Université d'Orléans

From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera

August, 2019

Análisis de la nulidad del contrato en el marco de

las contrataciones del Estado
Luiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

Available at: https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/123/

 Derecho Administrativo: Análisis de la nulidad del contrato en el marco… VIII
Área
Derecho Administrativo VIII
Procedimiento administrativo general • Derecho de la competencia y la propiedad intelectual u otros temas
afines al derecho administrativo

Análisis de la nulidad del contrato en el marco de

Derecho Administrativo
las contrataciones del Estado
Luiggi V. Santy Cabrera(*)
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Sumario
1. Aspectos generales de la nulidad de los contratos - 2. La naturaleza de los contratos en la Administración Pública: los contratos administrativos - 3. La nulidad
del procedimiento de selección y del contrato en las contrataciones públicas - 4. Conclusión

ABSTRACT
RESUMEN
The present work deals with the study of the nullity of the contract in
El presente trabajo trata sobre el estudio de la nulidad del contrato the current regulation of Law N.º 30225 and its Regulation. Likewise,
en la actual regulación de la Ley N.º 30225 y su Reglamento. Asi- mention is made of the opinions of the OSCE as well as of the resolutions
mismo, se hace mención de las opiniones del OSCE así como de of the State Contracting Court on the application of this legal concept
las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado sobre la of nullity in the scope of State contracting.
aplicación de esta figura jurídica de la nulidad en el ámbito de las
contrataciones del Estado. Keywords: Nullity of the contract / Nullity of the selection procedure
/ Public procurement
Palabras clave: Nulidad del contrato / Nulidad del procedimiento
de selección / Contratación pública Title: Analysis of the nullity of the contract in the framework of the
contracting of the State
Recibido: 15-07-19
Aprobado: 17-07-19
Publicado en línea: 02-08-19

1. Aspectos generales de la nuli-
dad de los contratos
En palabras de CAMUSSO, la voz nulidad
deriva de la palabra “nulo” cuyo origen
etimológico proviene de nullus: de ne que
significa “no” y ullus que significa “algu-
no”, haciendo que por nulo deba enten-
derse aquello que es falto de valor y fuerza
para obligar o tener, por ser contrario a las
leyes, o por carecer de las solemnidades
que se requieren en la sustancia o en el
modo1.
* Presidente de la Comisión de Estudios de Control Gubernamental
del Colegio de Abogados de Lima (CAL). Docente universitario
del curso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho
y en la Unidad de Posgrado de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho Público
con especialidad en Derecho Administrativo Económico por la
Universidad de Orleans (Francia). Magíster en Derecho, Econo-
mía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública
por la Universidad de Orleans (Francia). Máster en Derecho y
Contencioso Público por la Universidad de Orleans (Francia).
Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la
Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París
(Universidad París 1 Panteón-Sorbona, Francia). Miembro de la
Asociación Francesa de Derecho Administrativo (París-Francia).
Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de
la Universidad de Orleans (Francia). Abogado “Summa Cum
Laude” por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Actualmente, se desempeña como consultor legal especializado
La nulidad constituye la sanción específica
de las condiciones de la formación del
contrato, pues, es nulo todo contrato que
no ha sido válidamente formado2. Hoy
en día es habitual definir a la nulidad
como aquella sanción pronunciada por
el juez y consistiendo en la desaparición
retroactiva del acto jurídico que no
cumplía con las condiciones requeridas
para su formación3. Entonces, la nulidad
sanciona la violación de las condiciones
de la formación del contrato, los cuales
son instituidos para proteger luego a una
de las partes, como por ejemplo: condi-
ciones de capacidad, de consentimiento,
de interés público o general, condiciones
en materia de Control Gubernamental en distintos Órganos de
Control Institucional. Ha sido asesor legal en la Contraloría
General de la República.
1 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric, La nulidad del negocio jurídico-prin-
cipios generales y su aplicación práctica. Lima: Jurista Editores,
2002, p. 97.
2 BÉNABENT, Alain, Droit des obligations, 14.a ed. París: Lextenso
éditions, 2014, p. 159.
3 GHESTIN, Jacques y Grégoire LOISEAU, Traité de droit civil. L’objet
et la cause, les nullités, t. II, 4.a ed. París: Lextenso éditions,
2013, p. 707.
de conformidad al orden público4; es así
que, la nulidad impide que un acto de
voluntad imperfecto puede tomar vida en
el ordenamiento jurídico, y así producir
efectos jurídicos5.
Asimismo, la nulidad se caracteriza por
dos rasgos fundamentales: a) En cuanto
a las causas que la provocan, la nulidad
sanciona la inobservancia de una de las
condiciones prescritas por la norma en la
formación del contrato; entonces es una
irregularidad cometida al momento mis-
mo de esta formación; y b) En cuanto a los
efectos que le son atribuidos, la nulidad
trae como consecuencia la destrucción
retroactiva del contrato: Nosotros hace-
mos como si este jamás hubiese existido6.
Ahora bien, la nulidad del contrato tiene
el mismo efecto que la resolución del
contrato; pues esta última se aplica a un
4 MALINVAUD, Philippe y Dominique FENOUILLET, Droit des obliga-
tions, 12.a ed. París: Lexis Nexis Éditions, 2012, p. 292.
5 COUSY, Herman. Droit des contrats en France et Belgique. Tome
I, Éditions Larcier, Paris, 2005, p. 140.
6 FLOUR, Jacques y Jean-Luc AUBERT, Droit civil. Les obligations,
14.a ed., París: Éditions Dalloz, 2012, p. 311.

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VIII Área Derecho Administrativo: Luiggi V. Santy Cabrera
contrato realizado conforme a la norma
o regularmente formado7 y que atiende
a una circunstancia posterior: ya sea por
una causa sobrevenida de un evento hasta
allí incierto, de la cual las partes habían
previsto la realización eventual, a título de
condición resolutoria; o también, cuando
el contrato es de obligaciones recíprocas,
en cuanto a la inejecución por una de las
partes con respecto a sus obligaciones8.
Por tanto, consideramos que la resolución
es un remedio jurídico que presupone la
existencia de un contrato perfecto, válido;
pero, además, un evento sobrevenido, o
un hecho (objetivo) nuevo, o un com-
portamiento de la contraparte, posterior
a la formación del contrato, que de algún
modo altere las relaciones entre las partes
tal como se habían constituido originaria-
mente, o perturbe el normal desarrollo
(ejecución) del contrato, de manera
que este no pueda continuar existiendo,
porque se ha modificado, o en absoluto
se ha quebrado, aquella composición de
intereses, cuya expresión constituye el
contrato, y a la cual las partes han hecho
referencia al celebrarlo9. Por ello, se dice
que la resolución deja sin efecto un con-
trato válido por causal sobreviniente a su
celebración10 o un hecho posterior a la
conclusión del contrato11.
Ahora bien, conforme a lo expresado por
CABANELLAS12, la nulidad constituye tanto
el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese
acto la producción de sus efectos, y puede
resultar de la falta de las condiciones nece-
sarias y relativas, ya sea por las cualidades
personales de las partes, o por la esencia
del acto, lo cual comprende, sobre todo, la
existencia de la voluntad y la observancia
de las formas prescritas para el acto. Ello
derivaría del hecho que el ordenamiento
jurídico constituye un todo coherente y
armónico que vive de acatamientos y de
transgresiones (en esa medida); cuando se
transgrede una norma forzosa ese ordena-
miento jurídico queda violado porque los
individuos no pueden derogar lo establecido
en un tipo de normas13.
En tal sentido, en principio, la vulnera-
ción del ordenamiento jurídico origina la
nulidad del acto producido e implica que
este no surta efectos. Atendiendo a lo se-
ñalado, todo contrato nulo nace muerto y
por ende no produce ninguno de los efectos
7 BUFFELAN-LANORE, Yvaine y Viriginie LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil.
Les obligations, 14.a ed., París: Éditions Dalloz, 2014, p. 203.
8 FLOUR, Jacques y Jean-Luc AUBERT, Ob. cit., p. 311.
9 DELEBECQUE, Philippe y Frédéric-Jérôme PANSIER, Droit des obli-
gations. Régime général. 6.a ed., París: Lexis Nexis Éditions,
2012, p. 126.
10 Expediente N.º 520-96-Áncash, Resolución del 05-05-97, Corte
Suprema de la República.
11 MALAURIE, Philippe y Laurent AYNÉS, Les obligations. 6.a ed.,
París: Lextenso éditions, 2013, p. 325.
12 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho
usual, Buenos Aires: Editorial Heliasta SRL, 1981, p. 587.
13 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, t XX, Buenos Aires: Editorial Driskill
SA, 1982, p. 455.
VIII 2 Instituto Pacífico
jurídicos que tendría que haber producido14.
Por ello, respecto de un contrato nulo,
los actos o decisiones emitidas desde su
celebración y durante su ejecución care-
cen de los efectos jurídicos previstos en
la norma. Ahora bien, dentro del Código
Civil peruano se establece la nulidad como
la declaración de la inexistencia del acto
jurídico viciado por dolo, por no respetar
las normas legales, o por no contener una
declaración válida de voluntad.
2. La naturaleza de los contratos
en la Administración Pública:
los contratos administrativos
Un contrato es de derecho público a la
vez porque al menos una de las partes es
una persona pública, y porque el régimen
normativo aplicable depende del derecho
público, lo que significa que tienen una
autonomía en cuanto al Código Civil15;
sin embargo, en aquellas disposiciones
normativas que no se encuentren en la
norma de contrataciones del Estado, de
forma supletoria se le aplicarán las reglas
contenidas en el Código Civil.
Una vez delimitado el ámbito de apli-
cación de la Ley de Contrataciones del
Estado, es necesario precisar la naturaleza,
características y finalidad de los contratos
que celebran las entidades en el marco
de esta norma. Para tal efecto, en primer
lugar, resulta relevante considerar lo seña-
lado por el Tribunal Constitucional respecto
del carácter de la contratación pública:
La contratación estatal tiene un cariz singular
que lo diferencia de cualquier acuerdo de
voluntades entre particulares, ya que al estar
comprometidos recursos y finalidades públicas,
resulta necesaria una especial regulación que
permita una adecuada transparencia en las
operaciones16.
Además, debe considerarse lo señalado
por la doctrina que en el ámbito con-
tractual, la idea de lo público se vincula,
por una parte, con el Estado como sujeto
contratante pero, fundamentalmente,
su principal conexión es con el interés
general o bien común que persiguen,
de manera relevante e inmediata, los
órganos estatales al ejercer la función
administrativa17”.
De esta manera, tanto el Tribunal Cons-
titucional como la doctrina reconocen el
carácter particular de las contrataciones
que llevan a cabo las entidades para sa-
tisfacer sus necesidades, las que, además
de determinar la erogación de fondos
públicos, se encuentran vinculadas con
el ejercicio de la función administrativa
y la satisfacción del interés general o
14 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Nulidad del Acto Jurídico, 2.a ed.,
Lima: Editorial Jurídica Grijley, 2002, p. 90.
15 RICHER Laurent, Droit des contrats administratifs, 8.a ed., París:
Éditions Lextenso L.G.D.J., 2012, p. 28.
16 Expediente N.º 020-2003-AI/TC, f.j. 11.
17 CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, 2.a ed.,
Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, p.13.
N.° 130 • Agosto 2019
interés público que esta persigue. Todo
esto determina que a los contratos que
celebran las entidades con los particu-
lares se les apliquen, en primer orden,
las normas del derecho público, y solo de
manera subsidiaria o supletoria, las normas
del derecho privado, dando lugar a una
categoría típica del derecho administrati-
vo, el “contrato administrativo”.
A fin de enriquecer el presente trabajo
a través de la doctrina, señalaremos los
aportes más importantes en relación a los
contratos administrativos. Pues, Christo-
phe GUETTIER señala que los contratos ad-
ministrativos son aquellos dotados de una
naturaleza propia del derecho público18.
Asimismo, Yves GAUDEMET, precisa que el
contrato administrativo es normalmente
un contrato concluido por una persona
pública; es decir, la presencia de una
persona pública en el contrato, y se con-
vierte en la primera condición necesaria
para que un contrato sea calificado como
“administrativo”19. Además, Manuel Ma-
ría DIEZ20, señala que el contrato adminis-
trativo es un acuerdo de voluntades entre
un órgano del Estado y un particular que
genera efectos jurídicos en materia admi-
nistrativa, razón por la cual el órgano del
Estado debe haber actuado en ejercicio
de su función administrativa21. Asimismo,
Juan Carlos CASSAGNE indica que, “en el
contrato administrativo, a diferencia
de los contratos regidos por el derecho
privado, la administración procura la sa-
tisfacción de un interés público relevante,
de realización inmediata o directa, que
se incorpora al fin u objeto del acuerdo,
proyectándose en su régimen sustantivo
(ius variandi, interpretación, equilibrio
financiero, etc.)22.
Asimismo, conforme a la doctrina, se-
ñalaremos los elementos del contrato
administrativo23:
a) El acuerdo de voluntades o consen-
timiento24. Para que exista contrato se
requiere la concurrencia de dos voluntades
opuestas y válidas de los sujetos que con-
curren a su formación. En el contrato admi-
nistrativo, uno de los sujetos de la relación
contractual es la administración y el otro el
cocontratante25. El acuerdo de voluntades
o consentimiento implica, entonces, una
manifestación de voluntad coincidente de
las partes y presupone, por un lado, la
capacidad jurídica del cocontratante de la
administración y por el otro la competencia
del órgano estatal, pues sin acuerdo de
voluntad no hay contrato26.
18 GUETTIER, Christophe, Droit des contrats administratifs, 3.a. ed.,
París: Editions PUF, 2011, p.1.
19 GAUDEMET, Yves, Droit administratif, 2.a ed., París: Éditions
Lextenso L.G.D.J., 2012, p. 339.
20 Opinión N.º 078-2012/DTN.
21 MARÍA DIEZ, Manuel, Derecho Administrativo, 2.a ed., t. III,
Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, p. 33.
22 MARÍA DIEZ, Manuel, Ob. cit., p. 21.
23 Ibídem, p. 28.
24 GUETTIER, Christophe, Ob. cit., p. 341.
25 CHRÉTIEN, Patrice y CHIFFLOT Nicolas, Ob. cit., p. 477.
[…]. CHRÉTIEN, Patrice y CHIFFLOT, Nicolas, Droit administratif.
13.a ed., París: Editorial Dalloz, 2012, pp. 2-5.
26 GUETTIER, Christophe, Ob., cit., p. 341.
• pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170
 Derecho Administrativo: Análisis de la nulidad del contrato en el marco…
b) El objeto del contrato. Es la obligación
que por él se constituye, obligación que
tiene por contenido una prestación de dar
y hacer o no hacer querida por las partes.
Los contratos administrativos pueden tener
por objeto una obra o servicio público y
cualquier otra prestación que tenga por
objeto el fomento de los intereses y la
satisfacción de las necesidades generales27,
o también podría considerarse como objeto
del contrato como aquella operación que
permite realizar trabajos, ventas de bienes
y servicios, etc.28.
c) La causa. Es la situación de hecho que ha
considerado la administración y que la de-
termina a contratar para satisfacerla, es decir,
es la razón por la cual nos comprometemos
contractualmente29.
d) La forma. En el caso del contrato también
la forma comprenderá no solamente la ex-
teriorización del acuerdo de voluntades, sino
también todas las formalidades requeridas
para la formación de la voluntad administra-
tiva y su notificación, en términos generales,
la validez de los contratos administrativos no
está sujeta a condiciones de formas particu-
lares30.
e) La finalidad. El último elemento del contra-
to administrativo es el fin. La administración
persigue un fin, la satisfacción del interés
general. De manera que el contrato debe
ser realizado por la administración teniendo
en cuenta este fin. La finalidad constituye
un elemento esencial en la contratación
administrativa, pues, esencialmente, ambas
partes buscan que los efectos se realicen
conforme al derecho31.
Un de las características esenciales de los
contratos administrativos, es el carácter
“colaborativo”; esto es que la entidad,
al actuar en ejercicio de la función admi-
nistrativa y tutelando el interés público32,
goza de especiales potestades que, como
señala Juan Carlos CASSAGNE, le otorgan pre-
rrogativas de modificar unilateralmente el
contrato, de aplicar multas por sí y ante
sí, entre otras33. Estas especiales potesta-
des o prerrogativas son las denominadas
“cláusulas exorbitantes”34, que “se llaman
así porque son evidentemente diferentes
del derecho común. No se concebirían en
los contratos civiles porque quedaría roto
el principio de igualdad de las partes y el
de la libertad contractual35”.
Por tanto, los contratos celebrados ob-
servando las disposiciones de la Ley de
Contrataciones del Estado, se enmarcan
en una categoría típica del derecho ad-
ministrativo, el contrato administrativo,
y presentan las siguientes características:
i) son celebrados entre una entidad que ejerce
la función administrativa, y un particular
(proveedor);
27 YOLKA Philippe, Droit des contrats administratifs, 1.a ed., París:
Éditions Lextenso L.G.D.J., 2013, p. 45.
28 CHRÉTIEN Patrice y CHIFFLOT Nicolas, Ob. cit., p. 467.
29 GUETTIER, Christophe, Ob, cit., p. 357.
30 GUETTIER, Christophe, Ob, cit., p. 362.
31 LICHÈRE, François, Droit des contrats publics. 2.a ed., París:
Éditions Dalloz, 2014, p. 13.
32 FOILLARD, Philippe, Droit Administratif. 2.a ed., Bruselas: Édition
Larcier SA, 2013, p. 211.
33 CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, 2.a ed.,
Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1999, p. 26.
34 FOILLARD, Philippe, Ob. cit., p. 229.
35 MARÍA DIEZ, Manuel, Ob. cit., p. 41.
N.° 130 • Agosto 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6
ii) si bien son celebrados para satisfacer la
necesidad inmediata de la entidad de contar
con determinado bien, servicio u obra, su
finalidad última es la satisfacción del interés
público que subyace a dicha necesidad;
iii) el carácter de colaborador de la Administra-
ción Pública que adquiere el particular, y que
le permite gozar de determinados derechos,
en tanto cumpla las obligaciones a su cargo;
y,
iv) las especiales prerrogativas de las que goza
la entidad, que derivan del ejercicio de la
función administrativa y la persecución
del interés público subyacente al contrato,
principalmente36.
3. La nulidad del procedimiento
de selección y del contrato en
las contrataciones públicas
3.1. Aspectos previos
El 16 de setiembre del 2018, se publicó
en el diario oficial El Peruano, el D. Leg.
N.º 1444, Decreto que modifica nue-
vamente la Ley N.º 30225, Ley de Con-
trataciones del Estado. Además, el 27 de
setiembre del 2018 se publicó la fe de
erratas del referido D. Leg. N.º 1444.
De otro lado, el 31 de diciembre del 2018
se publicó el D. S. N.º 344-2018-EF, De-
creto que aprueba el nuevo Reglamento
de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, con fe de erratas del 12 de
enero del 2019, donde este D. S. N.º 344-
2018-EF ha derogado al D. S. N.º 350-
2015-EF, que aprobó el Reglamento de
la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, y la Resolución Ministerial
N.º 495-2017-EF/15, a través de la cual
se aprueban lineamientos y criterios para
el encargo de procedimientos de selección
a organismos internacionales.
En cuanto a la vigencia del D. Leg. N.º 1444,
publicado el 16 de setiembre del 2018, y
del D. S. N.º 344-2018-EF, publicado el 31
de diciembre del 2018, se debe precisar
lo siguiente:
La Primera Disposición Complementaria
Final del D. Leg. N.º 1444, Decreto que
Modifica nuevamente la Ley N.º 30225,
Ley de Contrataciones del Estado, señala lo
siguiente:
[…] Primera.- Reglamentación
Mediante decreto supremo refrendado por el
ministro de Economía y Finanzas, se Modifica
el Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, en un plazo no
mayor de noventa (90) días hábiles, conta-
dos a partir de la publicación del presente
decreto legislativo […]37.
De igual manera, la Décima Disposi-
ción Complementaria Final del D. Leg.
N.º 1444, Decreto que Modifica nueva-
mente la Ley N.º 30225, Ley de Contrata-
ciones del Estado, señala lo siguiente:
36 Opinión N.º 078-2012/DTN.
37 El resaltado es nuestro.
• ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental
VIII
[…] Décima.- Vigencia
La Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta,
Octava y Novena Disposición Complementaria
Final entran en vigencia a partir del día siguiente
de la publicación de la presente norma en el
diario oficial El Peruano.
[…]
El resto de disposiciones entran en vigencia
a los treinta (30) días calendario contados a
partir de la publicación de las modificaciones
al reglamento a que hace referencia la Primera
Disposición Complementaria Final […]38.
En ese sentido, tal como ya se mencionó,
el 31 diciembre del 2018 se publicó el
D. S. N.º 344-2018-EF, Decreto que aprue-
ba el nuevo Reglamento de la Ley N.º
30225, Ley de Contrataciones del Estado,
que en su artículo 2 señala lo siguiente:
[…]
Artículo 2.- Vigencia
La norma entra en vigencia a los treinta (30) días
calendario, contados a partir de su publicación
en el diario oficial El Peruano […]39.
Por tanto, realizando el cómputo de la
vigencia de las disposiciones de ambas
normas, estas se encuentran vigentes a
partir del 30 de enero del 201940.
Además, en razón de las modificaciones
realizadas a la Ley N.º 30225, la Segunda
Disposición Complementaria Final del D.
Leg. N.º 1444, se ha establecido que,
mediante decreto supremo refrendado
por el Ministerio de Economía y Finanzas,
se promulgue el Texto Único Ordenado
(TUO) de la Ley N.º 30225, dentro de
los 30 días hábiles de entrada en vigen-
cia de dicho D. Leg. N.º 1444. Por ello,
considerando que la Ley N.º 30225 entró
en vigencia el 30 de enero del 2019, la
fecha máxima para la aprobación del
citado TUO era el 13 de marzo del 2019,
es por ello que, ese mismo 13 de marzo
del 2019 se publicó, en el diario oficial El
Peruano, el D. S. N.º 082-2019-EF, Decreto
que aprueba el TUO de la Ley N.º 30225,
Ley de Contrataciones del Estado, el mismo
que a su vez tiene una fe de erratas del 23
de marzo del 2019.
3.2. La nulidad del procedimiento de
selección y del contrato en la Ley
N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado
En el marco de la normativa de contra-
taciones del Estado, la potestad41 para
declarar la nulidad de un contrato se
encuentra regulada en el tercer párrafo del
artículo 44 de la Ley, tal como se muestra
a continuación:
38 El resaltado es nuestro.
39 El resaltado es nuestro.
40 Según lo señalado en la página web del OSCE, donde se precisa
que el D. Leg. N.º 1444 y el D. S. N.º 344-2018-EF se encuentran
vigentes desde el 30 de enero del 2019. Recuperado de <http://
portal.osce.gob.pe/osce/content/ley-de-contrataciones-del-
estado-y-reglamento>.
41 De acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española,
el término “potestad” es definido como “[…] facultad que se
tiene sobre algo”; mientras que la segunda acepción del término
“facultad” es “poder o derecho para hacer algo”.
VIII 3
VIII Área Derecho Administrativo: Luiggi V. Santy Cabrera
Artículo 44.- Declaratoria de nulidad
44.1. El Tribunal de 44.2. El titular de la entidad declara de
Contrataciones del Es- oficio la nulidad de los actos del proce-
tado, en los casos que dimiento de selección, por las mismas
conozca, declara nulos causales previstas en el párrafo anterior,
los actos expedidos, solo hasta antes del perfeccionamiento
cuando hayan sido del contrato, sin perjuicio que pueda
dictados por órgano ser declarada en la resolución recaída
incompetente, con- sobre el recurso de apelación. La misma
travengan las normas facultad la tiene el titular de la Central
legales, contengan de Compras Públicas-Perú Compras, en
un imposible jurídico los procedimientos de implementación o
Nuli-
o prescindan de las extensión de la vigencia de los Catálogos
dad del
normas esenciales del Electrónicos de Acuerdo Marco.
procedi-
procedimiento o de la
miento de
forma prescrita por la
selección
normativa aplicable,
debiendo expresar en
la resolución que ex-
pida, la etapa a la que
se retrotrae el procedi-
miento de selección o
el procedimiento para
implementar o exten-
der la vigencia de los
Catálogos Electrónicos
de Acuerdo Marco.
Después de celebrados a) Por haberse perfeccionado en contra-
los contratos, la enti- vención con el artículo 11 de la presente
dad puede declarar la Ley. Los contratos que se declaren nulos
nulidad de oficio en los en base a esta causal no tienen derecho
siguientes casos: a retribución alguna con cargo al Estado,
(Artículo 44.2.) sin perjuicio de la responsabilidad de los
funcionarios y servidores de la entidad,
conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato.
b) Cuando se verifique la transgresión
del principio de presunción de veracidad
durante el procedimiento de selección o
para el perfeccionamiento del contrato,
previo descargo.
c) Cuando se haya suscrito el contrato
no obstante encontrarse en trámite un
recurso de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las
condiciones y/o requisitos establecidos en
la normativa a fin de la configuración de
alguno de los supuestos que habilitan a la
contratación directa. Cuando no se utilice
los métodos de contratación previstos en
la presente ley, pese a que la contratación
se encuentra bajo su ámbito de aplicación;
o cuando se emplee un método de con-
tratación distinto del que corresponde.
e) Cuando por sentencia consentida,
Nulidad ejecutoriada o reconocimiento del con-
del con- tratista ante la autoridad competente
trato nacional o extranjera se evidencie que
durante el procedimiento de selección o
para el perfeccionamiento del contrato,
este, sus accionistas, socios o empresas
vinculadas, o cualquiera de sus respecti-
vos directores, funcionarios, empleados,
asesores, representantes legales o agentes,
ha pagado, recibido, ofrecido, intentado
pagar o recibir u ofrecer en el futuro
algún pago, beneficio indebido, dádiva
o comisión. Esta nulidad es sin perjuicio
de la responsabilidad penal y civil a que
hubiere lugar.
f) Cuando se acredite que el contratista,
sus accionistas, socios o empresas vin-
culadas, o cualquiera de sus respectivos
directores, funcionarios, empleados,
asesores, representantes legales o agentes,
ha pagado, recibido, ofrecido, intentado
pagar o recibir u ofrecer en el futuro
algún pago, beneficio indebido, dádiva
o comisión en relación con ese contrato
o su procedimiento de selección conforme
establece el reglamento. Esta nulidad es
sin perjuicio de la responsabilidad penal
y civil a que hubiere lugar.
g) En caso de contratarse bienes, servicios
u obras, sin el previo procedimiento de
selección que correspondiera.
VIII 4 Instituto Pacífico
Artículo 44.- Declaratoria de nulidad
Efectos 44.3. La nulidad del procedimiento y del contrato ocasiona la obli-
de la nu- gación de la entidad de efectuar el deslinde de responsabilidades
lidad del a que hubiere lugar.
procedi- 44.4. El titular de la entidad puede autorizar la continuación de la
miento de ejecución del contrato, previo informes técnico y legal favorables
selección que sustenten tal necesidad. Esta facultad es indelegable.
y de la nu-
lidad del 44.5. Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral
contrato evaluar la nulidad del contrato, se considera en primer lugar las
causales previstas en la presente ley y su reglamento, y luego las
causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.
44.6. Cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los partici-
pantes o postores, bajo cualquier mecanismo distinto al recurso
de apelación, esta debe tramitarse conforme a lo establecido en
el artículo 41 de la ley42.
3.3. La nulidad del procedimiento de selección y del con-
trato en el Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado
De igual manera, el actual Reglamento de la Ley N.º 30225,
aprobado por D. S. N.º 344-2018-EF, señala lo siguiente:42
D. S. N.º 344-2018-EF
128.1. Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal o la entidad
resuelve de una de las siguientes formas:
[…]
e) Cuando verifique alguno de los supuestos previstos en el
numeral 44.1. del artículo 44 de la Ley, en virtud del recurso
interpuesto o de oficio, y no sea posible la conservación del acto,
declara la nulidad de los actos que correspondan, debiendo
precisar la etapa hasta la que se retrotrae el procedimiento de
selección, en cuyo caso puede declarar que carece de objeto
Artículo 128
pronunciarse sobre el fondo del asunto.
Alcances de
128.2. Cuando el Tribunal o la entidad advierta de oficio po-
la resolución
sibles vicios de nulidad del procedimiento de selección, corre
traslado a las partes y a la entidad, según corresponda, para que
se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
En el caso de apelaciones ante el Tribunal, se extiende el plazo
previsto en el literal d) del numeral 126.1. del artículo 126. En
los procedimientos que contengan audiencia pública, en dicho
acto se puede notificar a las partes sobre los posibles vicios de
nulidad del procedimiento de selección. Tratándose de apelacio-
nes ante la entidad, se extiende el plazo previsto para resolver.
145.1. Cuando la entidad decida declarar la nulidad de oficio
del contrato por alguna de las causales previstas en el artículo
44 de la Ley, cursa carta notarial al contratista adjuntando copia
fedateada del documento que declara la nulidad. Dentro de los
treinta (30) días hábiles siguientes el contratista que no esté
de acuerdo con esta decisión, puede someter la controversia
Artículo 145
a arbitraje.
Nulidad del
145.2. Cuando la nulidad se sustente en las causales previstas
contrato
en los literales a) y b) del numeral 44.3. del artículo 44 de la
Ley, la entidad puede realizar el procedimiento previsto en el
artículo 167.
145.3. Cuando la entidad advierta posibles vicios de nulidad
del contrato, corre traslado a las partes para que se pronuncien
en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
3.4. Opiniones en materia de nulidad
a) Opinión N.º 032-2019/DTN
[…]
3. Conclusiones
3.1. La normativa de contrataciones del Estado contempla la declaratoria
de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación del
titular de la entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de la
causal de nulidad de contrato regulada en el literal b) del numeral 44.2. del
artículo 44 de la Ley, el titular de la entidad debe realizar una evaluación
del caso en concreto y –en una decisión de gestión de su exclusiva respon-
sabilidad– determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.
3.2. La potestad del titular de la entidad para determinar si ejerce, o no, la
facultad de declarar nulo el contrato, se deberá realizar evaluando previa-
mente el caso en concreto –habiendo solicitado al contratista el descargo
correspondiente– atendiendo a criterios tales como: eficacia y eficiencia,
oportunidad de la contratación, costo-beneficio, satisfacción del interés
público, estado de avance de la contratación, logro de la finalidad pública,
el bienestar de las condiciones de vida de los ciudadanos, entre otros, siendo
recomendable la coordinación previa con su asesoría jurídica interna y su
área de presupuesto, a fin de tomar la decisión de gestión que resulte más
adecuada […].
42 Referido a los recursos administrativos.
N.° 130 • Agosto 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170
 Derecho Administrativo: Análisis de la nulidad del contrato en el marco…
b) Opinión N.º 172-2018/DTN
[…]
3. Conclusiones
3.1. En el caso que las bases del procedimiento
de selección convocado para contratar al super-
visor de obra no contemplen –como mínimo– las
mismas calificaciones y experiencia que aquellas
requeridas para el residente de obra, el titular
de la entidad puede declarar la nulidad del
citado procedimiento de selección, toda vez
que ello constituiría una contravención de lo
dispuesto en el numeral 159.2. del artículo 159
del Reglamento.
3.2. El titular de la entidad puede declarar la
nulidad del contrato, cuando no se hayan em-
pleado los procedimientos de selección contem-
plados por la normativa de contrataciones del
Estado para su celebración, lo cual implica que
el contrato haya sido suscrito sin que la entidad
haya convocado –previamente– algún procedi-
miento de selección; debiendo precisarse que,
una vez celebrado el contrato ya no es posible
aplicar las causales de nulidad del procedimiento
de selección […].
c) Opinión N.º 246-2017/DTN
[…]
3. Conclusiones
3.1. Considerando que la normativa de contra-
taciones del Estado (artículo 44 de la Ley) regula
la declaración de nulidad de oficio del procedi-
miento de selección, sin establecer disposiciones
contradictorias o alternativas a la prevista en el
último párrafo del numeral 211.2. del artículo
211 de la LPAG, esta condición resulta aplicable
de manera supletoria; en consecuencia, cuando
la entidad advierta la existencia de posibles vicios
del procedimiento de selección debe correr trasla-
do al o los favorecidos con el acto administrativo
emitido, para que estos puedan pronunciarse en
un plazo máximo de cinco (5) días, de forma
previa a la decisión que adopte el titular de la
entidad respecto de la declaración de nulidad.
3.2. Cuando –luego de otorgada la buena
pro– la entidad pretenda declarar la nulidad
del procedimiento de selección a raíz de po-
sibles vicios, se debe correr traslado al o los
postores ganadores a efectos que estos puedan
manifestar lo que estimen pertinente, de forma
previa a la decisión que adopte el titular de la
entidad respecto de la declaración de nulidad,
en consideración a que, en un procedimiento de
selección, el otorgamiento de la buena pro es el
acto que produce efectos jurídicos favorables,
sobre el postor ganador de la misma […].
3.5. Resoluciones en materia de nuli-
dad
a) Resolución 0392-2019-TCE-S1
[…]
35. En ese orden de ideas, habiéndose deter-
minado la existencia de imprecisiones en las
bases integradas, se ha configurado la causal
de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley,
referida a la contravención a las normas legales,
al haberse inobservado el artículo 26 del Regla-
mento, según el cual las bases del procedimiento
de selección deben ser elaboradas utilizando
obligatoriamente los documentos estándar que
aprueba el OSCE, por lo que resultan de sujeción
obligatoria para las entidades; así como, se ha
contravenido el principio de transparencia pre-
visto en el artículo 2 de la Ley, en virtud del cual
las entidades tienen el deber de proporcionar
información clara y coherente con la finalidad
que el proceso de contratación sea comprendido
por los postores […].
b) Resolución N.º 0363-2019-TCE-S2
[…]
N.° 130 • Agosto 2019 • pp. VIII-1 a VIII-6
31. […]
En esa línea, el vicio incurrido resulta trascen-
dente, toda vez que la entidad llevó a cabo el
procedimiento de selección sin observar las
disposiciones contenidas en la normativa de
contrataciones del Estado ni en los lineamientos
establecidos en la Directiva N.º 007-2017-OSCE/
CD, que son de obligatorio cumplimiento, pues
al haberse omitido verificar adecuadamente
que la totalidad de los bienes requeridos se
encontraba incluida en el Catálogo Electrónico
de Acuerdo Marco IM-CE-2018-2, se generó
que postores como el impugnante cuestionen la
idoneidad de un bien que ha sido previamente
identificado y cuyas características fueron ma-
teria de evaluación por parte de Perú Compras
antes de su inclusión en el respectivo catálogo
electrónico, lo cual no resulta ser materia de
conservación del acto, al contravenirse de forma
evidente la normativa de contratación pública, y
cuyo defecto ha tenido directa incidencia en el
resultado del procedimiento de selección y en la
interposición del presente recurso de apelación.
En vista de lo expuesto, resulta plenamente
justificable que el Tribunal disponga la nulidad
del procedimiento de selección y lo retrotraiga
a la etapa de actuaciones preparatorias, a fin
de definir el mecanismo de contratación que
corresponda […].
3.6. La nulidad antes y después de la
suscripción del contrato
a) Previamente a la suscripción del
contrato
En los hechos previos a la suscripción del
contrato, en el caso que una entidad obser-
vara, como consecuencia de la fiscalización
posterior de la propuesta del postor gana-
dor o de la documentación para suscribir
el contrato, que el contratista no cumplió
con la ley o la normativa aplicable, corres-
pondería analizar si ello constituye causal
de nulidad, de conformidad con lo previsto
en el artículo 10 de la Ley N.º 27444, en
consideración del numeral 1 del artículo
II de Título Preliminar de dicha Ley, según
el cual […] la presente Ley contiene normas
comunes para las actuaciones de la función
administrativa del Estado y, regula todos los
procedimientos administrativos desarrollados
en las entidades, incluyendo los procedimien-
tos especiales […]43”.
Por ejemplo, si el postor omitió presentar
el Registro Nacional de Proveedores (RNP)
vigente, y a pesar de ello, se suscribe el
contrato, ¿sería posible declarar nulo di-
cho contrato, teniendo en cuenta que la
causal invocada no se encuentra previsto
en el artículo 44.2. de la Ley? La causal
que debería invocarse para declarar la
nulidad del acto administrativo (contrato
suscrito) sería el vicio en el objeto, que
según la Ley N.º 27444, artículo 5, nu-
meral 5.3., señala:
[…] 5.3. No podrá contravenir en el caso
concreto disposiciones constitucionales, legales,
mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir
normas administrativas de carácter general
provenientes de una autoridad de igual, infe-
rior o superior jerarquía, e incluso de la misma
autoridad que dicte el acto […]44.
43 Artículo modificado por el D. Leg. N.º 1272.
44 Artículo modificado por el D. Leg. N.º 1272.
• ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental
VIII
Como se advierte, este tipo de causales de
nulidad son distintas a las previstas en el
artículo 44.2. de la Ley de Contrataciones
del Estado, y se aplican a todo acto ad-
ministrativo. Asimismo, debemos precisar
que las causales previstas en el artículo 10
del TUO de la Ley N.º 27444 no pueden
ser aplicadas por las entidades una vez
suscrito el contrato.
b) Posterior a la suscripción del
contrato
Por ello, conforme a lo precedentemente
expuesto, nos preguntamos si posterior a
la suscripción del contrato ¿existe la posi-
bilidad de declarar la nulidad del contrato
por una causal distinta a la regulada en el
artículo 44.2. de la Ley de Contrataciones
del Estado? El citado artículo 44.2. de la
Ley, establece las causales de nulidad de
los contratos, pero solo aquellos casos
donde dicha nulidad pueda ser declarada
de oficio.
Por tanto, no debe descartarse que pue-
dan existir otros supuestos –de carácter
excepcional– en los que una entidad con-
tratante –ya no bajo el supuesto de oficio,
sino mediante arbitraje–, pueda solicitar la
declaración de nulidad del contrato sus-
crito, como podría suceder por ejemplo
si se declara la nulidad de la inscripción
del contratista en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP), situación por la cual
la entidad podría invocar las causales
de nulidad reguladas en el Código Civil
alegando la producción de un vicio de la
voluntad en la formación del contrato; por
tanto, las causales de nulidad, establecidas
taxativamente en el artículo 44 de la Ley
de Contrataciones del Estado, deben ser
verificadas en forma restrictiva, bajo el
entendido que la aplicación de la figura de
la nulidad es excepcional45. En ese sentido,
la entidad debería solicitar la nulidad del
contrato a través de un procedimiento
arbitral, dado que, la Ley N.º 30225 y
su Reglamento, han dispuesto que las
controversias que surjan entre la parte
respecto de la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nuli-
dad o invalidez del contrato se resuelvan
mediante conciliación o arbitraje, según
el acuerdo de las partes.
4. Conclusión
Lo nulidad es una figura jurídica que tiene
por objeto proporcionar a las entidades
una herramienta lícita para sanear el
procedimiento de selección de cualquier
irregularidad que pudiera dificultar la con-
tratación, de modo que se logre un proce-
so competitivo transparente y con todas
las garantías previstas en la normativa de
la materia, a efectos que la contratación se
realice de forma eficiente y se encuentre
arreglada a ley y no al margen de ella.
45 Resolución N.º 1715-2011-TC-S1.
VIII 5