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JURISDICCIÓN : Santiago
PROCEDIMIENTO : Gestión preparatoria.
MATERIA : Medidas prejudiciales.
DEMANDANTE 1 : Hernán Elías Zambrano Estay
RUT : 9.788.268-1
DEMANDANTE 2 : Alejandro Navarro Brain
RUT : 8.510.034-3
ABOGADO : Guillermo Ríoseco Flores
RUT : 6.932.728-1
ABOGADO : Fabián Luengo Rodríguez
RUT :
DEMANDADO : Superintendencia de Pensiones
RUT :
REPRESENTANTE LEGAL : Tamara Agnic Martínez
RUT :

EN LO PRINCIPAL: Solicita la medida prejudicial que indica.

OTROSÍ: Se tenga presente.

S. J. L. en lo Civil de Santiago

Guillermo Ríoseco Flores, Abogado, domiciliado para

estos efectos en calle Huérfanos 1294, oficina 65, Santiago;
a SS., respetuosamente digo:

Que, conforme al derecho que me asiste, vengo en

representación de don Hernán Zambrano Estay , chileno,
abogado, casado, cédula de identidad, N° 9.788.268-1, en su
calidad de afiliado a AFP CUPRUM S. A: y de don Alejandro
Navarro Brain, Senador de la República solicitar a SS., –por
vía prejudicial – que conceda y decrete la medida prejudicial
contemplada en el Artículo 273 N° 3 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, la exhibición y acompañamiento
a los autos en original y fotocopias de:
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1.) Copia de oficio GG/1619/14-S de fecha 11 de

septiembre de 2014, de AFP Cuprum a
Superintendencia de Pensiones.
2.) Copia de oficio N° 21.449, de 25 de septiembre
de 2014, de la Superintendencia de Pensiones a
Cuprum. S. A.
3.) Copia de carta GG/1763/1-S del 7 de octubre
de 2014, de Principal Institutional Chile S.A
( “PIC” “ a la Superintendencia de Pensiones.
4.) Copias de todas las comunicaciones efectuadas
entre el 14 de noviembre de 2014 y el 19 de
diciembre de 2014, desde la Superintendencia
de Pensiones hacia la AFP Cuprum y Principal
Institutional Chile S.A. y visciversa.
5.) Copia de del oficio N°28.155, de 1° de
diciembre de 2014. De La Superintendencia de
Pensiones.
6.) Copia del Acta de de la Junta Extraordinaria
de Accionistas de la Sociedad Anónima Cerrada
Principal Institutional Chile S. A. del 9 de
diciembre de 2014.
7.) Copia de cartas del 15 de diciembre de 2014,
de Principal Chile Limitada y Principal
Institutional Chile S.A
8.) Copia de Oficio N° 29632, de 16 de diciembre
de 2015 de la Superintendencia de Pensiones,
dirigida a Principal Chile Limitada.
9.) Copia de oficio N° 29.648, de diciembre 16 de
2014, dirigida a Principal Chile Limitada,
10.) Copia de cartas de fecha 17 de diciembre de
2014 de Principal Chile Limitada y Principal
Institutional Chile S. A. (PIC ) dirigidas a
la Superintendencia de Pensiones.
11.) Copia de la Resolución N° E- 220 de 2014.
12.) Copia del acta de de la Decima Séptima Junta
Extraordinaria de Accionistas de la
Administradora de Fondos de Pensiones CUPRUM
Sociedad Anónima, del 26 de septiembre de
2014.
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13.) Copia de la Decimo Octava Junta Extraordinaria

de Accionistas de la Administradora de Fondos
de Pensiones CUPRUM Sociedad Anónima, del 19
de diciembre de 2014.
14.) Copia de Primera Junta Extraordinaria de
Accionistas Administradora de Fondos de
Pensiones CUPRUM S. A. de 30 de abril de
2015.
15.) Copia de la Certificación de autorización
condicional de AFP Argentum S. A.
16.) Copia de solicitud formulada por AFP Cuprum y
Argentum S.A. a la Superintendencia de
Pensiones de fecha 26 de diciembre de 2014.
17.) Copia de la Resolución E- 221- 2015 de la
Superintendencia de Pensiones.
18.) Copia del oficio N° 28856 del 5 de diciembre
de 2014 de la Superintendencia de Pensiones.
19.) Copia del oficio N° 29.943, del 19 de
diciembre de 2014 de la Superintendencia de
Pensiones.
20.) Copia de oficio del 23 de diciembre de 2014 de
AFP Argentum S. A, remitido a la
Superintendencia de Pensiones.
21.) Copia de Oficio N° 30.272, de 23 de diciembre
de la Superintendencia de Pensiones.
22.) Copia de 26 de de comunicación de AFP
Argentum S. A la Superintendencia de
Pensiones.
23.) Copia del 26 de Diciembre de 2014, de AFP
Cuprum y AFP Argentum S. A. dirigida a la
Superintendencia de Pensiones, que solicita
autorización de fusión por incorporación .
24.) Copia de comunicación de AFP Argentum del 30
de diciembre de 2014 a la Superintendencia,
que acompaña certificados de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
25.)
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Estas medidas las solicito en contra de la

Superintendencia de Pensiones, persona jurídica del giro de
su denominación, representada legalmente por su
Superintendenta doña Tamara Agnic Martínez, Ingeniero
Comercial, ambos domiciliados en Avenida Libertador Bernardo
O´Higgins N° 1111, Comuna de Santiago, Región Metropolitana,
todo ello conforme a los argumentos fácticos y jurídicos que
a continuación expongo:

I. LOS HECHOS:

Durante el mes de septiembre de 2014, la AFP Cuprum S.

A. informó a la Superintendencia de Pensiones que había
iniciado el proceso destinado a fusionarse por incorporación
con Principal Institucional Chile S. A., accionista
mayoritario y controlador de AFP Cuprum S. A., con el 97,24 %
de las acciones de esta última.

La Superintendencia de Pensiones, manifiesta que no

estando Principal Institucional Chile S. A., constituida
como una Administradora de Fondos de Pensiones, no es
procedente autorizar dicha fusión, ya de esa manera se
infringen las normas contenidas en el D. L. 3.500 de 1980. La
norma permite que esta fusión se produzca entre dos AFP
constituidas. Y recomienda al controlador se transforme en
AFP, de esa manera permitiría una futura fusión entre la AFP
Cuprum S. A. y el controlador, que se constituyó en AFP
Argentum S. A., par solo el efecto de fusionarse.

II. EL DERECHO:

Se cumplen, en la especie, con todos y cada uno de los

requisitos exigidos por nuestra ley procesal, para solicitar
las medidas prejudiciales, a saber:

A.) REQUISITOS COMUNES A TODA MEDIDA PREJUDICIAL:

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Que, de conformidad al Artículo 287 del Código de

Procedimiento Civil, son dos:

1. ENUNCIAR LA PRETENSIÓN QUE SE PRETENDE DEDUCIR:

La que, en el caso concreto, se traduce en una Acción

Constitucional de Nulidad de Derecho Público de la Resolución
E- 220 de 2014, del 19 de diciembre de 2014.

En efecto, la Superintendencia de Pensiones ha

excedido, sus facultades, todas vez, que autorizó la fusión
de una AFP inexistente, como lo fue Argentum S. A., para
solo el efecto de fusionarse con Cuprum S. A, de manera
artificiosa, en una operación simulada infringiendo lo que
establece el artículo 23 del Decreto Ley 3.500 de 1980. “ Las
Administradora de Fondos de Pensiones también en esta ley
Administradoras, serán sociedades anónimas que tendrán como
objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y
administrar las prestaciones y beneficios que establece esta
ley. “ existiendo evidentes vicios, como “ la desviación de
poder “, dado que se han usado facultades legales para fines
distintos, a lo que la legislación y reglamentación legal y
administrativa contemplan para este tipo de actividades, como
es la creación y autorización de una Administradora de
Fondos de Pensiones, para un fin distinto al que señala la
ley; como lo fue la creación artificial o simulada de una
Administradora ( Argentum S.A.) solo para fusionarse con otra
Administradora de Fondos de Pensiones existente ( Cuprum S.
A).

2. SEÑALAR SOMERAMENTE LOS FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN:

En el caso que nos ocupa, dicha pretensión reconoce

como fuente directa los artículos 6° y 7° de la Constitución
política la República.
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Dicho lo anterior se puede sostener que la

Resolcuión E- 220 que autoriza la constitución de la AFP
Argentum S. A, fue dictado correctamente conforme a las
formas como se confeccionan dichas resoluciones, externamente
tiene toda la apariencia de legalidad, sin embargo
escudriñando entre el interés público y los medios empleados,
la voluntad y los actos preparatorios se ha conducido hacia
un fin distinto, del que las facultades le concedieron a
quien la dictó.

Cualquier análisis y critica razonable, nos lleva a

indagar y a visualizar lo que la literatura jurídica reconoce
como “desviación de poder “, el hecho del agente
administrativo que realizando un acto de su competencia y
respetando las formas impuestas por la legalidad, usa su
poder en casos distintos, por motivos y para fines distintos
de aquellos en vista de los cuales el poder le ha sido
conferido.

“La desviación de poder" tiene lugar entonces, cuando

la finalidad del acto es distinta del interés general que
orienta su actuación. Que duda puede caber, SS., que en el
caso de la aplicación de la Resolución E- N° 220 – 2014 del
19 de diciembre de 2014 se configura a nuestro entender de
manera nítida que hubo “desviación de poder “o desviación de
los fines del acto. Toda vez que lo que se impuso, en la
realidad fue la voluntad y el deseo de Principal , la que
naturalmente carecía de los requisitos y atributos para
convertirse en AFP;

El Art.6.º establece “ Los órganos del estado del

estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella.
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Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a

los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las

responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

A su vez, el artículo 7º dispone que ” Los órganos

del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de

personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo

y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.”

La sanción contemplada en la Constitución, para

los actos que contravengan estas disposiciones que ha
establecido lo que la doctrina reconoce como el “principio de
juridicidad” es la nulidad.

Nulidad de Derecho Público, para Soto Kloss, es

aquella definida como la sanción de ineficacia a los actos
estatales, dictados en contravención al principio de la
juridicidad, sean estos actos gubernativos, legislativos,
judiciales, administrativos o contralores.

Nuestra doctrina, señala lo fundamental que

significa para el ordenamiento jurídico que la administración
ajuste su actuar a la Constitución y las leyes, siendo lo
anterior una conquista de la mayor relevancia en el proceso
de jurisdicción, habida cuenta que es la Administración, la
forma en que el Estado, se relaciona con la sociedad y los
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individuos, el respeto de sus garantía fundamentales, frente

al poder del estado que detenta el Administrador, constituye
unos de los pilares estructurantes de un Estado de Derecho.

En esta línea argumentativa, resulta ilustrativo traer

a colación los que el distinguido profesor español García de
Enterría, en su libro “Democracia, Jueces y Control de la
Administración “ sostiene en su página 144: “ El juez
recuerda a la acción pública cuál es su regla, es un esfuerzo
reflexivo para que la acción conducida en nombre del pueblo
se remita a los principios, sólo por relación a los cuales
toma sentido… Al recordar a los gobernantes y a los
representantes el límite del Derecho de sus acciones y, en
consecuencia, la fuente de sus poderes, el juez les hace ver
la distancia que les separa del colectivo soberano del cual
emana su mandato . Hace así visible la separación entre
delegados y el poder de delegación, poder del cual la opinión
pública constituye la sombra durante los intervalos del
sufragio. “

Y en la página 145 del texto citado, el profesor

García de Enterría sostiene : “La dominación de los
representantes sobre los representados, cruz de todo sistema
representativo, se asegura de manera incomparablemente más
eficaz, si además de la sanción electoral, que no interviene
más que a intervalos más o menos alejados, se instaura una
instancia arbitral para verificar en permanencia que los
poderes delegados, sean cuales sean, permanezcan en los
límites impartidos la delegación … Los poderes que el pueblo
delega sitúan bajo la inspección de un poder encargado de
vigilar que no excedan de su mandato. El juez se erige así,
en pieza central del sistema democrático”

Resulta altamente conveniente traer a colación los

fragmentos de la sentencia pronunciada por el Tribunal
Supremo de España y citados por el jurista Tomás Ramón
Fernández “Arbitrariedad y discrecionalidad “pags., 106 y
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107. Editorial Civitas, Madrid, 1991” y que nuestra Corte

Suprema hace suya en gran parte, (considerando N° 7)

El que señala: “Que la falta de motivación que

sostenga la decisión administrativa, su único apoyo radicaría
exclusivamente en la sola voluntad del funcionario que adopta
dicha decisión, apoyo que, como es obvio, resulta
insuficiente en un Estado de Derecho en el que no haya margen
- por principio - para el poder puramente personal. Lo no
motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario. El
razonamiento anterior tiene la fuerza incomparable de su
universalidad, como que aparece reiterado en obras que
circulan modernamente. Gaceta Jurídica año 1991, mayo N°
131,pp 41 y sig.

Y el considerando N° 8, que sostiene en el mismo

orden de ideas “Que, aún más, el poder administrativo, y más
concretamente el poder discrecional es un poder eminentemente
funcional en el caso de un Estado de Derecho. Dicho poder
funcional está obligado a dar cuenta de su efectivo servicio
a la función para la que fue creado, a justificarse en su
ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y
al Derecho sobre la base de unos hechos, actos y conductas
dados. Ese poder funcional, por último, está expresa y
plenamente sometido a las normas de la Carta Fundamental,
vale decir, mucho más allá de los límites más reducidos de un
mero Decreto. Gaceta Jurídica año 1991, mayo N° 131,pp 41 y
sig.

Se han vulnerado los principios de juridicidad y

legalidad, por cuanto, “

Y las normas referidas a la, constitución y fusión de

Administradoras de Fondos de Pensiones contenidas en el D.L.
3.500 de 1980 y en la Ley N° 18.046 sobre Sociedades
Anónimas , el DFL N° 101, de 1980 del Ministerio del Trabajo,
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Ley N° 20.255. Sobre Reforma Previsional de 2008, que crea

además la Superintendencia de Pensiones.

Asimismo, la acción a intentarse, reconoce como fuente

directa, además, de las normas aplicables a la legislación
previsional y su reglamentación , como a su vez las referidas
a las de bases y procedimiento de la administración del
estado..

POR TANTO; conforme con

los expuesto, y los que al efecto prescriben los Artículos
273 y 281 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;
demás normas legales citadas y aplicables en la especie;

RUEGO A SS.,: Se sirva conceder y decretar en contra de

la Superintendencia de Pensiones, persona jurídica del giro
de su denominación, representada por Superintendenta, doña
Tamara Agnic Martínez, Ingeniero Comercial, ambos
domiciliados en Avenida Libertador Bernardo O´Higgins N°
1111, Comuna de Santiago, Región Metropolitana , Región
Metropolitana, la medida prejudicial contemplada en el
Artículo 273 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, esto es,
la exhibición y acompañamiento a los autos en original y
fotocopias de los documentos señalados en el cuerpo de la
presentación, con costas.

OTROSÍ: Sírvase US., tener presente que vengo en designar

abogados patrocinantes y apoderados a don Guillermo Rioseco
Flores y a don Fabián Luengo Rodriguez, de mi mismo
domicilio.