CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Cuadernos de Estudios de Derecho Judicial

Escuela judicial
Centro de Documentación Judicial
Principios constitucionales en el proceso civil

Pedraz Penalva, Ernesto

Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Valladolid, España

EL ACCESO A LA JURISDICCION CIVIL (II)

ÍNDICE

I. El acceso a la Jurisdicción Civil: la intervención de la Administración

1. Introducción
2. El acceso a la Jurisdicción de la Administración Pública.
3. Comparecencia en juicio de la Administración
4. Privilegios de la Administración en el proceso civil. Especial examen del
agotamiento de la vía previa
5. La agilización del proceso

TEXTO

I. El acceso a la jurisdicción Civil: la intervención de la Administración

l. Introducción.

Según ya reiteradísima jurisprudencia constitucional el derecho a la tutela judicial

efectiva, sancionado en el art. 24 CE, supone el que tienen todas las personas al
acceso a los órganos judiciales para la satisfacción de sus derechos e intereses
legítimos y, a tal fin, a la formulación de alegaciones, a la propuesta y práctica de la
prueba pertinente, a obtener de dichos órganos una resolución fundada sobre las
pretensiones oportunamente deducidas, con arreglo a las normas de competencia y
procedimiento legalmente establecidas, a interponer los recursos previstos en las
leyes y a la inmodificabilidad (1) y efectividad de las resoluciones judiciales firmes,
eventualmente, mediante la ejecución de las mismas (2) (SSTC 7.6.1988,
15.6.1987,), sin perjuicio además, en su caso, del derecho a la tutela cautelar (3)
(ATS.20.12.1990, Rep.10.412 FJ 2, SSTS.27.2.1990,Rep.1.523, FJ 2 y de 20.3.1990,
Rep. 2.243 FJ 2. También, en cierta medida, STC.115/1987, de 7 de julio) (4). Fuera
de otros extremos, importa ahora, con carácter previo, analizar la titularidad del
Derecho a la Jurisdicción que, en el art. 24 CE, se reconoce a "todas las personas",
sin precisar pues si sólo es a las físicas o también a las jurídicas. Esto es necesario,
ante todo por la ausencia en nuestra Carta Magna de precepto alguno en el que
expresamente se atribuya, a las personas jurídicas virtualidad para ser titulares de
Derechos Fundamentales y Libertades básicas y, en especial, del del citado art. 24
CE. Distinto es lo que sucede en la GG, cuyo art.19.3 proclama que:

"...Los Derechos Fundamentales rigen asimismo para las personas jurídicas

nacionales en tanto en cuanto por su naturaleza les sean aplicables" (5).

A la falta de referencia concreta parece unirse el art. 53.2 CE que al utilizar la

expresión "Cualquier ciudadano..." cabría entender que restringe la titularidad jurídica
fundamental a las personas físicas. Acertadamente nuestro TC ha proclamado la
extensión de estos Derechos básicos a las personas jurídicas partiendo para ello de
los siguientes argumentos:

a) En primer lugar, que la ausencia en nuestra Suprema Norma del equivalente al

citado art. 19.3 GG si bien, "a priori", podría connotar un inconveniente, permite no
obstante acometer una hermenéusis constitucional extensiva (STC.137/85, de 17 de
octubre, FJ 3), imprescindible e ineludible en esta materia jurídica fundamental que,
por principio, impone postular la interpretación más favorable a los Derechos
Fundamentales (SSTC.17/1985, de 9 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2).
Respecto del Derecho a la tutela judicial efectiva, singularmente el propio TC
(SS.69/1984, de 11 de junio, FJ 2; 98/1992, de 22 de junio, FJ 3), ha confirmado que
deben interpretarse las normas (procesales) en el sentido más favorable para su
efectividad.

b) En segundo lugar, y en íntima conexión con lo anterior, ha de evitarse restringir

donde la Constitución no lo hace (STC.137/1985, cit.). Dicho de otro modo, si el
mencionado 53.2 CE expresamente reconoce a los individuos legitimación para
recabar la tutela de los Derechos y Libertades básicos, ello no empece la titularidad
de otras personas (STC.19/1983, de 14 de marzo, FJ 2), máxime cuando además los
arts. 162.1.b) CE y 46.1 LOTC (ATC.1.178/88, 24 de octubre) FJ 2) legitiman a toda
persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, para interponer el recurso
de amparo.

c) En tercer lugar, los Tratados internacionales suscritos y ratificados por España

que, según el art. 10.2 CE, han de constituir parámetro determinante para la correcta
intelección de los Derechos Fundamentales, sancionan el derecho de acceso de las
personas jurídicas. Así en los arts. 10.2 Declaración Universal de Derechos
Humanos, 6.1 CEDH de Roma de 1950 y 14.1 PIDCP de Nueva York de 1966. En
estos textos se afirma el derecho de "toda persona" o de "todas las personas" (arg.
aunque referido a la irrelevancia de la nacionalidad, en STC.99/1985, de 30 de
septiembre, FJ 2). De manera concreta, el TEDH en uniforme jurisprudencia (asi
SSTEDH, 27.10.1975, C. Sindicato Nacional de la Policía Belga y de 6.2.1976, C.
Sindicato Sueco de Conductores de Locomotoras) admite la legitimación de las
personas jurídicas en el ejercicio del derecho a la tutela judicial de las Libertades y
Derec hos acogidos en el CEDH.
Si bien, pues, es evidente que también las personas jurídicas son titulares de
Derechos Fundamentales (además en SSTC 4/1982, de 4 de septiembre, 19/1983,
de 14 de marzo, 64/1988, de 12 de abril), es menester matizar que dicha atribución
subjetiva no es ni genérica ni indiscriminada. El transcrito art. 19.3 de la GG,
singularmente, limitaba su titularidad en atención a la naturaleza y consiguiente
aplicabilidad de los Derechos Fundamentales. Es menester por ende corregir tal
abstracción de modo que, aún proclamando globalmente la atribución de tales
Derechos, ha de llevarse a cabo una necesitada pormenorización atendiendo al
específico carácter del Derecho de que se trate como, aún, a la naturaleza pública o
privada de la persona y de su actuar.
Es indudable que existen Derechos y Libertades básicos, en sí únicamente
predicables del ser humano; de este modo la objeción de conciencia, libertad
personal, intimidad familiar (vid.STC 19/1983, FJ.2, ATC 1.178/1988, de 24 de
octubre FJ 2). Determinados Derechos, "per se", no son pues reconocibles a las
personas jurídicas (6). Pero, además, ha de agregarse que, si éstas son públicas,
parece que todavía verán más restringida su titularidad en algunas hipótesis. En
STC.185/1989, de 13 de noviembre, se ataja cualquier intento de pervertir estos
Derechos utilizándolos para aumentar indebidamente sus fines:
 "...no puede equipararse la posición de los ciudadanos, de libre crítica de la
actuación de las instituciones representativas en uso legítimo de su Derecho
Fundamental a la libertad de expresión, a la de tales instituciones, cuya
actuación aparece vinculada al cumplimiento de los fines que le asigna el
ordenamiento jurídico, entre los cuales ciertamente no se encuentra el de
atribuir calificativos a sus administrados, pues no debe olvidarse que en el
presente caso...(se trata) de la manifestación de un juicio que pretende
atribuirse a la propia Corporación en cuanto tal".

Mas radicales fueron los Magistrados disidentes en el voto particular por ellos
suscrito en la STC 64/1988, de 12 de abril, en la que mayoritariamente se acepta la
titularidad jurídica fundamental del Estado como tal y de las CCAA y Entidades
locales. La opinión discrepante sustentó que:

"...los Derechos Fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos

derechos subjetivos y, por consiguiente, situaciones de poder, puestas por el
ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos
realicen libremente sus propios intereses... El instrumento básico de los
Derechos Fundamentales no se adecua a la organización estatal, cualquiera
que sea la forma en que se la personifique".

Parece que el rechazo minoritario obedece a que se estima que el Estado en cuanto
tal no puede ser al mismo tiempo creador y protector de las situaciones y
posibilidades que los Derechos Fundamentales encierran, amén de usuario de ellas.
Sí es cierto que los Derechos Fundamentales, en cuanto expresan esa esfera de
actuación y desarrollo individual que no debe ser invadida más que por las causas y
con la intensidad (proporcionalidad) constitucionalmente previstas (7), son
predicables, casi podría decirse que por definición, de los sujetos no estatales (8).
Esto no obstante, habría quizás que recordar que las personas jurídicas de Derecho
público pueden recabar para sí aquellos ámbitos de libertad comunes a los de los
ciudadanos, susceptibles de serles "per se" aplicados, cuando intervengan como
titulares de derechos o intereses legítimos en línea con cualesquiera otro sujeto
jurídico. De este modo en la LRJAE, TR de 26.7.1957, y en su art. 41:

"Cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho privado, responderá

directamente de los daños y perjuicios causados... la responsabilidad, en este
caso, habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios".

También pueden ser titulares de dicho campo de actuación jurídico-fundamental,

cuando actúen las Administraciones como tales; o sea, como personas jurídicas
públicas. A este tenor, aunque el Estado no actúe como sujeto privado; respecto de
él, derechos como el del art. 24 CE (a la tutela judicial efectiva), no constituyen ni
privilegio ni situación de poder alguna sino que son exigida manifestación de lo que
constituye, y se entiende, por Estado de Derecho. Es decir, que a consecuencia del
monopolio estatal de la jurisdicción, el Estado no sólo está obligado a poner a
disposición de todos unos órganos diferenciados, específicos e independientes
(jurisdiccionales) para que actúen a través de ese instrumento público en que el
proceso consiste, sino que -y con mayor nitidez desde la separación de la justicia
retenida- está además supeditado en cuanto tal Estado y en su actividad, al control
de esos mismos órganos jurisdiccionales. Se lleva a cabo de este modo una
objetivación estatal mediante la que el judicial -con los límites que lo delimitan e
infraestructuran desde la Norma Suprema- aparece como instancia autónoma de
verificación legal del Estado. Este y no otro significado tiene el planteamiento que
analiza el Estado desde una doble perspectiva: de legitimidad, en el origen del poder
recibido que ostenta (en nombre y representación del pueblo en quien únicamente
reside la soberanía), y de legalidad, en el sentido de que en su ejercicio, en su
realización, ha de acomodarse a la ley (9). La propia configuración de los Juzgados y
Tribunales como independientes (10): desde su única sujeción a la ley, explica y
justifica su exclusiva y excluyente tarea de resolución jurídica de cualesquiera
conflictos socialmente relevantes (11) . El acceso de la Administración pública a la
jurisdicción no es en este sentido pues un privilegio sino un deber
constitucionalmente articulado desde su configuración jurídico-fundamental. Diferente
es el modo en que tal acceso se articule, implicando o no determinados privilegios,
justificados o justificables históricamente y discutibles o no en su pervivencia.
Singularmente, recuérdese, que a los Tribunales se asigna el control organizativo y
funcional de los Entes públicos en cuanto tales (así, arts.103, 106.1 y, naturalmente,
9.2, 53 CE, 6.1 L 7/85, 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, etc).
Como también (lo que se acepta por los Magistrados disidentes, en el voto particular
de la antedicha STC 64/1988) de resolver aquéllos conflictos con los administrados
en los que actúa como cualquiera otra entidad jurídica. Reiteraré pues que
precisamente su sometimiento, no como cualquier sujeto "privado" sino como Estado,
a la potestad de la que están investidos los órganos jurisdiccionales, integra una de
las características que lo infraestructuran y califican como Estado de Derecho (l2).
Expresamente por tanto, cabe afirmar que la Administración, en general -incluyendo
consiguientemente a las CCAA y Entes locales -, no sólo puede, sino que, en muchas
ocasiones, ha de acudir a la Jurisdicción, sometiendo a decisión judicial la
prevalencia y consecuente satisfacción de sus derechos e intereses (12 bis).

2. El acceso a la Jurisdicción de la Administración Pública.

El obligado acatamiento por la Administración del control jurisdiccional (l3), como

lógicamente su derecho a acudir a la Jurisdicción (al actuar como cualesquiera otro
sujeto jurídico), a fin de obtener el reconocimiento y satisfacción de sus derechos e
intereses legítimos, ha de verificarse a través del proceso; o sea, mediante ese
exclusivo y necesario instrumento público para el rogado ejercicio constitucional de la
Jurisdicción, que constituye la forma jurídicamente regulada para su desarrollo
funcional, en forzosa respuesta a las pretensiones deducidas (l4). Según es sabido, y
como el propio TC ha proclamado(15) el proceso aparece estructurado
constitucional/procesalmente con una serie de irrenunciables exigencias contenidas
en la Primera Norma (art.24.2) como también de otras contempladas en la ley
ordinaria, cuyo acatamiento será imprescindible cuando así lo sea para impedir el
desconocimiento de un Derecho Fundamental o libertad básica y, en último término, a
fin de evitar la indefensión (l6).
Habrá podido adivinarse que de este modo estoy entrando en lo que se denomina el
debido proceso, proceso "equitativo" (17), "due process of law"(18) o proceso con
todas las garantías.
Procede señalar que la amplia lectura por nuestro TC del derecho a la tutela judicial
efectiva, según se ha visto, unido al inciso final del párrafo primero del art. 24, por el
que se prohibe la indefensión, permitiría pensar que ese derecho a la jurisdicción lo
es al debido proceso. No obstante, conceptual y analíticamente, como he destacado,
son distintos el derecho a que el Estado actúe jurisdiccionalmente y el derecho al
debido proceso. El primero comporta, en esquema, que desde la prohibición de la
autotutela y consiguiente monopolio jurisdiccional, debe poner el Estado a disposición
de todos unos órganos específicos, únicos investidos (exclusiva y excluyentemente)
con la potestad jurisdiccional. El segundo exige que la actividad desplegada por esos
órganos: función jurisdiccional, como la de las partes en el planteamiento y desarrollo
de sus pretensiones -objeto de la decisión judicial-, han de sujetarse a las normas
que conforman el proceso justo (l9) -lo que en modo alguno implica el derecho a un
proceso determinado (STC.2/1986, de 13 de enero)-. El TC viene afirmando que el
apartado segundo del art. 24 CE, en el que se recoge el debido proceso, no es más
que desarrollo del primero: derecho a la jurisdicción (STC 175/1985, de 17 de
diciembre, FJ 3 (20).
Pese a la más prolija enumeración de los imperativos constitucionales/procesales
irrenunciables en lo criminal (art. 24.2 CE), cabe destacar con carácter general para
todos los órdenes: la dualidad, igualdad de posiciones, contradicción o audiencia
bilateral, a que no se produzcan indebidas dilaciones (2l), al Juez legal
(SSTC.113/1987, de 3 de julio, 106/1989, de 8 de junio, y 55/1990,de 28 de marzo)
etc., junto a sus derivados: derecho a intervenir en el proceso concreto en que se
ventilan intereses concernientes al propio sujeto, a la eventual asistencia letrada
gratuita (22), a intérprete, a formular las alegaciones y a la propuesta y práctica de las
pruebas pertinentes (SSTC.70/1984, de 11 de junio, 96/1985, de 29 de julio), a hacer
uso de los recursos legalmente previstos, a la efectividad de la decisión dictada
(SSTC.32/1982, de 7 de junio,15/1986, de 31 de enero), etc.
Hay garantías insoslayables en sí mismas cuya inobservancia provoca la nulidad
radical o absoluta del proceso seguido y de la sentencia en su caso recaída. Dichas
garantías coexisten con otras de inferior rango que, en la medida en que puedan
traducirse en indefensión de alguno de los contendientes, provocan a su vez la
atacabilidad del acto de que se trate y de la decisión de él emanada o por él
contaminada con vistas a su anulación (así ausencia del Secretario judicial: STEDH.
27.9.1990, caso Wassink). Finalmente, hay requisitos formales cuya valoración, y
paralela posibilidad subsanatoria, ha de hacerse atendiendo al fin que persiguen
para, de existir defectos, proceder a una correcta adecuación de las consecuencias
jurídica con la entidad real del requisito de que se trate; de este modo si tal fin a
lograr puede alcanzarse sin detrimento alguno de otros derechos o bienes
constitucionalmente dignos de tutela, se procederá a la subsanación del defecto pero,
siempre, desde la precisa interpretación de la legalidad ordinaria en el sentido más
favorable a la efectividad del Derecho Fundamental (SSTC.19/1983, 14 de marzo, FJ
4, 36/1986, de 12 de marzo, FJ 2) (23).
El principio de igualdad de las partes, amen de connotar la traducción procesal del
de igualdad de todas las personas ante la ley (explícitamente consagrada en los arts.
9.2 y 14 CE), es consustancial al proceso, de modo directo si no se quiere vaciar de
contenido al principio de contradicción y, en último extremo, provocar la indefensión
de alguno de los sujetos parciales, prohibida en el art. 24.1 CE. Forma parte, por
ende, de esas garantías procesalmente imprescindibles. Sobre el grupo de requisitos
subsanables el TC, en su S. 69/1984, de 11 de junio, FJ 2, ha afirmado que:

"...contiene el art. 24 .1 de la Constitución un mandato positivo que obliga a

interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad
del DF, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un
papel de capital importancia para la ordenación del proceso, no toda
irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para su
prosecución, especialmente en los casos en que el legislador no lo determina de
forma taxativa -STC 19/83, de 14 de marzo, FJ 4- sin que, por otra parte pueda
dejarse al arbitrio de cada parte el cumplimiento de los requisitos procesales ni
la disposición del tiempo en que han de cumplirse -STC 65/83, 21 julio, FJ 4-;
debiendo añadirse que...el derecho a obtener la tutela judicial efectiva...no
puede ser obstaculizado mediante la imposición de formalismos enervantes o
acudiendo a interpretaciones o aplicaciones de reglas disciplinadoras de los
requisitos y formas de las secuencias procesales en sentidos que aunque
puedan parecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la
norma, son contrarios al espíritu y finalidad de ésta y, desde luego, no ajustados
a una consideración de tales reglas reinterpretadas a la luz del art. 24 CE...".

Antes de finalizar este apartado conviene recalcar que, si bien es cierto que a los
órganos jurisdiccionales compete la satisfacción del derecho a la tutela judicial
efectiva (STC 26/1983 , 13 de abril), no sólo ellos pueden ser responsables de su
desconocimiento o violación. Con no poca frecuencia el legislador ordinario puede
normativamente obstaculizar el acceso a la administración de la Justicia:

"...el art. 24.1 CE establece una doble garantía para todas las personas en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, pues no sólo proscribe que los
Jueces y Tribunales cierren arbitrariamente los cauces judiciales legalmente
previstos...sino que también prohibe al legislador que, con normas excluyentes
de la vía jurisdiccional, les impida el acceso al proceso, prohibición esta última
que se refuerza por lo prevenido en el art. 106.1 CE, cuando se trata de
impetrar justicia frente a la actuación de las Administraciones Públicas"
(STC.197/1988, 24 de octubre) (24).

No obstante, que yo sepa, todavía no ha recaído sentencia alguna declaratoria de la

responsabilidad del Estado-Legislador (25), pese al art. 9.3 CE debido, para algunos
autores, a la ausencia de norma jurídica concreta que permita "la existencia de la
responsabilidad de la Administración del Estado por la actividad legislativa" (26) (26
bis).

3. Comparecencia en juicio de la Administración.

A las Administraciones Públicas, y Organismos Autónomos de ellas dependientes,

como a cualesquiera otras personas jurídica, se les aplica el art. 2 LEC a cuyo tenor,
por estas entidades, deberán comparecer las personas que legalmente les
representen. Parece que estamos pues ante un supuesto de representación, como
destaca GUASP aclarando que:

"las personas jurídicas que no son incapaces desde el punto de vista procesal
no pueden, sin embargo, dada su naturaleza, actuar por sí solas en un litigio y
requieren el concurso de otras personas físicas para desarrollar su actividad"
(27).

Tal primera impresión debe no obstante descartarse.

El instituto de la representac ión no es apto para explicar adecuadamente la relación
entre el ente colectivo y la persona que exterioriza su voluntad. "La representación
requiere dualidad de personas, y en el caso de la sociedad esta dualidad no existe,
ya que el que actúa por la sociedad integra la persona jurídica, pero jurídicamente no
se distingue de ella. El binomio sociedad-representación es un binomio en todo caso
de sujetos, pero no de personas. La sociedad actúa por o a través de personas
físicas" (28). Las personas físicas que concretan la voluntad del órgano no son
representantes en sentido estricto sino que, en su calidad de integrantes del mismo,
se limitan a exteriorizar su voluntad. No es, en puridad de conceptos, representante
legal de la persona jurídica el así calificado en el art. 2 LEC, sino meramente el sujeto
físico a través del que aquélla se explícita. Precisamente así se entiende la
fungibilidad de la persona natural determinada, quien puede cambiar sin que por ello
deba procederse al otorgamiento de nuevos poderes.
Descuella de lo anterior: de un lado, que se emplee el término representación, pero
agregándole el calificativo de "necesaria", para evidenciar al máximo su peculiaridad
frente a la representación en sentido estricto. Con un mínimo rigor técnico cabe decir
que la representación es un instituto orientado a permitir actuar válidamente en
nombre e interés de otro (representación voluntaria) como también a subsanar o a
completar la falta de capacidad de actuación de otro (representación legal). En las
personas morales, en las que además coincide personalidad jurídica y capacidad de
obrar, no cabe hablar de defecto o falta de capacidad de obrar, por lo que el
mecanismo de la representación no tiene sentido. Distinto es, según he indicado, que
requiera una persona física para mostrar su voluntad. No existe pues representante y
representada.
De otro lado, que tal representación necesaria es en todo caso diferente de la
representación procesal. No supone novedad destacar que, en las personas jurídicas,
más que problemas de representación, en la mayoría de las ocasiones lo que
concurre es una insuficiencia o ilegalidad del poder del procurador. Normalmente la
entidad actúa en nombre propio a través de los poderes que el órgano competente
(representante "necesario") ha otorgado al procurador, con lo que no es oponible
defecto en la "representación" social -pues comparece en nombre propio-, sino en la
representación procesal, en cuanto que el procurador ostentará un poder insuficiente
o ilegal al habérsele otorgado por quien carece de facultades para ello (29).
Todas las Administraciones públicas, y Entidades dependientes, gozan de un
tratamiento especial en la materia. Representación procesal y defensa,
respectivamente atribuidas con carácter general a procurador y letrado (30), son
asumibles por los Abogados del Estado, letrados de los servicios Jurídico de las
CCAA o de los Entes Locales (3l). Así lo establecen, en relación al Estado y a sus
Organismos autónomos como de las demás Entidades públicas, los arts.8 RD de 21
enero de 1925, 5 RD 850/85, de 5 de junio y 447.1 LOPJ; con respecto a la
postulación procesal de CCAA y Entes Locales, está contemplado en el art.447.2
LOPJ, en relación con las diversas normativas autonómicas (32) (L. de 26.6.1984, de
regulación provisional de los servicios jurídico-contenciosos de la Xunta de Galicia,
BOE de 30 de marzo de 1985; L. 29.12.1984, sobre comparecencia en juicio de la
Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, BOE 9.2.1985; L.1.7.1985, sobre
Comparecencia en juicio de la C.A. de Murcia, BOE 1 de septiembre; L.8/1985, de 26
de noviembre, de la Junta de Extremadura, BOE, 18.3.1986;etc.) (33). El art.82.2
LOTC, en igual línea, afirma que:

"Los órganos ejecutivos, tanto del Estado como de las Comunidades

Autónomas, serán representados y defendidos por sus Abogados. Por los
órganos ejecutivos del Estado actuará el Abogado del Estado".

Esta ley expresamente se ocupa también, al aludir a los distintos procesos

constitucionales, de precisar la intervención en cada uno de ellos del Abogado del
Estado (34).
Explícitamente, en Circular 3/88, la Dir.Gral del Serv. Jurídico del Estado advierte, -a
mi juicio- con poco rigor técnico (35), "a los letrados del Estado Jefes de todos los
Servicios Jurídicos en provincias", que:
". . .en los procesos en que sean demandados CCAA, Organismos
dependientes de éstas y Colegios profesionales (o Consejos Generales de
éstos), el letrado del Estado, sea cual fuere el proceso de que se trate y el
trámite para el que se le de traslado, deberá siempre abstenerse de intervenir,
poniendo de manifiesto su falta de postulación ante el órgano jurisdiccional".

Importa destacar que el citado art. 447 LOPJ contempla la posibilidad de que
cualquiera de las Administraciones públicas encomienden a abogado colegiado,
especialmente designado al efecto, la representación y defensa (ambas tareas, por
consiguiente), con independencia pues de los letrados integrados en sus respectivos
servicios jurídicos.
Llama la atención el empleo de los dos términos: Letrado y Abogado. El Legislador al
hablar de Abogado "colegiado" parece olvidar, en un primer momento que, por lo
menos todavía, la colegiación es lo que marca la diferencia entre Letrado y Abogado.
El hecho de tal diferenciación " letrado" y "abogado" podría obedecer a que de este
modo Entes como muchos de los Ayuntamientos españoles que carecen de servicios
jurídicos propios, puedan recurrir a abogados en ejercicio. Según MARTIN
RETORTILLO, ciñéndose a las Corporaciones locales -aunque a mi juicio es también
predicable, aunque mucho menos frecuentemente, de las CCAA-, de este modo se
da pie "a una peligrosa privatización en el ejercicio de la función de defensa de los
intereses públicos, así como a una notoria desprofesionalización de la misma, cuando
no comporta al mismo tiempo riesgos evidentes de indefensión...Línea de
privatización y desprofesionalización que ha dado lugar a que la asistencia
letrada...se realice, con frecuencia, a través de colaboraciones intermitentes, nacidas
al amparo de relaciones laborales de prestación de servicios:auténtico sistema de
"igualas" de asistencia jurídica; con frecuencia, con grupos profesionales, en
ocasiones vinculados directamente con distintas fuerzas políticas...Las Corporaciones
municipales parecen seguir prefiriendo la fórmula antes expuesta de "concertar" sus
actuaciones con grupos profesionales, a poder ser políticamente caracterizados" (36).
4. Privilegios de la Administración en el proceso civil. Especial examen del
agotamiento de la vía previa.
Sentadas estas premisas es menester tener presente que, el reconocimiento del
acceso de la Administración al proceso civil, en calidad de actora o demandada, no
empece para que el mismo comporte una sensible lesión del indiscutible principio de
igualdad de las partes, habida cuenta de las prerrogativas que se le reconocen, en los
supuestos en que actúe como demandante o como demandada, recurrente o
recurrida y ejecutante o ejecutada (36 bis).
El origen último de la ruptura de la exigencia constitucional de la igualdad, en las
cargas y expectativas que a cada uno de los sujetos parciales incumbe en el proceso,
descansa, ahora residualmente, en la renuencia de la Administración ya a someterse
"in genere" al control jurisdiccional ya, más singularmente, en sus esfuerzos por
mantener y gozar de determinados privilegios. Su inicial pretensión histórica de
permanecer totalmente libre de cualquier ponderación judicial, se ha visto derrotada
habiendo debido acatar la revisión jurisdiccional de su actuar. A ello se ha llegado
pasando por la enumeración de materias que por su defendido carácter gubernativo o
bien habían de ser conocidas y decididas exclusivamente por la propia Administración
o por una Justicia "retenida" (37), hasta llegar a aceptar su personación, en sede
ordinaria procesal civil, pero investida de particulares inmunidades.
La bibliografía administrativa ha dado matizadas respuestas a la hora de explicar las
afirmadas inmunidades de la Administración. Algunos intentan aprehenderlas como
resultado de un sistema dirigido a asegurar el efectivo cumplimiento de todas las
disposiciones que pueden ayudar a la mejor defensa en juicio del Estado, como
también de propiciar actitudes e institucionalizar comportamientos "tendentes a
garantizar la coordinación de los servicios jurídicos con la Administración activa, que
igualmente coadyuven a esa misma finalidad"(38). Lógicamente el que se pretenda la
homogeneización de los criterios a seguir en la defensa en juicio del Estado,
"reconduciéndola a aquellos supuestos en los que su actuación sea razonablemente
defendible"(39), explicaría algunas de las prerrogativas desde la posición de la
Administración; es decir, justificando el que la centralización sea en ocasiones precisa
para eludir una ciega querulancia, que en no raras veces se traduce en perjuicio
último del Estado. Se olvida pues considerar si tal mayor eficacia, si unos mejores
resultados en los procesos -ya racionalmente planteados- redundaría en la
potenciación de la libertad individual y por ende social o, de otro modo, en un mayor
grado de realización de la Constitución(40). Más acertada, en cuanto más ajustada a
lo que realmente sucede, me parece la razón defendida por GARCIA DE ENTERRIA
quien sostiene que, sobre todo tratándose de algunos de los privilegios que luego
veremos, son más bien técnicas por la Administración utilizadas para el control de sus
servidores, expresivas de la desconfianza que hacia ellos mantiene (4l): a este tenor,
puede recordarse la precisa autorización "singular y expresa" de que han de disponer
los Abogados del Estado para deducir demandas de juicio declarativo de mayor
cuantía o de menor cuantía a los que se refiere el art.1.687, lº LEC, salvo casos de
urgencia (Circular núm.2/87, de la Direc. General del Serv. Jurídico del Estado, que
sustituye a la de 25.6.1957, "actualizando" los arts.10 RD.21 de enero de 1925, por el
que se aprueba el Estatuto de la Direc. General de lo Contencioso y Cuerpo de
Abogados del Estado, y 55. 2ª de su Rgto, aprobado por D. de 27 de julio de 1943)
(42); asimismo su obligación de ejercitar los recursos que sean procedentes contra
providencias, autos o sentencias lesivos de derechos o intereses del Estado, cuando
se trate de litigios "A"(43) -en los que siempre se necesitará autorización de la Direc.
General- o "cuando el recurso tenga que ser resuelto por un Organo judicial ante el
que intervenga distinto Servicio Jurídico del que actuó en instancia (44) (Circular 2/87,
"actualizando" el art.55.3ª. II, Rgto cit. de 1943); también, la necesaria autorización de
la Dirección General, "singular y expresa", que precisarán los Letrados -Jefes para
desistir en los litigios que merezcan la clave "A" (Circular cit.2/87). En las dos últimas
exigencias parece manifiesta su incidencia sobre el derecho de la contraparte a una
Justicia sin dilaciones indebidas, que puede en cierto grado verse erosionado dada la
inercia o automatismo en las impugnaciones impuestas al Abogado del Estado, y la
espera para desistir, hasta la preceptiva autorización de la Dirección General.
Centrándonos ya en las diversas prerrogativas de que goza en el orden procesal civil
la Administración, son destacables:

a) El nuevo art.71 LEC (reformado por la L.10/1992, de 30 de abril) dispone que la

competencia territorial, para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en
que sean parte el Estado, las Entidades estatales de Derecho Público y los Organos
Constitucionales, corresponderá únicamente a los Juzgados y Tribunales que tengan
su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. En los casos en los que
la sede de la Comunidad Autónoma no esté en capital de provincia, serán
competentes los de aquélla.
Se exceptúan únicamente los juicios universales e interdictos de obra nueva y
ruinosa, de modo que las tercerías tanto de dominio como de mejor derecho estarán
sometidas a la regla general.
Según destaca la Circular 2/92 de la Dir. General del Serv. Jurídico del Estado, el
empleo del concepto "Entidad Estatal de Derecho Público" es más amplio que el
tradicional del "Organismo autónomo" (empleado, vgr. en el art.447 LOPJ), debiendo
servir de punto de referencia para su correcta intelección el art.6 del TR de la General
Presupuestaria (45).
Los procesos civiles iniciados antes del 6 de mayo de 1992, fecha de entrada en
vigor de la L. 10/92, de 30 de abril, de medidas urgentes de Reforma Procesal,
continuarán tramitándose ante el Organo jurisdiccional competente en el momento de
su iniciación (Disp. Trans. primera).
Esta vieja regla (procedente de la Ley de 14 de octubre de 1882, Adicional a la LOPJ
de 1870, de donde aparece en el Estatuto de 1925, y respecto del Estado,
establecimientos de instrucción y de beneficencia en general, también en el art.121.2
LAU), es indiferencia la posición procesal de la Administración desconociendo así la
regla general de que el domicilio (sede) del actor nunca es determinante de la
competencia territorial. Ya cabe mantener que es de difícil justificación en 1992, en
que la Administración estatal y sus Entes están provistos de todos los medios
personales y materiales precisos, y con enormes facilidades de desplazamiento a
cualquier lugar del Estado.
Carece de sentido este privilegio procesal que frontalmente lesiona la igualdad de
partes y que es susceptible de originar la obstaculización y aún la fractura del
Derecho a la jurisdicción, únicamente porque en el siglo pasado el MF, defensor
inicial del Estado, radicaba sólo en las capitales de provincia, ejemplo organizativo
éste seguido al estructurar los servicios jurídicos periféricos del Estado. Piénsese la
amplitud con la que se configura en ese art. 71 LEC en el que, no sólo cuando sea
actora o demandada única la Administración sino aún en hipótesis litisconsorciales,
se impone esta derogación del régimen general procesal, a espaldas por ende de:
 "...la nota de la efectividad con que el art. 24 CE consagra el derecho a la tutela por
los Jueces y Tribunales de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos (que)
ha exigido tener presente, en primer lugar, la garantía del fácil acceso de aquéllos a
los Juzgados..." (Epígrafe IV del Preámbulo de la L. 38/1988, de 28 de diciembre, de
demarcación y de planta judicial).

b) Algunos procesalistas (46) califican de privilegio procesal de las Administraciones

públicas y de los organismos de ellas dependientes, el que puedan ser asumidas
representación y defensa procesales por el Abogado del Estado o por los letrados
integrantes de sus servicios jurídicos, en contra de los arts. 3 y 10 LEC. A mi modo de
ver no constituye privilegio en sentido estricto sino que supone la concreción histórica
de lo que desde 1925 viene sucediendo: máxima racionalización de una tarea que
claramente hoy día sería susceptible de ser asumida por el mismo sujeto: el abogado.
No se olvide así que la Constitución en su art. 24.2 expresamente habla del derecho
a la defensa y asistencia letrada (STC.46/1987, de 21 de abril), no de representación
procesal (47). La ineludibilidad de la defensa letrada:
"...cuya falta absoluta puede constituir y constituye infracción grave y podrá ser
acusada para impedir el trámite o el acceso al proceso..."

(STC.87/1986, de 27 de junio) es contemplada en numerosas hipótesis por el

Legislador ordinario (art.793.1 LECRim "La celebración del juicio oral requiere
preceptivamente la asistencia del acusado y del Abogado defensor..."; art.746.4
LECrim, suspensión de del juicio oral por enfermedad del abogado; art.323.6 LEC la
enfermedad del abogado que le imposibilite para asistir a la vista es causa de
suspensión. En todo caso, inter pretadas siempre estas causas imposibilitadoras en el
sentido más favorable a promover la defensa mediante la correspondiente
contradicción, según STC 195/1988, de 20 de octubre, FJ 2) (48), que también ha
previsto supuestos en que la representación procesal es asumible por el propio
letrado (arts.788.3 LECrim; 27 del D. de 21.11.1952, redactado por L.34/1984, de 6
de agosto (49), 33 LJCA(50)). A mi modo de ver, no es expresiva esta posibilidad,
reconocida a las Administraciones, de privilegio procesal "str icto sensu", a no ser que
en realidad lo que se esté pretendiendo decir, inmediatamente, es que supone una
derogación de los arts.3 y 10 LEC -lo que según se ha visto viene sucediendo hace
ya tiempo respecto de profesionales con ejercicio privado-, y, subliminalmente, que
nos encontramos ante una duplicidad/innecesariedad del representante procesal, de
un lado, por la mayor carga, evidentemente desde el punto de vista económico, que
pesa sobre el particular por ello, y, de otro, por cuanto su intervención contribuye a
debilitar -o por lo menos, no a reforzar- la posición procesal del particular.

c) Necesidad de agotar la vía gubernativa antes de demandar a la Administración

(arts.138 y 145 LPA, 533.7ª LEC, 69.1 LPL,78.2 LEEA, 209.1 Rgto Organización,
funcionamiento y Reg. Jurídico de las Corporaciones Locales, 5 RD.5.6.1985).
Antecedente normativo es el del art.l RD.20.9.1851 sobre requisito previo de las
demandas judiciales contra Hacienda, por el cual:

"...Los Tribunales no admitirán demanda judicial alguna contra Hacienda, sin

que el demandante presente, con los documentos que la exige para justificación
de su derecho, certificación expresiva de haber precedido reclamación en la vía
gubernativa" (5l).

d) En los juicios en que estén interesados el Estado, las CCAA y las demás
Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza, no se
admitirán a trámite las peticiones de conciliación (art.460.lº LEC). Según destacaba
GUASP (52), respecto de la redacción anterior a 1984 de este art.460, su justificación
radica en la peculiar naturaleza de las relaciones jurídicas en las que figura como
titular el poder público, encontrando razón de ser, tal exclusión de la conciliación, en
el interés de las partes; es decir, en la dificultad jurídica que existe para que la
Administración pueda realizar actos de disposición que la conciliación tiende a
obtener.
Está ya superada la postura de que en estos casos los Entes públicos son
merecedores por sí de trato privilegiado, máxime cuando además debe plantearse
reclamación gubernativa antes de deducir demanda con lo que la conciliación es
innecesaria al ofrecerse a las Administraciones la oportunidad de eludir el proceso. Si
tiene en cambio sentido el argumento esgrimido por GUASP atinente a las
dificultades que en general conlleva obtener la autorización administrativa para
transigir: dictamen del pleno del Consejo de Estado y acuerdo del Consejo de
Ministros. Así se previene en el art.39.1 de la LG Presupuestaria., Texto refundido
aprobado por RD-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (53), en relación con el
art.10.16 LRAE y 21.7 LO.3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. En modo
alguno cabe por tanto defender la imposibilidad de transigir del Estado y
Corporaciones públicas (54).
Tratándose de allanamiento, prohibido en el art.35.2 de la LJCA al Abogado del
Estado, contrariamente se admite, previa autorización correspondiente por Real
Orden o acuerdo de la Dirección de lo Contencioso (actualmente de Servicios
Jurídicos del Estado), en el Estatuto de la Dirección General de lo Contencioso y del
Cuerpo de Abogados del Estado, aprobado por RD.21.enero de 1925, y en el 55.3 de
su Reglamento, Texto refundido aprobado por D.27.7.1943. Respecto del
desistimiento ya destaqué más arriba la posibilidad del mismo (art.55.3ª Regl. de
1943 y Circular 2/1987) y la también exigida autorización en litigios que merezcan la
clave "A". Estos dos modos anormales de terminación del proceso deberán tener un
tratamiento distinto cuando estemos ante la Administración pública "stricto sensu" o
ante una Entidad de ella dependiente, caso este último en el que lo lógico sería que la
autorización proviniera del mismo sin necesidad de que se pronunciara La Dirección
General (55).
Es reseñable la posibilidad que se consagra en el art.39.1 de la LG Presupuestaria
de someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los derechos de la
Hacienda pública, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa
audiencia del Estado en pleno.

e) Las citaciones, notificaciones y demás diligencias han de entenderse directamente

con el Abogado del Estado en su despacho oficial. Este privilegio se plasma
normativamente en el art. 56 RD de 27 de julio de 1943, aprobatorio del Reglamento
Orgánico de la Dirección General de lo Contencioso y Cuerpo de Abogados del
Estado. Favorece no a la Administración en cuanto tal sino, directamente, al Abogado
del Estado. Su vigencia es irregular, subsistiendo en algunas provincias como un uso
inexplicable (en cuanto carece además de base legal estricta), pero comprensible
desde la posible utilización de la complejidad burocrática como medio de provocar la
indefensión de la Administración (55 bis).

f) Suspensión del plazo para contestar a la demanda a fin de permitir que el Abogado
del Estado evacue la pertinente consulta a la Dirección de Servicios Jurídicos del
Estado. Así lo establecen los arts.9, del citado D.21.1.1925 de Estatuto de la
Dirección General y del Cuerpo de Abogados del Estado, y 55.1ª de su también
mencionado Reglamento de 1943. La suspensión, que habrá de ser acordada por los
Jueces a instancia del representante de la Administración, será de tres meses (para
que la Dirección emita la consulta) a contar de aquél dentro de los 15 días siguientes
a la fecha en que se les haya citado y emplazado para contestar (art. 9.RD 1925). En
la Circular 2/1987 de la Direc. General del Servicio Jurídico del Estado, se
circunscribe la obligatoriedad de la consulta para contestar a las demandas de juicios
declarativos de mayor cuantía o de menor cuantía a los que se refiere el art. 1.687.1º
LEC, como en los que expresamente disponga la propia Dirección General. Se
agrega la posibilidad de la Consulta a los supuestos en los que así lo consideren
necesario los Letrados Jefes por la importancia económica o dificultad del litigio.
Parece indudable que, la aludida Circular, aunque internamente puntualiza las
hipótesis preceptivas, por la discrecionalidad que introduce, nos remite en último
término a la generalidad de las disposiciones del Estatuto de 1925. Notable es el
alcance de este requisito sobre la duración del proceso, especialmente por cuanto el
propio art.9.II señala que su inobservancia:

"se estimará, para todos los efectos legales, como falta de citación y emplazamiento
al Estado"

De nuevo vuelve a suscitarse su vigente innecesariedad con miras a una activa

defensa del Estado -sobre todo subsistiendo la reclamación previa, que
indefectiblemente exige sustancial identidad con la ulterior demanda-, poniendo de
manifiesto su obsolescencia acreditada por su específico origen en el art. 2 de la L.
de 10 de enero de 1877 que imponía tal imperativo a los Fiscales, y cuyo art. 3 decía
que:
"Serán nulas y sin ningún valor, las sentencias que se dicten en pleitos de
interés de la Hacienda, cuando en ellos no se hayan dado al Ministerio Público
las instrucciones correspondientes...".

No cabe duda de que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ve

lesionado ante tan desproporcionada prerrogativa que, a mi juicio, es pues, amén de
reiterativa respecto de la reclamación previa, inconstitucional (56). Totalmente
desproporcionado es pues el apartado último del art. 60 del Reglamento de 1943:

"Nulidad de actuaciones. Podrá pedirse a nombre del Estado, y se acordará por los
Jueces y Tribunales, la nulidad de actuaciones en pleitos de interés de aquél, cuando
no sean observadas las formalidades que en este artículo se determinan".

Partiendo de que los privilegios procesales han de interpretarse restrictivamente y,

sobre todo, de que toda lectura normativa debe hacerse del modo mas favorable a la
más plena vigencia del Derecho Fundamental (a la tutela judicial efectiva: sin
dilaciones), entiendo que no es extensible la suspensión para la consulta en los casos
en que siendo actora la Administración el demandado formule reconvención (57).

g) En materia probatoria goza asimismo de inexplicables favores la Administración:

- Interpretando la Circular núm.3, de 11 de abril de 1960 (Dirección General. Cont.

BO Hacienda, núm 53, de 8 de julio, Rep. Leg. 1.089), referente a la remisión de
documentos a Tribunales de Justicia, en asuntos penales, podría llegar a pensarse
que las Abogacías del Estado no tienen obligación de aportar los documentos
originales que en las mismas obren, salvo que en proceso penal los Tribunales de
este orden en el suplicatorio hagan constar que aquéllos constituyen cuerpo de delito.
A mi modo de ver, están obligados a presentar los documentos originales en todos
los juicios, incluyendo los civiles, según lo prevenido en el art. 506 en relación con el
504. II LEC, incluso aunque se trate de documentos fiscales.

- El art. 595 LEC dispensa al representante del Estado o Corporación del mismo de
la absolución de posiciones que, serán sustituidas por informe escrito, de los
empleados de la Administración a quienes conciernan los hechos, sobre las
preguntas así formuladas por la parte contraria. Según GUASP, nos encontramos
pues con un privilegio consistente en la sustitución de la confesión por un informe
oficial que constituye documento público (58).
 h) Exención del pago de los derechos de peritos y de constituir los depósitos o
cauciones previos al ejercicio de acciones o interposiciones de recursos, aunque lo
prescriba la ley. De este modo se establece en el art. 8 del Estatuto de 1925.
Indudablemente constituyen privilegios distintos. No está claro el atañente a los
peritos habida cuenta de que, si se trata de profesionales libres, nada justifica que
tengan que prestar sus servicios gratuitamente, y si son funcionarios (vgr. médicos
forenses) tal declaración es innecesaria pues su relación de empleo les obliga a ello.
Puede acarrear consecuencias lesivas del principio de igualdad de cargas, atendida
la regla sobre pago de los honorarios de peritos vigente en el art. 523 LEC, por
cuanto, eventualmente, el particular litigante que hubiere sido vencido se verá
obligado a satisfacer su importe, lo que no sucedería si la imposición de costas se
hiciere a la Administración. Según se ha apuntado, disfruta también la Administración
de un privilegiado régimen referente a la exención del deber de constituir depósitos o
cauciones (art. 8 del Estatuto de 1925 y, respecto de las Entidades Locales, art. 154.2
L.39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (59)), pero sólo
en las hipótesis exigidas por la Ley (SSTC.64/1988, 99/1989 (60)). De este modo, por
ejemplo, está dispensada: en el embargo preventivo (arts. 923 y 1.402 LEC), en las
medidas indeterminadas del 1.428 LEC -en el que, a diferencia del 1.402 LEC,
constituyen:

"presupuesto ineludible de las medidas cautelares que a su amparo se

concedan"(6l);

en los recursos (arts.381,1.703, 1.799 LEC); en la ejecución provisional (art.385

LEC); etc. Suelen esgrimirse los siguientes argumentos en favor de este privilegio de
las Administraciones:

- La solvencia de la Administración le dispensa de la carga de constitutir un depósito,

en la medida en que satisface la finalidad de garantizar la eventual sentencia
condenatoria. Si en principio parece comprensible que por su solvencia se vea
eximida de la prestación de fianzas, constitución de depósitos, etc., no resulta tan
claro cuando se atiende a que precisamente con ello se pretende garantizar a la
contraparte el abono de los daños y perjuicios que pudieren causársele, pago que
frecuentemente sólo será eficaz si se lleva a cabo lo más rápidamente posible,
rapidez difícil de lograr cuando la deudora es la Administración. De este modo, el TC,
en su sentencia citada 99/1989, niega que la solvencia sea la razón de la dispensa,
pues el art. 24.1 CE no exige sólo el garantizar la ejecución sino:
"la de asegurar su "inmediata" ejecución y ello solamente se obtiene con la
constitución previa del depósito objeto de la condena...".

- Que su sometimiento al régimen jurídico público presupuestario, impone la

consignación presupuestaria para la realización del gasto, no existiendo técnicas
presupuestarias que permitan cumplir con la carga del depósito en los breves plazos
legalmente establecidos.

- A lo que se agrega la procedimentalización de la ordenación del gasto y la del pago

-así arts. 8 concordantes de la LG Presupuestaria y también Ap.I de la O. de
31.3.1986-.
Se mantiene que preciso tal privilegio para la defensa de la Administración, pues si
se viera obligada a la constitución del depósito o consignación de cantidades para
recurrir, se vería privada del derecho al recurso o le sería de difícil utilización.
Precisamente el principio de la legalidad presupuestaria implica un cierto curso
temporal, que hace imposible tratándose de un imprevisto como es la consignación
de una cantidad para recurrir, que la Administración pueda contar con la cantidad
precisa en el breve plazo del recurso.
Nuestro TC, en su sentencia 64/1988, de 12 de abril, referida a la exigencia de previa
consignación e ingreso por la Administración del capital para impugnar en vía de
recurso las sentencias en materia de Seguridad Social, con gran acierto ha estimado:
que el art. 24 CE no puede ser puesto al servicio de tales privilegios; no solidez ni del
argumento que deriva de las compulsiones del Derecho presupuestario a que el
Estado se encuentra sometido, ni de la invocación de una situación de indefensión,
que por lo demás resultaría paradójica. El TC añade que la regulación de los recursos
es de carácter legal y sin perjuicio de su interpretación constitucional, si alguna
situación de indefensión se produjere no sería por obra de los Jueces encargados de
aplicar la ley sino de la Ley misma. Corresponde, en su caso, al Estado modificar la
ordenación del proceso o el Derecho presupuestario a fin de cubrir supuestos como el
presente.
Cabría también recordar que el Derecho presupuestario actual no impide el
cumplimiento de exigencias tales. Según nos dice GARCIA DE ENTERRIA (62),
refiriéndose a la ejecución de sentencias dinerarias, se puede acudir a adelantos de
la cuenta del Tesoro Público del Banco de España (art.112 LG Presupuestaria);
prever anualmente una dotación presupuestaria para estos fines (GONZALEZ
PEREZ) (63); etc.
La regla expuesta de la exención decae, pues, cuando se trata del pago o
consignación de cantidades de que se hace depender el uso de medios impugnativos
y/o el disfrute de la cosa litigiosa durante la pendencia del proceso, si de modo
explícito no está refrendada legalmente (64), y siempre teniendo en cuenta que todo
privilegio debe ser interpretado de manera restrictiva. Así en materia arrendaticia
urbana, en la que los arts.1.567 LEC y 148 LAU, previenen la obligación del
arrendatario de consignar las rentas o demostrar que se halla al corriente en el pago
de las mismas al momento de recurrir. Así, el TS en su jurisprudencia, amén de
destacar que en esos supuestos la Administración se presenta desprovista de
"imperium", dice que no hay ley concreta que le excluya de tal carga:

"El Estado actúa en estos casos como sujeto de una relación jurídica de
derecho privado, quedando obligado al cumplimiento del art.148 LAU, por no
existir precepto alguno que le exonere del abono de las rentas, por todo lo cual,
y habiéndose entablado por la representación del Estado, recurso de apelación,
debió en el preciso momento de pretenderlo justificar aquel requisito, y al no
haberlo hecho, el recurso resultaba legalmente inadmisible..." (STS.l de julio de
1963, R.3.508 (65); "el Estado está también obligado a consignar, siendo
inoperante que trate de justificarse el pago de los recibos de alquiler con
posterioridad al momento de la apelación, y debiendo ser declarada de oficio tal
falta de consignación" (STS.13 de febrero de 1968, R.1.009).

Del mismo modo, la citada STC.64/1988 (como también la 99/1989, de 5 de junio)

declaró que el Estado interviniente como parte en un proceso (laboral) -antes pues de
la reforma de la vigente LPL de 1990- no se encuentra exento de la necesidad de
previa consignación e ingreso del capital para impugnar en vía de recurso las
sentencias recaidas, pues no está legalmente contemplada tal exención (66);
exención que constituye una medida constitucionalmente legítima pero neutra.

i) Los bienes de la Administración no son susceptibles de embargo, según se viene

diciendo, por razón de interés público, mientras que sí lo son los de los particulares
contra los que pudiere litigar. La Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda
Pública, de 1 de julio de 1911 (67), asi lo prescribía en su art.15, por el cual:
 "Ningún Tribunal podrá ...dictar mandamiento de embargo contra las rentas y
caudales del Tesoro".

En idéntico sentido están redactados los arts.18 de la L. Patrimonio del Estado (68):

"Ningún Tribunal podrá dictar providencia de embargo, ni despachar

mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos del Patrimonio del
Estado, ni contra las rentas, frutos o productos del mismo",

44.1 LG Presupuestaria:

"Los Tribunales, Jueces y Autoridades administrativas no podrán despachar

mandamiento de ejecución ni dictar providencia de embargo contra los
derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda Pública",

154.2 L.39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales:

"Los Tribunales, Jueces y Autoridades administrativas no podrán...dictar

providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en
general de la Hacienda Local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las
Entidades Locales".

De la legislación consultada parece deducible la inembargabilidad de los bienes de la

Administración y aún -si expresamente así se determinara por la norma- los de sus
Organismos Autónomos (los de RENFE, por ejemplo, afectos a la explotación y
movimiento del ferrocarril (69), ya en el art. 1.448 LEC).
La destacada inembargabilidad se ha venido justificando: de un lado, por lo
innecesario de tal medida, respecto de un sujeto como es la Administración que
siendo solvente (70) no va ni a malbaratar sus bienes ni a fugarse -en fraude de sus
acreedores- (riesgos contemplados en el "periculum in mora" según se previene en el
art. 1.400.2º LEC); pero asimismo, y de otro lado, por cuanto el interés general
presente en la actividad de la Administración podría verse lesionado si sus bienes o
derechos -primordialmente afectos a un servicio o función públicos- resultaran
trabados. CALAMANDREI destacó que el "periculum in mora" abarcaba no tan sólo el
"pericolo di infruttuosita" sino además el "pericolo di tarditivita" (7l). Sería
precisamente el peligro de retraso el que no se ve asegurado, aún con una
Administración solvente, como demuestra además la frecuencia con que ésta dilata o
pospone la satisfacción de sus obligaciones, aún judicialmente declaradas.
Explícito apoyo encuentra esta interpretación, entre otras, en la STC.99/1989, de 5
de junio, en cuyo FJ 3, al referirse a la pretensión del Organismo Autónomo (Museo
del Prado) de que su solvencia hace innecesaria la carga procesal de consignar la
cantidad objeto de la condena para poder recurrir en suplicación (72), declara:

"...no es de aceptación el argumento de que la solvencia de los Organismos

públicos estatales hace innecesaria la previsión legal del depósito, en la medida
en que satisface la finalidad de garantizar la ejecución de la sentencia, sino más
propiamente la de asegurar su "inmediata" ejecución, y ello solamente se
obtiene con la constitución previa del depósito de la cantidad objeto de la
condena...". (FJ 5).

En lo concerniente a que la vinculación de sus bienes o derechos a un servicio o

función públicos pudiera verse lesionada por esa traba en que el embargo consiste,
habría que discutir si, en el caso concreto, se produciría o, por el contrario, se llegaría
a un resultado positivo. No se olvide que el embargo no incide inmediatamente ni en
la esfera de disposición del titular del bien o derecho ni tampoco en su correcto
disfrute (73). Es comúnmente admitido el embargo del derecho de traspaso, de los
salarios, etc. En la actualidad hay muchos servicios públicos que han sido
privatizados o cuya concesión está en manos de particulares: servicios de aguas,
recogida de basuras y limpieza de ciudades y aún de prisiones (74).
Parece pues que hay que desechar como razones bastantes para justificar
indiferenciada y genéricamente la inembargabilidad, tanto la solvencia de la
Administración como la lesión del servicio público al que el bien estuviere afecto. A mi
juicio habría eventualmente que acudir a otros parámetros subsumibles, en último
extremo, en aquéllos por los que el embargo sería ineficaz; o sea, por los que no
cumpliría su "telos": asegurar la efectividad de la eventual sentencia condenatoria a
recaer en su día. Estoy apuntando así que el tema de la tutela cautelar aparece
conducido o, más exactamente, íntimamente unido al de la ejecutabilidad o
inejecutabilidad de los bienes y derechos trabables. Si no son aptos para su
realización forzosa -incluida modalidades como la de su entrega en administración,
asi art.1.505 LEC- esto quiere decir que el embargo, y los bienes objeto del mismo,
son inidóneos para ese fin último de toda medida cautelar.
El tema es de evidente repercusión práctica. Si no atendemos a la inidoneidad de la
traba de un bien que se proclama fuera del tráfico económico-jurídico, de modo que
no podrá acometerse su eventual realización forzosa, aún sustitutivamente, para
satisfacer el crédito del acreedor ejecutante, se podría llegar a la siguiente
conclusión: dada la inexistencia de precepto legal alguno que impida la adopción de
ninguna otra medida cautelar susceptible de ser ordenada para la efectividad del
eventual pronunciamiento condenatorio, sería defendible que la prohibición aludida ha
de sujetarse a sus estrictos limites; es decir, únicamente al embargo pero no a otras
medidas cautelares. El argumento sería de recibo atendiendo a que: los privilegios
han de interpretarse restrictivamente; a que "ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus" o "ubi lex voluit, dixit; ubi non voluit, tacuit" (75), y, finalmente, a
que el legislador expresamente habla de una medida cautelar con denominación y
contenido propios. En la LEC existen otras medidas patrimoniales innominadas y
también con nombre propio, de manera que cabría solicitar las del art. 1.428, amén
de las de intervención judicial en la administración de bienes inmuebles:
aseguramiento de bienes litigiosos, arts.1.419 a 1.427 LEC, las anotaciones
preventivas, arts. 787, 1.891 LEC, etc. Naturalmente en su adopción desde el
principio de proporcionalidad el Juez ponderaria los intereses en conflicto, con
independencia en todo caso de la naturaleza pública o privada de los sujetos en
litigio.
No parece en principio, muy aceptable esta interpretación respecto de los bienes y
derechos expresamente proclamados por la ley inembargables, pese al silencio del
legislador respecto de otras medidas cautelares reales, por lo que reconduzco el
tema al denominado privilegio de la Administración en la ejecución de las sentencias
de condena contra ella dictadas, que examinaré más tarde (75 bis).

j) En materia de costas, las Administraciones públicas no están exentas de

satisfacerlas, si actuando en calidad de parte en el proceso civil fueren condenadas a
su abono. A este respecto hay que recordar que con la reforma de 1984 de la LEC,
por la que entre otros se modificó el art. 523 implantando el sistema del vencimiento
objetivo, a la Administración en su calidad de actora o de demandada puede
imponérsele las costas como a cualesquiera otro litigante. Sistema que por cierto ha
sido extendido jurisprudencialmente a órdenes jurisdiccionales como el administrativo
(asi SSTS. 5.3.1990 y de 26.3.1990 (76)
Esta "normalidad" situacional de la Administración se ve excepcionada en el art. 55
k) del Reglamento de 1943, en el que se señala que en las tasaciones de costas
impuestas al Estado no han de incluirse en ningún caso las originadas a su instancia,
que serán siempre de oficio. Esto, indudablemente, no sucede con los particulares,
conforme previene el art. 523 II LEC.
 En la Instrucción 1/1990, de 23 de enero, de la Dirección General del Servicio
Jurídico del Estado se plantea el procedimiento a seguir para la percepción e ingreso
de las costas procesales devengadas a favor del Estado, como honorarios del
Abogado del Estado (77).
Enormemente pintoresco, amén de rotundamente rechazable, es el hecho de que
subsista aún un doble sistema para la exacción de costas, según que haya sido
condenado el Estado o un particular. Si fuere un sujeto privado, y a tenor de los arts.
421 y siguientes LEC, ha de seguirse judicialmente el procedimiento en los mismos
establecido, pero, siendo las Administraciones públicas, y con apoyo en el art 15 de la
ya derogada Ley de 1 julio de 1911 de Administración y Contabilidad de la Hacienda
Pública (78), el art. 65.I del Reglamento Orgánico de la Dirección General de lo
Contencioso y Cuerpo de los Abogados del Estado rechaza el sistema judicial:

"Los Abogados del Estado,...se opondrán a que los Tribunales admitan toda
pretensión de los particulares que tienda a hacer efectiva por procedimientos
judiciales la exacción de costas en que haya sido condenado el Estado, o a la
ejecución, en cualquier concepto, contra las rentas y caudales del Tesoro
público",

con lo que, de esta manera, el litigante vencedor en costas se ve obligado a acudir a

la vía económico-administrativa cuando la Administración viniendo obligada a su
abono no lo hiciere voluntariamente. Es también resaltable el mantenimiento del
sistema del art.1.720 LEC, a cuyo tenor, interpuesto recurso de casación por el MF en
pleito en que hubiere sido parte, las costas causadas a la contraria serán abonadas
con cargo a los fondos procedentes de la mitad de los depósitos cuya pérdida haya
sido dec larada.

k) Se desconoce lo que dispone nuestra Carta Magna como también nuestros más
significativos textos históricos normativos, sobre la rotunda e incondicionada
jurisdiccionalidad de la ejecución de las decisiones judiciales (así Partida 3ª,
Tit.XXVII):

"Como los juyzios, que son valederos, deuen ser cumplidos, e quien los puede
cumplir".

Ley I:

"Cumplir pueden los juicios, aquellos que son valederos, aquellos mismos
juzgadores que los dieron. Eso mismo pueden hacer los Mayorales dellos....E no tan
solamente los Juezes pueden por si cumplir los juicios que son valederos; mas aun
los pueden hacer cumplir por sus omes que tengan señalados para esto, o por la
Justicia, o por el Merino del lugar a quien lo mandasen".

Defiéndese que el cumplimiento de las sentencias condenatorias de la

Administración debe llevarse a cabo por ella misma, no permitiendo su
incumplimiento la realización forzosa a través del pertinente proceso de ejecución. No
cabe pues proceder coactivamente contra la Administración acudiendo para ello al
proceso de ejecución y, por ende, al embargo y apremio. Explícitamente así venía
proclamado en la vieja -y ya derogada Ley de Administración y Contabilidad de la
Hacienda pública, de 1911, art.15:

"Ningún Tribunal podrá despachar mandamiento de ejecución, ni dictar

providencias de embargo contra las rentas y caudales del Tesoro. Los que
fueren competentes para conocer sobre reclamación de créditos a cargo de la
Hacienda pública y en favor de particulares, dictarán sus fallos declaratorios del
 derecho de las partes, y podrán mandar que se cumplan cuando hubieren
causado ejecutoria; pero este cumplimiento tocará exclusivamente a los agentes
de la Administración, quienes autorizados por el Gobierno, acordarán y
verificarán el pago en la forma y dentro de los límites establecidos en los
presupuestos y con arreglo a las disposiciones legales".

En idénticos términos el art. 154 L. 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las

Haciendas Locales, especificándose también en el núm.3. que:

"El cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a

cargo de las Entidades locales o de sus Organismos autónomos corresponderá
exclusivamente a las mismas, sin perjuicio de las facultades de suspensión o
inejecución de sentencias previstas en las leyes";

también el art. 44 LG Presupuestaria, con la novedad, esta última de que en su art.

45 se reconoce el derecho del acreedor al cobro de intereses si no fuere pagado por
Hacienda pública dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación de la
resolución judicial; asimismo en el 13 LEEA -exceptuándose de su exigibilidad por el
procedimiento de apremio todas las obligaciones contraídas por los Organismos
autónomos, salvo los créditos asegurados con prenda o hipoteca-; en el 18 de la
LPatrim. del Estado; etc. Singular importancia tiene el que a esta legislación se hayan
agregado las CCAA ya en varios de sus Estatutos (Cantabria en su art. 34.1.f; La
Rioja en el 30.1.e; Madrid, en el 37.1.e,; Extremadura en el 50.d) o en las respectivas
Leyes Autonómicas de Patrimonio Público.
Punto aparte, que se verá después, es la declaración constitucional del art. 132.1, a
cuyo tenor el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales,
se inspirará en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.
La resolución judicial decretando el embargo de bienes, legalmente declarados total
o parcialmente inembargables, como la de todos los actos llevados a cabo para su
efectivi dad, han de reputarse radicalmente nulos (79).
Antes de analizar este afirmado y complejo privilegio de la Administración creo
aconsejable sentar unas bases mínimas desde las que analizarlo convenientemente.
El art. 117.3 CE atribuye, con carácter exclusivo, a los Juzgados y Tribunales
determinados previamente por la ley, la potestad de ejecutar lo por ellos juzgado,
"formando parte imprescindible de la potestad jurisdiccional" (STC.120/1991,3 de
junio FJ 2).
El art.118 CE obliga, incondicionadamente, a cumplir las sentencias y demás
resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, mandato constitucional que se ve
reforzado todavía más desde la lectura por nuestro TC del art. 24 CE, como por lo
prevenido en el art.17.2 LOPJ. En reiterada jurisprudencia viene sentando el TC que:

"el obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el

ejercicio de la potestad jurisdiccional se ve configurado como un Derecho de
carácter subjetivo incorporado al contenido del art. 24.1 CE y que los propios
Tribunales no pueden apartarse sin causa justificada de lo previsto en el fallo de
la sentencia que debe ejecutarse" (SSTC.120/1991, 3 de junio FJ 2; 194/1991,
17 de octubre, FJ 2).

Correspondiendo exclusivamente a los Jueces la ejecución, son el los mismos

quienes:

"deben resolver si sus decisiones se han cumplido correctamente"

(STC.120/1991,3 de junio FJ 2),
 "debiendo reaccionar frente a actuaciones o comportamientos enervantes del
contenido material de sus decisiones ... ya que sólo así se garantiza la eficacia
real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional
sobre la Administración" (STC.167/1987, FJ 2).

No obstante abarcar el derecho a la tutela judicial efectiva del 24.1 CE el derecho a

la ejecución de las sentencias en sus propios términos (SSTC.193/1988, FJ 3;
189/1990, FFJJ 2 y 3)...hay casos en que, en trámite de ejecución, la transformación
de una condena establecida en su parte dispositiva por su equivalente
pecuniario...por sí sola no vulnera el Derecho Fundamental del art. 24.1 CE...tan
constitucional es una ejecución de sentencia que cumple el principio de identidad
entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo como una ejecución en la cual, por
razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario
(AATC.528/1986 FJ 2 y 700/1986 FJ 2; SSTC.158/1983, de 29 de junio FJ 2;
194/1991, 17 de octubre FJ 2; 61/1992, 23 de abril FJ 3).
Finalmente,

"...que no tratándose de un derecho de libertad, sino de un derecho

prestacional, el de tutela judicial efectiva, en sus distintas vertientes -y entre
ellas la de ejecución de sentencias-, es conformado por las normas legales que
determinan su alcance y contenido concretos y fijan los requisitos y condiciones
para su ejercicio. De este modo, al tratarse de un derecho de configuración
legal, el legislador puede poner límites al pleno acceso a la ejecución de las
sentencias, siempre que los mismos sean razonables y proporcionales respecto
de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la
Constitución (STC.4/1988). Consecuentemente, cabe que un Tribunal adopte
una decisión de inejecución de una sentencia, siempre que se haga
expresamente en resolución motivada y con una causa obstativa prevista por el
ordenamiento...corresponde al TC, en esta vía de amparo, comprobar si la
decisión de inejecución se ha fundado en una causa legal, interpretada en el
sentido más favorable para aquel derecho (SSTC. 33/1987 y 92/1988)" (STC.
107/1992 de 1 de julio, FJ 2) (80).

En resumen pues: la ejecución compete exclusivamente a la jurisdicción (arts. 117.3

y 118 CE y 2 y 17.2 LOPJ); es obligado acatar el mandato jurisdiccional debiéndose
por todos -incluyendo demás poderes y autoridades - prestar la colaboración precisa
para su plena eficacia (art.118 CE); el derecho a la realización, aún forzosa, del
mandato jurisdiccional entra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 CE; el derecho al cumplimiento de la sentencia lo es a la efectividad de la misma
en sus propios términos (art.18.2 LOPJ), sin que pueda permitirse su alteración o
modificación por los propios Jueces o por cualesquiera otro poder o autoridad, en
cuanto que "los principios de igualdad jurídica y legalidad en materia procesal (arts.
9.3 y 117.3 CE)" vedan "revisar el juicio efectuado en un caso concreto, (aún) si
entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad"
(STC.67/1984, de 7 de junio) puesto que la protección judicial carecería de
efectividad si se permitiera el abrir un proceso ya resuelto por sentencia firme (STC
189/1990, 26 de noviembre FJl); que no obstante lo anterior, no se viola el art.24.1
CE si por los propios órganos jurisdiccionales, justificadamente, se sustituyera la
condena a una prestación es pecífica de dar, hacer o no hacer por su equivalente
pecuniario y, finalmente, que sólo desde el juego de la proporcionalidad
constitucionalmente exigible, puede inejecutarse una sentencia, excepcionalmente y
siempre desde la interpretación más favorable a la efectividad del derecho del art.
24.1.
 Sentadas las bases anteriores, y de los textos normativos citados sobre la
inembargabilidad y consiguiente inejecutabilidad de los bienes y derechos de la
Administración, es destacable:

l. Que tal inejecutabilidad parece ser absoluta salvo que, espontáneamente y por la
propia Administración se acceda a llevarla a cabo. La Administración, por
consecuencia, asume la potestad ejecutora.

2. Que la citada inalienabilidad se refuerza, aun queriendo la Administración acatar el

mandato jurisdiccional, si llevada a cabo por ésta la adopción de todas las medidas
pertinentes, dentro del plazo prescrito, el órgano encargado de la aprobación o
ampliación presupuestaria "ad hoc", no lo hiciera.

3. Que parecen existir legalmente hipótesis en que el cumplimiento de la sentencia

deviene en sí imposible por las gravísimas repercusiones que, caso contrario, se
originarían.
Comenzando por el punto 3), me remito a lo dispuesto en el art. 105.2 LJCA, no sin
resaltar la excepcionalidad y taxatividad de los supuestos impeditivos y la ineludible
exigencia de que así fuere acordado en Consejo de Ministros. El art. 105.2 LJCA
recoge como motivos de inejecución: el peligro de trastorno grave del órden público;
temor fundado de guerra con otra potencia, si hubiere de cumplirse la sentencia;
quebranto de la integridad territorial nacional y detrimento grave de la Hacienda
pública.
Pese a la tremendista enumeración, aunque teóricamente posible, debe recordarse
que a los tres primeros casos les es aplicable la regla del art.107 LJCA, a cuyo tenor
no podrá declararse inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad material o
legal de ejecutarla; de este modo, en el propio articulado de la LJCA, y en el 106, se
prevé la novac ión de la prestación originaria, en otra de indemnizar los daños y
perjuicios, si no fuere factible su específico cumplimiento. Tratándose del "detrimento
grave de la Hacienda pública" cabría encontrar también salida en la propia ley
procesal administrativa, pues en su art. 108 contempla que faltando los fondos
precisos, dentro del mes siguiente al día de la notificación de la sentencia, habrá de
tramitarse el suplemento de crédito o presupuesto extraordinario que fuere menester.
De esta manera, queda la garantía última del sistema en manos del órgano legislativo
pues la Administración cumple con tramitar debidamente el correspondiente proyecto
de ley (8l).
Es muy relativo pues que tales causas justifiquen el incumplimiento de las
sentencias, a lo que debe agregarse que hasta ahora nunca se ha dado ninguna de
tales circunstancias.
A las hipótesis mencionadas podrían añadirse otras legalmente previstas. Así el art.
1.449 LEC proclama la inembargabilidad y consiguiente inejecutabilidad de los
sueldos, salarios, jornales, pensiones, etc., que no excedan de la cuantía del salario
mínimo interprofesional, como asimismo, del lecho cotidiano del deudor, cónyuge e
hijos, etc. Las razones legitimadoras de esta exclusión indiscutible son de
subsistencia y dignidad de la persona (82) (No obstante tal exclusión no es oponible,
por ejemplo, frente a la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio y pago de
alimentos, arts. 90, 93, 142 y ss Código Civil, etc).
Otros supuestos de inejecutabilidad de las sentencias son aquellos otros, a tenor del
art. 21.2 LOPJ, subsumibles en la inmunidad de jurisdicción y de ejecución
establecidas por las normas de Derecho Internacional Público. En la STC.107/1992,
de 1 de julio (FJ 4), se contempla precisamente la ejecutabilidad de la sentencia
dictada contra un Estado extranjero, dirigida contra los bienes en España de éste.
Llega a la conclusión el TC que tal inmunidad, que se extiende por ejemplo a la
inembargabilidad de las cuentas corrientes de una Embajada, no es absoluta,
debiendo entenderse así desde el art.24.1 CE, sobre todo: "si se tiene en cuenta que
la ratio de la inmunidad no es la de otorgar al Estado extranjero una protección
indiscriminada, sino la de salvaguardar la integridad de su soberanía".
Resalta en todas estas hipótesis un factor común: ninguna exclusión es absoluta,
tendiéndose además -salvo, y entre otras excepciones, las que recayeren sobre
bienes adscritos al "iure imperii" por Estados extranjeros y las del 1.449 LEC, que
afectan a la subsistencia y dignidad del propio sujeto individual - a interpretarlas
restrictivamente en armonía con los arts. 24.1 y 118 CE, exigiendo eventualmente
justificación bastante para excluir en el litigio concreto la inefectividad del mandato
judicial.
En los números l) y 2) se afirma la inejecutabilidad de las sentencias respecto de los
bienes y derechos de la Administración, residenciándose en ella además la potestad
ejecutiva, como también su subsiguiente irresponsabilidad cuando, accediendo de
manera espontánea al cum plimiento del mandato jurisdiccional, por el órgano
"Legislador" no se aprobare la ampliación o dotación presupuestaria precisa.
Suyacen dos extremos, considerados decisivos para justificar el incumplimiento del
fallo judicial: continuidad de los servicios públicos y principio de legalidad
presupuestaria (así en la STC.107/1992, de 1 de julio FJ 3).
El criterio de la afectación de los bienes o derechos a una función o servicio públicos
pretende explicar su inalienabilidad partiendo de su ubicación "extra commercium".
Pero, más bien, lo que evidencia es que dichos bienes no son en sí mismos
inenajenables más que por el hecho de su destino. Lo determinante no es por tanto
su titularidad -como pudiere deducirse de los textos más arriba citados- sino su
vinculación al uso público. Que la Administración sea también titular de los mismos o
lo sea un particular (así en caso de una concesión), no serviría más que para afirmar
o no su condición demanial (art. l.lº Ley Patrimonio del Estado), pero la prohibición de
venta subsiste, al menos inicialmente.
Los bienes integrantes del patrimonio del Estado -así los inmuebles -, son
enajenables previa declaración de alienabilidad, y restantes requisitos (arts. 61 y ss
LPEst.), mediante subasta pública, etc. Nada impide que si concurren los requisitos
legales previstos, el órgano jurisdiccional pudiere acordar la realización de los
mismos (83). Cabría añadir que, si fueren bienes demaniales, la posibilidad de su
venta se vería grandemente dificultada por cuanto no pueden tener destino diferente
del uso o servicio público al que estuvieren adscritos. Perteneciendo a un particular
los bienes afectados a un servicio público, son no obstante enajenables, aunque
previamente se requiera la autorización administrativa pertinente, y siempre que no
resulte alterada la función pública a la que estén vinculados.
El principio de legalidad presupuestaria (art. 134.2 CE) ha venido siendo argumento
decisivo, aunque ya muy cuestionado, para defender la autoejecución administrativa,
y el subsiguiente veto a la jurisdicional, entendida ésta como injerencia en el ámbito
de otro poder del Estado. Las Administraciones se ven constreñidas, a tenor de ese
principio, a circunscribir sus gastos a la expresión cifrada, conjunta y sistemática de
los incluidos en sus Presupuestos Generales (del Estado, Autonómicos o de las
Entidades Locales, arts.134.2 CE, 48 y ss LG Presupuestaria., 143 y ss Ley
Haciendas Locales). Pueden las Administraciones oponer por consiguiente a
cualquier pretensión ejecutiva originaria o derivativamente monetaria, la exigencia de
previa consignación presupuestaria.
Para GUTIERREZ DE CABIEDES (84), comentando la STC. de 7 de junio de 1982,
es indudable, como en ella se declara, que el principio de legalidad presupuestaria no
puede vaciar de contenido un derecho fundamental como es el derecho a la
ejecución, ínsito en el de tutela judicial efectiva del art. 24 CE, debiendo además los
Tribunales adoptar las medidas necesarias para su plena efectividad. Niega este
autor que la menc ionada resolución suponga un reconocimiento a la potestad
autoejecutiva de la Administración -expresamente afirmada en los arts.103 y ss
LJCA-, en su caso contraria a la Primera Norma por inconstitucionalidad sobrevenida
y por aplicación de la disposición derogatoria tercera de la CE. Pertenece esta
potestad de modo exclusivo a los Juzgados y Tribunales en todo tipo de procesos
(art. 117.3 CE), a lo que se une la legalidad a la que la Administración está sometida:
de donde dimana la imposibilidad de asumir obligaciones de las que jurídica o
físicamente no pueda responder. GARCIA DE ENTERRIA, mantiene que la
embargabilidad general de los bienes de la Administración no es óbice para que
pueda ceder respecto de algún bien singular, ya por sí mismo o en razón de la
función de interés público que por su misión tenga. Además que a la ejecutabilidad
general afirmada no se opone el reconocimiento a la Administración -en función del
principio de legalidad presupuestaria- de un plazo especial de cumplimiento desde
que le sea notificada la sentencia firme hasta su efectiva realización. El objetivo es
permitir -si no existiere partida presupuestaria para su abono- que solicite un crédito
presupuestario o un suplemento de crédito, con lo que nos ajustaríamos además al
art. 44.3 LG Presupuestaria.
Pero acaso conviniere reseñar que, coincidiendo sobre la jurisdiccionalidad de la
ejecución (85), y consiguientemente en la inconstitucionalidad de preceptos como el
103 LJCA (86), en modo alguno puede obviarse el que nuestro TC haya venido
soslayando un pronunciamiento claro acerca de la inconstitucionalidad de los citados
arts.de la LJCA. De este modo, en sus SSTC.32/1982, de 7 de junio; 26/1983, de 13
de abril; 67/1984, de 7 de junio, etc., advierte que las sentencias es obligado
cumplirlas, sin dilaciones indebidas y utilizando todos los mecanismos contemplados
en las leyes; medios por tanto acogidos no sólo en la LJCA sino también en la
LEC,etc. (87). Es además destacable una clara tendencia a reforzar tal privilegio de la
autoejecución de las sentencias por la Administración, en toda una serie de nuevas
leyes, posteriores no ya a la LJCA sino, como se ha visto, a la propia Constitución
(88). De este modo, en 1986, en el TR. de las Disposiciones legales vigentes en
materia de Régimen Local, en el derogado Tit.VIII por la Ley 39/1988, de Haciendas
Locales art.182.4; en la propia LOPJ en cuyo art.18.2 se contempla que por causa
pública o interés social (89), declarados por el Gobierno, podrán expropiarse los
derechos reconocidos frente a la Administración pública, casos en los que se
señalará, sustitutivamente, una indemnización; asimismo en la LO 2/1987, de 18 de
mayo, de Conflictos jurisdiccionales, cuyo art.7 dice:

"No podrán plantearse conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales en

los asuntos judiciales resueltos por autos o sentencias firmes o pendientes de
sólo de recurso de casación o de revisión, salvo cuando el conflicto nazca o se
plantee con motivo de la ejecución de aquéllos o afecte a facultades de la
Administración que hayan de ejercitarse en trámite de ejecución".

Rotundamente, por consiguiente, se está afirmando que la ejecución corresponde a

la Administración y, lo que es más grave aún (90), se concede a la Administración la
posibilidad de desconocer el derecho fundamental al Juez legal al permitir que pueda
acudir en este ámbito -jurisdiccional- ante ese órgano híbrido en que el Tribunal de
conflictos jurisdiccionales consiste (9l) .
Existe empero un apoyo constitucional a la inembargabilidad e inalienabilidad de
algunos bienes públicos: demaniales y comunales que si bien permite limitar en
determinados, restringidos y taxativos supuestos la potestad jurisdiccional de ejecutar
sus decisiones -siempre valorando la preeminencia del art. 24 y aún del 117.3 CE-,
en modo alguno es bastante para legitimar una ejecución administrativa genérica e
indiferenciada con manifiesta invasión del ámbito jurisdiccional esencial.
Indudablemente la ejecución de sentencias por la propia Administración condenada
no estaría justificada cuando actúe desprovista de imperium, es decir, como un
particular más, y así acaece en la jurisdicción civil y laboral (92).
Desde la interpretación restrictiva del 132.1 CE, situándonos además en sede
procesal civil, no cabría ninguna objeción a la actividad ejecutiva jurisdiccional
orientada al cumplimiento de una prestación dineraria, ya "in origine" ya por novación.
Nada obsta a que los Juzgados y Tribunales, sin acudir al embargo y apremio
correspondientes sobre bienes y derechos realizables de la Administración, puedan y
deban dirigir mandamiento:

"sobre la tesorería líquida de los entes públicos, incluyendo...sobre el Banco de

España y demás Bancos que aseguran ese servicio de tesorería, los cuales
deberán contabilizar como un anticipo al Tesoro los pagos que hagan, en virtud
de mandamientos judiciales, si dichos pagos no tienen respaldo presupuestario
exacto" (93).

Soy consciente de que he estado manejando dentro de este "privilegio", variadas

cuestiones que es menester precisar ya.
La relativa a quién debe ejecutar ha de resolverse, a mi juicio, en pro de la
Jurisdicción (amén de las citadas, STC.16/1991, de 28 de enero FJl), en cuanto los
arts. 24, 117.3 CE, 17 LOPJ, etc, constituyen parámetro decisivo para afirmar la
derogación de los arts. 81 y 103 LJCA y demás que así lo proclaman,

"ya que los Tribunales dejan de limitarse a fiscalizar la ejecución de sus

sentencias para ejecutarlas directamente, es decir, por propia potestad
inherente a la función jurisdiccional" (STS.13.3.1986).

Ello es más claro aún en sede procesal civil pues, como se ha indicado ya, la
Administración interviene desprovista de su "imperium".
En lo concerniente a qué bienes son susceptibles de ejecución y, por ende de
embargo, hay que acudir a lo prescrito en primer lugar en la CE, en su art. 132.1, a
cuyo tenor lo serían todos exceptuando como inembargables e inejecutables los
bienes comunales y los demaniales, es decir, los que afectos a un servicio o uso
públicos pertenecen a la Adminis tración. Con esta matización (94) estimo que los
patrimoniales no afectos a tal destino son embargables y por ende realizables (95), lo
que además se podría considerar a la luz del art. 132.3 CE que remite a la ley
ordinaria para su defensa, conservación y administración.
Respecto a las modalidades ejecutivas, nada se opone a que el Juez ejecutor pueda
exigir un hacer de la Administración y, en su defecto, y si fuere posible su realización
sustitutoria. En todo caso, producida la novación, puede dirigirse directamente contra
el numerario de la Administración de que se trate, según se ha indicado más arriba
acogiendo así lo defendido por autores como GARCIA DE ENTERRIA.
A fin de poder cumplir su tarea ejecutiva, el Juez puede y debe acudir a cualquier
medio adecuado que estime procedente para el cumplimiento de lo mandado,
debiendo:

"... reaccionar frente a actuaciones o comportamientos enervantes del

contenido material de sus decisiones ...ya que sólo así se garantiza la eficacia
real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional
sobre la Administración" (STC.167/1987, FJ 2),

y, singularmente, con miras a poder salvaguardar el derecho fundamental a la

efectividad de la tutela judicial. Específicamente las leyes aluden a los siguientes:

- Deducción del tanto de culpa por delito de desobediencia (96) para su remisión al
Tribunal competente, de la autoridad administrativa que incumpla o impida la
ejecución del mandato jurisdiccional (arts.109, 110.3 y 4 LJCA, en relación con el
art.369 Código Penal) o no prestare la debida cooperación para la administración de
justicia (art.371 Código Penal). La doctrina se viene manifestando acerca de que es
menester para la aplicación del 369 Código Penal, una negativa abierta, es decir
oposición evidenciada de:
 "...una manera clara, ostensible, manifiesta; es decir, se exige por el tipo un acto
directo y explícito de desobediencia, no considerándose típica la conducta
consistente en meros actos de entorpecimiento, de obstaculización, de prolongación
excesiva del procedimiento, de mero incumplimiento, retardo o representación ante el
superior..." (97).

En la misma línea, reiterada jurisprudencia penal (así SSTS. 7.3.1991, R. 1.925,

11.12.1991, R. 9.134, 17.2.1992, R. 1.189, 14.10.92, Ponente E. Ruiz Vadillo) viene
estimando que el legislador quiere separar aquellas situaciones de incumplimiento o
inejecución expresas, claras y terminantes, de aquellas otras en las que, por la propia
complejidad del problema, no se exterioriza esa voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimiento o ejecución.

- Si no pudiere tener inmediato cumplimiento la ejecutoria, cualquiera que sea la

causa que lo impida, podrá decretarse el embargo de bienes para asegurar lo
principal y las costas de la ejecución (art. 923.II LEC); podrá ordenar el Juez, si
tratándose de una prestación de hacer no fuere cumplida, que se haga a su costa y,
si fuere un hacer personalísimo, se entenderá que opta por el resarcimiento de
perjuicios (art.924 LEC) (lo mismo se prevé en el art.925 LEC respecto del que
quebrantare la condena a no hacer); podrán los Jueces recabar de cualquier persona
o entidad, pública o privada, la colaboración precisa para la ejecución de sus
resoluciones firmes (arts.118 CE y 17.1 LOPJ).
Con relación a estas vías a que puede acudir el Juez civil, debe cuestionarse su
inmediata bondad por cuanto, al menos en un primer momento, ha de primar el
cumplimiento específico del mandato jurisdiccional ("...en sus propios términos",
como exige el 18.2 LOPJ) y sólo cuando devenga imposible podría optarse por su
novación en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios (lo que según se ha
visto no lesiona el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial).
El cumplimiento de la sentencia en sus propios términos (art.18.2 LOPJ), que forma
parte del art.24.1 CE (STC.149/1989,FJ 2), comporta la inmodificabilidad de la
decisión firme (que también integra el 24.1,STC.119/1988, FJ 2), de modo que si un
órgano judicial, sin causa justificada, se aparta del fallo a cumplir está vulnerando el
24.1 CE (STC.118/1986 FJ 4), dando lugar expresamente a la indefensión de quien
se ve condenado sin haber sido oído y vencido en juicio (ATC.1.282/1988, FJ 2). En
último término, la variación en sede ejecutiva del fallo judicial supondrá lesionar el
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (SSTC.152/1990, de 4 de octubre
FJ 4, 16/1991, de 28 de enero, FFJJ 2 y 3).
Mas también importa el tiempo en la ejecución, siendo aplicable asimismo el derecho
a su cumplimiento sin dilaciones indebidas (art.24.2 CE). Ha de advertirse que la LEC
no prevé plazo alguno, a diferencia de LJCA en sus arts. 104 y ss. Expresamente
GUTIERREZ DE CABIEDES analiza, en su comentario a la STC de 7.6.1982, la
existencia o no de plazo especial en favor de la Administración para el cumplimiento
de las sentencias firmes.
Niega este autor que el art. 44.3 LGP (98) sea bastante para imponer una dilación de
tres meses en el cumplimiento de la sentencia (99), en cuanto rompería el principio
de igualdad (art. 14 CE) en favor de la Administración; porque el principio de legalidad
presupuestaria no es óbice para que la Administración hubiera previsto la posibilidad
de condenas judiciales, mediante la aprobación de una partida presupuestaria "ad
hoc" y, especialmente, porque en contra del principio de la división de poderes hace
depender a los Jueces "orgánico-institucionalmente" del parlamento, en la medida en
que condicionada la efectividad de sus resoluciones a la aprobación de créditos
extraordinarios, o suplementos de crédito, por los órganos legislativos pertinentes, se
"establecería una dependencia orgánica y de funcionamiento de los Jueces respecto
de las Cámaras legislativas, absolutamente contraria a la división de poderes" (100).
Podría además añadirse, que no es menester supeditarse a tal procedimiento dado
que, según se ha venido destacando con GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ,
nada obsta a que el Juez (en el caso del 921 LEC) expida "válidamente un
mandamiento de pago vinculante para la Tesorería y, por tanto sobre el Banco de
España, que asegura en el caso del Estado ese servicio..." (101).

Especial examen del agotamiento de la vía previa.

Según se indicó más arriba, el imperativo de la previa consumación de la vía

gubernativa, antes de demandar civilmente a la Administración, se encuentra aún
sancionado en los arts. 533.7ª LEC, 139 a 146 LPA, 69.1 LPL, 78.2 LEEA, 209.1
Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las
Corporaciones Locales -aprobado por RD. 2.568/1986, de 28 de noviembre-, 5 del
RD 5 de junio de 1985 -de Servicios Jurídicos del Estado- etc., y prevista su
subsistencia en los arts.ll9 a 123 del Proyecto de Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (l02).
Como antecedentes normativos son reseñables: la RO. de 12 de marzo de 1828, la
RO de 9 de julio de 1847, especialmente desarrollada en el RD. de Bravo Murillo de
20 de septiembre de 1851, en la Ley de 10 de enero de 1877 (que amplió a todas las
ramas administrativas la exigencia de la previa reclamación gubernativa). En la citada
RO de 1847 se ordenaba a los Tribunales la inadmisión de las demandas en las que
existiere interés del Estado, si no se acompañaba certificación acreditativa de haber
recaído resolución en vía gubernativa. La Circular de la Dirección General de lo
Contencioso de 19 de marzo de 1850, encargó a los Fiscales de Rentas que
"resistieren la admisión de demandas judiciales mientras no estuviere fenecida la vía
gubernativa" (l03). Otras disposiciones citables son la RO de 11 de abril de 1860,
recomendando la observancia del art.10 de la Ley de Administración y Contabilidad
de 1850 y del art.173 de la Instrucción de 31 de mayo de 1855 (que prohibía admitir
demandas sin haber apurado antes la vía gubernativa), la RO de 7 de noviembre de
1867, el Decreto de 9 de julio de 1869, el RD. de 11 de enero de 1877 (dictada en
cumplimiento de la Ley del día anterior, en el que se exigió terminantemente el
requisito de la rec lamación previa en los asuntos de interés del Estado), etc.
Llama poderosamente la atención que todas estas disposiciones no encontraran
reflejo procesal en la Ley de 1855, norma en cuyo art.237 no se contemplaba su
admisibilidad, como excepción dilatoria, entre las cuatro que enumera (l04). GARCIA
CASAS mantiene que en la práctica se desnaturalizó la vía gubernativa,

"pues, al someter sus trámites al régimen establecido para todos los asuntos
económico-administrativos, se hizo ineficaz y estéril. Ello determinaría, en
primer lugar, la necesidad de un reflejo legislativo de naturaleza procesal, y
finalmente, la conveniencia de un texto articulado, de orden administrativo, que
viniese a regular in extenso el procedimiento. Con lo que se llega a la LEC
actualmente vigente, y al RD de 23 de marzo de 1886, cuerpo esencial en la
materia hasta la vigente LPA de 1958" (105).

A estas disposiciones siguieron, la Ley de Administración y Contabilidad de 1911 (así

art.9), RO de 30.junio de 1915, Reglamento de Procedimiento de Reclamaciones
Económico Administrativas de 29 de julio de 1924 (art.2.II), art.6 RD.21 enero de
1925 (Est. Dirección General. de lo Cont. Adtvo), el Reglamento Orgánico de la
misma de 1943, etc.
La Exposición de Motivos del RD de 1886 indica la finalidad que se pretendía
alcanzar con el previo agotamiento de la vía administrativa, señalando: que la
naturaleza especial y realmente privilegiada de los intereses y derechos del Estado
que no pueden ser objeto de transacción, provoca que se exceptúen del requisito de
la conciliación -exigida entre particulares -, y como no es justo que el Estado se vea
comprometido en un pleito sin la preparación necesaria, amén de que el derecho del
particular demandante puede ser tan perfecto que deba ser desde luego reconocido,
es por lo que debe exigirse la reclamación previa antes de entablar demandas contra
el Estado. Es destacable su respuesta a una situación privilegiada, la equivalencia
con el acto de conciliación, el que se pretenda que también va en beneficio del
particular y el que se imponga que previamente sea apurada la vía administrativa,
llegándose incluso a estimar su esencialidad. En general, y hasta la LPA vigente de
1958, los Tribunales han venido considerando que constituía un mero defecto
procesal alegable vía excepción.
Que nos encontramos ante un privilegio de la Administración, que no favorece al
particular, ya fue denunciado por RODRIGUEZ PORRERO lamentándose que tras el
Decreto de unificación de fueros de 1868, por el que se suprimieron los fueros y
"jurisdicciones" especiales de Hacienda, todavía.

"...en el orden sustantivo como en el procesal, se mantienen en nuestra

legislación señaladas excepciones en favor de la Hacienda, que, si tienden a
asegurar la efectividad de sus intereses, establecen un principio de verdadera
desigualdad respecto de los particulares que con la misma se vean precisados a
sostener alguna contienda" (106).

Esencial importancia tiene determinar la naturaleza de la exigencia del art .533.7ª

LEC. Para GUASP constituye un presupuesto procesal "stricto sensu", de índole
administrativa (l07), que no se cumple con un sólo acto sino con el seguimiento de
una serie de ellos, es decir, de un procedimiento, "...la falta de reclamación previa en
la vía gubernativa no es relevable de oficio, estando sometida, en cuanto a su
régimen procesal al mismo que la LEC establece para las restantes "excepciones
procesales"; se trata de un requisito semejante a la práctica previa del acto de
conciliación (l08) (109). DE LA PLAZA estima, que es "un verdadero medio de
impugnación", y que incumbe al Juez controlar de oficio su observancia" (110).
GOMEZ ORBANEJA estima que equivale en cierto modo al intento de conciliación
(111). PRIETO CASTRO mantiene que no afecta a la válida cons titución "de la
relación jurídica procesal" y que aunque no muy correcto es preferible su
configuración actual en la LEC como excepción procesal que como presupuesto
procesal (112).
GODED MIRANDA (ll3) estima que constituye un verdadero presupuesto procesal,
debiendo preceder al proceso cuya validez condiciona de modo que su omisión
provocaría una sentencia absolutoria en la instancia; tiene como única analogía con
la conciliación su finalidad de evitar el proceso. Para RAMOS (114) tiene un carácter
simil ar al acto de conciliación -como ha puesto de relieve la jurisprudencia, así SSTS.
26.4.1974, R. 2.046, y de 20.3.1975, R.1.320 pero recibe sin embargo un tratamiento
privilegiado como excepción dilatoria. PARADA (115) sostiene que responde a la idea
de sustituir por un diseño más favorable a la Administración, los actos de conciliación
que se exigían con carácter previo en lo civil; los aspectos favorables consisten no
sólo en que dicha conciliación se hace ante la propia Administración y no ante un
Juez -como tal independiente, diría yo-, sino también en la generosidad de los plazos
que se reconocen a la Administración para resolver la reclamación, durante los cuales
está bloqueado el proceso.
Los antecedentes de esta figura, resumible históricamente en un preciso y matizado
sucedáneo del instituto conciliatorio, dada la imposibilidad de que la Administración
transija en los derechos e intereses, desde la publicidad de los mismos, no se
compadece con la realidad en ella latente. En cierta medida cabría afirmar que es un
residuo de la vieja concepción decimonónica de la potestad administrativa reacia
constantemente a la pérdida de la "jurisdicción" requerida para decidir los conflictos
en que pudiere estar interesada. La búsqueda de la total inmunidad jurisdiccional a
través de la creación de una "justicia" propia, desembocó en un conjunto de
prerrogativas en el proceso entre las que destaca la de imponer, como obstáculo
ineludible para acceder al mismo, el conocimiento y previa decisión administrativos
sobre la "viabilidad y/o conveniencia" de satisfacer la pretensión del particular. Tan
manifiesto es este interiorizado planteamiento que no puede impedir que, aún
esporádicamente, se revele. Así cuando se llega a hablar, incluso muy tardíamente,
de una vía "jurisdiccional administrativa". De este modo la STS. de 10.11.1944 en la
que se dice que el agotamiento de la vía administrativa "...responde a la esencia de la
función de gobierno, a la cual es inherente la facultad jurisdiccional administrativa".
También en las ocasiones en que se quiere imponer como presupuesto procesal, en
cuanto tal, condicionante de la validez del proceso (judicial?) (116) como un todo (o
de la situación jurídica procesal), por ende insubsanable y en cuya ausencia el Juez
debe, de plano, repeler "a limine litis" la demanda. Esta es la lectura que
indefectiblemente ha de darse a la Instrucción de apremios de 1888, según la cual "la
falta de reclamación gubernativa privaba de competencia a los Tribunales" (como si
se tratara de una compet encia derivativa, funcional, con origen en la fase, etapa, o
"proceso" administrativo previo). Asimismo, en las "advertencias" formuladas por la
Instrucción de 31 de mayo de 1855 prohibiendo a los Jueces admitir las demandas
sin haber apurado la vía previa gubernativa, o las RROO. de 9 de febrero de 1842, 15
de marzo de 1843, de 9 de junio de 1847, etc.
Esta orientación "justicialista" se neutraliza (117), dando paso a una segunda etapa
en la que es utilizada como instrumento para conseguir unificar y centralizar la
defensa judicial de la Administración, primordialmente frente al Ministerio de
Hacienda, objeto para el que sirvió de inestimable apoyo la Ley de Bases de 11 de
abril de 1868 y el Decreto de 6 de diciembre del mismo año, de unificación de fueros,
suprimiéndose por ende los Juzgados especiales de Hacienda. Su buscada
asimilación con la conciliación, elimina cualquier singularidad bastante para justificar
su específica atribución al Ministerio de Hacienda, residenciándose de modo
exclusivo en la Dirección General de lo Contencioso y en el Cuerpo de Abogados del
Estado de ella dependiente, al que por RO. de 9 de abril de 1866 se atribuyó
formalmente la postulación procesal del Estado ante los Tribunales ordinarios.
Fruto de este desarrollo ha sido su flexibilización, ya en los últimos decenios del XIX,
detectable en una diversidad de puntos:
Es circunscrita al planteamiento de la reclamación, no exigiendo pues decisión
administrativa; se fija en cuatro meses el plazo de silencio negativo; es afirmada la
posibilidad de su subsanación -ya jurisprudencialmente proclamada (STS.
7.10.1875)-; se ve progresivamente asimilada al instituto conciliatorio (STS. en
comp.a consulta del Consejo de Estado de 19 de abril de 1878).
En buena técnica, la reclamación previa gubernativa presenta peculiaridades
bastantes para resistir su forzada similitud con la conciliación. La primera es
constitutiva de un procedimiento administrativo a sustanciar ante la autoridad
correspondiente (118), mientras que del instituto conciliatorio se ha llegado a decir
que es una actividad preprocesal, pero jurisdiccional (FERNANDEZ) (119), que
pertenece al ámbito de la jurisdicción voluntaria (HERCE QUEMADA, MOREN0 (l20),
que es un verdadero proceso dirigido a evitar otro proceso (GUASP (l2l) que es un
equivalente jurisdiccional (PRIETO -CASTR0 (l22), etc. En último extremo todos
destacan el hecho de que se sustancia ante el Juez, aunque sea por razones de
oportunidad. El agotamiento de la vía gubernativa va dirigido, ya a que la
Administración conozca con anterioridad de la pretensión que contra ella va a
deducirse, ya a darle la oportunidad de que admita o deniegue la satisfacción del
interés jurídico del pretendiente. Con la vía gubernativa se aspira a encontrar una
solución jurídica preprocesal, lo que necesariamente no es predicable de la
conciliación en la que prima un planteamiento transaccional. Mientras que la
conciliación preprocesal es factible en todos los procesos, la reclamación previa está
reservada a aquéllos en los que la Administración está interesada. La jurisprudencia
consideró que mientras la falta de conciliación es relevable de oficio la denuncia de la
ausencia de reclamación previa está encomendada al poder dispositivo del litigante
contrario (ST5.30 abril 1966) (123).
Radicales diferencias entre ambas son: que la Administración en tal procedimiento
es al mismo tiempo parte interesada y sujeto decisor del conflicto, lo que en ningún
caso acaece en la conciliación, y, además, que la meta perseguida no es de manera
directa e inmediata la misma; el acabamiento de la vía administrativa lo que tiende es
a poner en conocimiento de la Administración la probabilidad de un futuro proceso,
con lo que consigue un tiempo para prepararse y, eventualmente, obviarlo
satisfaciendo la pretensión. El hecho de que requiera ese tiempo añadido puede tener
varias lecturas, acaso no excluyentes: es un modo de controlar a sus propios
servidores -que sí conocen o deben de conocer la pretensión- valorando (y en su
caso remediando) el resultado de su hacer o no hacer, lo que viene facilitado por la
centralización de la defensa de la Administración, o es un medio dilatorio bien
directamente para dificultar las reclamaciones contra la Administración y/o para
permitir una adecuada defensa a un ente cuya complejidad, en lugar de brindarle
mayores posibilidades de hacer valer su posición (ante su riqueza de medios,
comparativamente frente a los particulares), parece ser que obstaculiza su defensa.
Considérese también que el derecho a la tutela judicial efectiva coimplica el de a una
justicia sin dilaciones indebidas; que el principio de igualdad debe primar, máxime
cuando nada hay que justifique un tratamiento desigual pues la Administración es
demandada y actúa como cualesquiera otra persona; que la ineficacia de la
maquinaria administrativa no puede ser opuesta al administrado en todo caso
irresponsable de ella e inmediata víctima de la misma; que una actividad
administrativa contraria a la legalidad, que ha de infraestructurarla y delimitarla, y por
tanto perjudicial individual y socialmente, no debe ser temporalmente prolongada.
Cabe añadir a lo dicho, la manifiesta innecesariedad de la reclamación previa
gubernativa para una adecuada defensa del interés general que preside la actividad
administrativa. considerando la subsistencia de otro privilegio de la Administración:
suspensión del plazo para contestar a la demanda a fin de consultar a la Dirección
General del Servicio Jurídico del Estado y, finalmente, su real inoperancia para
impedir el proces o ante la inercial denegación de lo reclamado o ante el frecuente uso
del silencio administrativo.
No es de recibo, ni técnica ni teleológicamente, ningún intento de configurar como
presupuesto procesal una exigencia que carece de vinculación, aún, indirecta, con lo
que constituye objetiva y subjetivamente la situación jurídica procesal. Es inaceptable
en su calidad de reiterativo requisito, enervante e irritante, en sí ineficaz para el fin
que se predica, que sirve para dilatar el proceso y, por ende, de obstáculo para que
se lleve a cabo una más pronta restauración del derecho que ha sido desconocido,
negado o violado. Empero, su contemplación en la regla 7ª del art. 533 LEC comporta
una solución procesal. Tal solución no es extraña, como puede verse, a las líneas
básicas defendidas por la mayoría de la jurisprudencia.
En resumen, la doctrina sentada por nuestros Tribunales acerca de la reclamación
previa gubernativa, es concretable en varios extremos:

a) Que para su adecuada ponderación no debe ol vidarse que en este órden civil
interviene la Administración desprovista de "imperium", como persona jurídica privada
(SSTS. 26.5.1988; R. 4.340, 21.9.1988; R. 6.847) (124).

b) Que si en alguna ocasión la Sala sostuvo su disimilitud con el acto de conciliación,

afirmando que la reclamación previa era insubsanable (SSTS. 23.3.1963; R. 1.808;
26.4.1974; R. 2.046), hoy en día constituye doctrina homogénea, que debe ser
mantenida, la tesis de que una y otra institución son equiparables dada la finalidad
perseguida por ambas figuras, que no puede decirse alterada por el hecho de que
intervenga la Administración y no un particular (STS. 26.5.1988; R. 4.340).
Precisamente tal asimilación, en cuanto a su finalidad encuentra origen en la RO. de
9 de junio de 1847, en la Ley de Bases de 11 de abril de 1868 sobre unificación de
fueros y en el Decreto 9 de julio de 1869 (STS. 27.3.1992 R. 2.336).

c) Que precisamente desde tal equiparación, habida cuenta la comunidad de fin y

efectos con el instituto conciliatorio, deviene su laxa interpretación (STS.7.10.1985,
Ponente Vega Benayas. En igual sentido SAP Barcelona, sec.13, 26.7.1989) y su
subsanabilidad (SSTS. 26.5.1988; R. 4.340 y de 23.7.1992, R. 2.336).
A mi modo de ver, y desde todo lo dicho, la imposición del agotamiento de la vía
gubernativa ha de situarse en sus propios términos y por tanto ser entendida del
modo que a continuación planteo.
Ha de partirse de que tal laxa lectura es respuesta al carácter restrictivo con que
debe interpretarse el alcance de la reclamación previa, desde su evidente naturaleza
de privilegio reconocido a la Administración (SSTS. 2 .10 .1985 y 14 .11.1989, R.
7.880) y también a la singular y compleja finalidad por la misma perseguida. A este
último tenor, es claro que responde al ya citado y doble objetivo de propiciar el
conocimiento por la Administración de la pretensión a deducir y, eventualmente, de
brindarle la oportunidad de evitar el proceso.
De este modo es defendible su subsanabilidad, entre otras razones, porque no es de
recibo que tal requisito -aún procesal- pueda convertirse en un desproporcionado
obstáculo al derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC. 90/1986, 62/1990, 32/1992,
de 18 de marzo); o sea, requisito procesal que, previsto por la ley ordinaria- ha de ser
entendido pues en el sentido más favorable a la plena vigencia del derecho
fundamental (en este caso, a la tutela judicial efectiva del 24.1 CE) . La STC 81/1992,
de 28 de mayo, en su FJ 4, defiende que la conciliación, como la reclamación previa,
cumplen una finalidad autocompositiva que no puede primar sobre el respeto de los
derechos fundamentales que constituye el "fundamento de orden político y de la paz
social" (art. 10.1 CE).
Desde el momento en que la Administración tiene conocimiento de la demanda
puede entenderse cumplido este requisito que, desde una rígida lectura, a lo más que
podria conducir es a la suspensión del curso del proceso para su subsanación. Pero,
es importante determinar si ello sería exigible "en cualquier estado del pleito en que
se note su falta". A mi modo de ver, atendido su doble propósito de: previo
conocimiento por la Administración y de posibilidad autocompositiva, ambos
quedarían enjugados desde que la Administración conteste a la demanda no
allanándose. Indudablement e al responder y además negar u oponerse a la
pretensión deducida está expresando que conoce la pretensión -subsanando
cualquier óbice al respecto-, pero además que ha disfrutado o podido disfrutar -
aunque no haya hecho uso de él- de un ampliado plazo de contestación para
preparar adecuadamente su respuesta. Se dará cuenta el lector que de este modo
persigo también solapar ambos privilegios, netamente dilatorios y redundantes:
tiempo para decidir sobre la reclamación y ampliación del plazo de contestación a la
demanda, los dos para permitir una completa y correcta defensa del Ente Público.
Pero es que además, desde el momento en que no se ha allanado, previamente (art.
523.III LEC) o en la contestación, sino que al contestar niega o se opone a la
pretensión, quiere decir que la suspensión del curso del proceso para que la
Administración termine por responder negativamente, no sería más que un medio
innecesario y además dilatorio, en sí enervante e irritante, en todo caso inaceptable
por desproporcionado.
Pese a lo indicado, soy consciente de que subsiste un problema en mi
argumentación: la Administración goza del privilegio de que se suspenda el plazo
para contestar a la demanda a fin de "preparar" convenientemente su defensa.
Evidentemente mi propuesta soluciona una de las dos finalidades de la reclamación
previa: que conozca con tiempo la reclamación para preparar adecuadamente la
defensa. Pero además, según se ha dicho, va orientada a posibilitar la elusión del
proceso mediante la eventual estimación previ a de la pretensión del particular. El
interés que late en este objetivo es favorable a la Administración pero, también, al
administrado-justiciable que ve más rápidamente satisfecho su interés y, asimismo, a
la propia Justicia, en cuanto disminuye el número de asuntos. De esta manera parece
que no podría justificadamente suprimirse la exigibilidad de un requisito legalmente
previsto y que por el propio TC es considerado no contrario a la Suprema Norma.
¿Cómo podria desestimarse la petición formulada, por la representación procesal de
la Administración, antes de contestar a la demanda atinente a la falta de reclamación
previa y, por ende, a la necesidad de suspender el curso de los autos?. A mi juicio
caben dos lecturas:

1. Comparecida la Administración y denunciada la falta de reclamación previa,

debería acordarse la suspensión del plazo para contestar a la demanda, a fin de que
se pudiere corregir la omisión de ese expediente. Tal suspensión haria innecesaria e
irritante su posterior solicitud de ampliar el de contestación a la demanda, por cuanto
habría gozado ya la Administración de tiempo más que suficiente para preparar su
defensa. Encuentro firme apoyo para esta lectura en el art. 140 LPA según el cual es
la propia Dirección General del Servicio Jurídico del Estado la que elabora el
correspondiente proyecto de orden resolutoria -que la obliga a realizar el estudio
jurídico necesario- y, asimismo, es también a quien hay que consultar en el trámite de
suspensión del plazo para contestar a la demanda.

2. Si consideramos que se trata de una excepción dilatoria prevista en el 533.7ª,

habría que dar una salida a su específica configuración jurídica. Prescindiendo de si
estamos o no ante una verdadera excepción procesal (l25), el hecho es que desde
nuestra vigente Carta Magna y, más concretamente, con la Novela 34/1984, de 6 de
agosto, de reforma urgente de la LEC, por la que entre otros extremos se introdujo la
comparecencia previa o audiencia preliminar en el menor cuantía, se ha dado entrada
en el proceso a la tendencia, reiterada por el TC, a evitar pronunciamientos
absolutorios en la instancia y por ende inútiles e insatisfactorios (social e
individualmente:actor). Se consagra como regla general la subsanación o corrección
de la falta de algún presupuesto o requisito procesal aducido por las partes o
apreciado de oficio por el Juez (así 693.3ª LEC). Por su naturaleza, finalidad, historia,
etc, nadie puede discutir la subsanabilidad de este óbice procedimental en que la
reclamación previa pudiere consistir, con lo que cabría estimar resuelto el problema
que me he planteado, es decir, hacer frente al segundo objetivo de la reclamación
gubernativa: darle la oportunidad de resolver el conflicto evitando el proceso.
He de reiterar que siendo subsanable la reclamación previa, su doble propósito es
alcanzable, preclusivamente, una vez contestada la demanda; "dies ad quem" a partir
del que ha de rechazarse cualquier petición de la Administración relativa a este
privilegio, por extemporánea, innecesaria y dilatoria. No creo innecesario concluir este
apartado señalando que con tal solución no prejuzgo su discutible vigencia ni por
tanto su dudosa validez constitucional (125 bis).

5. La agilización del proceso.

Según viene declarando nuestro TC, el art. 24 CE, que consagra el derecho a la
tutela judicial efectiva, comporta en su desarrollo en el núm. 2 de ese precepto, el que
la satisfacción de los derechos e intereses legítimos por los Juzgados y Tribunales,
se otorgue en un plazo razonable. Proclámase así la constitucional exigibilidad de
remover uno de los más conspicuos obstáculos al acceso a la jurisdicción: la excesiva
lentitud de los procesos. Se reitera de este modo lo ya previsto en los arts. 9.3 y 4 y
14.3 c) PIDCP y 6.1 CEDH. Nadie puede negar la verdad del aforismo según el cual
una justicia tardía supone una denegación de justicia.
En la legislación española de los últimos decenios se explicita el objetivo de la
agilización procesal: así en los preámbulos de la L. 34/84, de reforma urgente de la
LEC; en el de la LOPJ de 1985; en el de la LO 7/1988, de los Juzgados de lo Penal y
por la que se modifican diversos preceptos de la LOPJ y de LECrim; en el de la
L.7/89, de bases de procedimiento laboral, y en el de la L.10/92, de medidas urgentes
de reforma procesal. La misma tendencia es detectable en la normativa de Estados
de nuestro entorno y, singularmente, en los diversos estudios e informes comunitarios
sobre ello. No hay que olvidar a este respecto las Recomendaciones núms. R (81)7
de 1981, sobre medidas para facilitar el acceso a los Tribunales; la núm. R (84) de
1984, sobre principios del procedimiento civil destinados a mejorar el funcionamiento
de la Justicia; la núm.R (86)12 de 1986, sobre medidas para impedir y reducir la
excesiva carga de trabajo de los Tribunales; la Resolución del Consejo de junio de
1987, sobre el acceso de los consumidores a la justicia. Significativa importancia
tienen una serie de actividades ya emprendidas en la CEE para facilitar el acceso a la
justicia a través de un más breve enjuiciamiento de las causas. Entre éstas son
destacables:

A) En el Reino Unido, y más concretamente en Escocia, se instauró un

procedimiento simplificado para la resolución de asuntos de bagatela.

B) En Bélgica, la Comisión subvencionó dos proyectos experimentales paralelos,

fomentando acuerdos conciliatorios.

C) En Italia, se estudió y fomentó la figura del "Giudice conciliatore" de Roma.

Ha de resaltarse que frecuentemente la buscada celeridad desemboca en el fomento
de medios alternativos de composición de conflictos. Así en Dinamarca, Francia,
Gran Bretaña, Holanda, Bélgica, Alemania, etc, se han creado centros de conciliación
y arbitraje. En la propia España existe un furor por el arbitraje, considerado como la
solución óptima de todos los males de la Justicia, a espaldas de la discutible
constitucionalidad de algunos de los preceptos de la ley reguladora (L.36/88, de 5 de
diciembre) (126), sin prestar mientes en que con él se desvirtúan el derecho de
acceso a la jurisdi cción, el deber del Estado de poner a disposición de todos unos
órganos jurisdiccionales aptos para satisfacer los derechos e intereses legítimos y el
principio de igualdad del art.14 CE (l27).
Hasta aquí puede deducirse que el imperativo de la aceleración, frecuentemente
vinculado a la simplificación procesal, se concreta, bien en el fomento de otras vías
alternativas de composición de litigios: conciliación, arbitraje, administrativización de
conductas despenalizadas, bien en el proceso eliminando trámites afirmados inútiles,
enervantes o irritantes, introduciendo otros o reconceptualizando algunos de los
existentes.
Frente a la inercial tendencia a cuestionar no ya la duración del proceso sino, lo que
es aún más grave dentro de nuestro Estado de Derec ho, al proceso mismo, conviene
plantear unas breves reflexiones con objeto de ubicar el afán "acelerador" dentro de
sus propios límites. La defensa de la celeridad no ha de connotar ir más allá de su
instrumental significado; es decir, al derecho a que la causa sea vista equitativa y
públicamente, se agrega por el CEDH, en "un plazo razonable". Tanto la expresión de
nuestra Suprema Ley: "dilaciones indebidas" -usada ya en el 14.3 PIDCP-, como la
citada del CEDH: plazo razonable, evidencian su desigual valor respecto de
irrenunciables imperativos conformadores del derecho al debido proceso: igualdad de
las partes, al Juez legal o predeterminado por la ley, a la contradicción, etc.
La agilización del proceso no es "a priori" ni "in abstracto" un imperativo susceptible
de determinar indiferenciadamente al proceso. En verdad, deferido al momento
funcional de la jurisdiccional (l28), supone ponderar si en el caso concreto se han
observado por los sujetos el dinamismo procesal exigible atendida la naturaleza y/o
complejidad del asunto de que se trate. Este significado tiene la posición del TEDH
que, en reiteradísima jurisprudencia, ha sentado (entre otros en los casos Buchholz
de 1981, Zimmermann de 1983, Guincho de 1984, Vallon de 1985, Baraona de 1987,
Vernillo de 1991, X contra Francia de 1992,etc.) que el carácter razonable de la
duración de los procesos debe apreciarse en cada supuesto, atendiendo a las
circunstancias concretas del litigio. De este modo el TEDH ha venido atendiendo
prevalentemente a: la complejidad del caso, al comportamiento del demandante y
demandado y al de las autoridades judiciales. Nuestro TC, en sus sentencias 5/1985,
de 23 de enero, 85/1990, de 5 de mayo), agrega el tipo de proceso de que se trate y
el orden jurisdiccional al que competa el conocimiento del asunto, como también que
constituye el supuesto típico de funcionamiento anormal generando, cuando no
pueda ser remediado de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daños que
produce la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (STC.36/1984, de
14 de marzo).
A mi juicio, podría llegar a mantenerse que la prohibición constitucional de las
dilaciones indebidas va dirigida, inmediatamente, a los sujetos procesales y,
mediatamente, al legislador ordinario. A los sujetos, en cuanto les exige, en
cumplimiento del deber de probidad, el rechazo de cualquier artificio fraudulento que
pudiere hacer devenir al proceso en medio inútil para resolver los conflictos jurídicos
e incluso a fin de evitar que pueda convertirse en instrumento para forzar soluciones
autocompositivas a espaldas de la relevancia social del interés jurídico cuya
satisfacción se pide. De este modo, destinatario último es el Juez quien, de manera
simultánea, está obligado en su quehacer procesal a sujetarse a lo prevenido por la
norma como además a impedir, y en su caso a valorar, el injustificado recurso a
medios o modos procesales inútiles, impertinentes y así perjudiciales (129).
Más ha de reconocerse que al legislador ordinario va también dirigido el mandato de
un proceso sin dilaciones indebidas. hasta ha de suministrar los medios legales
precisos para una más pronta satisfacción de los derechos e intereses legítimos
(dentro, naturalmente, del respeto a la articulación y desenvolvimiento fundamentales
que todo proceso que se pretenda ajustado a la Suprema Ley ha de tener). De aquí
su deber de promulgar leyes que observen las exigencias constitucionales y que sean
aptas para posibilitar a Juez y partes el correcto cumplimiento de las mismas. Contra
ello conspira la tendencia descodificadora vigente; es decir, la de deferir al judicial el
colmado de lagunas o la hermenéusis integradora de textos ambiguos, ya para
impedir reacciones sociales electoralmente desfavorables ya para fomentar la
descalificación ciudadana de una justicia que se ve profundamente dificultada para
cumplir su tarea al carecer de los imprescindibles medios materiales, personales y,
singularmente, de una legislación concorde, coherente, completa y actualizada. La
Justicia es responsable de lo que hace o de lo que debiendo hacer no hace y de
cómo lo hace o no, pero siempre dentro de los cauces normativos que le han de venir
prefijados por el legislador (130).
En conclusión, más decisivo que procurar acelerar el proceso, en la mayoría de las
ocasiones debilitando sus exigencias constitucionales, lo que habría de hacerse es
suministrar los medios precisos personales, materiales y legales para que funcionara
satisfactoriamente.

"El deber estatal, actuando jurisdiccionalmente, constitucionalmente impuesto

de garantizar la libertad, justicia y seguridad con la rapidez que permite la
duración legal de los procesos lleva implícita la dotación a los órganos judiciales
de los necesarios medios personales y materiales pues, como han señalado las
SSTC. 223/1988 y 81/1989, el principio de interpretación más favorable,
consagrado reiteradamente por nuestra doctrina constitucional, impide restringir
el alcance y contenido del derecho fundamental examinado con base en
distinciones sobre el origen de las dilaciones que el propio art.24.2 CE no
establece" (STC.85/1990, de 5 de mayo, FJ 4).

Creo que habría que completar este pronunciamiento jurisdiccional afirmando que
tampoco sera factible observar la prohibición del "non liquet" si no suministramos
además al Juez el elemento determinante y definidor de su tarea: una ley material y
procesal apta para cumplir de modo adecuado a las exigencias del momento su tarea
jurisdiccional. Cualquiera otra salida es apta para ser calificada de medio, bien para
eludir o debilitar el control jurisdiccional del Estado bien para institucionalizar
jurídicamente una marginalidad social a espaldas de la verdad de la Primera Norma y
en concreto de preceptos como el art. 9.2 de la misma (131).