Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
TESIS82
TESIS82
2
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DERRAMES EN LA
ACTIVIDAD PETROLERA
DIRECTOR:
DR. CESAR HOYOS SALAZAR
3
PRESENTACIÓN
4
El trabajo así entendido, consta de dos capítulos. El primero de
ellos dedicado al fundamento del deber reparatorio del Estado en
materia ambiental, considerando la industria petrolera dentro del
desarrollo sostenible; en el segundo, se examinarán los
presupuestos y la naturalaza de la responsabilidad para concluir
un régimen adecuado al Estado colombiano.
5
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
6
2.1.1.3. Reparación e indemnización
2.1.1.4 Instrumentos económicos: Tasas ambientales y la
prohibición del doble pago
2.1.2. La imputación
2.1.3. El nexo causal
2.2. Régimen aplicable a la responsabilidad estatal por derrames
petroleros
2.2.1. Naturaleza de la responsabilidad
2.2.2. El riesgo excepcional como régimen aplicable a la
responsabilidad del Estado dentro de la jurisprudencia
tradicional en Colombia
2.2.3. Responsabilidad especial por atentados terroristas
2.2.4. Responsabilidad especial por daños causados a otros
Estados
2.3. Traslado, atenuantes y exoneración de la responsabilidad
2.3.1. El caso fortuito y la fuerza mayor
2.3.2. Hecho de un tercero
2.3.3. Culpa exclusiva de la víctima
2.3.4. Cláusulas de indemnidad en los Contratos de Asociación
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
7
1. FUNDAMENTO FORMAL DEL DEBER REPARATORIO DEL
ESTADO EN MATERIA AMBIENTAL
8
en la actividad del petróleo de los fundamentos que la propia
Constitución establece para el ejercicio de la función publica
ambiental.
9
Derecho, el medio ambiente paso a ser un principio fundamental
en la estructura política.
10
consecuencias devastadoras de la guerra, le siguieron a ésta otro
tipo de manifestaciones encaminadas principalmente a proteger el
medio marino y prevenir daños nucleares1. Sin embargo, fue en
1972, con la Conferencia de Estocolmo, que definitivamente se
abrió un espacio para la disertación en materia ambiental; es a
partir de este momento, que la trascendencia del tema ambiental
toca las puertas de las principales constituciones del mundo.
1
Ejemplos son el Convenio de Londres de 1954 para prevenir la contaminación de las aguas del
mar por hidrocarburos, el Convenio de Bruselas sobre limitación de la responsabilidad de los
propietarios de los buques y el Convenio de Paris de 1960 sobre responsabilidad por daños
nucleares.
2
Vale la pena destacar el texto constitucional español en su Art. 45, especialmente téngase en
cuenta lo referente a la responsabilidad de los poderes públicos y a la obligación reparatoria:
" 1. Todos tiene el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, así como el deber de conservarlo.
"2. los poderes públicos velaran por la utilización racional de los recursos naturales, con el fin de
proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la
indispensable solidaridad colectiva.
"3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se
establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el
daño".
11
ambiental actual, así lo ha demostrado la experiencia de países
como Italia, Alemania y Francia.
Así pues, queda claro que el mismo Estado Social de Derecho está
protegiendo la integridad ambiental de la cual se nutre para
satisfacer derechos individuales y colectivos. Aquí se institutuye
12
entonces, el medio ambiente como fundamento del Estado y
precepto rector de su actuación. Nada diferente se deduce del
Titulo I de la Constitución "De Los Principios Fundamentales"
donde se reconoce este fundamento al consagrar en su articulo 7º
la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, con su
intima implicación ambiental; y especialmente el articulo 8º que
establece la obligación del Estado de proteger las riquezas
naturales.
13
Desde el punto de vista instrumental, el articulo 215 concede la
posibilidad de decretar el estado de excepción por causas que
amenacen el orden ecológico; en los artículos 333 y 334 se otorga
el poder de intervención económica para la preservación de un
medio ambiente sano, además, en el articulo 267 se ordena que el
control fiscal debe de valorar los costos ambientales. Al mismo
tiempo, se fijan competencias y funciones especificas para las
entidades territoriales y otras autoridades en relación con el
ambiente (artículos 268 Núm. 7º; 277 Num.4º; 289, 330 Núm. 2º;
302; 313 Num.9º; 317; 330 Num.5º, 331; 339; 340;).3
3
Precisamente las competencias de entidades territoriales en materia ambiental, hoy mas que
nunca reclaman la aparición de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que establezca de
forma clara a que nivel de la administración corresponde la gestión publica ambiental. Si bien en
principio el manejo general del tema ambiental corresponde al gobierno por medio del Ministerio
del Medio Ambiente, no se debe desconocer el papel protagónico del municipio en los asuntos
económico-administrativos y del departamento en la función de prevención y educación en
materia ambiental.
14
Así entendido, el medio ambiente como derecho colectivo se
estructura en el reconocimiento del derecho al medio ambiente
sano consagrado en el articulo 79: "todas las personas tienen el
derecho a gozar de un medio ambiente sano", de aquí surge un
derecho de los llamados de tercera generación que tiene
repercusiones especiales en la protección de la colectividad, e
incluso, de la persona individualmente considerada.
15
incluyendo aspectos de importancia común como el espacio, la
seguridad, la salubridad publica, el ambiente y la libre
competencia. De alguna forma, las acciones populares legitiman
procesalmente a la persona que pertenece a la comunidad
afectada; obteniéndose así un doble efecto, por un lado se protege
el interés colectivo, al tiempo que se defiende un derecho subjetivo
propio.
16
Constitución de 1991 en su amplia gama de derechos y garantías
reconoció los derechos fundamentales como bien supremo de la
persona humana, otorgándoles eficaces mecanismos de protección.
Si bien no puede considerarse al medio ambiente como un derecho
fundamental per se, si puede gozar de la categoría de ser un
derecho fundamental por el principio de conexidad.
17
que el derecho a proteger constituya un derecho fundamental o
no. Lo verdaderamente relevante cuando se trata de tutelar el
derecho al medio ambiente es la protección a un ámbito esencial
de la persona, sin el cual se desnaturaliza su esencia y dignidad
como ser humano dentro de un Estado Social de Derecho
18
de forma inmediata al contexto jurídico del caso en concreto; otros,
no obstante su carácter eminentemente finalístico, centran su
obligatoriedad en un desarrollo legislativo posterior, es decir,
iluminan al propio legislador a seguir parámetros superiores a
los cuales bebe ceñirse. Los principios y preceptos entonces,
plantean al Estado una obligación de constituir una estructura
legislativa, social y económica, adecuada para atender las
formulaciones del propio constituyente.
19
anteriormente sólo se encontraba una legislación ambiental
dispersa y confusa, representada fundamentalmente por la Ley 23
de 1973, el Código de Recursos Naturales Renovables (Decreto-Ley
2811 de 1974 ) y la Ley 9ª de 1979 ( código Sanitario Nacional).
20
1.2 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1991 SU APLICACIÓN EN MATERIA AMBIENTAL.
21
distinto, pues para exonerar al Estado, si se trata de un director
se debe probar una causa extraña (caso fortuito, hecho de un
tercero o culpa de la víctima); en tanto, si es de un agente
dependiente, le basta demostrar la ausencia de culpa.
22
oficial), por regla general mantiene sus elementos de daño, falla o
falta del servicio y nexo causal.
4
El mencionado Art. 90 prescribe: " El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
publicas.
"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel
deberá repetir contra este:”
23
1.3 CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE.
5
El derecho internacional ambiental se puede definir como: " el conjunto de normas consagradas
en los tratados y convenios internacionales, orientadas a la protección, conservación y manejo
adecuado delos recursos naturales y que gobiernan las relaciones entre Estados y/o entidades sin
personalidad internacional y que tiene por objeto la estabilidad y permanencia del genero
humano en el planeta". Maria Catalina Pérez Varela y Romy Panzón Jordán. Validez y eficacia
del Derecho Internacional Ambiental; en revista Universitas, núm. 86 Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, junio 1994.
24
principio del pacta sunt sevanda: "Todo tratado entrado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe ".
6
Convenio de Viena. Artículo 27: “ El derecho interno de los Estados, las reglas de las
organizaciones internacionales y la observancia de los Tratados: 1. Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de un tratado. Esta
norma se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el artículo 46. (...)
”Articulo 46: Disposiciones de derecho interno del Estado y las reglas de la organización
internacional concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, haya sido manifestado en violación de
una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no
podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de consentimiento, a menos que esa violación sea
expresa y afecte a una norma de importancia fundamental se su derecho interno.”
25
previstos por el articulo 93 de la Carta tienen jerarquía
supraconstitucional por cuanto la Constitución es norma de normas
(C.P art 4º). Por ello esta Corporación señaló que “el único sentido
razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que estos forman con
el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad”,
cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se
armoniza plenamente el principio de la Constitución como norma de
normas (CP art 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por
Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción (CP art 23 )”. Por ende, si ni
siquiera los tratados que reconocen derechos humanos tienen el
rango supranacional, con menor razón puede argumentarse que en
general todos los tratados son superiores a la Carta pues ni siquiera
alcanzan a tener rango constitucional...”7
7
Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 1998. En el mismo sentido, sentencias C-027 de 1993 ;
C-176 de 1994 y C-256 de 1998.
26
responsabilidad de los Estados. No obstante su carácter
excesivamente general, que produjo un cierto ambiente de
vaguedad, se destaca la consagración de derechos y deberes
fundamentales; así se dijo que los Estados tienen de acuerdo
con la Carta de la Naciones Unidas y los principios del Derecho
Internacional, el derecho soberano de explotar sus propios
recursos siguiendo sus propias políticas ambientales y
responsabilidad de asegurar que las actividades dentro de su
jurisdicción o control no causen daño al medio ambiente de otros
Estados o áreas más allá de la jurisdicción nacional. De igual
forma, los Estados deben cooperar en el desarrollo del Derecho
Internacional en lo que respecta a la responsabilidad y a la
compensación de las víctimas en la contaminación y otros daños
ambientales causados por actividades cumplidas dentro de la
jurisdicción o control de dicho Estado y aún en áreas más allá de
la jurisdicción. Se fundan entonces tres pilares: responsabilidad
interna por daños al medio ambiente, responsabilidad por daños
transnacionales y fondos de reparación del daño.
27
conscientes que han contribuido al deterioro ambiental, así, deben
concurrir a su reparación, eso sí, según su participación; se habla
entonces de una responsabilidad común pero diferenciada, aspecto
que resulta sensato, de acuerdo a la capacidad tecnológica y
financiera de cada Estado.
8
Véase por ejemplo, las directiva 78 y 319 sobre residuos tóxicos y peligrosos y la directiva76
sobre contaminación por vertimiento en el medio acuático de sustancias toxicas.
28
No obstante la relativa validez de estos instrumentos
internacionales, debemos reconocer la dificultad de estructurar un
sistema de responsabilidad con base en el derecho internacional
ambiental, pues no es desconocido que aún se carece de los
mecanismos coercitivos para que sea plenamente eficaz;
precisamente la ausencia de un tribunal internacional para tal
tema hace que muchas de las controversias que se generen sean
simplemente ilusorias; incluso los tribunales ya existentes carecen
de competencia para fallar dentro de la órbita netamente
ambiental.9
9
Así por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia de la Haya no se ha pronunciado sobre casos
desde el punto de vista de responsabilidad ambiental, sus actuaciones se limitan a controversias del
derecho del mar, excepcionalmente en 1973 conoció el litigio entre Australia y Nueva Zelanda
contra Francia por ensayos nucleares. Sin embargo, ningún otro tribunal internacional (Corte de
Justicia de la Comunidad Económica Europea, Tribunal Andino, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, etc.) ha fallado hasta la fecha un asunto de responsabilidad por daños al
medio ambiente exclusivamente.
29
aplicación al ámbito público, razón por la cual muchas de las
controversias que se presentan son dirimidas a la luz del Derecho
Internacional Privado.
plazo de una semana, una marea negra de 6.700 Km2, que puso
en peligro la vida silvestre y las pesquerías de toda el área. Por el
contrario, los 680.000 barriles vertidos por el Braer frente a la
costa de las islas Shetland en enero de 1993 se dispersaron en
pocos días por acción de las olas propias de unas tormentas
excepcionalmente fuertes.
30
Los vertidos de petróleo acaecidos en el golfo Pérsico en 1983,
durante el conflicto Irán-Irak, y en 1991, durante la Guerra del
Golfo, en los que se liberaron hasta 8 millones de barriles de
crudo, produjeron enormes daños en toda la zona, sobre todo por
lo que se refiere a la vida marina.
31
Se destaca la definición del convenio del concepto de
"hidrocarburos” como todo hidrocarburo persistente, crudos de
petróleo, fuel-oil, aceite diesel pesado, aceite de ballena y aceite
lubricante, ya sean estos transportados a bordo de un barco como
cargamento o en los depósitos de combustible de ese barco.10
10
Artículo 1, numeral 5 convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por
la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.
32
la garantía financiera. De esta forma, fue pionero en prescribir los
seguros ecológicos.
33
responsabilidad de los Estados, pues son múltiples las hipótesis
donde los barcos son propiedad de algún Estado, o actúa en una
actividad directa o indirecta de éste. Incluso, con criterios
netamente objetivos, un Estado podría responder por los daños
causados por barcos que navegan bajo su bandera, como adelante
se verá.
34
De esta forma, se creó una figura de especial importancia en la
gestión internacional ambiental, se trata del "Fondo Internacional
de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de
hidrocarburos", cuyos fines son lograr la indemnización para las
víctimas de una contaminación por hidrocarburos cuando el
seguro o la garantía financiera resulten insuficientes y exonerar a
los propietarios de los buques causantes de siniestros de
obligaciones financieras suplementarias que se derivan del
Convenio de Responsabilidad suscrito en 1969.
35
marino; por lo tanto para evitar la propagación de estos daños se
requiere la cooperación de los países de la zona.
36
Cuando un Estado contratante se halle ante una situación de
emergencia y necesite ayuda para combatir la contaminación,
puede solicitar la cooperación de los demás Estados, especialmente
si estos también se pueden ver afectados por el vertimiento. Una
vez se reciba la solicitud del Estado cooperador debe informar
sobre la forma, dimensión y las condiciones de la cooperación.
37
una decisión en el más breve plazo, e informar sobre la forma,
dimensión y condiciones de la cooperación que prestará.
38
cuenta el número de islas existentes en la región, especialmente
vulnerables a los daños resultantes de una contaminación grave
por hidrocarburos, debido a la debilidad de sus ecosistemas y a la
dependencia económica de algunas de las islas a su zona costera.
De manera general lo más importante de este Protocolo es lo que
sigue:
39
Igualmente, las partes contratantes deben tomar las medidas a
continuación enumeradas para hacer frente a un incidente de
derrame de hidrocarburos:
40
1.4.1 ANALISIS DE LA ESTRUCTURA INTERNA DEL MERCADO
PETROLERO.
41
signada por la paradójica situación de que ésta no puede
materializarse si no se manufacturan productos y se venden en el
mercado,
42
y el precio de las gasolinas, es relativamente bajo y el de los
destilados altos, mientras en el verano ocurre lo contrario, En el
hemisferio sur los ciclos son opuestos.
43
Por otra parte la complejidad de las refinerías depende del número
de procesos que realice. Estas aumentan en complejidad, costo y
rendimiento de productos de mayor valor en una secuencia que es:
destilación primaria, destilación al vacío, craqueo térmico, craqueo
catalítico, hidrocraqueo, alquilación y reformación. Secuencia que
no es necesariamente lineal, sino que sigue, en cada caso, una
tortuosa ruta que incluye otros procesos de tratamiento y rechazo
de impurezas cuya variedad y complejidad es muy alta.
11
Páramo Jesús. El petróleo y la industria petrolera. Universidad Nacional, Medellín 1986
44
productos ambientales aceptables, tales como las gasolinas
reformuladas, para nombrar sólo un ejemplo muy conocido.
45
el mercado interno, para aportar así un mayor valor agregado al
producto interno bruto(PIB).12
12
Cálculos Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección general de política
Macroeconómica y Departamento Administrativo (DANE).
46
usan o que están en contacto con él. En ocasiones las operaciones
normales de trabajo en una explotación petrolera tiene
consecuencias muy perjudiciales, sus efectos son a mayor largo
plazo y magnitud que las catástrofes accidentales que puedan
suceder.
47
con metales pesados y tóxicos como el cadmio, cobre, arsénico,
mercurio y plomo. Estos tóxicos pueden ir al agua mezclados con
otros contaminantes y terminar en el mar. La contaminación
acústica a causa de las explosiones y de los taladros también es
muy importante porque puede provocar perdidas en la
biodiversidad de ese ecosistema y alteraciones de los patrones de
conducta de los animales. 13
13
Barry, C Field. Economía ambiental. Editorial Mc Graw Hill, Bogotá, 1995.
48
por la perdida de vegetación, se produce una erosión y
contaminación muy importante de los suelos de la zona. Los
microorganismos del suelo son alterados por la contaminación
petrolera, desapareciendo o disminuyendo las especies menos
resistentes, además de altas tasas de mutaciones. Las alteraciones
al suelo pueden producir cambios en el PH de este y del agua que
podría causar un deterioro crónico en los diferentes ecosistemas. 14
14
Ibidem
49
físicos, químicos y biológicos. Al principio, se extiende con
rapidez sobre la superficie del mar, y se divide en una serie
de "hileras" paralelas a la dirección del viento dominante. La
evaporación se produce rápidamente, los compuestos
volátiles se evaporan en unas 24 horas. Las manchas de
petróleo ligero pueden perder hasta un 50% en cuestión de
horas.
50
En la costa hay ciertos habitas especialmente vulnerables y
sensibles a este tipo de contaminación. Algunos de ellos son
los corales y los manglares.
51
erosión a gran escala, muerte de la vegetación, interrupción
en el crecimiento de las plántulas, sofocación e intoxicación
de las raíces zancudas y disminución de las raíces
absorbentes. La recuperación del manglar puede tardar
varias décadas; además, hasta ahora no se conoce ninguna
manera de limpiar la contaminación del sedimento sin
destruir el bosque.15
15
Ministerio del Medio Ambiente. Biodiversidad y Manejo de la fauna silvestre. Documento,
Bogotá, 1997.
52
Cuando se produce un derrame de petróleo no sólo mueren
gran cantidad de peces, aves y otras especies de pequeña
dimensión, que no son visibles para nuestra vista, sino que
también las ciudades que toman el agua de los ríos o los
mares son víctimas de posibles contaminaciones. En este
sentido los efectos de la contaminación del agua incluyen los
que afectan a la salud humana.
53
de 1980 de que algunos contaminantes atmosféricos, como
los clorofluorocarbonos (CFC), están produciendo una
disminución de la capa de ozono protectora del planeta ha
conducido a una supresión paulatina de estos productos.
16
Ibídem, P.10
54
La mayor preocupación por la contaminación que produce el
tráfico rodado se refiere a las zonas urbanas, en donde un
gran volumen de vehículos y elevadas cifras de peatones
comparten las mismas calles. Ciertos países controlan ya los
niveles de contaminación de estas zonas para comprobar
que no se sobrepasan las cifras establecidas
internacionalmente. Los peores problemas se producen
cuando se presenta una combinación de tráfico intenso y de
calor sin viento; pues en los hospitales aumenta el número
de urgencias por asma bronquial, sobre todo entre los niños.
Las concentraciones son más elevadas en las calzadas por
donde circulan los coches, o cerca de éstas (es probable que
el máximo se alcance de hecho dentro de los vehículos,
donde las entradas de aire están contaminadas por los
vehículos que van adelante) y se reducen con rapidez
incluso a poca distancia de la calzada sobre todo si sopla el
viento. Sin embargo, aparte de los efectos directos sobre la
salud de las personas que respiran los humos del tráfico, los
productos químicos interactúan y producen ozono de bajo
nivel, que también contribuye al calentamiento global, así
como lluvia ácida, la cual tiene efectos destructores sobre la
vida vegetal, aun en países alejados de las fuentes de
emisión. En muchos países, reducir la contaminación que
provoca el tráfico es una de las grandes prioridades y, en la
mayoría de los casos (aunque no siempre), se reconoce que
ello puede pasar por restringir en cierta medida el aumento
del volumen total de tráfico, ya sea con medidas de urgencia
durante algunos días, cuando la contaminación es
demasiado alta, o mediante políticas más completas a largo
55
plazo. La calidad del aire es pues uno de los motivos de
políticas como la implantación de zonas peatonales en el
centro de las ciudades, la limitación del tráfico y la creación
de autopistas de peaje.
FIGURA 1.
56
• Contaminación Acústica: es el término que hace referencia
al ruido cuando éste se considera como un contaminante, es
decir, un sonido molesto que puede producir efectos
fisiológicos y psicológicos nocivos para una persona o grupo
de personas. La causa principal de la contaminación
acústica es la actividad humana: el transporte, la
construcción de edificios y obras públicas, la industria,
entre otras. Los efectos producidos por el ruido pueden ser
fisiológicos, como la pérdida de audición, y psicológicos,
como la irritabilidad exagerada. El ruido se mide en
decibelios (dB); los equipos de medida más utilizados son los
sonómetros. Un informe publicado en 1995 por la
Universidad de Estocolmo para la Organización Mundial de
la Salud (OMS), considera los 50 dB como el límite superior
deseable. Además, cada país ha desarrollado la legislación
específica correspondiente para regular el ruido y los
problemas que conlleva.
57
Lo que sí se puede decir es que dentro de las distintas etapas
de producción del crudo el factor de contaminación acústica
es lo bastante o suficientemente elevado como para
ocasionar efectos perjudiciales en los ambientes de
explotación con relevancia e implicaciones no solo ecológicas
sino también culturales basta no mas recordar la oposición
que hace un tiempo hizo alguna comunidad indígena por los
trabajos de exploración en la parte oriental del territorio
nacional.
58
extracción petrolera hasta sus condiciones originales y a menudo
hasta condiciones de mayor productividad.17
17
Perry Rubio, Guillermo. Política petrolera: Economía y Medio ambiente, Fescol, Bogotá, 1993.
18
Ibídem, Pág. 14
59
construcción para industria o vivienda y hábitat para vida
silvestre. Lo que lo convierte por lo tanto el procedimiento descrito,
en una parte integral de la mayoría de las operaciones petroleras,
sean o no legalmente requeridas.
60
2. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
DERRAMES
61
2.1.1 EL DAÑO
Noción:
19
De Cupis Adriano. El daño, Teoría general de la responsabilidad civil. (trad. Angel Martinez
Sarriòn). 1ª ed, Ed. Bosch, Barcelona , 1975, pàgs. 81 y ss.
20
Jorge Santos Ballesteros y Carlos Dario Barrera Tapias en su obra El daño justificado.
Colección Seminarios Nº 2. Pontificia Universidad Javeriana. 1997.
62
patrimonio; es decir, la universalidad de derechos y obligaciones
que esta radicada en cabeza de una persona.
Elementos:
63
cuantificación del daño, exigiéndose tan solo la primera, es
decir, la seguridad por parte del juez a través de la evidencia de
que la acción lesiva del agente causante produjo o producirá
una disminución patrimonial al demandado. Con todo la certeza
exigida no puede ser absoluta, pues hacerlo seria desconocer la
posibilidad del daño futuro y virtual.
64
contaminador, sino a la victima de su actuar perturbarte pues por
poner tan solo un ejemplo relacionado con la industria petrolera,
hoy por hoy no se ha seguido ni un sólo juicio por responsabilidad
por la contaminación del aire provocada por las emanaciones de
los automóviles, no obstante estar todo el mundo conciente que las
mismas son responsables de buena parte de la contaminación que
hoy se sufre en las grandes ciudades.
21
Contaminación y Seguro 5ª Congreso Mundial del Seguro. Mapfre 1975. p cit 185.
65
Así, visto desde la óptica de la definición de daño arriba expuesta,
contaminar un determinado entorno no es sólo ensuciar, sino más
que eso, causar es un daño tangible. Es aquí donde debemos
empezar a refinar nuestra argucia jurídica si queremos
dimensionar lo más exactamente posible un daño medio ambiental
al entorno natural, pues, en esta esfera, es donde el derecho ha de
valerse de otras ciencias, sino quiere perder su efectividad, pues
hay que tener en cuenta que la propia ley colombiana ha dado una
definición al concepto de daño ambiental sobre la cual habrá que
teorizar y escudriñar ha fin de entender la naturaleza misma del
concepto. Para empezar es menester traer acá el concepto dado por
el legislador, el cual señala que habrá de entenderse por daño
ambiental: “el que afecte el normal funcionamiento de los
ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”22, se
observa entonces sobre la anterior definición que la misma, como
nos lo señala Juan Carlos Henao23, no esta concebida como tal,
sino como elemento de cuantificación de la tasa retributiva, toda
vez que esta inserta en la parte de la ley de seguro ecológico que se
refiere a las mismas.
22
Art. 42. Ley 99 de 1993.
23
Juan Carlos Henao. Articulo “Responsabilidad del Estado por el daño Ambiental” en
Responsabilidad Daños Ambientales”. Universidad Externado de Colombia. 2001.
66
ambiente y que no es otra cosa que lo ya mencionado y que es que
no afectan especialmente a una persona, sino al entorno o medio
natural de las mismas24; es decir lo que la teoría jurídica desde el
tiempo de los romanos ha llamado las res publici ó bienes comunes
25, pero nada dice acerca de lo se ha denominado como el Daño
Ambiental Consecutivo, en el cual se deben estudiar las
implicaciones de la contaminación ambiental, pero respecto de
una persona determinada, - faceta nueva que en ocasiones se pasa
de vista por muchos doctrinantes ambientales que aunque muy
emotivos, no reparan en las implicaciones no menos importantes
que un agente contaminante tiene sobre bienes individuales-.
24
Ibídem
25
Suele ser ejemplo frecuente entre los teorizantes jurídicos de la rama privada, el colocar como
ejemplo al momento de explicar lo que denominan bienes comunes , por su imposibilidad jurídica
de ser asignados como pertenecientes a una persona en especifica, lo que los biólogos denominan
como ecosistemas. Vbr. El aire, los mares, los manglares…etc. Lo cual ya de por si nos pone de
presente un conflicto en cuanto a la comprensión de la naturaleza, de lo que tanto uno como otro
grupo de profesionales están llamados a defender, pues mientras s lo que para unos es tan solo un
objeto de importancia pero no mas que eso, para los otros es un sistema y mas que ello una entidad
con vida propia. Sin embargo eso es tema de otro análisis que aquí no nos corresponde hacer pero
que de todas formas es importantes reseñar para tener una idea mas clara de lo que acá se pretende
conciliar o a lo menos aclarar.
67
distinta de la acción popular. Ahora bien, que la indemnización al
propietario no resulte suficiente para reparar el bien colectivo, es
otro asunto que para nada desconoce lo que acaba de decirse,
pues, de lo que se está hablando, es que la reparación de este tipo
de daño, primero ha de pasar por el peculio o patrimonio
particular, para después llegar al agregado colectivo de reparación
que le corresponde al bien o entorno común. Lo dicho hasta el
momento, refuerza lo que muchos doctrinantes jurídicos y hasta la
Corte Constitucional han señalado, en el sentido de afirmar que el
derecho de propiedad ya no es un derecho subjetivo, en el sentido
que se menciona con relación a una persona ó personas en
especifico, aislándose a los demás en cuanto a su disposición e
incluso su defensa, sino que esta definido como una función social
al servicio de la comunidad. 26
26
Eugenia Ponce de León. “Régimen Constitucional de la Propiedad”, en lecturas sobre el medio
ambiente, . P.507.
27
Juan Carlos Henao. “Responsabilidad Daños Ambientales”. P.145.
28
Juan Carlos Henao. “Responsabilidad Daños Ambientales”. P.146.
68
el mismo se encuentre en su totalidad en propiedad particular. Se
concluye entonces que la importancia que aquí se ha hecho radica
en dos cosas:
29
Ibídem
69
En Colombia, aunque vivimos con frecuencia este tipo de
vergonzosas situaciones, debido por lo general a los actos violentos
a los que se encuentran sometidos tanto la industria petrolera,
como inevitablemente la población cercana a la infraestructura
que aquella despliega en el giro normal de esta actividad. Por tal
motivo, en esta parte intentaremos dar algunas luces sobre el
tema.
30
Domingo Gómez. Articulo “Responsabilidad por daño ambiental en la actividad petrolera de
Colombia” en Responsabilidad por daños Ambientales. Universidad Externado de Colombia.
2001”. P. 123
70
• FALLA OPERACIONAL: Se trata de un desajuste o
asincronismo en la actividad normal de la operación
de un oleoducto, un poliducto ó una estación, ya sea
en la manipulación de los instrumentos o en la parte
operativa por parte de los operadores, que ocasiona
una sobrepresión de la línea de transporte.
71
Otro fenómeno que puede llegar a presentarse y que como aquí ya
se ha dicho por desgracia se sufre en nuestro país, es el que se
presenta cuando el derrame es provocado por la acción dolosa de
terceros, en dicho caso es habitual que el origen del mismo se
pueda encuadrar por dos agentes que en cierta medida pueden ser
identificados:
72
tribunales y ocasionen la compensación han de ser actuales,
directos y ciertos, cualquiera que la intensidad de los mismos31.
31
Contaminación y Seguro 5ª Congreso Mundial del Seguro. Mapfre 1975. p. 199.
32
Al decir de Juan Carlos Henao:“hay pues una reparación en especie como se observa en
materia ambiental el dinero no puede ser equivalencial.”. en “Responsabilidad Daños
Ambientales”. Pag149.
73
Segundo, la reclamación aunque fuera hecha por un sólo
individuo no representaría a este, sino a la comunidad en
cabeza de la cual se encuentra la titularidad del bien, por
tratarse de bienes colectivos que no pueden ser apropiados
por ningún patrimonio individual.
74
económica pueden poner en riesgo el medio ambiente. En
materia petrolera se puede observar esto especialmente en
materia marítima en donde son prolíficas este tipo de medidas.
75
diseño y realización de actividades dirigidas a prevenir, mitigar y
corregir los daños que los derrames de hidrocarburos puedan
ocasionar, pero siempre buscando una única línea de acción. El
decreto 321 es un esfuerzo de coordinación institucional pues
busca que tanto el sector publico como el privado atiendan este
tipo de emergencias bajo criterios unificados.
33
Se debe mencionar que el Art. 95 del decreto en mención dispone que: “ Los operadores
responsables de cualquier tipo de contaminación, removerán a su costa de la zona afectada
cualquier material contaminante. El ministerio podrá suspender de plano las operaciones de
perforación, producción, transporte o almacenamiento, cuando se compruebe que se han violado
las normas consagradas en este capitulo.”
76
Ahora bien, de acuerdo con el Art. 2° de la Ley 491 de 1999 en
Colombia el seguro ecológico tendrá por objeto “amparar los
perjuicios económicos cuantificables producidos a una persona
determinada como parte o a consecuencia de daños al ambiente y a
los recursos naturales, en los casos del seguro de responsabilidad
civil extracontractual, cuando tales daños hayan sido causados por
un hecho imputable al asegurado siempre y cuando no sea
producido por un acto meramente potestativo o causado con dolo o
culpa grave; o en los casos de los seguros reales como consecuencia
de un hecho accidental, súbito, e imprevisto de la acción de un
tercero o por causas naturales.”
34
Como se pude observar en la definición se pueden encontrar interesantes características de esta
forma de reparación que habrán de tenerse en cuenta al momento de pretender una reparación
ambiental por este medio. Sea lo primero resaltar que como se deduce de la simple lectura del
texto en el evento de contaminación por sinergia las posibilidades de reparación estarán en
verdad disminuidas pues se exige para el cobro de la póliza la plena identificación del asegurado
como responsable del hecho contaminador y que el hecho mismo no haya sido producto de una
situación imposible de previsión, o de responsabilidad de un tercero, pues existe el principio de
que un hecho no puede ser causa de la responsabilidad de un autor, mas que si es causa del daño.
77
2.1.1.4 INSTRUMENTOS ECONOMICOS: TASAS AMBIENTALES
Y LA PROHIBICIÓN DEL DOBLE PAGO.
Para tratar este asunto lo primero que tenemos que tener en claro
es que de acuerdo con la ciencia del derecho “no se puede condenar
a una persona a reparar dos veces el mismo hecho”; pues esto
conllevaría un enriquecimiento sin justa causa, lo que nos pone de
presente, que el daño es la medida del resarcimiento35
35
Juan Carlos Henao.. P.150
36
Ibidem. Pag151
37
Juan Carlos Henao. P.151
78
una acción de responsabilidad civil, por que se produciría un doble
pago”. Otra interpretación del Art. 85 de la Ley 99 excluiría la
medida preventiva de la acción de responsabilidad civil, y en este
sentido el articulo en comento es claro en señalar en su parágrafo
2° que “Las sanciones establecidas por el presente articulo se
aplicaran sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales
a que haya lugar.”
38
Esto es “la utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y el suelo, para introducir o
arrojar desechos agrícolas, mineros o industriales, aguas negras ó servidas de cualquier origen,
humos vapores y sustancias nocivas que sean el resultado de actividades antrópicas o propiciadas
por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas.”
79
por lo mismo, se discrepa de la respetable opinión del Dr. Juan
Carlos Henao, quien sobre el tema y citando al Dr. Macias Gómez,
es de la opinión de que “la tasa apunta al cobro (...) (del) valor por la
utilización de un bien público.39 (...) Lo cual significa que su pago no
tiene una naturaleza indemnizatoria...” 40 Sin embargo, es de
nuestro parecer, ser claros en que si bien es cierto, hay una
retribución por el uso de un bien público, el uso mismo acarrea al
ecosistema un daño (recuérdese que el articulo nos habla de
actividades nocivas), que no obstante poder estar permitido por la
ley, no deja de ser lo que es; es decir un daño. Por tal motivo, el
resarcimiento de lo que sobrepase el limite de contaminación
permitido, será posible en la medida que se determine, qué tipo de
contaminación es la que está permitida, para que a partir de allí,
se pueda establecer en que cantidad se excedió, aquel quien de los
recursos naturales se ha servido.
39
Macias Gómez. Introducción al Derecho Ambiental. P.178, citado por Juan Carlos Henao en su
obra “ Responsabilidad por el Daño Ambiental.” P 154.
40
Juan Carlos Henao “ Responsabilidad por Daños Ambientales...” P 154.
80
2.1.2 LA IMPUTACION
81
(imputación mecánica), sino por el contrario, es una atribución
jurídica, vale decir, que también puede darse cuando se está
obligado en determinado sentido; de aquí que no sólo sea una
atribución material y directa, sino que además, permite la
imputación por hechos omisivos e indirectos, aspecto este último
que cobra especial importancia en la responsabilidad del Estado.
82
es suficiente que el daño sea imputado, debe tenerse la obligación
de repararlo para que se genere de forma plena la responsabilidad.
Adelante se estudiará la antijuridicidad como tercer presupuesto
de responsabilidad, esto es, que el daño sea antijurídico de
acuerdo con el articulo 90 de la Constitución Política. Allí
estudiaremos entonces, la naturaleza de la responsabilidad por
derrames.
83
Con la certeza de la necesaria imputación del daño, pasemos a
analizar ahora las complejidades que presenta este tema en
materia de petróleos.
84
es necesario la creación de fondos ambientales para compensar el
déficit.
85
Existe también dificultades para imputar el daño que tuvo su
origen en el pasado, a través del cual han participado en él gran
cantidad de personas muchas de las cuales ya no existen, o han
obrado dentro de los límites permisibles, o no tienen capacidad
económica para indemnizar el daño, incluso, se puede presentar
un problema de aplicación temporal de la ley, pues muchos de los
daños actuales, pudieron haberse producido ajustándose
plenamente al ordenamiento de su momento.
86
proponemos, la prueba del nexo causal es un requisito esencial
para que se encuentre fundada su responsabilidad, pero
debiéndose probar en todo caso, tan solo el daño y la actuación
(activa u omisiva) de la Administración; evitando así, el trance de
probar dolo, culpa, negligencia o cualquier otro elemento
subjetivo.
87
La jurisprudencia española abiertamente inclinada por la tesis de
la causalidad adecuada, ha interpretado el nexo de causalidad de
la siguiente manera:
88
tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es,
que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha
llamado la verisimilitud del nexo y solo cuando así sea, dicha
condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o
causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto
los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los
absolutamente extraordinarios”. 41
41
Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 26 de septiembre de 1998. Ar. 6836
42
Leñero Bohórquez Rosario: “La relación de causalidad en la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas por daños ambientales”, en Medio Ambiente y Derecho, Revista
Electrónica de Derecho Ambiental N. 3, noviembre de 1999.
89
Administración por omisión o insuficiencia de su deber de vigilancia
con ocasión de atentados terroristas, en las que parece latir
implícitamente la teoría de la equivalencia de condiciones. En el caso
Hipercor, la sentencia de 18 de julio de 1997 (Ar 6083) consideró
que el nexo causal se funda en la conducta omisiva de las de la
Fuerzas de Seguridad al no proceder ala evacuación del centro
comercial, habiendo estado precedida la explosión de un aviso de
los terroristas, del que las autoridades hicieron caso omiso. En el
mismo sentido, la sentencia de 27 de marzo de 1998 (Ar. 2942), que
entendió que existió negligencia por la Administración por no contar
con equipos de detección de explosivos en la sede de la Comisaría
de la Expo 92 que hubieran podido avisar del envío de un paquete
bomba...” (ibídem, pg. 16)
43
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de junio de 1997 C:P.: Daniel Suárez Hernández.
44
Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, C.P.: Julio César Uribe Acosta.
90
a sabiendas que existía un plan guerrillero de toma de una
población, no hizo nada para evitarlo.45
45
Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de Mayo de 1997, CP.: Daniel Suárez Hernández.
91
En primer lugar, la estimación de la prueba causal por parte del
juez debe necesariamente efectuarse con base en la sana critica,
alejándose de los factores que puedan perturbar su intima
convicción. El criterio será entonces, el de un juzgador que contará
con elementos más coherentes y veraces a la hora de fallar, según
la propia motivación que el factum le genere, sin estar pues,
restringido por ninguna tarifa legal y ajustándose sólo a un
examen real, lógico y analítico de los hechos.46
46
Claro está, esta implementación en la apreciación del nexo causal, requiere de jueces probos y
cada vez más preparados en diferentes aspectos ambientales, de lo contrario, bien podrían los
fallos ser injustos y alejados de la realidad.
92
En el caso colombiano, la aplicación de este sistema ha sido
cuando menos escaso, en efecto, ya comentamos el criterio estricto
con que la jurisprudencia ha entendido la relación de causalidad,
vale decir que la mayoría de pretensiones para que se declare la
responsabilidad del Estado se desestiman precisamente por la
ausencia de prueba del nexo causal, sin embargo, encontramos el
caso especial de los indígenas de Cristianía donde la Corte
Constitucional, aplicó una valoración flexible para determinar el
nexo causal:
47
Corte Constitucional, junio 24 de 1992, M.P.: Ciro Angarita Barón
93
habiten en un área aledaña a un agente contaminante, sólo
deberán acreditar el daño sufrido y la calidad de habitante
contiguo para efectos de la indemnización.48
48
Ley 111 de octubre 5 de 1973.
94
solidario en todas las ocasiones con la obligación de reparar
cualquier tipo de daño, incluso los que no le sean atribuibles.
49
Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Comisión Europea, doc. COM 2000
95
“ Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los
artículos 2350 y 2355”
96
2.1.2 LA ANTIJURIDICIDAD
97
“... esto supone que la imputación del daño no convierte
automáticamente en responsable a la persona a la que se le ha
imputado el mismo, por que aquella sólo responderá por los daños
antijurídicos que le sean atribuibles. Es el clásico ejemplo de la
competencia leal o desleal: si un comerciante quiebra a otro en
franca lid, a pesar de existir un daño para el quebrado e imputación
de hechos dañinos a quien lo quebró, no hay lugar a
indemnización...”. 50
50
Juan Carlos Henao. Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental. En
Responsabilidad por daños ambientales. Bogotá, Universidad Externado de Colombia., 2000 p.
164
98
(caracterizada por la culpa), sino la lesión en el patrimonio de
quien sufre el daño, la responsabilidad hacia un campo más
objetivo. Al respecto escribe García de Enterría:
51
García de Enterria Eduardo y Fernández tomas Ramón. Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, Civitas, 1996
99
Este articulo es fuente de toda la responsabilidad del Estado y es
particularmente innovador la introducción que trae del daño
antijurídico en el ordenamiento constitucional, así, se dio un paso
importante en el desarrollo del tema al pasar la antijuridicidad de
la conducta a la antijuridicidad del daño, teniendo en cuenta ya no
la licitud o ilicitud de la conducta, sino la propia vulneración que
ha sufrido la victima y no la licitud o ilicitud de la conducta.
100
necesariamente protegiendo todos y cada uno de los derechos
individuales, en el ejercicio de tales funciones puede imponer a los
particulares determinadas obligaciones y deberes en general que
deberán ser observados por todos para el cumplimiento de los fines
sociales que él persigue; pues bien, en la consecución tales
objetivos, el Estado perfectamente puede causar un daño que los
particulares deben soportar y corresponde entenderlo como
plenamente justificado. Esta obligación de “soportar el daño”
aunque la doctrina la haya esgrimido, le corresponderá a la
jurisprudencia determinar finalmente, las hipótesis concretas
donde la victima lo deba soportar.
Desde luego, en el texto español se lee que el Estado sólo puede ser
exonerado por fuerza mayor, lo que significa en términos generales
una responsabilidad con fundamentos objetivos, en tanto que el
texto constitucional colombiano sólo habla en términos generales
101
de daño antijurídico sin entrar a definirlo. De otra parte, la
Constitución española faculta a la ley de reglamentar esta
responsabilidad, en tanto que en Colombia, por no decir nada la
Constitución al respecto, cualquier ley que intente reglamentar la
responsabilidad del Estado sería abiertamente inconstitucional.
Los textos parten a la sazón de dos supuestos distintos, dejando
en el caso del colombiano, la puerta abierta para que se interprete
el significado de daño antijurídico.
102
de salud, los daños causados en caso de guerra, decisiones
judiciales, actividad legislativa o responsabilidad internacional;
aquí es indispensable que se presente falla o falta del servicio para
que se verifique la responsabilidad del Estado; de lo contrario, el
Estado estaría actuando conforme a su fin y la victima debería
soportar el daño que tiene el carácter de jurídico.
Así las cosas, podemos establecer que el daño sólo será antijurídico
si existe falla de servicio, o aún sin ésta, si se verifica en los
regímenes tradicionales donde prima una responsabilidad objetiva
52
Tamayo Jaramillo Javier, El daño antijurídico y las actividades peligrosas”.Temis, Bogotá,
1996 p. 45
103
por el riesgo creado, o daño especial. Esta es entonces, la causa
por la cual afirmamos que la falla del servicio no ha desaparecido
de nuestro régimen y que tanto la jurisprudencia como la doctrina
nacional han entendido que subsisten los regímenes tradicionales
de responsabilidad, valga decir, falla del servicio, falla presunta,
teoría del daño especial, teoría del riesgo, etc. Así, se pronunció la
Corte Constitucional al respecto:
53
Corte constitucional en la sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, M.P.:Alejandro Martínez
Caballero:
104
esa conducta lesiva este ajustada al comportamiento... Pero decir
antijurídico no quiere significar que la noción de falla o falta del
servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el
acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la
hubo o la conducta irregular que lo lesionó... En otras palabras,
cuando se alega que la conducta irregular de la administración
produjo el daño (la falla del servicio en lenguaje corriente) tendrá
que probarse esa irregularidad, salvedad hecha en los eventos en
que la falla se presume. En ambas hipótesis ese primer presupuesto
de responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga
probatoria. Y cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o
falla de la administración pero el que lo sufre no tenia por que
soportarlo, el acreedor, como es apenas lógico, deberá demostrar el
daño y el por qué pese a ser legal la actuación de la administración,
no tenia por qué sufrirlo.” 54
54
Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia, 25 d febrero de 1993, M.P.:Carlos Betancur
Jaramillo.
105
Claro está, una aplicación cabal del daño antijurídico del articulo
90 CP con un fundamento más objetivo no significa imponer un
régimen de responsabilidad “de todos” y “para todo” como
infortunadamente suele pensarse; ciertamente, la responsabilidad
hincada en el daño antijurídico en aquellas hipótesis donde sea
posible, debe contar con los requisitos generales para la
configuración del daño y del nexo causal, según los principio
básicos de la imputación.
Lo cierto es, que el tema debe aún esta por desarrollarse en todos
los ámbitos de la responsabilidad estatal, especialmente a aquel
que hace referencia a la actividad petrolera, como función propia
del Estado.
106
daños ambientales y en especial de la actividad petrolera para
luego proponer un sistema adecuado por el cual el Estado debe
responder, dentro de los regímenes tradicionales de la
responsabilidad estatal en Colombia.
107
teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar
el comercio ni las inversiones internacionales.”
55
Juste Ruiz, José. “Derecho Internacional del Medio Ambiente.” Editorial McGraw Hill,
Madrid 1999, p.81
108
No obstante, este principio no responde a las necesidades de la
adecuada imputación, sólo preceptúa que quien contamine deberá
reparar; por ello, su exacta aplicación debe realizarse cuando se
haya determinado plenamente al agente contaminador, en caso
contrario no habrá nadie para pagar. Ciertamente, aunque no sea
una herramienta útil en materia de imputabilidad en cuanto a la
identificación del agente, no dudamos su relevancia cuando
superado éste obstáculo se proceda a la reparación, pues sólo
quien es responsable tendrá la carga indemnizatoria.
109
para el caso de la responsabilidad del Estado donde deberán
analizarse varias hipótesis.
110
a luz del articulo 90 de la Constitución, el Estado responderá sólo
por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que no
significa per sé una responsabilidad netamente objetiva, por el
contrario, ya verificamos cómo la culpa sigue aplicándose en la
apreciación del daño, además, debe tenerse en cuenta la
naturaleza de la actividad donde el Estado actual o interviene,
pues es claro, que no responderá igual frente un caso; por ejemplo,
de responsabilidad originada en la expedición ilegal de un acto
administrativo, que en la fundada en un daño al medio ambiente.
111
En este orden de ideas, en materia ambiental el principio
objetivista del “Que contamina paga” examinado bajo la mira del
articulo 90 y del 16 de la ley 23/73, debemos interpretarlo
haciendo diferencia respecto de la naturaleza de la actividad, pues
sólo si la actividad es peligrosa se responderá objetivamente.
112
incumplimiento de normas se tratará de un régimen subjetivo,
aspecto que no compartimos, pues si el daño se ha verificado
incumpliendo la normatividad prevista para tal efecto, con mayor
razón deberá responderse con un carácter más objetivo, sin existir
motivo para que la responsabilidad se fundamente en la culpa. Del
mismo modo, si nos atenemos estrictamente al concepto de daño
antijurídico, no habrá razón para distinguir entre la licitud o
ilicitud de la conducta, pues el daño en tal caso debe repararse así
se haya obrado dentro del marco de la licitud. Además, la postura
en comento peca de no tener en cuenta si la actividad que ha
causado el daño es peligrosa o no, siendo éste, un criterio más
ajustado si de la protección ambiental se trata.
113
forma unánime promover formas más objetivas de responsabilidad
para los casos que considera que la actividad es peligrosa.57
57
El articulo 2356 del C.C ha servido de fuente para establecer la responsabilidad por actividades
peligrosas en materia civil, sin embargo, podríamos también entender también como fundamento
legal de la responsabilidad del Estado en materia ambiental el articulo 669 del C.C que define el
derecho de dominio y ha servido de fundamento a las molestias de vecindad, aquí, se hace alusión
al goce y disposición conforme a la ley y a los derechos ajenos, podemos en tal sentido, convenir
que el medio ambiente corresponde a una categoría especial de los bienes y derechos de terceros
susceptible de una protección especial.
58
Ciertamente se han adoptado directivas que aseguran de alguna forma la responsabilidad
objetiva, entre las más importantes encontramos la Directiva 85 /374 de julio de 1985 sobre daños
causados por productos defectuosos y la Directiva 84/631 sobre el traslado de residuos peligrosos.
114
peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven
incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y
movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenómeno o a la
capacidad de destrozo que tienen sus elementos”.59
59
Tamayo Jaramillo Javier. De la responsabilidad civil. t..I vol. 2 Temis 1995
115
efectivamente un objeto o actividad sea potencial generador de
daños, pero que por diversas razones meta jurídicas no sea
apreciado como peligroso; y caso contrario, actividades que en
estricto sentido no sean peligrosas por razones políticas lo
terminen siendo. Al respecto opina Tamayo Jaramillo:
60
Jaramillo Tamayo Javier. La responsabilidad del Estado y las actividades peligrosas. p. 78
Temis 1996.
116
responsabilidad objetiva como en los casos de armas de fuego,
vehículos automotores, energía eléctrica, explosivos, etc.; sin
embargo, la construcción del concepto de actividad peligrosa es
labor que corresponde únicamente a la jurisprudencia, pues
regular de alguna forma el catálogo de actividades peligrosas es
limitar el ámbito de su aplicación y restringir su aplicación con
criterios interpretativos excluyentes.
117
en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, la actividad
petrolera se convierte en potencialmente peligrosa por el
tratamiento y exposición de su materia prima.
118
El tratamiento que les ha dado la jurisprudencia en varias
oportunidades, también deja presente un criterio amplio para la
formación de un significado adecuado en la materia, así por
ejemplo la Corte constitucional ha señalado lo que se entiende
como sustancia peligrosa:
61
Corte constitucional. Sentencia C-771 del 10 de diciembre de 1995 M.P: Carlos Gaviria Díaz.
119
recordar que la guarda se refiere, no sólo a la titularidad de las
actividades que detente o las cosas que le pertenezcan, sino que,
además de este elemento material, se entiende que la guarda tiene
un elemento jurídico por el cual se asume un poder especulativo
de dirección y control, razón por la cual, la guarda se configura
como una situación de hecho que dependerá en ultimas de quien
la detente en los casos de despojo o transferencia.
120
terceros. En consecuencia, consideramos que debe existir una
solidaridad razonable entre el Estado que es el guardián de la
actividad y el contratista que la ejecuta en nombre de éste.
62
. Consejo de Estado, Sentencia 9 de Octubre de 1985. En el mismo sentido: Consejo de Estado,
sección tercera, Sentencia 18 de mayo de 1994.
121
actividad peligrosa por excelencia; luego, el Estado deberá
responder de forma objetiva por los derrames petroleros que le
sean imputables, bien directamente, o bien, por sus contratistas y
compañías asociadas, sin perjuicio de las acciones de repetición de
correspondan.
122
Precisamente, aunque no se haya promovido aún en nuestros
tribunales un caso donde se ventile el tema en especifico, muy
pronto, estaremos ante un evento de tal índole y de seguro, la
cuestión se prestará a no pocas ambigüedades, pues es fastuosa la
tarea fundamental de encontrar dentro de los regímenes conocidos
hasta el momento, uno adecuado que satisfaga las espinosas
implicaciones relacionadas con el medio ambiente y la salud
humana, que sin duda son las que dan un matiz novedoso a la
materia.
123
con ella ocasionada, siendo exonerado únicamente por causa
extraña.
124
emolumentum ibi onus esse debet>>, según el cual quien
quiera que obtenga beneficios de una actividad generadora de
riesgos, asumen las cargas que estos deriven. En otras
palabras, es el precio que fatalmente debe pagar el Estado
frente a la modernización de los servicios a su cargo y que se
traduce en una protección especial y excepcional del
patrimonio lesionado.” 63
63
Consejo de Estado, sección Tercera, 20 de febrero de 1989
125
material, el Estado de todas formas, tendrá el control de la
actividad que ha creado.
126
energía, 64 así como en nuevos temas de accidentes de
transporte 65 y armas de fuego 66.
64
Consejo de Estado, sección Tercera, 24 de febrero de 1989
65
Consejo de estado , Sección tercera, 25 de abril de 1994
66
Consejo de Estado, sección Tercera, 17 de octubre de1996
127
haya actuado, es decir, se requiere que la administración
haya tenido un funcionamiento anormal, deficiente, o que
haya faltado el servicio; lo que conlleva lógicamente a que se
exonere probando simplemente su diligencia y cuidado. En
tal sentido, no responde a las necesidades que impone la
imputación en actividades petroleras, piénsese que la
dificultad para la victima de probar el nexo causal en materia
ambiental, al tanto que para la administración exonerarse,
bastaría con acreditar su debido cuidado.
128
Ahora bien, frente al daño especial, la confusión tiende a
aumentar, pues tanto la teoría del riesgo excepcional como la
del daño especial son especies de responsabilidad objetiva,
pero que responden a supuestos diferentes.
129
sea consecuencia directa del riesgo creado por la actividad o
cosa peligrosa, pues de lo contrario, estaremos ante un
evento de riesgo excepcional.
67
Al respecto escribe Santiago DiazGranados Mesa: “En caso de ser peligrosa la actividad
desarrollada por la administración, habrá lugar a la responsabilidad del Estado por daño
especial, cuando la lesión que se produzca no sea consecuencia de la creación del riesgo que tal
actividad conlleva. Recurro nuevamente al ejemplo típico del daño especial: la construcción de
una obra publica implica la creación de ciertos riesgos, pero la perdida de lucro que ella
ocasiona mientras dura, a los propietarios delos locales comerciales contiguos, o la misma
contaminación a la que se exponen los damnificados, no constituye de ninguna manera, la
materialización de los riesgos creados por la obra, motivo por el cual debe utilizarse la teoría del
daño especial. En cambio, si la causa de la a lesión es uno de los riesgos creados por la
construcción, no será aplicable esta teoría, sino la del riesgo excepcional.” en revista
Universitas. La responsabilidad del Estado por el daño especial, Pontificia Universidad
Javeriana, N. 104 - 2002.
130
siempre serán consecuencia directa del riesgo, pues aunque
la estructura del perjuicio derivado de la industria petrolera
tenga efectos en materia ambiental con características de
daño puro y consecutivo, ambos son sin duda, consecuencia
única y directa de la actividad peligrosa que implica el
manejo del petróleo.
131
• Por seguridad jurídica: La determinación de un régimen
adecuado de responsabilidad del Estado por derrame
petroleros sin dudas que genera seguridad jurídica a todos
los sectores que tienen incidencia en la materia. La
regularidad y permanencia de las instituciones jurídicas en
responsabilidad del Estado es uno de los principales factores
a considerarse en una actividad económica de tal magnitud,
de aquí la importancia que amerita el desarrollo de la
cuestión.
132
En esta forma, se plantea la conveniencia de la teoría del riesgo,
como régimen adecuado aplicable a la responsabilidad del Estado
por derrames petroleros, adelante se plantearan los casos
especiales de responsabilidad referentes a daños ocasionados a
otros Estados y el tema en caso de atentados terroristas.
68
Consejo de Estado, Sección Tercera, 12 de noviembre de 1993
133
lo hemos hecho y consideramos oportuno dada las diferencias
entre las dos figuras.
69
Javier Tamayo Jaramillo. La responsabilidad del Estado. Editorial Temis. P.106
134
En tal sentido el Consejo de Estado, considera que en la
responsabilidad por riesgo excepcional o por daño especial, el
hecho exclusivo de un tercero exonera de responsabilidad.
135
consuetudinarias, que como se sabe, constituye una fuente
principal del derecho internacional.70
70
Sobre normas consuetudinarias en materia de responsabilidad internacional de los Estados se
encuentra una recopilación de tales principios en el Proyecto de responsabilidad del Estado por
hechos ilícitos (PREEHI) y el Proyecto de la responsabilidad internacional por las consecuencias
perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (PRIANP) que se han venido
desarrollando desde 1945.
71
Marco Gerardo Monroy Cabra Derecho Internacional Público. Temis 1995 p. 383
136
Ya hemos analizado en el primer capitulo de este trabajo los
principales tratados en materia ambiental y de petróleos que
constituyen una fuente directa de responsabilidad. No obstante, en
materia de costumbre internacional, la cuestión es poco clara y la
tendencia oscila entre quienes proponen un régimen objetivo y los
que proponen uno subjetivo.
137
apreciación de los deberes de vigilancia, a la situación en la cual se
encuentran los países en vías de desarrollo, en particular si se tiene
que hacer frente a un alto costo económico y social para problemas
de contaminación”72
72
Gómez Robledo Alfonso. Temas selectos se derecho internacional público. México UMAN,
1994 p.173
138
barco con petroleo, y el caso de Trail Smelter en 1941donde se
condenó a Canadá por emisiones toxicas, con fundamento en la
culpa al fallar su deber de cuidado.73
73
Ver Fernández Tomas Antonio Derecho internacional Publico. Casos y materiales. Madrid,
Tirant lo Blanch, 1995
139
las normas internacionales del particular no puede ser imputado al
Estado al no existir nexo de causalidad. Ciertamente es una
situación diferente si se tratara de agentes, órganos, funcionarios o
contratistas del Estado donde sí respondería y de forma objetiva.
140
aunque se trate de un régimen eminentemente objetivo, deben
admitirse un sistema exonerativo basado en la causa extraña.
141
indistintamente han sido considerados por la jurisprudencia civil
como sinónimos.74 Aquí se impone una interpretación diferente.
74
Así por ejemplo, el articulo 1 de la Ley 95 de 1890 señala: “Se llama caso fortuito o fuerza
mayor el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos etc.”
(Subrayo fuera de texto)
75
Consejo de Estado, Sección tercera, 20 de febrero de 1989
142
En este orden de ideas, es claro que el caso fortuito, por no ser
causa extraña, no exonerará de responsabilidad al Estado; en
tanto que, la fuerza mayor si goza de tal alcance. No obstante, debe
tenerse en cuenta las delimitaciones de cada concepto, pues en la
industria petrolera, bien puede suceder que se confundan las dos
nociones para casos prácticos; por ejemplo, existe la dificultad de
determinar exactamente la fuerza mayor en daños ambientales, ya
que, que es difícil que éste sea conocido por las complejidades del
daño, lo que obviamente desfavorece a la administración para
exonerarse. Es pues un doble juego: en principio, a la victima le
quedará muy difícil acreditar la imputabilidad por las
implicaciones del daño, en tanto que, por la misma razón, al
agente (Estado) le quedará difícil acreditar la causa extraña.
Queda, finalmente, en manos de los experticios técnicos calificar y
probar el caso fortuito.
76
Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de Responsabilidad Civil. Fundación Cultural Javeriana
de Artes Graficas. Bogota 1996. P.175
143
subordinado, agente, dependiente, auxiliar, representante, etc., etc.
En general, debe tratarse de personas respecto de las cuales el
ofensor adolezca de responsabilidad por su comportamiento .”77
Ahora bien, entre los requisitos que debe reunir para que con su
presencia pueda interrumpir el nexo causal encontramos los
siguientes:
77
Ibidem.
144
excluye por consiguiente el carácter anónimo que pueda tener
la causalidad referida”.
78
Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. T I. Vol . II Editorial Temis. Pag. 326
145
ambiente. Resulta de perogrullo decir que en dicha situación
nunca hubo, siquiera la más mínima intervención del Estado.
79
Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de Responsabilidad Civil. Fundación Cultural Javeriana
de Artes Graficas. Bogota 1996. P.178
146
la actividad, sino en al estructura de la misma. Tal seria el caso del
vehículo defectuoso que es prestado por su dueño a un tercero.”
147
con el fin que sean indemnes a determinadas pretensiones
originadas en daños a terceros, especialmente, por aspectos de
reparación ambiental que han sido degradados con la actividad
ejercida.
148
ninguna forma ritual se prescribe ni para la manifestación de
voluntad interna de cada contratante, ni para la comprobación de su
acuerdo. 5). La voluntad tacita equivale a la expresa. 6). Las
solemnidades son excepcionales. 7). En fin, los efectos de las
obligaciones contractuales son aquellos que se han querido entre las
partes, no en hacer prevalecer la voluntad del juzgador. El poder
público debe velar por el respeto de las convenciones como si se
tratara de una ley.”80
80
Pérez Vives Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Vol.1 Bogotá, Temis, 1966 p.88
149
autonomía privada, pero claro, tal restricción está en función del
propio ordenamiento jurídico. La norma clave la encontramos en el
articulo 1518 C.C que señala las cosas que pueden ser objeto de
una declaración de voluntad, pero que en su ultimo inciso impone
los siguientes limites: “... Si el objeto es un hecho, es necesario que
sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible, el prohibido por
las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden publico”. El
mismo Art. 16 C.C ordena: “No podrán derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia están interesados el
orden y las buenas costumbres”. Encontramos que son tres los
limites a la voluntad negocial: a) la Ley, b) el orden publico, c) las
buenas costumbres.
150
garantizar en una sociedad, la paz, la seguridad, la estabilidad y la
salubridad pública” 81
81
Marco Gerardo Monroy Cabra. Introducción al Derecho, Temis, Bogotá, 1996 p. 431
151
mismas prerrogativas de un particular y a él corresponde el control
de la actividad petrolera.
152
”La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es <res
Inter alios acta< frente a terceros. Por este motivo, la demandante al
accionar contra la empresa lo hizo correctamente... La validez de la
cláusula entre las partes es la que permitirá a la entidad pública, en
el evento en que la condena se estime procedente...”82
82
Consejo de Estado, Sección tercera, 18 de mayo de 1994.
153
CONCLUSIONES
154
colectivos. Así, siempre habrá una vulneración a un bien de
la colectividad tutelado por el Estado. Es pues, característico
del mismo, que posea una supra-individualidad, que hace
que su acaecimiento tenga un sentido socializado, así
recaiga sobre un bien de propiedad particular.
155
actos de terrorismo no le es imputable, toda vez que el daño
no ha sido ocasionado por este sino por un tercero, lo que
constituirá una cusa extraña.
156
BIBLIOGRAFÍA
157
GUTIERREZ DE LA ROSA, ANA CRISTINA: Regimen legal y
mecanismos de protección del medio ambiente, Bogotá, Tesis de
grado, Pontificia Universidad Javeriana, 1994.
158
SARMIENTO GARCIA GUILLERMO MANUEL, externado revista
juridica “El régimen de responsabilidad civil por daños al medio
ambiente”, Vol.8, Bogotá, 1995.
159