
Entre esas causas podemos mencionar la falta de prestación de las garantías contractuales, el
incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta de pago por la Administración,
etcétera. Además de éstas pueden ser las que se determinen en el contrato.
Por Mutuo Acuerdo de las Partes Contratantes.-
Tal causal solamente procederá por razones de interés público, que lógicamente deberán de
ser explicadas en el procedimiento. Las partes atenderán a lo que hubieren convenido
válidamente.
Las restricciones a ésta causal es que no concurra otra causa de terminación imputable al
contratista, y que como queda claro, que el interés público no se vea afectado con la no
realización del contrato.
Revocación.-
La revocación, contrario a la caducidad se da por causas subjetivas, es decir, por

circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en la Ley, no pueden ser
determinadas por ésta.
La revocación implica una terminación del Contrato Administrativo, la administración

pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente continuar
un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero

comporta el pago de indemnización al que resulte afectado. En cambio, si es por la
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responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización
que debe pagar el responsable a la administración pública.
Son causales de la revocación, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual

o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, la declaración de quiebra
o el concurso de acreedores, por la modificación de las obligaciones contractuales por parte
de la Administración y que tales modificaciones implique una variación sustancial de las
mismas, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otras.
Rescate.-
El rescate es una forma de extinción de los Contratos Administrativos que consiste en que
ante el eventual incumplimiento del contratista en la prestación de calidad y con garantías de
un servicio público, la Administración Pública por cuenta propia prestará el servicio que
hasta entonces ha sido defectuoso, utilizando los recursos del contratista.
Esta figura ha sido creada exclusivamente para los contratos de concesión de obra pública y
de servicio público, su intención es la de garantizar que la obra o el servicio se realicen con
una calidad que satisfaga al interés público.
Por las Demás que se Determinen Contractualmente.-
Se rige lo anterior por el principio general de los contratos, lo pactado por las partes es ley
entre ellos "pacta sum servanda". Así que toda cláusula contractual acordada por las partes
que no vaya en contra del interés público y de las disposiciones de la LACAP será válida.
FINALIDAD DEL CONTRATO

La Finalidad del Contrato puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera,
siempre será actuar conforme al interés público. Dice SAYAGUÉS LASO, que los poderes
jurídicos que se le confieren a la Administración para celebrar contratos, deben ser
ejercidos conforme al fin propio del servicio, de igual manera como sucede con los actos
administrativos.
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De tal manera, en forma conexa con la causa, influyéndola directamente y gravitando sobre
todo su contexto, aparece la “finalidad” de los contratos de la Administración, que no es otra
cosa sino la condición de subordinación al fin propio del servicio de que se trata en cada
caso, y que estos contratos deben satisfacer.
Dice ESCOLA, que el contrato administrativo reconoce una causa –tópico cuya
exposición ha quedado hecha precedentemente- y, además, una finalidad, que es esa directa
y plena relación con el fin del servicio, con la actividad administrativa en concreto, y que
domina todo el panorama de dicho accionar, y por tanto, el del contrato que se celebre para
alcanzar su logro.
Si la Administración celebra un contrato administrativo procurando un fin ilícito, su
voluntad está viciada y por lo tanto el contrato resulta afectado de invalidez. Lo mismo
cuando la Administración persigue un fin indebido oculto.
Afirma MARIENHOFF, que con la finalidad se expresa “por que se desea obtener
determinado objeto”, y esa idea puede ser trasladada a la esfera de los contratos
administrativos, diciendo que con ella, se aclara por qué se busca alcanzar aquello en que
el contrato consiste, que debe estar conforme con los fines propios de cada servicio, los que
a su vez están directa o indirectamente señalados en el ordenamiento jurídico.
Entonces, con todo lo ya analizado, debemos afirmar que la causa y la finalidad de los
contratos son en la contratación pública, dos elementos que se complementan e
interconexiónan directamente, y adquieren una importante trascendencia, que supera la que
la teoría de la causa ha adquirido en el régimen de los contratos de Derecho Privado.
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CONCLUSIONES
Nuestro grupo concluye con las ideas, que apoyadas de la teoría y también doctrina,
concebimos que el contrato administrativo es una categoría de orden práctico adecuado a un
tiempo y espacio, a pesar de que en la doctrina existe un debate académico entre aquellos que
afirma que el contrato administrativo se opone a los contratos privados de la administración,
esto ocasiona que no se enajene la concepción del contrato en las legislaciones de
Latinoamérica, sin embargo analizando el tema, nos dimos cuenta de que nuestro sistema
jurídico en materia administrativa, tiene varios retos que afrontar, el sistema de contratación
pública – Texto único ordenado de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – es
exorbitante por defecto, empero, podemos asegurar que el Derecho administrativo aporta en
gran medida al desarrollo del Derecho con sus estudios, jurisprudencia sobre todo en la
forma en como el Derecho y el estado pueden convivir para efectos de que las relaciones
jurídicas con terceros generen contratos que al final brindara a la ciudadanía una mejor
calidad de vida y también para que el Estado sepa administrar bien sus recursos.
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BIBLIOGRAFÍA
 autor: bachiller: roberto carlo rodas ubillús “el contrato administrativo de supervisión
de obra pública”
 autor mario linares jara el contrato administrativo en el Perú
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 autor: ciro norberto güechá medina, falacia de las cláusulas exorbitantes en la
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equivalentes a una expropiación
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