1 LECCIÓN.

CONCEPTO, OBJETO, MÉTODO E

HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA.
La Historia del Derecho es una asignatura de dos perspectivas, consta de la historia y
el Derecho. El concepto historia es variado, es una disciplina que nos permite conocer
los hechos del pasado. Por otro lado, el Derecho es un orden normativo con fuerza
vinculante para la ordenación de la sociedad y como desarrollo de la razón. Es coactivo,
es decir, su aplicación no es voluntaria. Si el hombre no viviera con sus semejantes no
sería necesario el Derecho. Sirve para regular las relaciones entre los seres humanos.

Consiguientemente, hay otros órdenes normativos: la religión, la moral y los usos

sociales. La religión disiente con el Derecho según el autor, la divinidad; requiere un
cumplimiento interno, a diferencia del Derecho que se centra más en un cumplimiento
externo, sin importar la opinión de los sujetos que lo han de cumplir. La moral o la ética
tiene unos principios rectores que ayudan a distinguir lo bueno de lo malo. En cambio,
aunque el Derecho debe promover lo bueno y castigar lo malo, a veces no sucede así.
Rara vez al Derecho le importan los aspectos íntegros. Los aspectos psicológicos no
afectan al derecho salvo en ciertas excepciones como la preterintencionalidad en
Derecho penal (ocasionar un daño mayor del intencionado). Los aspectos psicológicos
afectan a la moral. Y finalmente, los usos sociales son unas normas de cortesía o
educación, que son diferentes en cada país. No son coactivos, a diferencia del Derecho
que si lo es.

La gran diferencia entre el orden normativo jurídico y los órdenes de la religión, la

moral y los usos sociales es que el orden normativo jurídico está sometido a órdenes
judiciales.

Una de las características del Derecho es su historicidad, es una realidad evolutiva y

cambiante, es un fenómeno cultural que solo se produce en el mundo del hombre. Se
determinó que la causa de todos los aconteceres es Dios. Nosotros nos centraremos en
las causas inmanentes, no trascendentales. La evolución del Derecho descansa sobre el
concepto de institución jurídica. Y no evoluciona en bloque, sino de manera irregular.

La institución jurídica se divide en tres notas: la situación de hecho, circunstancia de

hecho, nueva o no, que hay que regular; valoración, ante esa colisión el que tiene que
hacer la norma valora la situación de hecho; la norma jurídica, la solución al problema
junto con su aplicación.

El Derecho cambia porque surge una nueva situación que antes no existía. Pero también por
que cambie la valoración o por problemas de aplicación.

En la Historia del Derecho existen unas etapas:

1. Etapa primitiva y prerromana. Es un período larguísimo y del que se sabe poco.

Comienza con la existencia del ser humano en la península y llega hasta el s. III
 a.C. Los pueblos no tenían conciencia de un vínculo común, mas tarde lo
tendrán con el dominio romano.
2. Etapa romana. Desde el s.III a.C hasta el s.V d. C, cuando cae el imperio
romano de occidente en 476, Odoacro destrona a Romulo Augusto. Se
caracteriza por la incorporación al imperio romano. Empieza a surgir una
conciencia hispánica y una cultura común que se define en tres notas: la cultura
clásica, la filosofía griega y la religión católica. Estos elementos conforman
Hispania y a partir de ellos se forma la cultura española. La gran aportación de
Roma es, sin duda, es el Derecho Romano. España se romanizó jurídicamente, la
huella romana es profunda y constante. Además, influye bastante el catolicismo
gracias a San Pablo, tiene una expansión rápida.
3. Etapa visigoda. Comprende desde el s.V hasta el s.VIII. Los territorios se
convierten en reinos barbaros aunque a pesar de ello son reinos muy
romanizados. Los habitantes de la península eran cristianos católicos. Sin
embargo los visigodos eran arrianos (negaban la divinidad de Cristo).En el s.VI
el pueblo y el rey Recaredo se convierten al catolicismo en el III Concilio de
Toledo, lo que fue el primer texto constitucional. Esto supuso una continuidad
de la España romana y el problema visigodo se solucionó. Contábamos con una
monarquía electiva, lo que generaba múltiples problemas cada vez que se tenía
que cambiar de rey. El último rey visigodo fue don Rodrigo.
4. Etapa alta edad media. Va desde principios del s.VIII hasta el s.XIII. Finaliza la
España visigoda debido a la invasión árabe. Los moros llegan hasta Francia.
Eran exóticos, norteafricanos, sobretodo magrebíes. Se crearon unos centros de
rebeldía frente al invasor en Asturias, donde se restaura el orden romano
visigodo. España es el único país de Europa que mantuvo la guerra para resistir
al invasor y restituir la unidad española. Surgieron diversos reinos, y todos ellos
españoles. Hubo una rápida reconstrucción. El Derecho romano aparece de
forma tenue aunque perviven las costumbres indígenas. Hay una pluralidad
jurídica, prima la costumbre.
5. Etapa baja edad media. Ocupa desde el s.XIII a1833. Tiene plena personalidad,
se define por la recepción del Derecho común. Antes teníamos un Derecho
romano visigotizado. Pero el que perdura es el Derecho romano justinianeo, que
es muy perfecto y técnico. La influencia es plena. La recepción de Derecho
romano se percibe por tres cauces: el Derecho romano justinianeo, el Derecho
romano canónico y el Derecho romano lombardo feudal. Estos tres forman el
Derecho común. No hay unidad política pero todos se consideraban hispanos. Se
unifican: s.XII el reino de Aragón y el condado de Barcelona, s.XIII León y
Castilla, s.XV Castilla y Aragón. Los reyes católicos reconquistan en 1492 el
reino de Granada. En esta fecha se expulsa a los judíos. Y también se descubre
América. A principios del s.XVI se incorpora Navarra y territorios de América,
Asia y Oceanía. España pasa a ser la mayor potencia mundial en orden político
militar. Se crean las universidades de Salamanca, Valladolid. Los estudios de
teología que estaban en la Sorbone pasan a Salamanca. Es el país más grande de
la tierra. Tiene una monarquía católica y universal, federativa. Se hablaban
múltiples lenguas, ya que no había una norma que impusiera el castellano en
estos territorios nuevos.
España sigue dividida en muchos reinos, sin embargo tienen conciencia de ser
una nación única hispánica. Esta unidad se produce en 1580, cuando Portugal se
une a la corona, aunque esta situación no dura mucho. De todas formas esta
configuración de España corresponde a la configuración del primer estado de
Europa. Reinaba Carlos I, que fue elegido como emperador de Alemania, por lo
tanto era también Carlos V de Alemania. Con el descubrimiento de América se
unen nuevos territorios a la corona, y España pasa a ser el mayor imperio de la
tierra en el siglo XVI.
Al morir Carlos I pasa a reinar Felipe II, se pierde la dignidad imperial alemana,
que pasa al archiduque de Austria. España era una monarquía federativa, estaba
compuesta de territorios muy dispares, sin embargo la monarquía y la Iglesia
eran los aglutinadores de la corona. Fueron respetuosos con las formas de
gobierno de cada lugar.
En 1700, se extingue la casa de los Absburgo, viene a gobernar una casa
francesa, los Borbones. Aparentemente, no hay grandes cambios. Aunque tenían
la intención de respetar el derecho de los territorios, se vieron obligados, más
adelante, a imponer el mismo ordenamiento jurídico para todo el territorio, ya
que algunas zonas se oponían a esta monarquía.
Después, tiene lugar la Ilustración, que pretende reformar sin destruir, renovar
sin aniquilar la monarquía. En nuestro país fue un fenómeno de élites promovido
por la corona. La sociedad no aceptaba los cambios que implicaban la
Ilustración y acaba fracasando. Tienen lugar el reinado de Carlos III y Carlos IV.
En 1808, hay una invasión francesa (Napoleón). Hasta 1814 España y Francia
están en guerra. Durante este período se reúnen las Cortes de Cádiz, y se crea la
primera Constitución en 1812, bajo un consenso entre liberales y conservadores.
La sociedad era tradicional, por lo que no encajaba con esa obra jurídica. Tras la
guerra vuelve Fernando VII y con él, el absolutismo. Muere en 1833 dejando a
su hija Isabel II como reina de España, para eso modificó la Ley Fundamental de
Sucesión. Esto produjo 3 guerras carlistas, ya que le correspondía reinar al
infante don Carlos. Debía reinar un varón. El territorio nacional se dividió.
Isabel en esta época tenía 3 años, por lo tanto reinaba la regente y madre de
Isabel, María Cristina. Se opusieron liberales y absolutistas. Tuvo lugar un
Convenio por medio del cual se exilió a Carlos. Como la población era
tradicional y conservadora se produjo una separación entre la sociedad y el
Estado con la expulsión de Carlos. Durante este trono no hay sufragio universal,
si lo hubiera reinaría Carlos. Pero si que había sufragio censitario, los ricos
votaban.
El reinado de Amadeo de Saboya o la 1º República fracasan porque el pueblo es
extremadamente conservador. En el s.XIX surge el sufragio universal
masculino, a pesar de que eran votaciones fraudulentas, siempre ganaba el
partido que convocaba elecciones, había un caciquismo extremo.
El sistema político añadió dos problemas más a los que ya existían:
  El de la articulación territorial, todavía presente hoy en día. España era
un estado centralista y el carlismo era federalista. Los liberales no
tuvieron otra opción que abolir los fueros para mantener el uniformismo
sometiendo a los pueblos que eran contrarios.
 Surgen problemas entre patronos y obreros. Como la mayoría del pueblo
era favorable a Carlos, la monarquía intento conseguir y consiguió el
apollo de grupos de personas adineradas que se hicieron muy ricos con
las desamortizaciones de la Iglesia. La monarquía se apoyó en las clases
mas pudientes, viendo al pueblo como un enemigo o adversario. Los
carlistas se hacen anarquistas y socialistas en el s.XIX.

La caída de la monarquía era lógica, y surge la república en 1931, durante el

reinado de Alfonso XIII. La cuestión social se resuelve de manera socialista,
por lo que los patronos se vuelven enemigos de la república. España se
radicaliza. Una parte se vio excluida y se asocio la república a la izquierda.
Los republicanos comienzan una política anticlerical, por lo que la iglesia
también se vuelve en su contra, sin que el Estado pueda mantener el orden
civil. Se desata una persecución muy sangrienta, lo cual fue uno de los
motivos para que la república fracasara.

Tiene lugar un levantamiento militar que da lugar a una guerra civil, y más
tarde a la dictadura del General Franco, que pasa a ser jefe del Estado. El
Estado es corporativo y católico. En esta época tiene lugar un gran
crecimiento económico, surgen las clases medias, hasta entonces los ricos
eran muy ricos y los pobres excesivamente pobres. Estaba basada en el
carisma de un militar vencedor. Se crea Falange. Al morir Franco, en 1975,
deja como sucesor a Juan Carlos de Borbón. Había 3 opciones:

 Continuar con el franquismo, aunque sin la figura de Franco perdería su esencia.

 Acabar con el franquismo y hacer como si no hubiera pasado nada. No se podía,
existía un gran franquismo sociológico en la mente de muchos ciudadanos.
 Finalmente se realiza la Reforma. Se fue de la ley franquista a la ley democrática
por la ley. Se crea la constitución del 78. Se solucionaron las relaciones
laborales entre empresarios y trabajadores. Pero en el problema territorial no
acertó. Aun sigue presente.

El objeto de la asignatura es estudiar el Derecho no vigente. Las fuentes del

Derecho histórico son aquellas por las que conocemos las normas jurídicas del
pasado. Estas pueden ser directas o inmediatas e indirectas o mediatas. Las directas
son aquellas que crean o aplican el Derecho; en cambio las indirectas ni crean ni
aplican el derecho, son más complicadas de interpretar. Son principalmente los
textos históricos, aunque también lo son los textos literarios. La asignatura se centra
en lo español de manera elástica. Hablaremos del derecho indiano, del derecho en
Italia, en Centroeuropa… ya que fueron territorios que pertenecieron a España.
La historiografía es el conjunto de obras que se ocuparon del ordenamiento jurídico
del pasado. Anteriormente al s.XVI no se tienen noticias de que hubiera obras,
surgen a partir de este siglo. Destacan Francisco de Padilla y Espinoza, sus obras
son fruto del renacimiento. En el s.XVII los autores se centran en el Derecho más
especializado: catalán, valenciano… Juan Lucas Cortés escribió una obra sobre los
orígenes del Derecho español muy interesante, sin embargo no la publico. Estos
manuscritos llegaron a manos de un diplomático danés, Franmekenau, quien los
publicó a su nombre. Hoy sabemos que él no era su autor. En el s.XVII el Derecho
histórico sirvió como herramienta a los políticos en sus discursos, lo cual establece
promesas que no suelen ser muy ciertas. Algunos de ellos son por ejemplo el conde
de Campomanes, asturiano.

Más tarde, tiene lugar una corriente criticista, pretenden eliminar las fábulas.
Consiguientemente, se publican muchos documentos históricos jurídicos. Destaca el
padre Enrique Florez, es agustino. Hay una renovación de los aspectos
metodológicos (Antonio de Capmany, Juan Sempere y Guarinos). Francisco
Martínez Marina fue un clérigo que escribió “Ensayo histórico crítico”, una obra de
gran importancia. En el s.XVIII, se va en contra del Derecho Justinianeo y
Canónico. En las universidades se estudiaba el Derecho pasado. Y surge un
movimiento para estudiar el Derecho vigente.

El s.XIX es un siglo de decadencia, ya no existe la universidad del siglo de oro. Con

la expulsión de los jesuitas la enseñanza primaria estaba desquiciada. Se cerraron
muchísimos colegios. Se restableció la compañía de Jesús para solucionar esta
carencia. Además, hubo ataques a la enseñanza, ya que la Iglesia era la mayor
institución docente que había. Las obras de esta época tienen escaso valor. En 1814,
al terminar la época napoleónica, el Congreso de Viena estableció el principio de
restauración, a pesar de los cambios que ya habían generado las campañas
napoleónicas. Hay varias posiciones. Una de ellas defiende la codificación (Zhibaut
Savigny determina que hay que tener en cuenta el pasado). Es por esto que se
renuevan los estudios del Derecho.

Hay que esperar a finales de siglo para ver como el influjo llega a la sociedad.
Eduardo de Hinojosa aplicó la escuela del Derecho histórica. Creó escuela, la noble
escuela de Hinojosa con discípulos. Se crearon cátedras de Historia del Derecho, y
pasa a ser una asignatura con independencia. En el año 1924, Claudio Sánchez
Albornoz escribe “El anuario de historia del Derecho español”, que se ocupa de
temas histórico-jurídicos. Después de la guerra civil, que supuso el exilio de muchos
escritores, destaca don Alfonso García Gallo, catedrático en la universidad
complutense de Madrid, que ha creado escuela en un sentido romanista.