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por
Luis MOISSET DE ESPANÉS
Sumario
I.- Introducción.
a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho.
b) Incapacidad de hecho.
II.- El Código civil argentino y sus antecedentes.
III.- Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a los arts. 54,
55 y 127 del Código civil.
IV.- El proyecto de reformas de 1936. Aparente desaparición de la
distinción entre incapaces absolutos y relativos.
V.- El Código y la doctrina nacional.
VI.- La distinción en la legislaciones americana:
a) Chile; b) Colombia; c) Ecuador; d) El Salvador; e) Uruguay;
f) Brasil; g) Paraguay; h) Perú; i) Honduras; j) Costa Rica.
VII.- La distinción en Códigos y doctrina europea:
a) Los códigos del viejo sistema socialista: 1) Polonia;
2) Hungría.
b) Otros Códigos europeos: Grecia
c) Doctrina francesa y española.
VIII.- Conclusiones.
_____________
I.- INTRODUCCIÓN.
a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho.
2
El trabajo originario tuvo como fuente de inspiración la
lectura de una monografía inédita1, que efectuaba algunas considera-
ciones críticas con relación a las afirmaciones contenidas en un
opúsculo de Carlos A. R. Lagomarsino2, aparecido en El Derecho. Nos
hemos visto obligados a replantearnos el problema de la distinción
entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho,
en especial porque el profesor Lagomarsino -en los párrafos intro-
ductorios de su trabajo- sostiene enfáticamente que la ley 17.711
eliminó la distinción entre esas dos categorías de incapaces que,
a su entender, era totalmente injustificada3. Esta afirmación no se
encuentra corroborada con la mención de ningún texto de la ley
17.711 que suprima expresamente dicha clasificación; sólo hace
referencia a "los lineamientos generales trazados en el Proyecto de
reformas de 1936", y a que toda la doctrina nacional "había señala-
do ya la inconsistencia de esa clasificación" 4.
Para avalar sus palabras cita en una nota a cuatro trata-
distas5, cuyas obras hemos consultado confirmando que uno de ellos
sostiene que la distinción "es falsa y carece de todo significado
en nuestro derecho"6, y otro expresa que "la diferenciación de las
dos categorías de incapaces fue tomada por "Vélez Sársfield del
Esboço de Freitas (arts. 41 y 42 y sus notas), pero es totalmente
ajena a la doctrina y legislación europeas" 7.
1
. Alberto R. BONADERO, Incapaces absolutos y relativos de hecho (Necesidad
de mantener la distinción entre ambas categorías); monografía inédita, presentada
en el Instituto de Derecho Civil, Córdoba.
2
. Carlos A. R. LAGOMARSINO, Los pródigos en la reforma del código Civil,
El Derecho, 23-993.
3
. "Siguiendo los lineamientos generales trazados en el Proyecto de
reformas de 1936, la ley 17.711 ha venido a eliminar la injustificada diferencia-
ción entre incapaces de hecho absolutos y relativos" (trabajo y lugar citados en
nota anterior).
4
. "Toda nuestra doctrina había señalado ya la inconsistencia de esa
clasificación de los incapaces de hecho y resultaba por lo tanto aconsejable su
eliminación" (trabajo citado).
5
. LAGOMARSINO, trabajo y lugar citados en nota 2.
6
. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte General,
3ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1959, T. I, p. 363, N° 459.
7
. Jorge J. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general, 2ª ed,
Perrot, Buenos Aires, 1964, T. I, p. 384, N° 590.
3
Nos ha parecido necesario analizar esas afirmaciones a la
luz de la legislación y doctrina nacionales y extranjeras para
verificar su exactitud o, refrescar los conceptos que llevan a
distinguir entre la capacidad de hecho y la de derecho.
8
. Conf. Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN: Sistema de Derecho civil, 4ª
ed., Tecnos, Madrid, 1982, Vol. I., p. 260.
9
. F.C. de SAVIGNY, Sistema de Derecho Romano actual (traducción al
castellano), Góngora editores, Madrid, 1878, T. I, § LX, donde dice que de la
"facultad de obrar se ocupará en el capítulo siguiente, § 106; y en el T. II, §
106, p. 160 y siguientes, se ocupa de las condiciones personales de la "capacidad
de obrar".
10
. Ver Freitas, Esboço, artículo 22 y su nota.
4
sentación necesaria.
La capacidad de hecho puede darse de manera plena, como
sucede con las personas ue han alcanzado la mayoría de edad; o solo
relativa, como en el caso de los menores emancipados, cuya posibi-
lidad de obrar por sí está sujeta a limitaciones; e, incluso, puede
faltar totalmente, como ocurre en el caso de los incapaces carentes
de discernimiento.
b) Incapacidad de hecho
11
. "Art. 54 (Código civil argentino).- Tienen incapacidad absoluta:
1°) Las personas por nacer;
2°) Los menores impúberes;
3°) Los dementes;
4°) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
5°) Los ausentes declarados tales en juicio".
"Art. 55.- Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de
ejercerlos:
1°) Los menores adultos;
2°) Las mujeres casadas".
Hemos reproducido ambas normas con la redacción que les dió originariamente
el codificador, ya que la ley 17.711 ha suprimido el incisso 5 del artículo 54,
y modificado el artículo 55, que puede consultarse en el ap. III.
12
. "Art. 41 (Esboço).- La incapacidad es absoluta o relativa. Son
absolutamente incapaces:
1°) Las personas por nacer;
2°) Los menores impúberes;
3°) Los dementes declarados como tales en juicio;
4°) Los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito;
5°) Los ausentes declarados tales en juicio"
"Art. 42 (Esboço).- Son también incapaces, pero sólo relativamente a los
actos que fueren declarados, o al modo de ejercerlos:
1°) Los menores adultos;
2°) Las mujeres casadas;
3°) Los comerciantes fallidos declarados como tales en juicio;
4°) Los religiosos profesos".
13
. En el derecho americano la encontramos reflejada en códigos anteriores
al proyecto de Freitas, como el código civil chileno, de 1855; este punto lo
analizaremos con más detenimiento al referirnos a la legislación comparada, pero
aquí queremos recordar que la obra de Bello también sirvió de fuente a nuestro
codificador.
14
. Cfr. Carlos MAYNZ, Curso de derecho romano: "Los infantes, es decir las
personas menores de siete años, son considerados como si careciesen de voluntad,
y son, por consiguiente, incapaces de hacer un acto cualquiera, aun en ventaja
propia" (traducción al castellano de Antonio José Pou y Ordinas, Barcelona, ed.
6
También en las viejas leyes españolas se reflejan estas
ideas, y vemos que las personas que carecen de discernimiento no
pueden realizar válidamente ningún acto, aunque -con respecto a
los menores- la edad que se toma como límite no es siempre la mis-
ma. Por ejemplo, el Fuero Juzgo no permite que sean testigos, ni
contraigan obligaciones, ni otorguen testamento, los menores de
trece años y los dementes15, mientras que en el Espéculo la prohibi-
ción de testimoniar sólo tiene carácter absoluto para los menores
de siete años 16.
En las Leyes de Partida la prohibición de contraer obli-
gaciones es total para los insanos y los menores de siete años17,
pero se admite la validez de algunos actos con respecto a los pupi-
los y los restantes menores, después de haber cumplido los siete
años. Y en la Ley 5 de Toro, reproducida en la Novísima Recopila-
ción18, se establece también la prohibición de testar para las per-
sonas que no tienen la edad del discernimiento.
Ahora bien, nuestro Código civil exige como elementos
básicos del acto voluntario el discernimiento, la intención y la
libertad19.
El discernimiento es la aptitud general de conocimiento,
y su inexistencia impide todo paso ulterior en el proceso voliti-
20
. Henoch D. AGUIAR, Hechos y actos jurídicos. La voluntad jurídica, ed.
Tea, Buenos Aires, 1950, p. 51: "El discernimiento es un estado de conciencia
determinado por el desarrollo intelectual del individuo, que invistiéndolo de la
facultad de conocer en general, lo colocan en condición de formar un juicio por
cuyo medio percibe y declara la diferencia que existe entre varias cosas; de
apreciar y de juzgar de sus actos y de los ajenos o, en términos más simples, por
él distingue los diversos actos en sus diferentes categorías".
21
. Nota al artículo 900: "El elemento fundamental de todo acto, es la
voluntad del que lo ejecuta. Es por eso que el hecho de un insensato o de una
persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en
el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito".
22
. "Art. 921 (Código civil argentino).- Los actos serán reputados hechos
sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúbe-
res...".
8
III. Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a los artículos
54, 55 y 127 del Código Civil.
23
. Véase nota 11.
24
. Para consultar el antiguo texto véase nota 11.
25
. José A. BUTELER, Conferencias... El régimen jurídico de las personas,
ed. Tapas, Córdoba, 1968, p. 3: "La regla es siempre la incapacidad. El menor
adulto es alieni iuri y no sui iuri, sujeto a potestad, privado de libertad
civil. De manera que sólo podrá obrar libremente en los casos en que está
facultado por la ley para hacerlo".
26
. "Art. 57 (Código civil argentino).- Son representantes de los
incapaces:
1°) De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de
éstos, los curadores que se les nombre;
2°) De los menores no emancipados, sus padres o tutores...".
9
hayan sustituido estos términos por la locución "menor no emancipa-
do", pueda dar lugar a afirmar que se ha suprimido la distinción
entre incapaces absolutos e incapaces relativos.
Por su parte el artículo 127 continúa manteniendo la
distinción entre los menores impúberes y los adultos, ya que la
única modificación que la ley 17.711 introdujo a ese texto es la
de haber fijado el límite de la mayoridad en veintiún años27. Pero
extraemos argumentos de más valor aún de los artículos 1041, 1042,
1160 y 1164 del Código civil, que no han sido modificados por la
ley 17.711, y en los que se distingue netamente a las personas
absolutamente incapaces, de las relativamente incapaces. En efecto,
dice el:
"Art. 1041.- Son nulos los actos jurídicos otorgados por
personas absolutamente incapaces por su dependencia de una
representación necesaria".
27
. "Art. 127 (Código civil argentino).- Son menores impúberes los que aún
no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta
edad hasta los veintiún años cumplidos".
28
. "Art. 1164 (Código civil argentino).- El derecho de alegar la nulidad
de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus
representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de
menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía
capacidad para contratar" (el subrayado es nuestro).
10
que acuerdan la posibilidad de obrar a los menores adultos, en
razón -precisamente- de que tienen discernimiento y que, por ello,
su situación jurídica es distinta de aquella en que se encuentran
los menores impúberes, que son absolutamente incapaces; y aunque
algunos de ellos fueron luego retocados por la ley 23.264, se con-
tinúa haciendo referencia a los menores adultos, verbigracia en los
artículos 280, 283, 284 y 286, entre otros 29.
Este análisis de las disposiciones del Código, tanto de
aquellas que han sido modificadas como las que subsisten sin alte-
ración, nos permite sostener que la distinción entre la incapacidad
absoluta y la incapacidad relativa de hecho no ha sido suprimida
por la ley 17.711, pese a lo expresado por Lagomarsino en su traba-
jo.
29
. "Art. 280 (Código civil argentino).- Los padres no pueden hacer
contratos de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan
algún oficio sin asentimiento de ellos".
"Art. 283 (texto ordenado por la ley 23.264).- Se presume que los menores
adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por
sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión
o industria...".
"Art. 284 (texto ordenado por la ley 23.264).- Los menores adultos
ausentes... podrán ser autorizados por el juez del lugar, o por el cónsul de la
República...".
"Art. 286 (texto ordenado por la ley 23.264).- El menor adulto no precisará
la autorización del padre para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmen-
te, ni para las disposiciones de su última voluntad, ni cuando reconociere sus
hijos naturales".
30
. Al respecto expresa el Informe de la comisión: "Eliminada la
clasificación entre menores impúberes y adultos, todos ellos reconocen como regla
la incapacidad, sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas". Y
agrega más abajo: "Como consecuencia de haberse suprimido la división de los
menores en impúberes y adultos, no hay necesidad de mencionar ningún límite de
edad para declarar la insania..." (Véase "Reforma del Código civil", Buenos
Aires, ed. Kraft, 1936, p. 6.
31
. Pedro LEÓN, Las personas en la reforma, Córdoba, Imprenta de la
Universidad, 1937, p. 8.
11
tema se realizó en el Segundo Congreso Nacional de Derecho civil32,
que la eliminación del distingo entre ambas categorías es más apa-
rente que real.
León sostiene que "es forzoso diferenciar la situación
del incapaz que carece de voluntad", de aquel que "es sujeto de
discernimiento" 33; y con toda razón arguye que no es suficiente el
haber silenciado la mención expresa de esta clasificación para
lograr suprimirla, ya que existen otras normas en el mencionado
proyecto34, que aplican la distinción entre menores impúberes y
adultos.
Y el mismo maestro cordobés, al intervenir en los debates
del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, reafirmó su opinión
de que la comisión, al no incluir la distinción entre la incapaci-
dad absoluta y la relativa, tampoco la suprimía, porque no podía
"suprimir lo que está en la naturaleza misma de los hechos jurídi-
cos"; agregando luego, respecto a la consecuencia de mantener estas
categorías que:
"Cuando una institución está reconocida, de modo expreso,
en el Código, está ya incorporada a nuestras costumbres jurí-
dicas; ha pasado a nuestra doctrina; ha sido objeto de los
comentarios de los expositores del derecho civil argentino, de
las resoluciones tribunalicias de todos estos últimos años,
desde la sanción del código hasta ahora, y si es algo que no
es inútil, que tiene tanta vitalidad que subsiste en el Pro-
yecto, aunque no se la mencione: ¿por qué la hemos de supri-
mir? ¿Por qué no hemos de conservar y dejar aquellas disposi-
32
. Actas del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, Córdoba, Imprenta
de la Universidad, p. 113-125. En lo sucesivo cuando citemos esta publicación
diremos solamente "Actas..."
33
. Pedro LEÓN, obra y lugar citados en nota 31.
34
. "Art. 206 (Proyecto de 1936).- Los actos nulos no son susceptibles de
confirmación salvo cuando fueron ejecutados por incapaces que procedan con
discernimiento..."
"Art. 140 (Proyecto de 1936).- Los actos se juzgarán ejecutados sin
discernimiento:
1°) Cuando fueren lícitos y sus agentes no hubieren cumplido catorce años,
o diez en los ilícitos;
2°) Cuando sus autores, por cualquier causa estuvieren privados de razón:
3°) Si procedieren de persona sujeta a interdicción, salvo en los casos
previstos por el artículo 55".
12
ciones del código que no están de más, ni mucho menos?" 35.
Galli ha entendido que se trataba de un problema teórico
de denominación36 y que aunque un código no necesitara efectuar la
clasificación de los incapaces de hecho en absolutos y relativos,
ella siempre interesaría a la doctrina; y refiriéndose concretamen-
te al Proyecto de 1936, sostenía:
"El Proyecto no ha destruído la clasificación de la incapaci-
dad de hecho en absoluta y relativa aunque no la reproduzca"37.
También participó en este debate Alfredo Orgaz, insis-
tiendo en que lo único que había hecho el Proyecto de 1936 era
cambiar de nombre a la clasificación:
"Se llama ahora incapaces sin discernimiento e incapaces
con discernimiento. Se trata de un mero cambio de palabras"38.
Sostuvo luego que en todos los artículos del proyecto en
que se mencionaba a los incapaces sin discernimiento, se estaba
frente a los casos que el código denominaba de incapacidad absoluta
y que igual cosa ocurría con respecto a los llamados incapaces con
discernimiento, que correspondían a los incapaces relativos de
hecho, según la denominación empleada por Vélez Sársfield39; por
ello concluía Orgaz sosteniendo que la distinción debía mantenerse
ya que:
"Cuando no hay razones suficientes para eliminar una
disposición legal, ella debe ser mantenida" 40.
Solamente Moyano expresó que la distinción entre la inca-
pacidad absoluta y relativa era una de las fallas del Código ci-
vil41. A su entender no había diferencia entre los menores impúberes
y los menores adultos, aunque estos últimos pudiesen testar, pudie-
35
. Véase Actas..., p. 118.
36
. Actas..., p. 114.
37
. Actas..., p. 114.
38
. Actas..., p. 120.
39
. Actas..., p. 122, donde Orgaz expresa: "El Proyecto, que aparentemente
suprime ambas categorías, no puede eludirlas después, y las reconoce con el
nombre de incapacidad sin discernimiento e incapacidad con discernimiento".
40
. Actas..., p. 123.
41
. Actas..., p. 123.
13
sen casarse, reconocer hijos naturales, o realizar otros actos que
la ley les permite 42.
En resumen, lo que debemos destacar es que la mayoría de
los juristas que participaron en el debate consideró conveniente
mantener la distinción entre los incapaces absolutos y los incapa-
ces relativos de hecho 43.
Por lo expuesto podemos afirmar no solamente que el Pro-
yecto de 1936 no logró eliminar la distinción entre las dos catego-
rías de incapaces de hecho, sino que la mantuvo con otro nombre y
que la opinión mayoritaria de nuestros juristas era favorable a su
subsistencia.
42
. Actas..., p. 123.
43
. Actas..., p. 124 y 125, con la votación del despacho.
44
. Véase nota 4.
45
. Menciona a Borda, Llambías, Spota y Cordeiro Alvarez (trabajo y lugar
citados en nota 1).
14
y otros espectáculos públicos, compran mercaderías con dinero,
de contado" 46.
También Cordeiro Álvarez comparte esta tesitura, y ha
manifestado que:
"La distinción entre incapaces absolutos y relativos, de
que habla nuestro Código, en general no tiene razón de ser
porque hay el mismo régimen para unos y para otros, con excep-
ción de ciertos casos..." 47.
En cambio otro de los autores citados como favorables a
la supresión del distingo, Spota, no condena de manera absoluta la
división de los incapaces de hecho en absolutos y relativos, sino
que hace más bien una cuestión de terminología, considerando que
"la calificación más adecuada hubiera sido la de incapacidad total
y la de incapacidad parcial"48, lo que -en definitiva- significa
que los incapaces deben estar sometidos a distinto régimen jurídi-
co, según posean o no discernimiento.
Por otra parte, frente a la opinión de los juristas men-
cionados por Lagomarsino, advertimos que otros, como Salvat49, no
critican la distinción de los incapaces de hecho en dos categorías,
limitándose a analizar las distintas hipótesis enumeradas y Busso50
señala la existencia de esta clasificación, indicando únicamente
que "es ajena a la doctrina europea de derecho civil".
Oportunamente veremos también en los códigos y autores
europeos que esta distinción existe 51.
No vamos a reproducir nuevamente la opinión de León52, por
cuanto ya la hemos analizado extensamente al ocuparnos del Proyecto
46
. Guillermo A. BORDA, obra y lugar citados en nota 6.
47
. Ernesto CORDEIRO ÁLVAREZ, Tratado de Derecho Civil, Parte general y
Obligaciones, ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, T. I, p. 87, N°
31.
48
. Alberto G. Spota, Parte general, T. I, v. III(1), p. 239, N° 653.
49
. Raymundo M. SALVAT, Tratado de derecho Civil, Parte general, 10ª ed.,
Tea, Buenos Aires, 1954, T. I, p. 404, N° 704.
50
. Eduardo B. BUSSO, Código civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, T.
I, p. 410.
51
. Véase infra el apartado VI.
52
. Ver Pedro LEÓN, Las personas en la Reforma, y Actas..., p. 118.
15
de reformas de 1936. El destacado civilista cordobés ha defendido
la distinción entre incapaces absolutos y relativos de hecho no
sólo en los trabajos que ya hemos mencionado, sino también en las
enseñanzas que impartiera desde su cátedra 53.
También Alfredo Orgaz, cuya intervención en el debate que
se suscitó sobre este tópico en el Segundo Congreso Nacional de
Derecho civil fue brillante y decisiva, ha traducido sus ideas en
el libro54, expresando:
"La precedente clasificación de los incapaces en absolu-
tos y relativos, fuera de ser tradicional en nuestro derecho,
tiene en el Código una base real e indudable: ella importa
sustancialmente distinguir entre los incapaces según que ten-
gan o no voluntad propia, circunstancia de capital interés en
la consideración de los actos jurídicos...", agregando luego:
"que la antítesis que existe entre los efectos de una y otra
incapacidad hace indispensable esta clasificación".
Por último queremos recordar que Buteler, en sus clases
magistrales de Parte General55, nos ha enseñado que la distinción
entre incapaces absolutos e incapaces relativos de hecho tiene como
principal fundamento la circunstancia de que a los primeros les
falta y los otros poseen discernimiento.
¿Se puede, luego de esta rápida recorrida por el derecho
nacional, seguir afirmando que toda la doctrina auspicia la supre-
sión del distingo entre ambas categorías de incapaces?
53
. Pedro LEÓN, versiones taquigráficas de clases, Parte General, 1941.
54
. Alfredo ORGAZ, Personas individuales, ed. Assandri, Córdoba, 1961, p.
168, § 11, N° 6.
55
. José A. BUTELER, Apuntes de Parte general, versión taquigráfica de
L.M.E., 1953.
16
cho moderno56, procuraremos demostrar con algunos ejemplos que ello
no es así, ya que tanto en cuerpos legales de reciente sanción,
como así también en la doctrina científica, es frecuente que se
distinga entre los incapaces, según posean o no discernimiento,
para someterlos a distinto régimen jurídico.
a) Chile.
56
. LLAMBÍAS, obra y lugar citados en nota 7; Busso, obra y lugar citados
en nota 50.
57
. "Art. 1446 (Código de Chile).- Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces".
58
. El subrayado es nuestro.
17
respectos, determinados por las leyes..." 59.
b) Colombia.
c) Ecuador.
59
. El texto reproducido corresponde a la redacción primitiva de ese
párrafo, que fue suplantado en 1943, por la ley 7612, que le dio la siguiente
forma:
"Son también incapaces los menores adultos, los disipadores que se hallan
bajo interdicción de administrar lo suyo y las mujeres casadas no divorciadas a
perpetuidad ni separadas totalmente de bienes. Las separadas de bienes son
también incapaces en cuanto a los bienes no comprendidos en la separación. Pero
la incapacidad a que se refiere este inciso no es absoluta y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por
las leyes".
18
jeron en 1970, reproduce en su artículo 1489, sin modificación, la
regla general establecida por el artículo 1446 del código civil
chileno. A continuación, el artículo 1490 del código ecuatoriano
coincide textualmente en sus dos primeros párrafos con lo dispuesto
en el artículo 1447 del código chileno60; el tercero, que reproduci-
mos en nota61, desarrolla con pequeñas diferencias la misma idea, y
el último coincide textualmente con lo dispuesto por el Código de
Chile.
d) El Salvador.
e) Uruguay.
60
. Sólo hay una pequeña diferencia en el segundo párrafo, donde se ha
reemplazado el vocablo "producen" por "surten".
61
. "Código civil de Ecuador de 1970.- ... Son también incapaces los
menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y
las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes. ..."
19
admiten caución" 62.
f) Brasil64.
62
. Este artículo concuerda con los dos primeros párrafos del artículo 1447
del código civil chileno.
63
. La reforma de 1893 suprimió de entre los incapaces a los religiosos
profesos, que figuraban en el texto primitivo del artículo.
64
. El Código fue sancionado por ley del 1° de enero de 1916, y entró en
vigencia el 1° de enero de 1917.
65
. "Art. 5 (Código de Brasil de 1917.- Son absolutamente incapaces de
ejercer personalmente los actos de la vida civil:
I.- Los menores de 16 años.
II.- Los locos de todo género.
III.- Los sordomudos que no pudiesen expresar su voluntad.
IV.- Los ausentes declarados tal por decisión judicial."
"Art. 6.- Son incapaces, relativamente a ciertos actos (art. 147, N° I) o
a la manera de ejercerlos:
I.- Los mayores de 16 años y menores de 21 años (arts. 154 a 156).
II.- Los pródigos.
III.- Los selvícolas. ....."
66
. El nuevo Código fue sancionado el 10 y publicado el 11 de enero de
2002; el artículo 2044, ubicado en el título de las disposiciones transitorias,
dispone su entrada en vigencia un año después de la publicación.
20
"Art. 3.- Son absolutamente incapaces de ejercer perso-
nalmente los actos de la vida civil:
I.- Los menores de dieciséis años.
II.- Los que, por enfermedad o deficiencia mental, no
tuviesen el discernimiento necesario para practicar esos ac-
tos.
III.- Los que, aun por causa transitoria, no pudiesen
expresar su voluntad."
"Art. 4.- Son incapaces, relativamente a ciertos actos o
a la manera de ejercerlos:
I.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años.
II.- Los ebrios habituales, los enviciados por tóxicos,
y los que por deficiencia mental tengan su discernimiento
reducido.
III.- Los "excepcionales", sin desenvolvimiento mental
completo.
IV.- Los pródigos"
g) Paraguay
h) Perú.
67
. Hemos consultado esos antecedentes en el Tomo I de la obra de Fernando
GUZMÁN FERRER: Código Civil, Lima, 1977, p. 59 y ss.
22
distintas opiniones y tomando como antecedente el Código de Brasil,
se resolvió adoptar como límite entre la incapacidad absoluta y la
relativa la edad de 16 años, y esa solución -consagrada en el Códi-
go de 1936, se ha mantenido en el Código vigente.
i) Honduras
j) Costa Rica
68
. "Código civil de Costa Rica.- Art. 37.- Son mayores de edad los que han
cumplido dieciocho años de edad; y menores, las que no han llegado a esa edad".
69
. "Código civil de Costa Rica.- Art. 38.- El menor de quince años es
persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que
personalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio".
"Art. 39.- Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por
sí mismo, siendo todavía menor serán relativamente nulos y podrán anularse a
solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad,
salvo:
1°.- Si se tratare de su matrimonio;
23
Comentando estas normas el prof. Alberto Brenner Córdoba,
en su "Tratado de las Personas", nos dice que puede distinguirse
entre "minoridad infantil y minoridad postinfantil" 70, considerando
que es la pubertad lo que marca esta diferencia "lo que ocurre por
lo regular a los catorce años en los varones, y a los doce en las
mujeres"71, pero aclara que el código costarricense ha elegido los
quince años para ambos sexos.
La falta de discernimiento es la causa por la cual se
consagra la incapacidad absoluta de los menores de quince años,
mientras que a partir de esa edad y hasta que alcancen la mayoría
a los dieciocho, la incapacidad será solamente relativa.
1) Polonia.
"Art. 15.- Los menores que han cumplido trece años y los
interdictos parciales, tienen una capacidad de ejercicio res-
tringida".
74
. El mencionado capítulo comprende los artículos 8 a 24, y lleva como
leyenda: "La capacidad jurídica y la capacidad de ejercicio".
75
. Señalamos que la locución "capacidad de ejercicio" corresponde a lo que
nosotros llamamos "capacidad de hecho".
76
. El subrayado es nuestro.
77
. En el informe brindado por Jan Wasilkowski, relator general del
proyecto ante la comisión de codificación se expresa:
"Las personas que no han cumplido trece años, como así también los
interdictos, no tienen capacidad de ejercicio...", agregando luego: "Los menores
que han cumplido trece años y los interdictos parciales, tienen capacidad de
ejercicio limitada...".
25
división tajante entre las personas de acuerdo a este hecho. En
verdad la naturaleza demuestra, especialmente en el caso de los
menores, que la aptitud de razonar se va adquiriendo de manera
gradual y paulatina, y contemplando esta situación el código polaco
establece en el inciso 2 de su artículo 14, que:
2) Hungría.
78
. El subrayado es nuestro.
79
. Encontramos en los códigos de los países socialistas un antecedente de
las ideas que sobre el particular exponen en nuestro derecho Llambías y Borda
(Véase nota 46).
80
. Fue sancionado en 1959 y entró en vigencia en 1960.
26
81
. "Art. 18 (Código húngaro). § 3.- Las declaraciones jurídicas de una
persona incapaz de ejercer sus derechos porque está sometida a tutela, no se
considerarán nulas y sin efecto por causa de incapacidad, cuando de su contenido
y de las circunstancias que lo acompaña se pueda concluir que la declaración
hubiere sido la misma si la persona en cuestión fuera capaz".
27
totalmente con la que empleó el código civil argentino, pero ello
no debe extrañarnos, pues se trata de cuerpos legales redactados en
otros idiomas.
82
. Este Código fue sancionado en 1941, pero recién entró en vigencia en
1946, al finalizar la Segunda guerra mundial, y cesar, en consecuencia, la
ocupación del territorio griego por tropas extranjeras.
83
. "Art. 128 (Código griego) (Incapaces).- Son incapaces de realizar actos
jurídicos:
1°) Los que no tienen diez años cumplidos;
2°) Los que se encuentra sometidos a interdicción judicial o legal".
84
. "Art. 129 (Código griego) (Capacidad limitada).- Los menores que han
cumplido diez años y las personas sometidas a medidas de protección judicial,
tienen capacidad limitada para realizar actos jurídicos".
Esta norma está completada con una serie de disposiciones contenidas en
diversos artículos, que indican qué actos pueden realizar estos sujetos, y cuáles
son las condiciones de validez en cada caso.
85
. Véase nota 48.
28
blecer distingos, y así vemos como los hermanos Mazeaud86 nos dicen
textualmente:
"La incapacidad de obrar, que alcanza de pleno derecho a
los menores, es, en principio, general: les prohibe realizar
cualquier acto sin respetar las reglas de protección estableci-
das. Pero el principio no es verdadero más que para los niños
que no hayan llegado al uso de razón87. Para los demás, porque
poseen la capacidad natural, es decir por comprender la tras-
cendencia de sus actos, existen algunas atenuaciones".
Se consagra, por esta vía, la existencia de dos clases de
personas incapaces, según posean o no discernimiento.
Una idea similar es desarrollada en la doctrina española
por Castán Tobeñas 88, quien nos dice:
"La capacidad de obrar es contingente y variable y no
existe en todos los hombres, ni se da en todos ellos en el
mismo grado. Así como para la capacidad de derecho basta la
existencia de la persona (conciencia potencial), para la capa-
cidad de ejercicio se requiere inteligencia y voluntad (con-
ciencia actual), y como estas condiciones no existen en todos
los hombres, ni siempre en el mismo grado, la ley niega una
veces en absoluto esa capacidad, y otras la limita y condicio-
na".
Y más adelante, en la misma obra, expresa también que la
incapacidad de los dementes es plena o absoluta.
Esa somera reseña de la legislación y doctrina comparadas
parece poner de relieve que la distinción no es extraña ni a los
códigos europeos, ni a la doctrina moderna, y que en el sistema
americano de derecho tiene carta de ciudadanía ¡desde hace más de
un siglo!
VIII.- Conclusiones.
86
. Henri, Leon y Jean MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, traducción al
castellano de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1959, Parte I,
Volumen IV, p. 198, N° 1253.
87
. El subrayado es nuestro.
88
. José CASTÁN TOBEÑOAS, Derecho civil español, común y foral, Introduc-
ción y Parte General, 10ª ed., Reus, Madrid, 1963, Vol. II, p. 187.
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Del estudio realizado extraemos las siguientes conclusio-
nes:
1) La distinción entre la incapacidad absoluta y la incapacidad
relativa de hecho, tiene como fundamento una diferencia real, que
se base en la naturaleza misma.
2) Cualquiera sea la denominación que se emplee, y aunque no
se haga mención expresa en los textos legales, el ordenamiento jurí-
dico debe tomar en cuenta esa diferencia y regular de manera distin-
ta la situación de las personas que poseen discernimiento, aunque
por su falta de madurez se las someta a representación, y la de
aquellas personas a quienes les falta el discernimiento.
3) Consideramos conveniente mantener la distinción legal que
efectúa nuestro código civil entre incapacidad absoluta e incapaci-
dad relativa de hecho.
4) Podría incorporarse a nuestra ley la salvedad de que serán
válidos los actos realizados por incapaces absolutos, cuando se
trate de los pequeños negocios de la vida cotidiana, para los que
no se requiere discernimiento especial, y siempre que no acarreen
grave daño al incapaz.