La aplicación del derecho extranjero

José Luis Bonnemaison

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia

De conformidad con el artículo 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado, "el Derecho

extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país
extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas
venezolanas de conflicto".
Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la inveterada
discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual el
derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de
hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal.
El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el
derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris.
Es importante destacar que la norma del artículo 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado,
así concebida, es la primera vez que se establece en nuestra legislación interna. Hasta ahora, el
norte en esta materia venía dado por las pertinentes disposiciones del Código Bustamante y la
Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
La fórmula del artículo bajo examen constituye el punto culminante del desarrollo de la doctrina
venezolana especializada, que tiene cimera manifestación en la obra de Lorenzo Herrera
Mendoza, y un valioso precedente en la opinión vertida en el año de 1906, por el Dr. Angel
César Rivas, mediante la cual expresaba que, asegurada la aplicación de la ley extranjera, la
obligación de los jueces consistía en investigarla y respetarla de la misma manera como lo haría
con la ley nacional, además de cuidar la interpretación que de ella se hiciera, para que sea en un
todo correcta, de manera que "por ser expresión de ]ajusticia, escape a la censura de casación".
Herrera Mendoza planteó su tesis científica sobre el punto en un trabajo titulado "La Misión del
Juez en la aplicación de la Ley Extranjera", en el cual resumió los argumentos a favor y en contra
de las opuestas tendencias, para concluir en reafirmar la facultad del juez para investigar y
aplicar de oficio las leyes extranjeras.
Gonzalo Parra Aranguren ha destacado "el benéfico influjo" de las enseñanzas de Herrera
Mendoza en las siguientes generaciones de juristas, y la permanencia de su pensamiento en los
Profesores de Derecho Internacional
Privado de las Universidades venezolanas; todos los cuales -escritores y docentes- "defienden
abiertamente la doctrina moderna frente a esporádicas opiniones contrarias".
El mismo Parra Aranguren y los profesores Roberto Go1dschmidt y Joaquín Sánchez-Covisa,
integraron la comisión designada en 1963 por el Ministerio de Justicia, que elaboró el Proyecto
de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado. Este Proyecto consagraba en su artículo 2°,
una norma similar a la de la ley vigente, con este texto, "El derecho extranjero que resulte
competente recibirá igual tratamiento que el derecho nacional, se aplicará de acuerdo con los
principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflicto".
Reactivado, revisado y actualizado el proyecto, a partir de 1995, con la determinante
participación en esta labor de la Profesora Tatiana de Maekelt, la concepción moderna inspira el
régimen que se expresa en el artículo 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado, del 6 de
agosto de 1998, vigente desde el 6 de febrero del presente año.
Al regular el tratamiento de derecho extranjero, el legislador adopta la solución idónea y actual
en esta materia. Por ella se obliga al Juez a aplicar el derecho extranjero, de la misma manera
como lo aplicaría el Juez del Estado de donde provenga el sector jurídico aplicable. Advierte, sin
embargo, el legislador que en esta función se deben alcanzar los objetivos perseguidos por
nuestras normas de conflicto, procurándose la solución equitativa del caso concreto.
Para resolver los problemas de conflicto en el marco de la justicia material, no le bastará al juez
la ley extranjera, sino aplicarla correctamente; de acuerdo con el sentido y alcance que le den los
jueces del país respectivo y teniendo presente los principios del derecho internacional privado
venezolano
A la luz del artículo 2° de la ley de la materia, resulta inadmisible cualquier tipo de interpretación
que aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero respecto del derecho venezolano.
Hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicaría por sus propios tribunales.
Esta solución -dice Parra Aranguren- se fundamenta en el deber de aplicar correctamente la ley
extranjera, pues "no tiene sentido que el legislador ordene regular la controversia por el derecho
holandés, pero permita su aplicación en una forma distinta de aquella en la cual se encuentra
vigente en Holanda". Este principio presenta la única posibilidad para los jueces de diferentes
Estados, cuando aplican derecho extranjero, de obtener la misma solución y garantizar de esta
manera la armonía internacional de soluciones, postulado axiológico del Derecho Internacional
Privado.
La solución asumida en el artículo 2° de la ley conduce a otras soluciones, contempladas en otras
disposiciones de la misma ley, como: la aplicación de oficio de derecho extranjero, y la revisión
en instancia y casación de las sentencias que las partes consideren injustas o viciadas. A esto
atienden las previsiones de los artículos 60 y 61 que forman parte del capítulo de la ley relativo
al procedimiento.
Dice al artículo 60:

"El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas
al derecho extranjero aplicable y los tribunales y autoridades podrán dictar providencias
tendientes al mejor conocimiento del mismo".
Contempla esta disposición, la facultad que tienen las partes de coadyudar con la misión judicial
de conocimiento del derecho extranjero, y establece, asimismo, la potestad del juez en la
indagación de lo que estime necesario del derecho que le corresponda aplicar.
En la proyección del principio iura novit curia a las legislaciones extranjeras, en la medida en
que los tribunales tienen el deber de determinar el contenido y el sentido del derecho extranjero
declarado competente por la norma de conexión. De ninguna manera se excluye la necesaria
cooperación de las partes, quienes podrían tener interés, que no la obligación, de colaborar con la
función judicial.
Dice el artículo 61:

"Los recursos establecidos por la ley serán precedentes cualquiera que fuere el ordenamiento
jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen."
En este artículo está comprendidos todos los recursos, ordinarios y extraordinarios, permitidos en
la ley del lugar del juicio. En particular referencia al recurso de casación, debemos señalar que
este procede, en los casos del derecho internacional privado, en cualquiera de los siguientes
supuestos:
a) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo que le está expresamente ordenado
aplicar derecho nacional (indebida aplicación);
b) Cuando la sentencia de funda en la ley nacional y debió fundarse en la ley extranjera
(falta de aplicación);
c) Cuando la ley extranjera no se ha interpretado correctamente por la contravención u
omisión de los principios pertinentes del Estado a que pertenece la ley aplicada (errónea
interpretación).

Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casación se encuentran
previstos en el artículo 412 del Código Bustamante, que conserva su vigencia; "En todo estado
contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá
interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro
Estado contratante a las mismas condiciones y casos que respecto del derecho material".
Desde luego, que la procedencia del recurso -como lo expresa el Código Bustamante- está
supeditada a los requisitos para ello establecidos en el ordenamiento procesal venezolano, como
son los referidos a estos extremos: Cuantía para el acceso a casación del juicio donde se dicta la
sentencia recurrida. Naturaleza de la decisión recurrida, que la haga revisable en casación.
Legitimidad de la parte recurrente. Tempestividad de la interposición (anuncio y formalización)
del recurso.
La actitud de Venezuela, en cuanto a la admisión del recurso de casación por infracción de la ley
extranjera, puesta de manifiesto en las Convenciones Internacionales de las cuales es parte y en
el novísimo instrumento interno (Ley de Derecho Internacional Privado), tiene un valioso
antecedente doctrinal en el criterio sustentado en 1906 por el Dr. César Rivas, que a continuación
se reproduce:

"...tiene el principal encargo (la casación) de procurar la uniformidad de la legislación; porque es

del todo necesario que en la interpretación de las leyes no existan criterios diferentes sobre un
mismo punto, pues la justicia rechaza la posibilidad de que a una misma situación jurídica
puedan corresponderles contrapuestas decisiones. Así, cuando se dice que el tribunal de Casación
persigue la uniformidad de la jurisprudencia, no ha querido expresarse el absurdo de que sólo ha
de ocuparse en sostener fallos que la mente del legislador patrio inspira; también ha querido
decirse que es deber suyo invalidar las decisiones que no se ajustaren al principio que revela el
texto extranjero a que hubo de recurrirse".
Las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la ley respecto de la aplicación de oficio, la
intervención facultativa de las partes y los recursos de infirmación de las sentencias, constituyen
los efectos procesales de lo estatuido en el artículo 2° de la misma Ley, que es la conceptuación
del tratamiento del derecho extranjero en orden a su aplicación en los casos concretos. Todas
estas previsiones legales están en concordancia con las normas de los artículos 2° y 4° de la
Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP
II. Montevideo, 1979).
Es importante destacar, que la Ley de Derecho Internacional Privado surge en un proceso de
sintonía de la nueva fase de la codificación interamericana desarrollada en las Conferencias
Especializadas de Derecho Internacional Privado. Cabe, asimismo, señalar que en algunas
materias, los preceptos de nuestra ley complementan o superan las fórmulas multilaterales. Este
es el caso del artículo 2° que nos ocupa, al exigir expresamente que "se realicen los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflictos"; es decir, que va más allá de la regla
correspondiente de la Convención (art. 2°), en el sentido de que facilita a los jueces, los criterios
para la correcta aplicación del derecho extranjero en el propósito vinculante de lograr la justicia
material del caso.
El artículo 2° de la convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado es del siguiente tenor:

"Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados aplicar el derecho extranjero
tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".
Al comenzar este artículo, la Dra. Tatiana de Maeklet aporta un criterio que nos resulta
particularmente válido para la inteligencia del artículo 2° de la ley interna, en estos términos:
"La fórmula de aplicación del derecho extranjero establecida "...tal como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho resultare aplicable", permite considerar que, además del texto, el juez del
foro debe tener presente todos aquellos elementos que serían empleados por el juez cuyo derecho
se trata de aplicar. La interpretación de la norma jurídica extranjera, por tanto, debe realizarse en
el contexto del sistema jurídico al cual pertenece..."
Hay que destacar finalmente, que lo dispuesto en la convención contribuye a la unificación
normativa hemisférica de esta disciplina jurídica, y que las fórmulas empleadas en el artículo 2°,
particularmente la referida al derecho extranjero, dotan a la norma bajo examen de "la
flexibilidad necesaria para alcanzar la justicia y la equidad en los casos concretos". De manera
que, cuando emparentamos la norma legal con la norma convencional, los valores de justicia y
equidad comprometidos en el tratamiento y aplicación del derecho extranjero, aparecen como
postulados comunes a ambos instrumentos normativos y a ellos debe sujetarse la misión del juez
cuando, frente a un problema de Derecho Internacional Privado, debe aplicar derecho extranjero.
Por lo que hace el artículo 4° de la Convención sobre Normas Generales, basta con advertir que
es concordante con el artículo 61 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en cuanto a la
admisión de los recursos procesales otorgados por la lex fori para revisar las decisiones
judiciales.