EXPEDIENTE Nº 04099-2017-84-1501-JR-PE-91

ESPECIALISTA: Dr. CAPCHA MATOS CARLA JESUS NATALY

SUMILLA OBSERVA ACUSACIÓN, DEDUCE EXCEPCIONES, Y OTROS MEDIOS DE
DEFENSA, PIDE SOBRESEIMIENTO, OFRECE PRUEBAS PARA EL JUICIO, OBJETA
LA REPARACIÓN CIVIL.

AL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE PISCO.

PEDRO JULIO ROCCA LEÓN, abogado defensor de VICTOR JULIAN PEÑA
COSSÍO y EDILBERTO FERMÍN MUNAYCO CAVERO en los autos por FALSA
DECLARACIÓN EN PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y OTRO, dice:
Que, habiendo sido notificado el 01 de septiembre de 2014, con la Resolución
Nº 01, que corre traslado del requerimiento de acusación de la primera fiscalía
provincial penal corporativa de Pisco, dentro del plazo fijado por el artículo 350 del
D. Leg. 957, cumplo con absolverlo de la siguiente manera:
1º.- De conformidad con lo que dispone el literal a) del numeral 1) del artículo 350º,
del NCPP, Observo la acusación del Fiscal por defectos formales:
1.1 No se ha descrito cuál es la participación que corresponde a cada uno de los
imputados, en la comisión de los hechos presumiblemente delictuosos que se les
imputan.
1.2 En tal vicio, es notable que no se expongan las circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores, que dificulta la labor de la defensa e impide que el
Fiscal o el Juez pueden analizar los hechos en todas sus facetas, pues si no hay una
exposición “ex ante”, “durante” y “ex post” del hecho punible, no es posible saber
cuál es la participación del imputado en el hecho y menos aún, si el accionar es
doloso.
1.3 La acusación es tan deficiente, que no se puede apreciar si hay dolo o no.
1.4 En tal contexto, tengo que observar que cuando el fiscal generaliza: “pese a que
no eran titulares de las acreencias laborales que ha anteriormente habían cedido.
Obteniendo para esto el cambio de los representantes laborales reconocidos y
formalizados por el Ministerio de Trabajo mediante resolución comunicada a
INDECOPI, persiguiendo tener mayor porcentaje de votación ante la junta de
acreedores”, con la manifiesta mala intención de hacer creer que los imputados han
cometido delito, pues nadie, a menos que esté predispuesto para ello, puede
certificar que la titularidad de las acreencias se produjeron por disposición de
autoridad competente, antes del hecho imputado, esto es, participar en la junta de
elecciones de representantes laborales ante el INDECOPI, que fueron
convocadas por aviso publicado en el diario oficial EL PERUANO, en fecha 15 de
enero de 2013, el 02 de febrero de 2013, llevadas a cabo el 18 de enero y 06 de
febrero del 2013, de lo que fluye que la formalidad de la denuncia es tendenciosa y
con el objeto de prejuzgar pronunciándose de antemano por la culpabilidad de mis
patrocinados, tal vez a cambio de un donativo, ya que el denunciante tiene gran
poder adquisitivo, es decir, tiene tanta plata, que además de comprar acreencias
laborales, puede comprar conciencias.
1.5 En este caso concreto, la acusación no cumple con los requisitos que exige el
artículo 349º del D. Leg. 957, pues, no está debidamente motivado, y expresamente,
denuncio que se ha violado el literal b) que a la letra exige que la acusación debe
contener: “b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con
sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos”, (tiene
que precisar la participación de cada uno de los imputados, sea como autor directo,
como autor mediato o coautor, o como partícipe, cómplice primario, secundario,
instigador) si el caso contiene varios hechos independientes, es necesario su
separación y el detalle en cada uno de ellos, lo que se ha violado, para hacer creer
que mis patrocinados han cometido un delito. No se ha cumplido con determinar y
comprobar los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio; mucho menos se ha expuesto cuál es el grado de participación que se
atribuya a cada uno de los imputados; toda vez que en esta etapa ya no se trata de
exponer meros indicios reveladores de la comisión de un delito, sino que el Fiscal
debe demostrar que cuenta con “sus pruebas” de la investigación preparatoria que
le dan la firme convicción que está frente a un delito que merece ser sancionado. Lo
que ha omitido por evidente parcialidad con quien tiene más dinero, en esta
relación procesal penal. Tampoco se ha expresado con criterio de razonabilidad y
proporcionalidad, cuál es el artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como
la cuantía de la pena que se solicite; siendo notable que no existe imputación base y
presupuesto necesario para calificar los hechos denunciados, como delito de falsa
declaración en proceso, porque, en principio, nadie sabe en qué clase de proceso
existió la falsa declaración y se le da dicha nomenclatura sólo porque el
denunciante es el representante legal de la empresa FLORES HNOS S.A.
1.6 Tengo que observar el descaro del fiscal acusador, quien pretende para el pago
de una reparación civil de S/. 3,000.00 aduciendo (sic) “Por ello resulta razonable
la imposición del monto de tres mil nuevos soles de reparación civil por el delito de
ROBO AGRAVADO (destaco en negrita la mala intención del fiscal); ya que además
debe tenerse en cuenta la lesión al bien jurídico buen funcionamiento del aparato
estatal”, siendo el caso que el fiscal ha acusado por delito de “falsa declaración en
proceso”
1.7 Tengo que observar la tendenciosa conducta del fiscal acusador, que al hacer
mención de los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento
acusatorio, ha ocultado las fechas de los documentos que demuestran la ausencia
de tipicidad, habiendo destacado las fechas en los documentos incriminatorios, lo
que deja en evidencia la falta de imparcialidad y voluntad de fraude, así tenemos
que se destaca que la publicación periodística fue con fecha 15 de enero de 2013 en
el diario El Peruano. Otra de fecha 02 de febrero de 2013, donde se hace la
convocatoria. Empero no constan las datas de la carta Nº 0198-2013-INDECOPI,
del Oficio 041-2013, del GORE ICA, de los contratos de cesión de derechos, del
Poder notarial fuera del Registro, ni del Oficio Nº 3609-2013, donde el Ministerio
de Trabajo remitió los documentos que dieron lugar para el reemplazo de titular y
suplente de los créditos laborales ante la Junta de Acreedores en el procedimiento
concursal de la empresa de transportes General José de San Martín S.A. en
liquidación.
1.8 Finalmente tengo que objetar la falta de formalidad en el ofrecimiento de los
medios de prueba ofrecidos para su actuación, pues si se trata de un delito
cometido en un procedimiento administrativo, lo lógico, lo coherente, lo honesto, es
presentar EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, en el cual se ha cometido la falta,
y no hojas dispersas del mismo, con la tendenciosa intención de hacer aparecer
como delito lo que no lo es. Y si no existe expediente administrativo, no hay bien
jurídico protegido, esto es, el buen funcionamiento de la función pública. De lo que
fluye que NO ES EL ESTADO EL SUJETO PASIVO DEL DELITO, sino una
denuncia fraudulenta, para favorecer al millonario PASTOR TIMOTEO FLORES
CHÁVEZ, quien curiosamente es el ÚNICO TESTIGO, ofrecido por el fiscal
acusador, cuya declaración: “sobre la forma y circunstancias en que tomó
conocimiento de las sesiones de la junta de acreedores que se llevó a cabo por los
denunciados”, no es ni útil, ni pertinente ni conducente, para demostrar la
existencia del delito de falsa declaración en el proceso y se le incorpora al mismo,
para que compruebe que se está cumpliendo con el compromiso de ayudarlo
mediante un proceso penal, en hacerse dueño de la empresa de transportes General
José de San Martín. Como prueba del tinglado ofrezco el mérito del requerimiento
de Pastor Timoteo Flores Chávez, ofrecido como prueba documental de la
acusación fiscal, solicitando el cambio de titularidad de créditos reconocidos a su
favor de fecha 28 de junio del año 201, fs. 24, y la OMISIÓN FISCAL DE EXIGIR
CUÁL FUE EL RESULTADO O LA RESPUESTA A TAL SOLICITUD, lo que
demuestra su parcialidad.
2º.- PLANTEO CUESTIÓN PREVIA:
De conformidad con el artículo 350º numeral 1) letra b) del NCPP, concordante con
el artículo 4º del NCPP, planteo una Cuestión previa, a fin que el fiscal presente el
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, que acredite que dentro de un procedimiento
administrativo, se ha cometido el delito imputado.
2.1 En efecto el artículo 411º del Código Penal reprime al que, en un
procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos
o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad
establecida por ley, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años.” La norma exige pues, EXPLÍCITAMENTE, que el hecho incriminado
se cometa EN UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, y en este caso NO HAY
PRUEBA DE QUE EXISTA UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, por lo que
NO HAY IDENTIDAD CON EL TIPO, por lo que el FISCAL TIENE QUE
ACREDITAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, en el cual se ha hecho la
falsa declaración y demostrar que en el interior de dicho procedimiento se violó la
presunción de veracidad, por lo que tengo que afirmar categóricamente que existe
colusión entre fiscal y Timoteo Pastor Flores Chávez, para hacer aparecer como
delito un hecho inocente de parte de mis patrocinados.
3º.- PROMUEVO CUESTION PRE JUDICIAL.
De conformidad con el artículo 350º numeral 1) letra b) del NCPP, concordante con
el artículo 5º del D.Leg. 957, promuevo cuestión prejudicial.
3.1 Según el artículo 5º del NCPP, numeral 1) la cuestión prejudicial procede
cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria, pese a que
fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter delictuoso
del hecho incriminado.
3.2 Si el artículo 411º del Código Penal reprime al que, en un procedimiento
administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o
circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de
veracidad establecida por ley, y en este caso concreto, se imputa a mis
patrocinados que han violado la presunción de veracidad, haciendo falsa
declaración en un procedimiento administrativo, entonces es necesario que exista o
acredite en qué procedimiento administrativo fue que mis patrocinados violaron la
presunción de veracidad y cómo fue la falsa declaración, por lo que es necesario
acreditar objetivamente en qué procedimiento administrativo se cometió el delito,
pues participar en un procedimiento electoral para elección de representantes
laborales, no es delito, sino el cumplimiento de un deber.
3.3 Si el fiscal tiene como agraviados al Estado y al Ministerio de Trabajo, entonces
éste ministerio deberá aportar al proceso, el expediente en el que conste la
existencia de un procedimiento administrativo, en el cual conste la falsa
declaración, violando la presunción de veracidad, o de lo contrario, estamos ante
una calumnia.
4º.- DEDUZCO LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN
De conformidad con el artículo 350º numeral 1) letra b) del NCPP, concordante con
el artículo 6º del NCPP, deduzco la EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE
ACCIÓN:
4.1 La norma citada tiene previsto: “Las excepciones que pueden deducirse son las
siguientes … Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es
justiciable penalmente.
4.2 A tenor de la acusación fiscal, que se sustenta básicamente en que Pastor
Timoteo Flores Chávez, compró acreencias laborales de la empresa de Transportes
General José de San Martín en reestructuración patrimonial por diversos montos, a
mis patrocinados, lo cual ni es un procedimiento administrativo, ni es delito,
porque el denunciante sabe perfectamente que las acreencias que compró son de
una empresa en vías de liquidación por encontrarse en reestructuración
patrimonial, consecuentemente, en este extremo, la excepción de improcedencia de
acción está fundada.
4.3 Que los procesados: “han convocado y participado en la junta de elecciones de
representantes laborales ante el INDECOPI” conforme a las publicaciones
efectuadas en el diario EL PERUANO, tampoco constituye una falsa declaración
que viole la presunción de veracidad, porque el voto emitido por cada uno, es real y
verdadero, y no daña la presunción de veracidad y dicho proceso no es un
procedimiento administrativo de parte del Estado, sino un procedimiento interno
de una persona jurídica privada. Consecuentemente, en este extremo, la excepción
de improcedencia de acción está fundada.
4.4 La afirmación fiscal: “Pese a que no eran titulares de las acreencias laborales
que ya anteriormente habían cedido” no está confirmada con ningún medio
probatorio, por lo que no pasa de ser una afirmación subjetiva e interesada del
fiscal acusador, por cuanto, la verdad de los hechos, es que mis patrocinados han
obrado por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber y en el ejercicio
legítimo de un derecho, y por orden obligatoria de autoridad competente, expedida
en ejercicio de sus funciones; por cuanto la obligación de votar en el proceso
eleccionario de representantes de los acreedores laborales nace de la Ley Nº 27809,
General del Sistema Concursal.
4.5 El fiscal acusador ha revelado supina ignorancia de la citada ley, que dispone
que La Comisión de Procedimientos Concursales y las Comisiones desconcentradas
de las Oficinas Regionales del INDECOPI son las autoridades competentes para
conocer los procedimientos concursales[1]. Esto significa que nada tiene que ver el
Ministerio de Trabajo en este tipo de procedimientos. Sin embargo, el fiscal, en su
propósito malsano de convertir en delito una obligación concursal, para favorecer al
más rico de la relación procesal penal, ha omitido dicha norma, pese a que se
proclama defensor de la legalidad.
4.6 El fiscal acusador ha revelado supina ignorancia del artículo 38º de la Ley Nº
27809, que a la letra dice: “38.5 En los casos de créditos invocados por
acreedores vinculados al deudor y en aquéllos en que surja alguna controversia o
duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos créditos
solamente podrá ser efectuado por la Comisión, la que investigará su
existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual
expedirá la resolución respectiva.” Esto significa que la única forma de acreditar
cambio de titularidad en las acreencias laborales de una empresa sujeta a
reestructuración patrimonial, es por medio de RESOLUCIÓN EXPEDIDA POR LA
SECRETARÍA TÉCNICA DE LA COMISIÓN COMPETENTE (INDECOPI), por lo
que para afirmar que los procesados han perdido titularidad, el fiscal está obligado
a presentar la RESOLUCIÓN DE INDECOPI, que acredita su afirmación, de lo
contrario está acusando calumniosamente, para satisfacer los apetitos personales
de PASTOR TIMOTEO FLORES CHÁVEZ.
4.7 El fiscal acusador ha revelado supina ignorancia del artículo 141º de la ley
27809, que dispone “141.3 La Comisión sancionará con multa de una (1) a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias, al deudor, al acreedor y a sus
representantes legales, que no cumplan con las obligaciones establecidas en los
numerales anteriores.”
4.8 El fiscal acusador ha revelado supina ignorancia del artículo 142º de la ley
27809, que dispone “142.2 La vinculación concursal no se transmite con la cesión o
transferencia de créditos reconocidos efectuada por un acreedor vinculado.” De lo
que fluye la mala fe y temeridad del fiscal, para convertir en delito el accionar de los
imputados de conformidad con la ley de la materia.
4.9 El fiscal acusador ha revelado supina ignorancia de las DISPOSICIONES
FINALES de la ley 27809, en relación con el proceso electoral, el literal d) de la
Octava DISPOSICIONES FINALES de la Ley Nº 27809, que dispone: “Se deben
establecer las causales para el reemplazo justificado del representante y los
mecanismos de control de los electores.” Omitido dolosamente, para hacer aparecer
como delito el ejercicio del deber que tiene cada uno de mis patrocinados, de
participar en el proceso electoral, OBLIGATORIAMENTE, hasta que el INDECOPI,
expida RESOLUCIÓN que acepte el CAMBIO DE TITULARIDAD, que me hace
pensar en algún interés pecuniario.
4.10 Ofrezco como medio probatorio de la excepción propuesta, los siguientes
documentos:
4.10.1 Fotocopia de la Carta Nº 0198-2013/CCO-INDECOPI, del 05 de febrero de
2013, que remitió el secretario técnico de INDECOPI, a Jorge Cárdenas Vega,
adjuntando la lista de los acreedores laborales reconocidos en el marco del
procedimiento concursal Empresa de Transportes San Martín S.A. con objeto de
probar que es falso que el presunto agraviado figure como acreedor laboral
reconocido por el INDECOPI, siendo el caso que para dicha entidad competente
para el caso que nos ocupa, en dicha fecha seguíamos siendo acreedores, como
consta en el número de orden 60, don VICTOR JULIÁN PEÑA COSSIO, y en el
número 77 don EDILBERTO FERMIN MUNAYCO CAVERO, de lo que fluye la
falta de pruebas para denunciar.
4.10.2 Fotocopia de la Resolución Nº 395-2014/SDC-INDECOPI, Expediente Nº
10-2003/CCD-ODI-UDP-03-18, expedida por INDECOPI, con fecha 10 de marzo
de 2014, que declara que carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la
nulidad de oficio de la Resolución Nº 5251-2013/CCO-INDECOPI, del 10 de mayo
de 2013.
4.10.3 Fotocopia de la Resolución Nº 11713-2009/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-50, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 13 de noviembre de 2009, con objeto de demostrar que el
órgano competente, para conocer los procedimientos concursales, declaró
IMPROCEDENTE, la solicitud de cambio de titularidad de créditos reconocidos
presentados por PASTOR FLORES CHÁVEZ, con objeto de demostrar que la
denuncia carece de asidero legal.
4.10.4 Fotocopia de la Resolución Nº 2261-2010/CCO-INDECOPI. Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-50, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 25 de marzo de 2010, que declaró improcedente el recurso de
reconsideración interpuesta por el señor PASTOR FLORES CHÁVEZ, contra la
Resolución Nº 11713-2009/CCO-INDECOPI, de fecha 13 de noviembre de 2009,
con objeto de demostrar que la denuncia carece de asidero legal.
4.10.5 Fotocopia de la Resolución Nº 11714-2009/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-60, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 13 de noviembre de 2009, con objeto de demostrar que el
órgano competente, para conocer los procedimientos concursales, declaró
IMPROCEDENTE, la solicitud de cambio de titularidad de créditos reconocidos
presentados por PASTOR FLORES CHÁVEZ, con objeto de demostrar que la
denuncia carece de asidero legal.
4.10.6 Fotocopia de la Resolución Nº 5259-2013/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-77, Nº 010-2003/CCD-UDI-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 10 de mayo de 2013, objeto de demostrar que el órgano
competente, para conocer los procedimientos concursales, recién en dicha fecha,
Resolvió “CONSIDERAR AL SEÑOR PASTOR TIMOTEO FLORES CHÁVEZ, como
nuevo titular de los créditos ascendentes a S/. 8,536.58.
4.10.7 Fotocopia de la Resolución Nº 11717-2009/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-77, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 13 de noviembre de 2009, cedente Edilberto Fermín
Munayco Cavero, para cambio de titularidad a favor de Pastor Flores Chávez, con
objeto de demostrar que el órgano competente, declaró IMPROCEDENTE, la
solicitud de cambio de titularidad de créditos reconocidos presentados por PASTOR
FLORES CHÁVEZ, con objeto de demostrar que la denuncia carece de asidero legal.
5º.- PIDE SOBRESEIMIENTO:
5.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 344º numeral 2) literales b) y d)
solicito el SOBRESEIMIENTO de la causa por los siguientes fundamentos:
5.1.1 El hecho imputado no es típico:
El fiscal tiene como tipos legales para su denuncia los artículos 411º y 416º del
Código Penal.
El artículo 411º del Código Penal, reprime al que en un procedimiento
administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o
circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de
veracidad establecida por ley, con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
En la descripción de los hechos, no se ha acreditado la existencia de un
procedimiento administrativo, en el cual los actores hayan hecho una falsa
declaración, y NO existen los hechos y circunstancias que les corresponda probar y
mucho menos existe prueba de que los actores hayan violado la presunción de
veracidad que esté o haya estado establecida por la Ley. Vale decir, no existe ley
alguna que establezca una presunción de veracidad que los actores hayan violado en
los hechos que se les imputa, y no existe el procedimiento administrativo en el cual
dichos elementos objetivos del tipo penal se hayan dado o en los cuales concurran
copulativamente todos los elementos del tipo invocado por el fiscal acusador.
De otro lado, el artículo 416º del Código Penal, reprime al que, por cualquier medio
fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor público para obtener
resolución contraria a la ley, con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años. Y en este caso concreto, no existe el funcionario o servidor
público que haya sido engañado, por cualquier medio fraudulento, para que dicho
funcionario expida resolución y que tal resolución emitida haya sido contraria a
Ley, por lo que tampoco se dan los elementos objetivos o subjetivos del tipo penal,
por lo que la denuncia carece de fundamentos jurídicos para que prospere.
5.1.2 En este caso concreto, concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o
de no punibilidad
En efecto, los denunciados han obrado por obligación legal de hacerlo, conforme a
lo que dispone la Ley Nº 27809, General del Sistema Concursal.
El artículo 20º del Código Penal sanciona: “Está exento de responsabilidad penal:
8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”; En consecuencia, al haber obrado
en cumplimiento de un deber eleccionario al interior de la Empresa de Transportes
José de San Martin, por disposición de la Ley Nº 27809, General del Sistema
Concursal, opera de pleno derecho las excepciones que dispone el numeral 8 del
artículo 20º del código Penal, por lo que la denuncia fiscal no puede prosperar.
5.3 de conformidad con lo que dispone el literal d) del artículo 344º numeral 2) del
NCPP, NO existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigación y además NO hay elementos de convicción suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado, por lo que la denuncia fiscal no
puede prosperar.
En este caso concreto, es importante destacar el desconocimiento que tiene el fiscal
acusador, de la importancia y fundamento del artículo 1º de nuestra Constitución
Política, que ha sido vilmente violado, desde que se tramita como denuncia un acto
hostil de quien se considera agraviado, porque quien tiene plata cree que todo se
puede comprar y al no haber comprado el criterio de los funcionarios de
INDECOPI, a quienes no puede denunciar, la emprende contra los más pobres,
denunciándolos por un delito imposible y aprovechando la ignorancia de la
Constitución por parte del fiscal acusador, quien no sabe que todo el aparato estatal
se debe someter a quien tiene la supremacía de la Constitución, de la ley y de la
sociedad, que no es otro que la defensa de la persona humana y del respeto por su
dignidad, y cuya violación es la causa de que haya tanta violencia, porque el abuso
del poder, crea como consecuencia del principio físico, “a toda acción corresponde
una reacción igual y en sentido contrario”, son los propios agentes de la justicia, los
que por su mal proceder, están propiciando el desajuste social, que general las
injusticias, que son las que engendran toda la violencia que estamos viviendo y que
nadie hace nada para controlar.
6º.- OFREZCO MEDIOS PROBATORIOS PARA LA DEFENSA.
A fin de garantizar el derecho a la defensa de la persona humana, como fin supremo
de la sociedad y del Estado, ofrezco los siguientes medios de prueba de la inocencia
de los procesados:
6.1 Fotocopia de la Carta Nº 0198-2013/CCO-INDECOPI, del 05 de febrero de
2013, que remitió el secretario técnico de INDECOPI, a Jorge Cárdenas Vega,
adjuntando la lista de los acreedores laborales reconocidos en el marco del
procedimiento concursal Empresa de Transportes San Martín S.A. con objeto de
probar que los denunciados figuran como acreedores laborales reconocidos por el
INDECOPI, por lo que en la fecha de elecciones aún permanecían como acreedores,
constando en el número de orden 60, don VICTOR JULIÁN PEÑA COSSIO, y en el
número 77 don EDILBERTO FERMIN MUNAYCO CAVERO, de lo que fluye la
inocencia de ambos.
6.2 Fotocopia de la Resolución Nº 395-2014/SDC-INDECOPI, Expediente Nº 10-
2003/CCD-ODI-UDP-03-18, expedida por INDECOPI, con fecha 10 de marzo de
2014, que declara que carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la
nulidad de oficio de la Resolución Nº 5251-2013/CCO-INDECOPI, del 10 de mayo
de 2013. La prueba es útil, para probar que los procesados actuaron en el
cumplimiento de sus funciones. Pertinente para probar su inocencia y conducente
para probar que la denuncia es calumniosa y que carece de fundamento jurídico.
6.3 Fotocopia de la Resolución Nº 11713-2009/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-50, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 13 de noviembre de 2009, con objeto de demostrar que el
único órgano competente para conocer los procedimientos concursales el
INDECOPI, declaró IMPROCEDENTE, la solicitud de cambio de titularidad de
créditos reconocidos presentados por PASTOR FLORES CHÁVEZ. La prueba es
útil, para probar que los procesados actuaron en el cumplimiento de sus funciones.
Pertinente para probar su inocencia y conducente para probar que la denuncia es
calumniosa y que carece de fundamento jurídico.
6.4 Fotocopia de la Resolución Nº 2261-2010/CCO-INDECOPI. Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-50, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 25 de marzo de 2010, que declaró improcedente el recurso de
reconsideración interpuesta por el señor PASTOR FLORES CHÁVEZ, contra la
Resolución Nº 11713-2009/CCO-INDECOPI, de fecha 13 de noviembre de 2009, La
prueba es útil, para probar que los procesados actuaron en el cumplimiento de sus
funciones. Pertinente para probar su inocencia y conducente para probar que la
denuncia es calumniosa y que carece de fundamento jurídico.
6.5 Fotocopia de la Resolución Nº 11714-2009/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-60, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 13 de noviembre de 2009, con objeto de demostrar que el
órgano competente, para conocer los procedimientos concursales, declaró
IMPROCEDENTE, la solicitud de cambio de titularidad de créditos reconocidos
presentados por PASTOR FLORES CHÁVEZ. La prueba es útil, para probar que los
procesados actuaron en el cumplimiento de sus funciones. Pertinente para probar
su inocencia y conducente para probar que la denuncia es calumniosa y que carece
de fundamento jurídico..
6.6 Fotocopia de la Resolución Nº 5249-2013/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-77, Nº 010-2003/CCD-UDI-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 10 de mayo de 2013, objeto de demostrar que el órgano
competente, para conocer los procedimientos concursales, recién en dicha fecha,
Resolvió “CONSIDERAR AL SEÑOR PASTOR TIMOTEO FLORES CHÁVEZ, como
nuevo titular de los créditos. La prueba es útil, para probar que los procesados
actuaron en el cumplimiento de sus funciones. Pertinente para probar su inocencia
y conducente para probar que la denuncia es calumniosa y que carece de
fundamento jurídico.
6.7 Fotocopia de la Resolución Nº 11717-2009/CCO-INDECOPI, Expediente Nº
010-2003/CCD-UDP-01-77, Nº 010-2003/CCD-UDP-03-18 expedida por
INDECOPI, con fecha 13 de noviembre de 2009, cedente Edilberto Fermín
Munayco Cavero, para cambio de titularidad a favor de Pastor Flores Chávez, con
objeto de demostrar que el órgano competente, declaró IMPROCEDENTE, la
solicitud de cambio de titularidad de créditos reconocidos presentados por PASTOR
FLORES CHÁVEZ. La prueba es útil, para probar que los procesados actuaron en el
cumplimiento de sus funciones. Pertinente para probar su inocencia y conducente
para probar que la denuncia es calumniosa y que carece de fundamento jurídico.
POR LO EXPUESTO:
Al Juzgado pido se sirva tener por bien absuelto el traslado, y disponer la
realización de las audiencias atinentes, para su debate.
OTROSI DIGO: Que, designo abogado defensor al abogado Pedro Julio Rocca León,
con domicilio en calle Fermín Tangüis Nº 106, Pisco, celular 956606345 teléfono
056-314634 correo electrónico pjroccaleon@hotmail.com .
ANEXOS:
1.- Fotocopia de la Carta Nº 0198-2013/CCO-INDECOPI, del 05 de febrero de 2013
y su anexo (5 folios).
2.- Fotocopia de la Resolución Nº 395-2014/SDC-INDECOPI, Expediente Nº 10-
2003/CCD-ODI-UDP-03-18, expedida por INDECOPI, del 10 de marzo de 2014.
(04 fs)
3.- Fotocopia de la Resolución Nº 11713-2009/CCO-INDECOPI, (3 folios)
4.- Fotocopia de la Resolución Nº 2261-2010/CCO-INDECOPI. (1 folio)
5.- Fotocopia de la Resolución Nº 11714-2009/CCO-INDECOPI. (3 folios)
6.- Fotocopia de la Resolución Nº 5249-2013/CCO-INDECOPI. (3 folios)
7.- Fotocopia de la Resolución Nº 11717-2009/CCO-INDECOPI (3 folios)
8.- Fotocopia del D.N.I. de cada uno de los procesados.
Pisco, 10 de septiembre de 2014.
 El delito de colusión: una de las
modalidades corruptas más
lesivas contra el Estado

Según la Defensoría del Pueblo, hasta finales del 2016, el segundo delito
de corrupción más frecuente (por cantidad de procesos en curso) fue la
colusión con 4493 procesos. Asimismo, hasta octubre de 2017, la colusión
fue el tercer delito de corrupción que tiene mayor número de internos en
establecimientos penitenciarios a nivel nacional (83 internos en total).

Un ejemplo del nivel de afectación grave al Estado es el caso Convial,

donde el Estado se perjudicó por más de US$32 millones de dólares. Con
respecto a este caso, Alex Kouri, quien fuera alcalde de la Municipalidad
del Callao al momento de la firma de contrato con Convial, se encuentra
preso tras haber sido hallado culpable por este delito.

1. Elementos básicos de la colusión

 Sujeto activo: el sujeto activo del delito será el funcionario público con
capacidad de incidir en el proceso de contratación, no es necesario que
tenga facultades para suscribir el contrato o pertenezca al comité de
selección.
 Concertación: la concertación es el acuerdo ilícito entre el funcionario
público y el particular interesado. Este acuerdo se lleva a cabo de forma
dolosa y posee un carácter ilícito y está dirigido a defraudar al Estado.
 Contexto de contratación estatal: la contratación pública se realiza en el
marco de cualquier tipo de operación, contrato administrativo o civil que
tenga naturaleza económica con participación estatal. No es necesario que
esté regido por la Ley de Contrataciones del Estado.

2. Responsabilidad penal del particular interesado

El particular que se colude con el funcionario público sí responde

penalmente por este delito. El comportamiento del particular contribuye a
la vulneración del bien jurídico protegido de la colusión “asignación
eficiente de los recursos públicos en operaciones contractuales del
Estado”, por lo que podría responder a título de cómplice.

3. Modalidades del delito en la legislación penal

Existen dos modalidades delictivas de colusión reguladas en el Art. 384

del código Penal:

 Colusión simple: exige que el comportamiento delictivo sea idóneo para

perjudicar patrimonialmente al Estado. Se analiza el propósito de causar
un perjuicio real o potencial al erario público. La sanción penal oscila entre
3 a 6 años de prisión.
 Colusión agravada: se produce cuando hay una defraudación patrimonial
al Estado. Esta afectación no se reduce al desembolso de dinero o pérdida
de bienes del Estado, sino el no ingreso de patrimonio proyectado, el
otorgamiento ilícito de una buena pro o la firma indebida del contrato. La
sanción penal oscila entre 6 a 15 años.

4. Prueba de la colusión

En la mayoría de casos, es difícil encontrar una prueba directa de la

concertación ilícita, por lo que la imputación se construye a partir de una
pluralidad de indicios que cuando son concomitantes, interrelacionados y
probados puedan acreditar el delito. Un ejemplo de estos indicios, según
la Sala Penal de Apelaciones –Exp. N° 185-2011, del 11 de abril del 2013-
son los precios sobrevaluados o subvaluados, la admisión de calidades y
cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores
respectivamente a los requeridos, la inexperiencia comercial de los
postores, la falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta,
entre otros. Cabe resaltar que estas no son taxativas, ya que pueden
presentarse más situaciones que permitan configurar el delito de colusión.
En el caso de Alex Kouri se valoraron informes de la Contraloría General
de la República, documentos que daban cuenta de irregularidades en el
otorgamiento de la buena pro a favor de Convial Callao S.A., la falta de
documentación requerida, las declaraciones testimoniales de funcionarios
públicos de la municipalidad, de representantes de la empresa, entre otros.
La valoración conjunta de estos sirvió para determinar la culpabilidad de
Alex Kouri.

* Escribe: Flavio Puchuri, integrante del equipo de investigación sobre

Lucha contra la corrupción del Idehpucp.

Este es texto es parte de la serie de análisis producidas por el

microprograma Proyecto Anticorrupción, que es parte del proyecto
Empoderamiento a la Sociedad Civil en la Lucha contra la Corrupción
desarrollado con The National Endowment for Democracy (NED).

Art. 399.- Negociación

Incompatible o aprovechamiento
indebido de cargo
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Art. 399.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta
o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.

Qué sucede si… El integrante del Comité Especial encargado de una licitación pública
muestra su interés, en la etapa de calificación y evaluación de propuestas, por favorecer la
candidatura de un postor amigo suyo en el puntaje de su propuesta técnica, de tal forma
que le permita acceder a la fase de evaluación de su propuesta económica y, una vez en
ella, evidencia su interés para que la buena pro sea otorgada a favor de su amigo.
Es un ejemplo de APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO
Este delito se configura cuando el funcionario o servidor público, en forma directa o
indirecta o por acto simulado, se interesa indebidamente, en provecho propio o de un
tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo.

Bien jurídico protegido

Todos los tipos penales del Título XVIII del Código Penal (CP) resguardan el “correcto
funcionamiento de la administración pública”, siempre que se entienda con ello a la
protección del fin objetivo, legal y prestacional en la gestión de los recursos públicos,
llámese bienes o servicios. Este bien jurídico categorial está compuesto, además, por una
serie de principios y deberes que se descargan sobre ciertas personas que
decidieron ubicarse entre los recursos del Estado y sus destinatarios, es decir, sobre los
llamados funcionarios públicos, únicas personas capaces de vincular al Estado con sus
actos.
En el delito de negociación incompatible (art. 399 CP) se menciona lo siguiente: “El
funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación
en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa”.
De esta redacción se puede colegir que el interés estatal a proteger tiene que ver con el
poder político (o de gestión de intereses) con que cuentan los funcionarios públicos y con
la prohibición explícita de que obtengan algún beneficio indebido en razón de dicho poder.
En términos más específicos, lo incompatible de una negociación radica en que esta tiene
como razón de ser el interés particular del funcionario, en detrimento del interés general y
de los principios que de ello se desprenden, como por ejemplo, la transparencia en los
contratos y operaciones comerciales donde el Estado actúa como parte. Así, parece
lógico afirmar que el bien jurídico protegido (protegido del interés privado de los
funcionarios públicos) es la objetividad y legalidad de los contratos u operaciones
comerciales que la Administración lleva cabo.
Conducta típica
Es un acierto irrefutable del legislador haber utilizado una fórmula genérica para referirse a
la forma en la cual el funcionario o servidor público muestra su interés en determinado
contrato u operación (directa, indirecta o por acto simulado). Y es que en realidad la
Administración como aparato gubernamental de ejecución y gestión funciona de forma
coordinada, e incluso muchas veces dependiente entre cada una de sus
oficinas, departamentos, direcciones o jefaturas. Con lo cual, es razonable prever que el
interés en cierta negociación pueda nacer en la oficina A y tener repercusión en la oficina
B, justamente en razón de interdependencia apuntada. De otro lado, es necesario destacar
que la “muestra de interés” puede llevarse a cabo mediante un acto propio de las
funciones del servidor público o, incluso, puede tratarse de acciones que trasgredan sus
funciones. Y es que el tipo penal nada dice al respecto. El verdadero desvalor penal de
la conducta radica en que el agente delictivo lleve a cabo conductas de interés que nacen
en <razón de su cargo>, algo que debe ser interpretado, cuanto menos, de dos formas:
i. que exista un abuso del cargo: es decir, que el funcionario desconozca las funciones de
sus subordinados, asuma competencias impropias o imponga su criterio u opinión respecto
de alguna decisión que incida en el proceso de contratación o cualquier otra operación
comercial en la que el Estado actúa como interesado (esta conducta no tiene que ser,
necesariamente, directa respecto de la contratación u operación comercial, como bien
señala el tipo penal);
ii. el legislador no solo previó el único escenario en el que un determinado
funcionario tenga competencia directa sobre algún proceso de contratación u
operación comercial, sino que incluso prevé actos indirectos y simulados. En este
sentido, nada impide que la frase “en razón de su cargo” también explique el actuar del
funcionario interesado que sin tener competencia actual en algún contrato u
operación lleve a cabo gestiones que a la postre viabilizarán contrataciones públicas de
su interés. En este supuesto, claro está, habrá que probar además el interés futuro
del funcionario.
Si lo que ha de primar es una interpretación sistemática y teleológica, el punto ii) va de la
mano con nuestra judicatura, cuando dice: “El mencionado interés puede darse en los
actos preparatorios del contrato u operación, durante su ejecución o en la fase de
liquidación y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas”. Dicho
de otro modo, un contrato u operación comercial debe ser entendido como un proceso
dividido en tantas etapas como sean necesarias para su configuración, y sobre cada
una de ellas se protege el mismo bien jurídico, o lo que es lo mismo, el delito de
negociación incompatible puede materializarse en cualquier etapa y a través de cualquier
muestra de interés razonable. (Erick Guimaray)

https://youtu.be/57FJGuPhZ6I